Coordination et groupement de l'achat public / ED

III.305.1

LA PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS L’ORGANISATION DE LA CONSULTATION

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Présentation générale

Intérêt et difficultés de l’achat groupé

Une fois définis l’objet et les prestations du ou des marchés, l’acheteur public doit s’interroger sur l’organisation de son achat. C’était vrai, déjà, en application du code 2004, qui avait déconnecté le niveau d’évaluation des besoins et celui de la mise en œuvre des procédures de passation des marchés, ça l’était d’autant plus en application du code 2006, puisque les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ont été libres désormais d’organiser comme elles l’entendaient la mise en œuvre des procédures, dans les conditions et les limites des textes qui leur étaient applicables.

Le principe de la libre organisation des pouvoirs adjudicateurs sort renforcé de la réforme de 2016 : les dernières exigences organisationnelles du droit de la commande publique ont été retirées des textes, à l’exception de certaines règles de compétence imposées à des fins prudentielles aux marchés de partenariat, et renvoyées à d’autres supports, tels le code général des collectivités territoriales.

Par ailleurs, la nouvelle réglementation témoigne de la montée en puissance de l’achat groupé, au travers de l’accroissement des prérogatives des centrales d’achat dans les directives européennes de 2014, de la consécration des entités communes transnationales, mais encore du renforcement du rôle du service des achats de l’Etat, transformé en Direction des achats de l’Etat (DAE) par le décret n° 2016-247 du 3 mars 2016 créant la direction des achats de l’Etat et relatif à la gouvernance des achats de l’Etat (NOR : FCPX1529493D).

Compte tenu du volume de la commande publique, l’acheteur peut souhaiter coordonner ou regrouper ses commandes.

■ Intérêt

La coordination des commandes publiques présente de multiples avantages bien connus, parmi lesquels : – l’obtention de conditions économiques plus avantageuses que par des commandes individuelles par l’effet de masse (prix/qualité), avantage d’autant plus grand que la coordination porte sur des besoins standardisés ; – la réduction des coûts financiers relatifs au lancement des procédures de marché par la mutualisation des moyens financiers, des personnels et des compétences ; – le bénéfice d’un savoir-faire technique qu’une seule entité ne peut pas toujours mobiliser, notamment, en matière d’achats complexes (par exemple, équipements et prestations de services comme les télécommunications) ; – la recherche d’une taille critique permettant de mettre en œuvre une véritable politique de l’achat public, d’atteindre une meilleure efficacité économique et d’utiliser l’achat comme levier d’intervention économique (politique d’achat en matière de développement durable et d’insertion sociale, politique d’accès des PME à la commande publique) ;

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– la simplification de la phase d’exécution des marchés (par exemple dans le cas de groupements de travaux, les acheteurs publics n’ayant plus à faire qu’à un seul interlocuteur) …

Bref, de façon générale, la coordination apporte des gains en termes d’efficacité comme de sécurité juridique de la commande publique. Mais c’est surtout sur le plan budgétaire que ses principaux bénéfices en sont attendus : dans le contexte de la crise des finances publiques, il s’agit de « reconquérir des marges de manœuvre financières », notamment en réalisant des « économies significatives » sur les achats publics (vœux du président de la République, Metz, 6 janvier 2006). Le guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics précisait de manière générale, à son point 6, que le choix de grouper ses commandes « doit être guidé par le souci des prix et des coûts de gestion plus favorable ». C’est un but très clair, qui répond à l’objectif, à valeur constitutionnelle, de bonne utilisation des deniers publics mentionné à l’article 1er de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

La question est celle de la pertinence d’une politique d’achat qui ne poursuivrait que ce seul objectif, et ignorerait l’autre, celui de l’efficacité de la commande publique. Il est manifestement possible d’en douter.

Remarque En pratique, le regroupement des commandes permet, en effet, de réaliser des économies budgétaires substantielles (voir par exemple, en matière de télécommunications, la lettre du SIPPEREC n° 26, dans laquelle ce syndicat intercommunal, coordonnateur d’un groupement de commandes, affiche un taux moyen d’économies pour ses membres de 18 % pour la période 2004-2006, de 36 % pour la période 2002-2003, de 20 % pour la période 2000-2001). Les audits de modernisation des achats de l’État ont quant à eux chiffré à 1,3 milliard d’euros les économies pouvant être réalisées sur les dépenses de fonctionnement de l’État sur trois ans (Source : audit de modernisation des achats publics, synthèse des résultats, octobre 2006). La DAE, quant à elle, se voit assigner un objectif d’économies budgétaires de 700 millions d’euros supplémentaires par an dans le cadre de ses orientations stratégiques 2016-2019, pour les achats de l’Etat et de ses établissements publics.

Texte officiel Circulaire du Premier ministre du 29 septembre 2005 (NOR : PRMX0508773C) relative à la mise en place du programme d’audits de modernisation, JO du 4 octobre 2005 — Circulaire du Premier ministre du 13 juillet 2006 (NOR : PRMX0609535C) relative à la conduite des audits de modernisation, JO du 26 août 2006 — Circulaire du Premier ministre du 2 janvier 2006 (NOR : PRMX0609001C) relative à la mise en œuvre des propositions de réforme de l’administration départementale de l’État, JO du 6 janvier 2006 : le Premier ministre inscrit la politique d’achat des services déconcentrés de l’État dans un ambitieux programme de mutualisation des moyens et demande aux préfets de préférer les marchés nationaux « partout où cela est possible », tout en maintenant un réseau d’approvisionnement décentralisé. A défaut, il préconise de mutualiser les achats entre les services régionaux et départementaux au moyen de la coordination de commandes (code 2006, art. 7) et de groupements de commandes incluant au besoin établissements publics et collecti-

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vités territoriales (code 2006, art. 8 – Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, art. 28).

De ce point de vue, la coordination de la commande publique constitue l’un des leviers de la réforme de l’État, ce dont témoigne par exemple les suites données aux audits de modernisation des achats publics menés de juin à septembre 2006 dans l’ensemble des ministères, avec, notamment, la création de la mission interministérielle France Achats (MIFA), rattachée à la direction générale de la modernisation de l’État (DGME), désormais Direction interministérielle pour la modernisation de l’action publique (DIMAP), rattachée au Secrétariat général de la modernisation de l’action publique (SGMAP), qui est un service du Premier ministre.

Remarque Le Gouvernement avait lancé, entre octobre 2005 et octobre 2006, 127 audits couvrant plus de 120 milliards d’euros de dépenses de l’État. Une attention particulière a été portée aux achats de l’État, elle s’est notamment traduite par la création de la mission interministérielle « France Achats ». Cette mission n’avait pas pour rôle d’acheter mais de fixer la stratégie interministérielle de modernisation des achats de l’État, autour d’une équipe resserrée. Le montant des dépenses d’achat de fonctionnement de l’État s’élève à environ 15 milliards d’euros par an, tandis que 4 ministères (défense, finances, intérieur et justice) concentrent 75 % de la dépense. Les postes les plus importants étaient alors les affranchissements, les prestations informatiques et les télécommunications. Le Gouvernement estimait, en octobre 2006, qu’un objectif de 10 % d’économies sur trois ans était raisonnable, et envisageait d’y parvenir en misant sur un regroupement des achats autour du meilleur professionnel dans son segment d’achat, en excluant toute centralisation.

Des expérimentations avaient été lancées sur des segments comme l’informatique, les fournitures et le matériel de bureau, un ministère pilote ayant été identifié à chaque fois.

Un rapport rendu dans le cadre de la MIFA a conduit le Gouvernement à projeter dans le cadre de la révision générale des politiques publiques (RGPP) la mise en place d’une agence centrale destinée à regrouper les achats de l’État, destinée à succéder à l’Agence centrale des achats du ministère de l’économie. C’est ainsi qu’a été créé en 2009 le Service des achats de l’État (SAE), sous la forme d’un service à compétence national, devenue la Direction des achats de l’Etat en 2016. ` La Direction des achats de l’État

A l’origine un organisme interministériel, le Service des achats de l’État (SAE), se présentait comme une « Agence de service public », un nouveau mode d’organisation des services de l’État chargés d’assurer les prestations ou des productions de biens ou de services. Ces agences constituent juridiquement des services à compétence nationale, placés directement sous l’autorité des ministres ou des responsables de programmes de l’État et qui ne disposent pas de la personnalité juridique. Les autorités gouvernementales ont souhaité en renforcer le poids en la transformant en Direction d’administration centrale, toujours placée sous l’autorité du ministre chargé du budget.

Texte officiel Décret n° 2016-247 du 3 mars 2016 (NOR : FCPX1529493D) créant la direction des achats de l’Etat et relatif à la gouvernance des achats de l’Etat, JO du 4 mars 2016 ; Arrêté du 3 mars 2016 (NOR : FCPP1530141A) portant organisation de la direction des achats de l’Etat, JO du 4 mars 2016.

Les missions de la DAE ne consistent pas à faire de la coordination de commandes : l’article 2 du décret n° 2016-247 du 3 mars 2016 dispose que la direction des achats de l’État « définit la politique des achats de l’État ».

Texte officiel L’article 2 du décret n° 2009-300 du 17 mars 2009 portant création du service des achats de l’État limitait l’intervention du SAE à la politique des achats « courants » de l’Etat, et précisait la notion d’achats courants : ils « portent sur les besoins communs à plusieurs ministères » et concernent : « 1° Les fournitures, mobiliers et matériels de bureau ; « 2° Les matériels informatiques, les progiciels et services associés ; « 3° Les matériels et les services de télécommunication ; « 4° Les services de transports de biens et de personnes ; « 5° L’entretien et les aménagements immobiliers, les maintenances d’installations techniques ; « 6° Les véhicules non spécialisés, les carburants et lubrifiants ; « 7° Les matériels et services d’impression, expéditions, affranchissements et routages ; « 8° Les énergies, les fluides ; « 9° Les services financiers, services d’assurances et services bancaires » (sauf ceux qui relèvent de l’exclusion mentionnée à l’article 3 du Code des marchés publics).

La compétence de la DAE dépasse donc désormais la notion d’achats « courants », le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 disposant que seuls lui échappent désormais les achats de défense ou de sécurité, au sens de l’article 6 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Aux termes du décret du 3 mars 2016, la DAE : – définit la politique des achats de l’Etat, sous l’autorité du Premier ministre et s’assure de sa mise en œuvre, après concertation avec les ministères au sein de la conférence des achats ; – élabore, après concertation interministérielle au sein du comité des achats de l’Etat, les stratégies interministérielles concernant les achats relevant d’une même famille ; – conclut les marchés publics interministériels, ou en confie la conclusion à un autre service à l’UGAP, une autre centrale d’achat ou à un établissement public de l’Etat. Sur l’UGAP, voir Point-clé III.309.2 ; – conseille les services de l’Etat et ses établissements publics pour leurs stratégies d’achat ainsi que pour l’organisation de la fonction d’achat ; – définit la stratégie de formation des acheteurs de l’Etat et pilote l’offre de formation ;

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– propose les mesures permettant de renforcer la professionnalisation des acteurs de la fonction achat et de structurer leur parcours professionnel dans le cadre d’une filière d’achats commune aux services de l’Etat et de ses établissements publics ; – anime le réseau social professionnel des acteurs de la fonction achat de l’Etat ; – identifie et anime le réseau d’experts en achats des services de l’Etat ainsi que celui des établissements publics ; – conçoit et pilote le système d’information des achats de l’Etat.

Un rapport annuel rend compte des actions mises en œuvre dans les services de l’Etat, de ses établissements publics et des organismes, ainsi que des résultats obtenus.

La politique des achats de l’État est décidée au sein de la conférence des achats de l’Etat, qui délibère des grandes orientations de la politique des achats de l’Etat. Cette conférence est composée des secrétaires généraux des ministères, du directeur des services administratifs et financiers du Premier ministre, du directeur des achats de l’Etat, du directeur du budget, du directeur général des finances publiques, du directeur des affaires juridiques des ministères économiques et financiers, du secrétaire général pour la modernisation de l’action publique, du directeur général des entreprises et du délégué interministériel au développement durable.

Un comité des achats de l’Etat est consulté par le Directeur des achats de l’Etat sur la mise en œuvre de la politique, et formule des propositions pour améliorer la mise en œuvre ou les résultats de l’achat public.

Un comité des établissements publics de l’Etat examine toute opportunité de mutualiser des achats entre établissements publics et les autres services de l’Etat.

La politique ainsi définie est mise en œuvre au sein de chaque ministère sous la responsabilité de son secrétaire général, qui désigne un responsable ministériel des achats (RMA), qui pilote et anime la fonction d’achats des services centraux et déconcentrés du ministère.

La mise en œuvre de la politique des achats de l’Etat dans les services déconcentrés est dévolue au préfet de région, qui met en place une plate-forme régionale des achats de l’Etat, dont la fonction est de développer le volume des marchés interministériels régionaux.

Remarque S’agissant du fonctionnement de l’État, cette logique interministérielle s’inscrit dans la logique voulue par la loi organique relative aux lois de finances (loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, dite LOLF, JO du 2 août 2001, p. 12480, entrée en vigueur le 1er janvier 2006). En effet, la LOLF substitue dans la nomenclature budgétaire une logique téléologique de missions et de programmes, au besoin interministériels, à la logique organique ministérielle qui prévalait jusqu’alors en matière budgétaire sous l’empire de l’ordonnance organique n° 59-2 du 2 janvier 1959.

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Sur le plan de la méthode, les dépenses d’achats de fonctionnement de l’État ont été ventilées en 5 domaines (prestations générales, immobilier (charges locatives et prestations de bâtiments), fournitures générales, informatique et télécommunication et affranchissement et impression) et 27 segments. Cette démarche, dite de « cartographie », se rapproche de la méthode utilisée par certaines grandes entreprises, qui auditent leur processus d’achat pour en optimiser les coûts. Une telle méthode permet de structurer les analyses, de gagner en homogénéisation des besoins et de définir une véritable stratégie d’achat.

Internet http://www.economie.gouv.fr/dae/presentation

■ Difficultés techniques

La coordination des commandes publiques pose un certain nombre de difficultés, qui ne sont pas nécessairement les mêmes pour les services de l’État (familiers de la centralisation de leurs achats), pour les collectivités territoriales (soucieuses de ménager leur liberté d’achat) ou pour les établissements publics, spécialisés – du fait de leur mission même – dans certains types d’achat. Les difficultés ne sont, également, pas les mêmes selon que la coordination porte sur des fournitures, des services ou des travaux (avec, par exemple, dans ce dernier cas, le problème du respect de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d’ouvrage publique…). Pour ces marchés, voir Point-clé III.305.3.

Mais certaines difficultés sont communes à tous les acheteurs publics comme à tous leurs besoins ; ce sont, notamment, les suivantes. ` Périmètre de la coordination

La première difficulté est celle de la définition du périmètre du regroupement. Elle est évidemment fonction de la nature de la commande : lorsqu’il s’agit de prestations de proximité (déchets, ambulances…), le regroupement est, nécessairement, local. Dans les autres cas, soit que les prestations soient standardisées, soit, au contraire, qu’elles soient spécifiques, le regroupement peut être, pour des raisons différentes, de périmètre national ; mais il convient de bien étudier, dans toutes ses conséquences, l’impact des décisions de regroupement, tant pour l’acheteur public (par exemple, les contraintes liées à la multiplication des sites de livraison, qui ont un coût), que pour les entreprises, qui n’ont pas toutes, nécessairement, la capacité d’intervenir sur un périmètre large.

Texte officiel Circulaire du Premier ministre du 2 janvier 2006 (NOR : PRMX0609001C) relative à la mise en œuvre des propositions de réforme de l’administration départementale de l’État, JO du 6 janvier 2006 : le Premier ministre préconise à la fois la mutualisation des achats et celle des moyens logistiques entre services déconcentrés.

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` Analyse des besoins

La deuxième difficulté réside dans l’analyse des besoins de l’ensemble des entités, et de leur présentation rationnelle. Il est indispensable que chaque acheteur participe activement à leur définition collective, notamment en matière de prestations courantes récurrentes, même si la disparition de la nomenclature que mentionnait l’article 27 du code 2001 a assouplit les critères de calcul des montants des marchés à comparer aux seuils.

Pratique « Certains groupements ont élaboré des outils pour inciter à la rationalisation des besoins : refus d’un lot spécifique intéressant moins de deux adhérents, nomination d’experts testeurs dans chaque établissement, institution de groupes de travail sur chaque domaine d’achat pour la définition des besoins » (S. Hermouet, Interview, ACCP n° 10, avril 2002, p. 55, sur les groupements de commandes, mais ces méthodes peuvent être élargies à d’autres formes de coordination).

` Fonctionnement de la coordination

La troisième difficulté porte sur le fonctionnement de la coordination, quelque forme qu’elle prenne : les échanges entre les intéressés doivent être le plus large possible (en amont comme en aval de la consultation collective), mais il faut, aussi, bien répartir les frais et les responsabilités dans le déroulement de la consultation comme dans ses suites, et, notamment, faire la part entre les moyens dévolus pour le marché du groupement et les marchés propres de l’entité coordonnatrice.

■ Inconvénient de la massification des achats : ses effets sur la concurrence

La politique mise en œuvre par l’État est sans ambiguïté une politique budgétaire, comme le laisse très clairement supposer le ministère de rattachement de la Direction des achats de l’État, dont la politique est interministérielle et, à ce titre, aurait pu relever des services du Premier ministre, dont relève le SGMAP. Il aurait également été possible de choisir le ministère de l’économie, compétent pour « la réglementation, l’analyse et le contrôle de la commande publique », ou encore pour « la politique en matière de petites et moyennes entreprises » (article 1er du décret n° 2010-1447 du 25 novembre 2010 relatif aux attributions du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, JO du 26 novembre ; cf. article 1er du décret n° 2014-404 du 16 avril 2014 relatif aux attributions du ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique, JO du 18 avril). C’est bien le ministère chargé du budget qui a été choisi.

rationnalisée, au moyen par exemple de la réduction du nombre de références commandées et l’uniformisation des marchés, mais aussi et, surtout, par l’effet de masse obtenu par le regroupement des commandes.

Reste que la question de l’accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique est compromise, par la conjonction de deux phénomènes.

D’abord, les PME n’ont pas nécessairement la capacité de répondre aux consultations regroupées, par exemple par la DAE, soit qu’elles n’ont pas ces capacités seules, soit qu’elles ne veulent ou peuvent se regrouper pour augmenter leurs capacités et accéder ainsi à la phase de sélection des offres.

Les regroupements d’entreprise ont, par ailleurs, leur limite : un volume trop important place le projet hors de portée des entreprises trop modestes pour l’atteindre, en tout état de cause et quelle que soit la volonté des opérateurs.

Ensuite, les PME voient disparaître, les uns après les autres, les marchés dont elles étaient jusque-là titulaires. Ces marchés ne sont pas renouvelés lors de leur expiration, voire sont résiliés en cours d’exécution, pour être confiés par les pouvoirs adjudicateurs à la DAE ou à une centrale d’achat.

Une telle politique est légitime sur un plan budgétaire, et il est certain que les commandes de l’État méritaient d’être révisées dans le but d’éviter des gaspillages inutiles et des effets d’aubaine ou de rente.

Sur le plan économique, sa légitimité est bien plus discutable.

Elle pose, en effet et avec acuité, la question du maintien, sur l’ensemble du territoire, d’un tissu de PME dont l’efficacité économique, tant en termes d’emploi que de croissance, n’est plus à démontrer. Elle pose très souvent la question de la désindustrialisation des Etats membres de l’Union européenne, car la recherche du prix le plus bas a, bien évidemment, un coût en termes d’emplois. De ce point de vue, il serait sans doute économiquement cohérent que l’achat public ne soit pas systématiquement affecté à des entreprises qui délocalisent, ce qui est pourtant structurellement le cas si les marchés massifiés sont attribués aux prix les plus bas.

Surtout, la question du maintien d’une concurrence suffisante pour éviter que les économies budgétaires conjoncturelles d’aujourd’hui ne débouchent, demain, par manque de concurrence en raison de la création de segments oligopolistiques, sur un renchérissement considérable, structurel et durable du coût des achats publics.

La création d’un service à compétence nationale, aujourd’hui direction d’administration centrale, est le fruit de la réflexion entamée au moment des audits sur les finances publiques et de la politique de rationalisation de l’achat public. L’objectif affiché est de réduire le coût des achats passés par l’État dans la mise en œuvre de ses missions.

Il n’est pas certain que l’affichage de trois objectifs stratégiques pour 2016-2019 consistant à respecter les objectifs de développement durable et de développement social, à faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique et à contribuer à la diffusion de l’innovation soit suffisant pour rééquilibrer une politique des achats de l’Etat. Elle est entièrement tournée, sans aucune ambiguïté, autour de l’amplification des économies déjà réalisées, à hauteur de 700 millions d’euros par an sur l’ensemble du périmètre dévolu à la DAE.

L’outil que constitue la Direction des achats de l’État se révèle efficace sur le plan budgétaire : la commande publique est

L’État a mis en place un système qui privilégie l’attribution de ses marchés à des opérateurs économiques qui délocali-

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sent, au détriment de l’emploi en Europe. Par des agissements insuffisamment précautionneux, ou pire, par une politique à courte vue, il pourrait présider à la mise en place d’un système oligopolistique qui lui facturera au prix fort son imprévoyance.

Doctrine administrative Répondant à un déferlement de questions écrites très critiques de parlementaires mobilisés par les organisations professionnelles représentant les PME, la ministre de l’économie, des finances et de l’industrie défend la politique de massification de l’achat public et présente invariablement la même argumentation. Parmi ces très nombreuses questions, voir celles de M. Kossowski, n° 71561, JOAN du 22 juin 2010, p. 6987 — F. Marc, n° 12673, JO Sénat du 25 mars 2010, p. 727 — R. Pointereau, n° 13464, JO Sénat du 13 mai 2010, p. 1192 — G. Cornu, n° 12781, JO Sénat du 1er avril 2010, p. 792 — X. Pintat, n° 13614, JO Sénat du 27 mai 2010, p. 1317 – M. André, n° 13277, JO Sénat du 6 mai 2010, p. 1102 – P. Verchère, n° 79239, JOAN du 13 juillet 2010, p. 7878 – J. Michel, n° 75849, JOAN du 22 juin 2006, p. 6987).

Bibliographie Sur le potentiel des politiques destinées à faciliter l’accès des PME à la commande publique lorsqu’elles sont le fait des services dédiés à la massification de l’achat public : P. De Baecke, « Accès des PME aux marchés publics : que permet le code ? », CP-ACCP 2008, n° 77, p. 26.

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Formules d’achat groupé

Relativement simple lorsqu’il s’agit de coordonner les commandes au sein d’une même personne publique, la coordination devient plus complexe lorsqu’elle porte sur les commandes de plusieurs personnes publiques. Traditionnellement, la réglementation des marchés publics présente trois formules, développées d’un code à l’autre, et dont seules les deux dernières sont reprises dans la réglementation issue de l’ordonnance de 2015 : ce sont la coordination au sein d’une même personne publique (code 2006, art. 7), le groupement de commandes entre acheteurs (ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, art. 28 — code 2006, art. 8) et le recours à la centrale d’achat (ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, art. 26 et 27 — code 2006, art. 9). Il convient d’y ajouter aujourd’hui le recours à des entités communes transnationales (ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, art. 29).

Remarque Le code ante 2001 consacrait déjà trois formules de coordination des commandes publiques. Les deux dernières (code ante 2001, art. 34), les plus élaborées, nécessitaient le recours à un organisme ou un coordonnateur extérieur (à savoir l’UGAP ou le coordonnateur des groupements sur le plan local : livre IV sur les marchés après consultation collective). La première (code ante 2001, art. 34-1) permettait la coordination des achats au sein d’une même personne publique au travers d’un service centralisateur. Le code en précisait les principales modalités : la personne publique pouvait soit passer

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un marché dans le cadre duquel les autres services émettaient des bons de commandes, soit conclure avec le titulaire, une convention de prix associée à un marché-type (sur le cas du CNRS, par exemple, MP 1983, n° 194, p. 31). Mais ces formules ne permettaient pas nécessairement la bonne coordination des commandes. D’où l’apparition de groupements spontanés (en dehors de tout cadre formel ou réglementaire), par exemple, des clubs d’acheteurs en matière hospitalière. Tant que ces groupements étaient formés dans le seul souci de favoriser une harmonisation en amont des politiques de commandes, ils étaient encouragés (sur les clubs d’acheteurs, voir la circulaire n° 1928/SG du 14 mai 1984 – F. Scheurer, MP avrilmai 1987, n° 225, p. 41). Par contre, dès lors qu’il s’agissait de lancer une procédure commune de passation de marché, la Commission centrale des marchés rappelait la nécessité de s’en tenir au cadre du Code des marchés publics. Sauf à créer une nouvelle personne publique réunissant les deux collectivités et lançant elle-même la procédure.

Il est apparu nécessaire de redynamiser les techniques du regroupement des commandes publiques. La réforme du Code des marchés publics 2001 leur accordait une place importante, bien illustrée par l’abondance des développements que leur consacrait alors l’Instruction prise pour l’application de ce code. Elles sont présentées de façon plus explicite (coordination au sein d’une même personne publique), ou réaménagées de façon importante (groupement de commandes de l’article 8 et groupement de commandes avec l’UGAP).

Depuis 2004, les versions successives du code se sont inscrites, de ce point de vue, dans la continuité, puisque les dispositions des articles 7 à 9 du code 2004, puis 2006, reprennent, le cas échéant en les complétant ou les précisant, celles du code 2001.

De manière générale, ces techniques sont présentées comme le moyen de réduire les dépenses publiques. Il est toutefois possible de s’interroger sur l’articulation de ces techniques de regroupement des commandes, destinées à rationaliser et à optimiser l’achat public, avec la volonté affichée par les pouvoirs publics de favoriser l’accès des PME à la commande publique. Ces deux objectifs peuvent sembler antinomiques.

Doctrine administrative Ainsi, un parlementaire souligne « les menaces que l’Union des groupements d’achat public fait peser aujourd’hui sur les PME et PMI, fournisseurs de collectivités locales », en rappelant que la centralisation des achats et la dispense de procédure de passation des marchés, pour les collectivités utilisatrices des services des centrales d’achat, fragilise de nombreuses PME, tandis que la centralisation des commandes publiques paraît inadaptée pour le marché des fournitures de bureau puisque les entreprises locales offrent des services de proximité compétitifs et réactifs adaptés aux besoins des collectivités locales et des services déconcentrés de l’État. Le ministre répond notamment que : « le poids des achats du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie sur le marché des fournitures courantes est très limité et les changements en cours ne sont donc susceptibles d’affecter qu’à la marge les positions existantes des acteurs sur ce marché » (Rép. min. à J.-M. Vanlerenberghe n° 15686, JO Sénat 27 janvier 2005, p. 202). C’est un discours aujourd’hui complètement obsolète, la DAE étant compétente pour

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massifier tous les achats de l’Etat et de l’ensemble ses établissements publics : elle a vocation à intervenir sur tous leurs achats, nonobstant leur caractère courant ou non courant et à la seule exception des marchés de défense ou de sécurité.

Il ne pourrait s’agir, toutefois, que d’une contradiction apparente, la massification de l’achat public semblant également permettre la mise en place de stratégies d’achat dirigées vers les PME. Ainsi, cela avait-il été, comme cela a été exposé (cidessus, n° 1) l’un des objectifs stratégiques du Service des achats de l’État (cf. communication en conseil des ministres du 5 novembre 2008 présentant la création du SAE) et demeure l’un des objectifs de la Direction des achats de l’État. Par ailleurs, compte tenu des limites posées par la réglementation des marchés publics et de caractère essentiellement incitatif des mesures favorables à l’accès des PME à la commande publique, seul un service achat ayant atteint une certaine taille critique semble pouvoir déployer une véritable stratégie d’achat tournée vers les PME. Le fait de confier la tutelle de la mise en œuvre de cette politique d’achat au ministère chargé du budget suffirait, toutefois, à balayer cette argumentation.

Par ailleurs, il est possible de se demander si ces différentes formules offrent la flexibilité indispensable à de nombreux établissements habitués à travailler dans une certaine souplesse.

De ce point de vue, la grande liberté dont jouit désormais l’acheteur public dans le cadre de la passation des marchés passés selon les procédures adaptées peut donner aux petites entités la tentation de se replier sur elles-mêmes. En réalité, il semble que les techniques de regroupement des achats profitent surtout à ces petites entités, même si les membres les plus importants d’un groupement de commandes, par exemple, en bénéficient aussi, s’agissant notamment de la mutualisation des coûts administratifs. Comme pour les PME vis-à-vis de leurs concurrentes plus importantes, ce sont ces coûts, en effet, qui pénalisent le plus ces petites structures, car ils sont incompressibles et présentent pour elles un caractère disproportionné.

En revanche, le problème de la coordination des travaux n’est toujours pas vraiment résolu.

Bibliographie P. De Baecke, « Comment améliorer encore l’accès des PME à la commande publique ? », AJDA n° 28/2007, 30 juillet 2007, p. 1505 — P. De Baecke, « L’accès des PME aux marchés publics : que permet le code ? », in Dossier spécial, CP-ACCP n° 77, mai 2008, p. 26.

Les formules d’achat groupé prévus par la réglementation font l’objet de développements spécifiques : sur la coordination de commandes, voir Point-clé III.305.2 ; sur les groupements de commandes, voir Points-clés III.307.0 ; sur les centrales d’achat, voir Points-clés III.309.0.

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LA PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

Autres formules

D’autres formules de coordination des commandes sont utilisables, tel le recours à un tiers, personne morale publique (notamment, un établissement public de coopération inter-

communale, une société publique locale ou un groupement d’intérêt public…). Une telle solution est traditionnelle, elle continue à offrir une alternative au groupement de commandes.

■ Entité commune transnationale

La directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 consacre une pratique qui a court depuis quelques années dans les zones transfrontalières, celle de la constitution, entre acheteurs des deux côtés de la frontière, d’une entité d’achat commune, notamment dans le cadre de groupements européens de coopération territoriale (GECT). Les GECT sont des entités juridiques créées pour faciliter la coopération transfrontalière, transnationale ou interrégionale au sein de l’Union européenne (UE). Ils permettent également aux autorités régionales et locales, ainsi qu’aux autorités nationales dans les pays plus petits ou centralisés et, à d’autres entreprises publiques de différents États membres de créer des groupements avec une personnalité juridique afin de fournir des services communs. Les États membres doivent approuver la participation de membres potentiels dans leur pays respectif.

La Commission a ainsi constaté que la passation conjointe de marchés publics par des pouvoirs adjudicateurs de différents États membres posait actuellement des problèmes juridiques spécifiques relatifs aux conflits de lois nationales. Les dispositions de la directive n° 2004/18/CE ne s’opposaient pas, et donc autorisaient implicitement la passation conjointe de marchés publics transnationaux. Toutefois, des difficultés juridiques et pratiques continuaient à faire obstacle à l’achat public conjoint. D’où l’idée de cette consécration.

Texte officiel Règlement (UE) n° 1082/2006 du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relatif à un groupement européen de coopération territoriale (GECT), JOUE du 31 juillet, p. L 210/19.

L’article 29 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 dispose ainsi que dans un tel cas, ce sont les statuts ou une décision de l’organe compétent qui déterminent les règles applicables aux marchés publics passés par l’entité.

Il peut s’agir de la loi de l’Etat sur lequel se trouve le siège de l’entité ou de celui où elle exerce ses activités. En tout état de cause, ce choix du droit applicable ne saurait être guidé par la volonté de contourner des obligations de mise en concurrence. Par ailleurs, et dès lors que ce choix relève de la liberté contractuelle, il ne peut faire obstacle à l’application de règles nationales présentant le caractère de règles d’ordre public.

■ Établissement public de coopération intercommunale (et syndicat mixte)

Cette première formule est bien connue. Mais elle n’intéresse que les seules collectivités territoriales et leurs établissements publics. Alors que l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) ne permet que le regroupement de communes mais sous des formes très diverses, le syndicat mixte est une formule unique, plus ouverte que l’EPCI puis-

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qu’elle permet d’associer soit exclusivement des communes, des syndicats de communes ou des districts, soit des collectivités territoriales, des groupements de collectivités territoriales et d’autres personnes morales de droit public (CGCT, art. L. 5711-1 à L. 5711-3 et L. 5721-1 à L. 5722-8).

On ne parlera ici que des EPCI. Doctrine administrative Sous le code ante 2001, notamment, CCM, MP mars 1994, n° 280, p. 6 — CCM, MP juin-juillet 1994, n° 282, p. 8 — également, Réponse ministérielle, n° 9244, JOAN 1er avril 1998, p. 2088, MP 1998, n° 3, p. 6 — Réponse ministérielle, n° 10116, JOAN 1er juin 1998, p. 3011 ; BJCP 1998, n° 1, p. 113 ; Dr. adm. 1998, com. n° 239 : les communes peuvent grouper leurs commandes, soit en utilisant les mécanismes prévus au Livre IV (marchés après consultation collective), soit en créant un établissement public de coopération intercommunale. Dans le cadre du code 2001, Rép. min., 1er janvier 2001, QE n° 49296, JO Ass. nat. ; MTP 3 août 2001, Suppl. TO p. 340 ; MTP 23 novembre 2001, Suppl. TO p. 351. Dans le cadre du code 2006, Rép. min. à B. Piras, n° 24852, JO Sénat 25 janvier 2007, p. 188 : il est possible de constituer un groupement de commandes entre un syndicat et une commune, membre de ce syndicat, pour la mise en œuvre d’une compétence dont est doté le syndicat mais qui n’a pas été transférée par la commune (syndicat fonctionnant à la carte), dans la limite toutefois du principe de spécialité.

` Caractéristiques générales de l’EPCI

La création d’un établissement public de coopération intercommunale obéit à une logique de transfert de compétences : les collectivités territoriales se dessaisissent — dans les conditions prévues par le Code général des collectivités territoriales — de certaines de leurs compétences à son profit. L’EPCI se substitue ainsi à elles pour l’exercice de ces compétences ; il est désormais seul à pouvoir les exercer.

Exemple La formule de l’EPCI peut être utilisée, par exemple, en matière de services (transports publics, restauration collective, Rép. min. n° 9244, JO Ass. nat. 1er avril 1998, p. 2088 ; MP 1998, n° 3, p. 6 et n° 10116 — JO Ass. nat. 1er juin 1998, p. 3011 ; Dr. adm. 1998, com. n° 239) ou encore de travaux : il est ainsi admis « qu’une commune et un syndicat constituent un groupement de commandes pour réaliser une tranchée dans la perspective de travaux d’enfouissement de réseaux d’électricité et de télécommunication pour l’une et de réhabilitation d’un réseau d’eau potable pour l’autre. Dans ces conditions, le principe de spécialité qui régit le syndicat intercommunal et qui lui interdit d’intervenir dans un domaine pour lequel il n’est pas compétent ne saurait être mis à mal dans la mesure où il ne s’agit pas pour celui-ci d’assurer la maîtrise d’ouvrage des travaux mais simplement de procéder à la désignation d’un prestataire commun avec la commune, chacun restant maître d’ouvrage pour ce qui le concerne des travaux » (Rép. min. à B. Piras, n° 24852, JO Sénat 25 janvier 2007, p. 188).

Par conséquent, dans le cadre des compétences transférées, des relations de nature conventionnelle ne peuvent pas se nouer, en principe, entre l’EPCI et les communes qui en sont

DMP-CPS

Pierre De Baecke

membres. Ce n’est qu’à titre exceptionnel, que de telles relations peuvent être autorisées par la loi.

Texte officiel Voir notamment, CGCT : – art. L. 5215-27 sur les communautés urbaines, art. L. 5216-7-1 sur les communautés d’agglomération (article issu de la loi du 27 février 2002, art. 48-IV, voir ci-dessous) et art. L. 5333-5 sur les syndicats d’agglomération nouvelle ; – art. L. 5211-4-1 sur le transfert à tout EPCI, du service ou de la partie de service chargé de la mise en œuvre de la compétence transférée (article issu de l’article 46 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité (JO 28 février ; MTP 8 mars 2002, Suppl. TO p. 372) et modifié par l’article 166 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales (JO du 17 août) : « Les services d’un EPCI peuvent être en tout ou partie mis à disposition d’une ou plusieurs de ses communes membres, pour l’exercice de leurs compétences, lorsque cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services. Une convention conclue entre l’établissement et les communes intéressées fixe alors les modalités de cette mise à disposition. Cette convention prévoit notamment les conditions de remboursement par la commune des frais de fonctionnement du service ».

Bibliographie Sur la question, voir G. Marcou, « La réforme de l’intercommunalité : quelles perspectives pour les agglomérations urbaines ? » AJDA avril 2002, p. 305 – O. Berthelot, « Liberté du commerce et de l’industrie et transferts de compétences : socialisation de l’économie ou privatisation du service public », AJDA n° 14/03, 14 avril 2003, p. 707 – M. Verpeaux, « Les nouvelles libertés et responsabilités locales, la loi du 13 août 2004 : le demi-succès de l’acte II de la décentralisation », AJDA n° 36/04, 25 octobre 2004, p. 1960 – C. Debouy, « EPCI, compétences et contrats : réflexions introductives », CP-ACCP n° 61, décembre 2006, p. 20.

Par contre, en dehors du cadre des compétences transférées, EPCI et communes-membres peuvent, évidemment, nouer des relations contractuelles, comme peuvent le faire entre elles toutes les personnes publiques ; mais, dès lorsqu’il s’agit d’un contrat de prestation de services, il entre, en principe, dans le champ d’application de la réglementation des marchés publics et doit en respecter les règles, notamment, en matière de mise en concurrence (voir Réponse ministérielle, ministère Intérieur, 1er janvier 2001, QE n° 49296, MTP 3 août 2001, Suppl. TO p. 340 ; MTP 23 novembre 2001, Suppl.

TO p. 351). ` Régime des marchés de l’EPCI

Le régime juridique des EPCI est, en principe, aligné sur celui des communes, notamment en ce qui concerne leurs marchés ; par conséquent, leurs marchés relèvent de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ; il en va de même pour les syndicats mixtes (sur la composition de la commission d’appel d’offres des EPCI et des syndicats mixtes, voir CGCT, art. L. 1414-1 et s. et L. 1411-5).

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