Concession de service public et DSP / ED

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DCC Olivier Raymundie

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DÉFINITION DES CONCESSIONS

CONCESSION DE SERVICE PUBLIC

Ce qu’il faut retenir

La notion de délégation de service public a été profondément modifiée avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 29 janvier 2016. Elle ne concerne désormais plus que les personnes publiques soumises au Code général des collectivités territoriales et s’inscrit dorénavant dans la nouvelle catégorie, plus large, des contrats de concessions, introduite par l’ordonnance. j La nouvelle définition de la délégation de service public retient trois critères : la gestion d’un service public, une rémunération consistant en un droit d’exploiter le service et le transfert d’un risque d’exploitation. j

Mots clés ▼ COMPÉTENCE DÉLÉGATION

TRAVAUX

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CRITÈRES DE LA CONCESSION

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ORGANISATION

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DU SERVICE

PRÉPARATOIRES

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I.140-1 Modification de la notion de « DSP » depuis 2016 1 | Maintien de la notion de « délégation de service public » au sein du seul CGCT

La délégation de service public ne doit pas être confondue avec la délégation de compétence. Même si le délégataire de service public peut être investi de prérogatives de puissance publique, il n’agit pas en tant que délégataire de la compétence. j Certains contrats de concession prévus par des textes spéciaux, qui pouvaient être qualifiés de délégation de service public en application des critères jurisprudentiels antérieurs, constituent désormais des contrats de concession au sens de l’ordonnance du 29 janvier 2016. j

TEXTES CODIFIÉS Code général des collectivités territoriales Art. L. 1411-1 et s.

Code de l’énergie Art. L. 322-1, L. 432-1, L. 521-1 et s.

CGPPP Art. R. 2124-24

Code de l’urbanisme Art. R. 300-4

TEXTES NON CODIFIÉS Ordonnance n° 2016-65 relative aux contrats de concession Décret n° 2016-86 du 1 er février 2016 relatif aux contrats de concession

article 12-141°, abrogeait « les articles 38, 40, 40-1, 41, 42, 43, 44, 45, 46 et 47, en tant qu’ils s’appliquent aux personnes morales de droit public relevant du code général des collectivités territoriales, de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ».

Jusqu’à l’intervention de l’ordonnance du 29 janvier 2016, entrée en vigueur au 1er avril 2016, la notion de « délégation de service public » concernait l’ensemble des personnes publiques.

Les dispositions ainsi abrogées étaient remplacées par les articles L. 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, dont le contenu reprenait la loi du 29 janvier 1993 modifiée.

L’expression « délégation de service public » a été introduite par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (art. 38 et s.), qui régissait « les délégations de service public des personnes morales de droit public ». ` compter de 1996, ce texte ne concernait plus que A les personnes publiques non soumises au Code général des collectivités territoriales. La loi n° 96-142 du 21 février 1996, relative à la partie législative du Code général des collectivités territoriales, dans son

Certaines lois postérieures ont apporté des modifications aux dispositions du Code général des collectivités territoriales relatives aux délégations de service public, sans toutefois modifier celles de la loi Sapin.

Peuvent être citées pour exemples la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées (s’agissant du respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés) ou la loi

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n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (s’agissant de la prolongation motivée par l’utilisation nouvelle ou accrue d’énergies renouvelables ou de récupération, si la durée de la convention restant à courir avant son terme est supérieure à trois ans ou par la réalisation d’une opération pilote d’injection et de stockage de dioxyde de carbone, à la condition que la prolongation n’excède pas la durée restant à courir de l’autorisation d’injection et de stockage).

Ainsi, si les délégations de service public concernaient l’ensemble des personnes publiques, celles des collectivités soumises au Code général des collectivités territoriales relevaient des articles L. 1411-1 et suivants de ce code, tandis que celles des autres personnes publiques relevaient des articles 38 et suivants de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993.

L’ordonnance du 29 janvier 2016 a profondément modifié cette architecture. Son article 58 maintient la notion de délégation de service public, à l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales, mais en modifie profondément la rédaction.

Quant à lui, son article 77 abroge purement et simplement les articles 38 et suivants de la loi Sapin.

Aussi, si la notion de délégation de service public demeure dans l’ordonnancement juridique après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 29 janvier 2016, elle revêt un sens différent et ne concerne désormais plus que les personnes publiques soumises au Code général des collectivités territoriales.

2 | Définition antérieure de la « délégation de service public » initiale de définition dans la loi Sapin. — La •loiAbsence du 29 janvier 1993 ne donnait pas, à l’origine, de

définition de la délégation de service public, une telle définition n’ayant été introduite que par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi MURCEF).

Il était toutefois certain que ce texte visait, au-delà de la concession et de l’affermage, d’autres contrats. Il s’agissait en effet de créer une catégorie suffisamment large pour englober des contrats moins usuels que ces deux contrats courants et une catégorie suffisamment flexible pour ne pas permettre à ceux qui l’auraient

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souhaité d’échapper par l’imagination contractuelle aux obligations nouvelles.

Les travaux préparatoires de la loi de 1993 ne permettaient cependant pas d’éclairer le sens du mot délégation. Les parlementaires ont visiblement estimé que ce terme, repris à la doctrine de l’administration, avait un sens évident.

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Absence de définition dans les travaux préparatoires de loi Sapin. — Les travaux préparatoires de la loi Sapin étaient extrêmement ambigus. D’un côté, ils faisaient pencher pour une assimilation entre délégation de service public et concession, de l’autre, ils incitaient à élargir la catégorie bien au-delà de la concession.

La lecture des débats parlementaires laisse l’impression que les députés et sénateurs n’ont eu en tête que la concession. Ainsi, J.-J. Hyest (JOAN 16 octobre 1992, p. 3871) : « Le débat est ouvert. Les concessions ont déjà fait l’objet de plusieurs législations » ; M. le ministre de l’Économie et des Finances (même séance, p. 3873) : « Il y a des choses à faire en termes de publicité préalable, de reconduction tacite, de durée trop longue de concession » ; J. Toubon (JOAN 16 octobre 1992, p. 3876) : « La deuxième procédure est celle de la délégation de service public, laquelle, comme son nom l’indique, consiste, pour une collectivité, à faire exploiter un service qui lui appartient. En l’occurrence, le mode d’exploitation choisi est la concession ».

Les rapporteurs de l’Assemblée nationale et du Sénat ont mentionné, à côté de la concession et de l’affermage, la régie intéressée et la gérance, qu’il est habituel de regrouper (par ex. : l’article 2 du décret du 13 janvier 1986 qui prévoit la possibilité de détachement « auprès d’une entreprise titulaire d’un contrat de concession, d’affermage, de gérance ou de régie intéressée »).

Ainsi, on lit dans le rapport établi par M. Christian Bonnet au nom de la commission des lois du Sénat (JO Sénat, 1re session ordinaire 1992-1993, n° 61) que : « Les délégations de service public ne sont pas définies par un texte, mais elles prennent en pratique des formes différentes : concession surtout : le cocontractant de la collectivité publique paie l’investissement, exploite à ses risques et périls et se rémunère sur l’usager ; affermages :dans ce cas, c’est la collectivité publique qui réalise l’investissement, le cocontractant

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se chargeant de l’exploitation et se rémunérant sur l’usager ; régies intéressées : ici, la collectivité publique exécute l’ouvrage et l’exploite. Le cocontractant rémunère les personnels communaux affectés à ce service, encaisse les recettes, les reverse à la collectivité qui lui verse une rémunération forfaitaire augmentée d’une participation au résultat ; gérance : le cocontractant gère le service pour le compte de la collectivité ».

Aucune distinction n’était donc faite selon le mode de rémunération : le regroupement était opéré d’après l’objet des contrats, qui avaient en commun de confier l’exécution d’un service public, conformément à certaines interprétations développées à partir de l’avis du Conseil d’État du 7 avril 1987 (cité dans la circulaire du 7 août 1987, MTP Suppl. TO, 15 janvier 1988, p. 32) selon lequel « un contrat nommé ou innommé par lequel un entrepreneur est chargé de l’exécution même du service public n’est pas un marché ».

La jurisprudence n’a cependant pas tenu compte de ces travaux et sa position a en fin de compte été entérinée par le législateur en 2001.

• Introduction d’une définition légale, avec la loi MURCEF du 11 décembre 2001. — Après intervention de la loi

MURCEF le 11 décembre 2001, l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 et l’article L. 1411-1 du CGCT ont été complétés par la définition suivante : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

Deux critères étaient ainsi retenus : la délégation de service public « confie la gestion d’un service public » et elle prévoit une « rémunération […] substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

En l’absence de plus amples précisions, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de définir ces notions, notamment en introduisant la notion de risque (CE 7 novembre 2008, Département de la Vendée, BJCP 2009, n° 62, p. 55, concl. Boulouis ;AJDA 2008. 2454, note L. Richer ; Contrats et Marchés Publics 2008. 296, obs. Eckert – cf. infra I.160-1).

BIBLIOGRAPHIE – « La délégation de service public », AJDA, n° spécial septembre 1996.

– « La gestion déléguée du service public », RFDA, n° spécial 1997.

– J.-B. Auby et C. Maugüé, « Les contrats de délégation de service public », JCP 1994, I, p. 3743.

– J.-B. Auby et C. Maugüé, « La notion et le régime de la délégation de service public. Quelques précisions du Conseil d’État », JCP 1996, I, p. 3941.

– J.-B. Auby, « Bilan et limites de l’analyse juridique de la gestion déléguée du service public », RFDA 1997, suppl. au n° 3, p. 3.

– J.-F. Auby, et A. Ekam, « Remarques sur le régime actuel de la délégation de service public local », LPA 26 octobre 1994, n° 128, p. 5.

– C. Boiteau, Les conventions de délégation de service public, 2e éd., éditions le Moniteur, 2007.

– J.-C. Bruère, « Délégation de service public et marché d’entreprise de travaux publics », Gaz. Pal. 5-6 août 1994, p. 2.

– C. Chenuaud-Frazier, « La notion de délégation de service public », RDP 1995, p. 175.

– P. Cossalter, Les délégations d’activités publiques dans l’Union européenne, Th. Paris II, 2005, LGDJ, 2007.

– J.-C. Douence, « Les contrats de délégation de service public », RFDA 1993, p. 936.

– É. Fatôme et L. Richer, « Régie intéressée et maîtrise d’ouvrage publique (à propos de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 18 avril 1997, Compagnie générale des eaux) », AJDA 1997, p. 492.

– J. Fialaire, « Les délégations de service public d’eau et d’assainissement », LPA 28 juin 1996, n° 78, p. 14 et s.

– H.-G. Hubrecht, Les contrats de service public, Thèse, Bordeaux, 1980.

– F. Llorens, « Remarques sur la rémunération du cocontractant comme critère de la délégation de service public », Liber amicorum Jean Waline, Dalloz 2002, p. 301 et s.

– M. Long, « Marchés et délégations : des critères de distinction clarifiés », Le Moniteur, 1er octobre 1999, p. 54.

– G. Marcou, « La notion de délégation de service public après la loi du 29 janvier 1993 »,RFDA 1994, p. 692 et s. et p. 875 et s.

– C. Milhat « L’appréhension juridique du risque financier dans les contrats de gestion déléguée de service public », Contrats et marchés publics, octobre 2006, p. 5-10.

– D. Moreau : « Pour une relativisation du critère financier dans l’identification de ses délégations de service public », AJDA2003, 1418.

– J.-M. Peyrical, « La notion de convention de délégation de service public », Rép. Dalloz, Collectivités locales, p. 3113-1 et s.

– O. Raymundie, Gestion déléguée des services publics en France et en Europe, Éditions le Moniteur, 1995.

– L. Richer, « Délégation de service public : une notion difficile à cerner », MTP 6-7 juin 1997, p. 56-58.

3 | Redéfinition de la « délégation de service public » introduite en 2016 Remise en cause de la notion de délégation de service •public par la directive 2014/23. — Si la définition donnée par l’article 5 de la directive 2014/23 de la concession de service n’était pas incompatible avec la définition

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de la délégation de service public alors en vigueur dans le droit national, elle obligeait toutefois à l’élargir. L’article 5, en effet, ne mentionne ni le critère de la rémunération, ni la notion de service public. Il donne une grande importance à la notion de risque d’exploitation.

Délégation de service public : une concession de service •particulière.

— Depuis l’intervention de l’ordonnance

du 29 janvier 2016, la notion de délégation de service public ne concerne plus, comme il a été dit, que les personnes publiques soumises au Code général des collectivités territoriales.

Plus loin, la définition même de délégation de service public a été modifiée en profondeur et se trouve désormais englobée dans la catégorie contractuelle plus vaste des concessions de service, introduite par l’ordonnance. L’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales dispose en effet qu’« une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ».

La délégation de service public conserve toutefois une certaine spécificité au sein des concessions. Si l’article L. 1411-1 renvoie à l’ordonnance du 29 janvier 2016, il précise dans le même temps l’ensemble des critères de définition de la délégation de service public. Il dispose en effet que la délégation est un contrat « par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».

Trois critères sont ainsi retenus : la délégation de service public « confie la gestion d’un service public », prévoit une rémunération consistant soit en le « droit d’exploiter le service […], soit de ce droit assorti d’un prix », et transfère au délégataire un « risque lié à l’exploitation du service ».

Sur ce dernier point, le deuxième alinéa de l’article précise que le risque transféré au délégataire doit impliquer « une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le délégataire ne doit pas être purement nominale ou négligeable » et que risque est réel lorsqu’il « n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation du service. »

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Ces deux dernier critères de définition de la délégation de service public sont les mêmes que ceux du contrat de concession, défini à l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016.

I.140-2 Délégation de service public et autres sens du terme délégation 1 | Distinction entre délégation de service public et délégation de compétence Malgré l’identité de vocabulaire, la notion de délégation de service – et même plus largement celle de concession de service – ne doit pas être confondue avec la délégation de compétence.

La délégation de service public constitue un mécanisme contractuel permettant à une personne publique soumise au Code général des collectivités territoriales de déléguer la gestion d’un service public dont elle a la charge.

La délégation de compétence constitue, quant à elle, un mécanisme unilatéral (sur le caractère réglementaire d’une délégation de compétence : CE 29 juin 1990, de Marin, req. n° 96148, Rec. p. 183). Elle ne porte pas sur la gestion d’un service public, mais concerne uniquement les modalités d’édiction des actes administratifs. Elle n’est en outre possible que si un texte la prévoit.

On distingue classiquement deux types de délégations de compétences : la délégation de signature, d’un côté, et la délégation de pouvoir, de l’autre.

La délégation de signature constitue un mécanisme de représentation qui s’applique uniquement, comme le mandat du droit privé, à des actes juridiques et non à des activités matérielles. Elle n’affecte pas la répartition des compétences, mais donne seulement pouvoir à l’autorité déléguée, nommément désignée, de prendre une série de décisions au nom et pour le compte de l’autorité délégante.

La délégation de pouvoir, elle, à la différence de la précédente, affecte la répartition des compétences.

Elle a pour objet de transférer à l’autorité déléguée,

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