Dictionnaire de la maitrise d'ouvrage publique et privee

Écrit sous la direction de Jean-Baptiste Taillan, avocat au barreau de Toulon, et de Corine Sabut, superviseur des dossiers hauts risques construction au sein de la direction des règlements de la SMABTP, cet ouvrage bénéficie de l’expertise d’une équipe d’avocats du cabinet LLC & Associés et de professionnels de la construction.

ISBN 978-2-281-13016-4

Amandine Capitani Jérôme Lefort Corine Sabut Bernard Sonnier Jean-Baptiste Taillan

publique et privée

Grâce à cet ouvrage, véritable dictionnaire des difficultés de la maîtrise d’ouvrage, les professionnels de la construction – qu’ils soient maîtres d’ouvrage, maîtres d’œuvre, contrôleurs techniques, etc. – disposent de tous les outils pour sécuriser le déroulement d’une opération de construction.

Jean-Baptiste Taillan et Corine Sabut

Chaque définition présente le cadre législatif et réglementaire de la notion ainsi que la jurisprudence y afférente, décrit les bonnes pratiques à observer et les nombreux points de vigilance auxquels tout professionnel peut être confronté.

Dictionnaire de la maîtrise d’ouvrage

Contenant plus de quatre cents entrées, ce dictionnaire place la maîtrise d’ouvrage au centre de chacune des notions traitées, qu’elles soient juridiques ou techniques, et fournit des définitions exhaustives pour en appréhender chaque aspérité : assurance construction, bâtiment, cadastre, compte prorata, bail réel immobilier, bon de commande, louage d’ouvrage, société d’économie mixte à opération unique, permis de construire, constructeur, emprise au sol, réglementation thermique, domaine public, faîtage, servitude, etc.

Sous la direction de

Qu’elle soit publique ou privée, la maîtrise d’ouvrage est l’entité pour laquelle est réalisée une opération de travaux. Elle ordonne et définit les objectifs, le calendrier et le budget consacré à un projet. Sécuriser, comprendre ou encadrer ses missions impose de maîtriser le droit de la construction – droits civil, des marchés publics, de l’urbanisme, de l’immobilier, des assurances, etc. – mais aussi les nombreuses procédures s’imposant à elle dans le cadre des marchés publics : financement, assurance, passation, exécution, règlement des litiges, etc.

Dictionnaire de la maîtrise d’ouvrage publique et privée Dictionnaire Sous la direction de

Jean-Baptiste Taillan Corine Sabut

pratique

Assurance construction

II. Risque couvert Les principales conditions permettant l’assurabilité d’une chose sont : ‒ l’aléa, c’est-à-dire l’imprévisibilité d’un événement dommageable en tant que tel ou d’une de ses caractéristiques ; ‒ l’indépendance de la volonté de l’assuré ; ‒ le caractère licite de l’événement : les conséquences d’une condamnation pénale ou d’amendes ne peuvent être assurées.

III. Principaux métiers de l’assurance Trois principales activités peuvent être citées : ‒ l’assureur, qui est la personne morale auprès de laquelle est souscrit un contrat d’assurance et qui s’engage par ce dernier à garantir par une prestation le risque qui en est l’objet ; ‒ l’agent général qui est « une personne physique ou morale exerçant une activité indépendante de distribution et de gestion de produits et de services d’assurance en vertu d’un mandat écrit délivré par une ou plusieurs entreprises d’assurances établies en France » (décret n° 96-902 du 15 octobre 1996) ; ‒ le courtier, qui est une personne physique ou morale immatriculée au registre du commerce et habilitée à réaliser contre rémunération des activités d’intermédiation en assurance.

Voir aussi Agent d’assurances, Aléa, Courtier d’assurances, Police d’assurance et Prime d’assurance.

ASSURANCE CONSTRUCTION I. Présentation L’assurance construction a pour objet de couvrir les dommages qui peuvent résulter de l’acte de construire.

Les dommages à garantir peuvent : ‒ survenir pendant ou après la période de construction ; ‒ être subis par l’ouvrage ou causés par lui ou par l’activité nécessaire à sa réalisation.

L’assurance construction fait partie des assurances de dommages, lesquelles englobent les assurances de choses et les assurances de responsabilité. Certaines de ces assurances sont obligatoires et d’autres facultatives.

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II. Classement des principales couvertures d’assurance en matière de construction 1. Par assurances obligatoires et facultatives Voir le tableau 2.

2. Par assurances de choses et de responsabilité Voir le tableau 3.

3. Par assurances dommages à l’ouvrage et dommages aux tiers Voir le tableau 4.

Voir aussi Assurance dommages ouvrage, Responsabilité contractuelle, Assurance tous risques chantier et Responsabilité civile décennale.

ASSURANCE DOMMAGES OUVRAGE Assurance obligatoire et directe de l’ouvrage (travaux de construction) souscrite par le maître d’ouvrage, qui préfinance, en dehors de toute recherche de responsabilité, la réparation des désordres de la nature dont sont responsables les constructeurs au sens de l’article 1792 du Code civil, les fabricants et assimilés ou le contrôleur technique sur le fondement de l’article 1792 du Code civil au bénéfice du souscripteur et des propriétaires successifs de la construction.

Cette assurance est obligatoire pour les travaux de construction effectués sur le territoire national (France métropolitaine et départements ou territoires d’outremer) et dont la déclaration d’ouverture de chantier (DOC) aura été établie postérieurement au 1er janvier 1979.

Elle a été instaurée par la loi du 4 janvier 1978, dite loi Spinetta, afin de pallier les longueurs d’indemnisation des sinistres. Pour atteindre cet objectif, le législateur a mis en place un mécanisme obligatoire et rapide qui a évolué entre 1978 et aujourd’hui à travers quatre principaux textes : ‒ loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989 interdisant les franchises en dommages ouvrage ;

Assurance dommages ouvrage

Tableau 2. Assurances obligatoires et facultatives Les assurances obligatoires Pour les dommages survenus en cours de construction soit avant réception

• Assurance dommages ouvrage

Les assurances facultatives • Assurance de responsabilité civile du constructeur (au sens de l’article 1792-1 du Code civil) ou du non-constructeur (intervenant à l’acte de construire : par exemple, le sous-traitant) • Assurance de responsabilité civile contractuelle du constructeur ou du non-constructeur • Assurance multirisque de chantier (exemple : assurance tout risque chantier (TRC)) • Garanties facultatives de l’assurance dommages ouvrage (exemple : garantie des dommages immatériels consécutifs) • Garanties facultatives de l’assurance de responsabilité civile décennale du constructeur (exemple : effondrement avant réception)

Pour les dommages survenus après réception

• Assurance dommages ouvrage • Assurance responsabilité civile décennale du constructeur

• Assurance de responsabilité civile quasi délictuelle du constructeur ou du non-constructeur • Assurance de responsabilité civile contractuelle du constructeur ou du non-constructeur • Garanties facultatives de l’assurance dommages ouvrage (exemple : garantie des dommages immatériels consécutifs, garantie de bon fonctionnement, garantie des existants non soumis) • Garanties facultatives de l’assurance de responsabilité civile décennale du constructeur (exemple : garantie de bon fonctionnement)

Tableau 3. Assurance de choses et de responsabilité Les assurances de choses Pour les dommages survenus en cours de construction soit avant réception

• Assurance dommages ouvrage • Garanties facultatives de l’assurance dommages ouvrage (exemple : garantie des dommages immatériels consécutifs) • Garanties facultatives de l’assurance de responsabilité civile décennale du constructeur (exemple : effondrement avant réception)

Les assurances de responsabilité • Assurance de responsabilité civile quasi délictuelle du constructeur ou du non-constructeur • Assurance de responsabilité civile contractuelle du constructeur ou du non-constructeur

• Assurance multirisque de chantier (exemple : TRC)

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Assurance dommages ouvrage

Tableau 3. Assurance de choses et de responsabilité (suite) Les assurances de choses Pour les dommages survenus après réception

• Assurance dommages ouvrage • Garanties facultatives de l’assurance dommages ouvrage (exemple : garantie des dommages immatériels consécutifs, garantie de bon fonctionnement, garantie des existants)

Les assurances de responsabilité • Assurance de responsabilité civile quasi délictuelle du constructeur ou du non-constructeur • Assurance de responsabilité civile contractuelle du constructeur ou du non-constructeur • Assurance de responsabilité civile décennale du constructeur • Garanties facultatives de l’assurance de responsabilité civile décennale du constructeur (exemple : garantie de bon fonctionnement)

Tableau 4. Assurances dommages Les assurances dommages à l’ouvrage

Les assurances dommages aux tiers

Pour les dommages survenus en cours de construction soit avant réception

• Assurance dommages ouvrage • Assurance multirisque de chantier (exemple : TRC) • Garanties facultative de l’assurance dommages ouvrage (exemple : garantie des dommages immatériels consécutifs) • Garanties facultatives de l’assurance de responsabilité civile décennale du constructeur (exemple : effondrement avant réception) • Assurance de responsabilité contractuelle du constructeur

• Assurance de responsabilité civile quasi délictuelle du constructeur ou du non-constructeur

Pour les dommages survenus après réception

• Assurance dommages ouvrage • Garanties facultatives de l’assurance dommages ouvrage (exemple : garantie des dommages immatériels consécutifs, garantie de bon fonctionnement, garantie des existants) • Assurance de responsabilité contractuelle du constructeur • Assurance de responsabilité civile décennale du constructeur • Garanties facultatives de l’assurance responsabilité civile décennale du constructeur (exemple : garantie de bon fonctionnement)

• Assurance de responsabilité civile quasi délictuelle du constructeur ou du non-constructeur

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Assurance dommages ouvrage

‒ arrêté du 7 février 2001 instaurant, d’une part, des obligations à l’assuré dans la déclaration de son sinistre et, d’autre part, permettant à l’assureur d’instruire un sinistre dans un court délai et sans nécessiter la désignation d’un expert ; ‒ ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2005 limitant l’obligation d’assurance dommages ouvrage aux seuls travaux de construction ; ‒ arrêté du 19 novembre 2009 modifiant le cadre d’instruction et la limite d’intervention de l’assureur ; ce dernier texte s’applique aux contrats conclus ou reconduits postérieurement à sa publication au Journal officiel du 27 novembre 2009.

Ces différentes modifications ont été intégrées dans les articles L. 242-1 et A. 243-1 du Code des assurances, qui sont d’ordre public, aucune clause contractuelle ne pouvant modifier le contenu ou la portée de ces clauses types.

I. Date de souscription de l’assurance Le contrat doit être impérativement souscrit avant l’ouverture du chantier. En effet, la personne tenue à l’obligation d’assurance doit être en mesure de justifier qu’elle a satisfait à cette obligation d’assurance et cette justification doit être apportée à l’autorité compétente lors de la déclaration d’ouverture du chantier [1].

Toutefois de telles exigences sont difficiles à respecter. Aussi, la pratique substitue-t-elle au contrat définitif une note de couverture dont la durée est, par hypothèse, limitée dans l’attente de la signature du contrat définitif.

Il arrive parfois que la personne soumise à l’obligation d’assurance se heurte à des refus de la part des assureurs ; la loi a donc institué un bureau central de tarification, dit BCT, chargé d’analyser le risque et de fixer la prime correspondante à cette couverture.

II. Personnes assujetties à l’obligation d’assurance La souscription du contrat d’assurance est imposée à toute personne physique ou morale qui fait réaliser des travaux de construction, qu’elle agisse en qualité de propriétaire de l’ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l’ouvrage.

Sont concernés : ‒ le propriétaire de l’ouvrage, que celui-ci soit un particulier ou une société de construction ; ‒ le mandataire du propriétaire de l’ouvrage, qui peutêtre, par exemple, le maître d’ouvrage délégué, le syndic de copropriété pour les travaux de construction

sur les parties communes, l’administrateur de biens pour les mêmes causes ; ‒ le promoteur immobilier au sens de l’article 1831-1 du Code civil, c’est-à-dire la personne qui « s’oblige envers le maître d’un ouvrage à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage d’ouvrage, à la réalisation d’un programme de construction d’un ou de plusieurs édifices ainsi qu’à procéder elle-même ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet. » Échappent à l’obligation d’assurance, d’une part, toutes les personnes morales de droit public et, d’autre part, certaines personnes morales de droit privé. Ainsi : ‒ pour l’État, il s’agit d’une dispense absolue qui s’applique quelle que soit la destination de la construction ; – pour les personnes morales de droit public, il s’agit de faire réaliser pour leur compte des travaux de construction pour un usage autre que l’habitation afin de ne pas y être soumises. Selon la circulaire n° 90-51 du 11 juillet 1990 des ministères de l’Équipement, de l’Économie et des Finances, et de l’Intérieur, doivent être considérés comme bâtiments d’habitation, les bâtiments à usage de logement y compris les foyers tels que les foyers de jeunes travailleurs et les foyers pour personnes âgées, tandis que les hôpitaux, les prisons, les écoles ou les casernes ne constituent pas des bâtiments d’habitation. Toujours selon cette circulaire, lorsqu’un bâtiment est partiellement affecté à l’habitation, il doit être couvert dans son ensemble par une assurance dommages, tandis que, lorsqu’une opération de construction comprend la réalisation de plusieurs bâtiments distincts, à destinations différentes, seuls les bâtiments d’habitation sont justiciables de l’obligation d’assurance ; ‒ pour certaines personnes morales de droit privé d’une certaine dimension économique, qui font réaliser pour leur compte des travaux de construction pour un usage autre que l’habitation (soit à destination industrielle ou commerciale), il n’y a pas d’obligation de souscription. Il s’agit d’entreprises dont la taille dépasse le seuil fixé pour l’assurance des grands risques en libre circulation de services régie par l’article L. 351-4 du Code des assurances. Pour être concernés, ces entrepreneurs doivent remplir deux des trois critères suivants : leur dernier bilan est supérieur à 6,2 millions d’euros, le chiffre d’affaires de leur dernier exercice est supérieur à 12,8 millions d’euros et leur effectif moyen au cours du dernier exercice est d’au moins 250 personnes (article R. 111-1 du Code des assurances) ;

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B BAIL À CONSTRUCTION « Bail par lequel le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail. Le bail à construction est consenti par ceux qui ont le droit d’aliéner et dans les mêmes conditions et formes. Il est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. Il ne peut se prolonger par tacite reconduction » (art. 251-1 du Code de la construction et de l’habitation).

Le bail à construction est un contrat institué par la loi n° 64-1247 du 16 décembre 1964 modifiée et aujourd’hui régi par les articles L. 251-1 à L. 251-9 du Code de la construction et de l’habitation.

Les caractéristiques fondamentales de ce contrat sont : ‒ la location du terrain contre un loyer ; ‒ une obligation de construire mise à la charge du preneur ; ‒ une obligation très étendue de conserver les constructions édifiées en bon état ; ‒ un bail de longue durée (entre 18 et 99 ans) ; ‒ l’institution d’un droit réel immobilier au profit du preneur.

L’obligation d’édifier est essentielle et déterminante dans la qualification d’un bail à construction (art.

L. 251-1 du code susmentionné). La jurisprudence a toutefois précisé que l’obligation de construire ne vise pas nécessairement un ouvrage neuf. Des travaux peuvent être contractualisés sur un bâti existant, qui plus est inclus dans un découpage en volume. Ainsi at-il été jugé que la description qui est faite dans le bail de la chose louée sous forme de volume, inclus dans un immeuble déjà construit, rend possible la réalisation de travaux de construction à l’intérieur de ce volume précisément défini, étant observé que la présence d’immeubles existants ne constitue pas un obstacle à la conclusion d’un bail à construction [1].

Quant à l’institution d’un droit réel immobilier, il s’agit d’une caractéristique essentielle du bail à construction, ce qui permet notamment au preneur de céder

tout ou partie de ses droits ou de les apporter en société ou encore de les hypothéquer. Qu’il privilégie la remise des constructions au terme du bail ou l’utilisation spécifique du foncier pendant le contrat, le bailleur veut voir le preneur édifier, entretenir, utiliser et, le cas échéant, remettre des édifices déterminés.

Dès lors, la liberté du preneur en matière de destination apparaît enfermée dans la limite suivante : les activités exercées ne doivent pas compromettre les droits du bailleur en matière de présence, d’entretien et de remise d’un édifice déterminé. Toutefois, à la différence du bail emphytéotique, un bail à construction peut contenir une clause restreignant l’activité du preneur [2].

S’agissant du prix du bail, l’article L. 251-5 du Code de l’habitation et de la construction indique que : « Le prix du bail peut consister, en tout ou partie, dans la remise au bailleur, à des dates et dans des conditions convenues, d’immeubles ou de fractions d’immeubles ou de titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance de tels immeubles. » Dès lors, le fait que le bailleur mette à la disposition du preneur un terrain sans grande valeur vénale moyennant un loyer annuel d’un euro n’autorise pas l’annulation du bail puisque la remise des constructions peut constituer une contrepartie suffisante.

Enfin et à la différence du bail emphytéotique dans lequel joue de droit le principe d’accession, les parties à un bail à construction conviennent de leurs droits respectifs sur les constructions édifiées. À défaut, le bailleur en devient propriétaire à la fin du bail et profite des améliorations.

I. Interactions avec un bail commercial La question s’est posée de la nature des droits locatifs découlant des baux conclus par le preneur d’un bail à construction avec des tiers exerçant, dans les lieux loués, une activité commerciale. Après quelques hésitations, la solution semble aujourd’hui fixée.

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Bail à construction

Le bail à construction n’est pas régi par le statut des baux commerciaux : chacun relève des dispositions légales qui lui sont spécifiquement applicables, en l’occurrence, pour le bail à construction, les articles L. 251-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation. Néanmoins, la jurisprudence a admis que le preneur d’un bail à construction pouvait valablement conclure des baux commerciaux [3].

Cela ne signifie évidemment pas qu’aucune difficulté d’exécution ne puisse survenir en raison de la « coexistence » de ces deux conventions. Dès lors qu’elles ont des régimes juridiques différents, le risque de difficulté, voire d’action contentieuse entre les parties, n’est pas à négliger (exécution des travaux, durée des baux respectifs, etc.). Tel est notamment le cas pour les questions de durée des baux en cause.

Un contentieux s’est en effet instauré au niveau de l’éviction du locataire commercial à l’arrivée du terme du bail à construction. Par son arrêt du 14 novembre 2007 précité, la Cour de cassation y apporte une réponse précise : le bail commercial portant sur des locaux ou un immeuble compris dans un bail à construction se trouve « révoqué par l’effet de la loi à la date d’expiration de ce bail à construction », et ce, en l’absence de toute dérogation conventionnelle, celle-ci découlant de l’acceptation par le preneur des stipulations d’un acte faisant coïncider l’expiration du bail commercial avec la fin du bail à construction.

Il ne s’agit que d’une illustration des difficultés potentielles pouvant découler de la coexistence de ces deux contrats.

II. Recours au bail à construction par une collectivité territoriale Le recours au bail à construction tel que défini au Code de la construction et de l’habitation est de plus en plus fréquent et parfaitement légal pour les personnes publiques, à commencer par les collectivités territoriales. L’idée est de valoriser le patrimoine de la collectivité publique en permettant finalement qu’un entrepreneur privé assume le financement d’un ouvrage qui peut in fine devenir la propriété du bailleur public à la fin du contrat. Il s’agit donc d’un outil capital dans la valorisation du patrimoine public de la collectivité sans engagement financier initial de sa part.

Comme le bail emphytéotique prévu au Code rural (voir Bail emphytéotique), un bail à construction ne saurait pour autant être conclu sur une portion du domaine public de la collectivité. Si tel était le cas, le contrat encours la nullité. Il est donc indispensable qu’une collectivité souhaitant conclure un bail à cons70

truction sur une dépendance de son domaine public (par exemple, pour la réhabilitation de l’immeuble abritant l’hôtel de ville) procède, préalablement à la signature du bail, à la désaffectation matérielle de la dépendance et à son déclassement formel.

Vis-à-vis des collectivités territoriales, la problématique des conditions de passation du contrat doit toujours être évoquée. N’étant pas soumis à une quelconque formalité ou mise en concurrence aux termes du Code de la construction et de l’habitation, la personne publique n’a pas en principe à respecter de telles formalités en raison de sa seule nature juridique et de ses larges obligations en la matière pour d’autres types de contrats. Il n’en demeure pas moins un risque de requalification du contrat en fonction de son objet et des obligations assignées au preneur.

Au-delà même de ce risque de requalification en marché public ou contrat de délégation de service public, il n’est pas exclu que la collectivité entende se soumettre volontairement à une procédure de mise en concurrence, même sommaire, afin de recueillir la meilleure offre. Il n’en demeure pas moins un principe de liberté de choix de son cocontractant en matière de bail à construction que la jurisprudence administrative a eu l’occasion de synthétiser pour un projet dont le caractère d’intérêt général et ses liens avec le service public avaient interpellé les requérants.

C’est ainsi que la cour administrative d’appel de Nancy a estimé que « la seule circonstance que les entreprises candidates aient dû se soumettre au “programme” […] qui définit les objectifs de l’opération, les exigences à respecter par les candidats et le contenu de l’offre à déposer par ceux-ci concernant les aspects juridiques, techniques, économiques et financiers du projet ne saurait, s’agissant de réaliser et d’exploiter un ensemble commercial exclusif de toute obligation de service public mise à leur charge, faire regarder l’opération litigieuse comme constitutive d’une délégation de service public ou a fortiori d’un marché public ; que, par suite, si la commune de R. est tenue, pour se prononcer sur les offres qu’elle a recueillies, de respecter le cahier des charges ainsi élaboré par ses soins, cette nécessité procède de la seule obligation qui lui incombe d’appliquer les règles qu’elle a elle-même librement édictées ; qu’il s’ensuit que la SOCIETE A. ne saurait utilement faire valoir que le “programme” sus-rappelé revêtirait un caractère obligatoire au regard du droit communautaire en tant qu’expression de l’obligation incombant aux personnes publiques procédant à la concession d’un service public de se conformer aux règles fondamentales d’égalité de traitement et de transparence procédant du traité CE et au principe de non-discrimination » [4].

Contrat de louage d’ouvrage

tradictoirement lors de la restitution des clés au vendeur. À défaut, et huit jours après mise en demeure restée sans effet, l’état des lieux est établi par huissier de justice à l’initiative de la partie la plus diligente, l’autre partie dûment appelée. Les frais sont supportés par moitié par les deux parties » (art. 8 de la loi susmentionnée).

La loi porte également sur : les cas et modalités de résiliation du contrat, la cession des droits et l’aliénation de l’immeuble, l’information et la protection de l’accédant, le transfert de propriété et les obligations des parties en matière de gestion et d’entretien de l’immeuble.

Textes officiels – Loi n° 84-595 du 12 juillet 1984 définissant la location-accession à la propriété immobilière.

Doctrine – C. Berthault, « Quelques réflexions sur la loi n° 84595 du 12 juillet 1984 définissant la location accession à la propriété immobilière », Revue des loyers et des fermages 1984, p. 459.

– M. Dagot, « La location-accession à la propriété immobilière : définition et champ d’application », JCP N 1984, p. 327.

– A. Durance, « La location-accession à la propriété : commentaire de la loi du 12 juillet 1984 », AJPI 1984, p. 591.

– R. Saint-Alary et C. Saint-Alary Houin, « La location accession à la propriété immobilière », RDI 1985, p. 1.

CONTRAT DE LOUAGE D’OUVRAGE Voir Louage d’ouvrage.

CONTRAT DE MAINTENANCE Voir Maintenance.

CONTRAT DE MAÎTRISE D’ŒUVRE Voir Maître d’œuvre.

CONTRAT DE PARTENARIAT Contrat administratif par lequel les personnes publiques ou privées visées dans l’ordonnance n° 2004130

559 du 17 juin 2004 « confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital. » Toutefois, le financement définitif d’un projet doit être majoritairement assuré par le titulaire du contrat, sauf pour les projets d’un montant supérieur à un seuil fixé par décret. « Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. » (Ordonnance n° 2004-559) Comme le laisse entendre cette définition, un contrat de partenariat est un contrat global qui comprend nécessairement au moins trois éléments : ‒ le financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public ; ‒ la construction ou la transformation des ouvrages ou des équipements ou d’autres investissements (y compris immatériels) ; ‒ leur entretien et/ou leur maintenance et/ou leur exploitation et/ou leur gestion.

De manière facultative, ce contrat peut contenir des prestations de service concourant à l’exercice de la mission de service public qui est de la compétence de la personne publique cocontractante ainsi que tout ou partie de la conception des ouvrages.

Ce contrat permet ainsi à l’administration d’étaler son budget dans le temps (le paiement s’effectuant par tranche) et de décharger l’administration (la construction et la gestion étant à la charge du titulaire).

I. Objet du contrat Il comporte pour le tiers titulaire : ‒ une mission obligatoire : x de construction ou transformation d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels (services) nécessaires au service public ; x d’entretien, de maintenance, d’exploitation ou de gestion de ces biens ; x de financement (total ou partiel) de ladite opération. ‒ une mission facultative : x de tout ou partie de la conception des ouvrages objets du contrat ; x de prestations de service ;

Contrat de partenariat

x d’encaissement au nom et pour le compte de la personne publique – le paiement de prestations revenant à cette dernière ; x d’exécution de contrats signés préalablement par la personne publique et transférée par cette dernière au titulaire.

II. Personnes concernées Les personnes concernées sont : ‒ l’État ; ‒ les établissements publics de l’État, administratifs ou industriels et commerciaux ; ‒ les groupements d’intérêt public ; ‒ les collectivités territoriales ; ‒ les établissements publics des collectivités territoriales, administratifs ou industriels et commerciaux ; ‒ les établissements publics de santé ; ‒ les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique ; ‒ les organismes de droit privé, ou de droit public non soumis au Code des marchés publics, dotés de la personnalité juridique et créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial ; ‒ les SA HLM ; ‒ les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique compétents pour réaliser des activités.

Les cocontractants sont « les tiers » (titulaires) qui doivent être normalement une personne privée mais peuvent être une société d’économie mixte voire une personne publique, l’ordonnance du 17 juin 2004 ne s’y opposant pas.

Les personnes ne pouvant soumissionner à un contrat de partenariat sont listées à l’article 4 de l’ordonnance de 2004 pour les contrats de partenariats passés par l’État et ses établissements publics et par l’article L. 1414-4 du Code général des collectivités territoriales pour ceux conclus par les collectivités territoriales et ses établissements publics.

III. Conditions de recours au contrat de partenariat L’ordonnance de 2004 réservait le recours à ces contrats à deux hypothèses : celle d’un projet complexe et celle de l’urgence, faisant ainsi du contrat de partenariat un contrat d’exception.

Le régime des contrats de partenariats a fait l’objet d’une importante réforme par la loi du 28 juillet 2008, qui a été adoptée pour inciter à la passation de tels contrats. Dans cette optique, une troisième hypothèse a été ajoutée et élargit le champ d’application de ce contrat : celle du bilan comparatif favorable. Chacune

de ces hypothèses est alternative et il suffit donc que le projet puisse s’intégrer dans l’une d’entre elles pour que le recours au contrat de partenariat soit fondé.

La personne publique doit prêter une attention à remplir ces conditions, le Conseil d’État ayant consacré que le non-respect de ces conditions ouvrait le recours contre la délibération autorisant le maire à signer le contrat de partenariat [1].

1. Complexité du projet La complexité du projet est une condition objective. Il ne s’agit pas d’une impossibilité subjective, c’est-àdire due à des carences du pouvoir adjudicateur luimême. Celui-ci ne peut donc se borner à affirmer qu’il n’est pas capable de définir ou d’évaluer. Le pouvoir adjudicateur doit, au contraire, démontrer que cela est objectivement impossible. Toute la difficulté réside donc dans la démonstration de l’incapacité de la personne publique à définir seule les moyens techniques, le montage financier ou juridique du projet. Or, la personne publique ne saurait se limiter à avancer des difficultés techniques mais doit démontrer précisément son impossibilité de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques répondant à ses besoins ou le montage financier ou juridique du projet.

Dans un arrêt rendu le 26 juillet 2012, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que le projet était à un stade déjà avancé, tant sur le plan financier que technique, au moment où la procédure pour la conclusion d’un contrat de partenariat a été initiée. La commune ne pouvait donc pas être regardée comme ayant été dans l’impossibilité de définir seule et à l’avance les moyens techniques ou le montage juridique et financier du projet [2]. Une réponse ministérielle a considéré que la condition de complexité pouvait certainement s’apprécier différemment selon la personne publique concernée : « selon la personne publique considérée, celle-ci peut être objectivement dans l’incapacité de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre aux besoins exprimés, mais également d’établir parmi les diverses solutions possibles, celle qui est la plus à même de répondre à ses besoins. Cela sera d’autant plus vrai que cette personne publique ne dispose pas en interne des compétences techniques, juridiques ou financières pour élaborer et suivre de tels projets » [3].

S’agissant du critère de la complexité juridique et financière, il est certain que l’insuffisance budgétaire ne constitue pas une condition suffisante de complexité financière. Dans l’arrêt précité [1] du 30 juillet 2014, le Conseil d’Etat précise bien que le critère de complexité du projet ne résulte pas de la seule complexité des tâches à mettre en œuvre.

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Contrat de partenariat

2. Urgence Le recours au contrat de partenariat est également possible si l’évaluation préalable démontre « que le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu’il s’agit de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».

Les causes de retard pouvant être invoquées apparaissent assez largement admises étant précisé que semblerait pouvoir fonder le recours au contrat de partenariat, le retard imputable à une carence de l’administration.

Pour seule illustration de l’application de cette condition d’urgence et notamment de son aspect très concret, peut être mentionnée l’affaire suivante [4] : après avoir déclaré infructueux deux appels d’offres relatifs à des marchés de travaux, le département du Loiret avait décidé la réalisation d’un nouveau collège par la voie d’un contrat de partenariat au motif de l’urgence.

Sur un recours intenté par un contribuable local, auquel s’était joint le syndicat national des entreprises de second œuvre du bâtiment, le tribunal a relevé que, si la construction du collège en question avait certes pris un retard important, le département avait agrandi le collège accueillant les élèves concernés et assurait efficacement leur transport.

Rien dans le dossier ne montrait, selon la juridiction, que les conditions matérielles de transport et d’accueil des élèves « ne permettaient pas de faire face à la situation pendant la durée qui aurait été nécessaire à la mise en œuvre de procédures de commande publique de droit commun ». En conséquence, le critère de l’urgence n’était pas vérifié et la délibération autorisant le président du conseil général à signer le contrat a été annulée.

Le Conseil d’État a également considéré que l’urgence qui justifie le recours au contrat de partenariat se définit comme la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l’intérêt général et affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public et cela quelles qu’en soient les causes [5].

3. Bilan comparatif favorable Le contrat de partenariat est donc désormais également possible lorsque l’évaluation préalable démontre que « compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets compa132

rables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique.

Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage » (article L. 1414-2 du Code général des collectivités territoriales). Même si cette plus récente hypothèse tend à faciliter le recours au contrat de partenariat, un risque juridique inhérent à la manipulation de notions aussi difficiles à apprécier que celle du « bilan » n’est pas exclu.

La référence à « une analyse approfondie des avantages et des inconvénients », sa mise en perspective au regard de l’intérêt général pourrait laisser entendre que le juge mettra en œuvre un contrôle approfondi, du type de la théorie du bilan pratiqué, notamment pour vérifier l’utilité publique d’une opération d’expropriation. La prévention des contentieux par une analyse particulièrement sérieuse du projet et ce bilan devient donc un enjeu majeur.

IV. Procédure La passation d’un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Comme tout contrat de « commande publique » en principe, la conclusion des contrats de partenariat doit suivre une procédure de publicité et de mise en concurrence. Les contrats de partenariat peuvent être conclus selon les procédures du dialogue compétitif, de l’appel d’offres ou selon une procédure négociée selon les conditions définies à l’article 7 de l’ordonnance pour les contrats conclus par l’État et ses établissements publics et à l’article L. 1414-7 et suivants du CGCT pour ceux conclus par les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Mais, s’agissant en outre d’un contrat dérogatoire, cette conclusion doit être précédée d’une évaluation, faisant apparaître précisément les motifs de caractères économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d’un contrat de partenariat. Elle devra également comporter une analyse comparative présentant différentes options en termes de coût global hors taxes, partage des risques, performance ainsi qu’en matière de préoccupation de développement durable. Elle devra enfin démontrer : ‒ la complexité du projet ; ‒ ou le caractère d’urgence du projet ; ‒ ou les insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables.

Plusieurs décrets ont été publiés sur l’application de la législation des contrats de partenariat et notamment le décret n° 2009-244 du 2 mars 2009 pris en application

Décompte général et définitif

recours contentieux à l’égard des tiers. L’obligation de notification des recours prévue par les articles R. 6001 et R. 600-2 du Code de l’urbanisme – à savoir l’envoi de la copie du recours à la commune et au pétitionnaire – concerne également la contestation d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable.

Textes officiels – Article L. 424-5 du Code de l’urbanisme.

– Articles R. 421-9 à R. 421-12, R. 421-17, R. 421-171, R. 421-23, R. 424-15 et R. 431-35 du Code de l’urbanisme.

Voir aussi Affichage de l’autorisation d’urbanisme, Permis de construire et Retrait d’une autorisation d’urbanisme.

DÉCLARATION RÉGLEMENTAIRE D’OUVERTURE DE CHANTIER (DROC) Voir Déclaration d’ouverture de chantier.

DÉCOMPTE GÉNÉRAL ET DÉFINITIF (DGD) Document financier de nature contractuelle d’un marché de travaux privé comme public (marché de base et avenants), établi ou au moins validé par le maître d’œuvre, présentant au maître d’ouvrage une synthèse récapitulative des sommes de toute nature dues et versées à l’entreprise et faisant apparaître un solde positif ou négatif.

Le décompte général et définitif du marché est une pièce maîtresse de la fin des relations contractuelles puisqu’il est censé purger les rapports financiers entre le maître d’ouvrage et l’entreprise. Son importance est comparable à la réception des travaux sur le volet technique.

I. Procédure d’établissement en marché privé Elle n’est réglementée que par la norme NF P 03-001 applicable aux marchés qui y font expressément référence. L’article 19.6 de cette norme prévoit ainsi que le DGD est établi sur la base du mémoire définitif de l’entreprise, lequel fait apparaître les sommes que

celle-ci estime lui être dues en application du marché.

L’article 19.5.4 de la norme ne permet au maître de l’ouvrage de faire établir le mémoire définitif par le maître d’œuvre qu’après l’envoi d’une mise en demeure restée sans effet, à défaut de quoi le DGD n’est pas valable [1]. Le maître d’œuvre doit examiner le mémoire définitif et établir ensuite le décompte définitif des sommes dues en exécution du marché. Il remet ce décompte au maître de l’ouvrage qui notifie à l’entrepreneur ce décompte définitif dans un délai de quarante-cinq jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d’œuvre (délai porté à 4 mois lorsque le mémoire définitif n’a pas été établi par l’entreprise en temps et en heure).

Le reste de la procédure d’établissement du DGD est assez classique en ce qu’elle repose sur un échange de documents avec des délais de réponse et des silences qui ont une portée juridique. La norme indique donc que « si le décompte n’est pas notifié dans ce délai, le maître de l’ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d’œuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant quinze jours ».

Ces dispositions, dès lors qu’elles sont intégrées au contrat, ont force obligatoire entre les parties et les tribunaux doivent vérifier que chaque partie a rempli ses obligations en la matière ou tirer les conséquences de leur défaillance pour déduire l’existence d’un DGD [2]. La norme ajoute que « la mise en demeure est adressée par l’entrepreneur au maître d’ouvrage avec copie au maître d’œuvre. L’entrepreneur dispose de trente jours à compter de la notification pour présenter, par écrit, ses observations éventuelles au maître d’œuvre et pour en aviser simultanément le maître de l’ouvrage. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté le décompte définitif. Le maître de l’ouvrage dispose de trente jours pour faire connaître, par écrit, s’il accepte ou non les observations de l’entrepreneur. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté ces observations ».

II. Procédure d’établissement en marché public Bien que distincte, la procédure d’établissement du DGD d’un marché public de travaux ne diffère pas, dans son esprit, de la procédure applicable aux marchés privés. Elle débute par l’établissement par l’entrepreneur d’un projet de décompte final et aboutit au DGD par un jeu de transmission/réserves/validation.

Cette procédure est décrite aux articles 13.3 et 13.4 du CCAG Travaux. Dans ses grandes lignes, la procédure est la suivante.

L’entrepreneur initie cette démarche après l’achèvement des travaux avec l’établissement du projet de 165

Décompte général et définitif

décompte final, c’est-à-dire « la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l’exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées » (article 13.3.1 du CCAG Travaux).

L’entreprise doit récapituler les réserves qu’il a émises et qui n’ont pas été levées, sous peine de les voir abandonnées. Ce projet de décompte final doit être transmis par l’entreprise, simultanément au maître d’œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux.

L’article 13.3.2 apporte quelques précisions à cette règle de principe pour tenir compte des différentes hypothèses d’aboutissement d’une décision de réception prévues elles-mêmes par le CCAG Travaux. Cette première étape d’établissement d’un projet de décompte final achevée, celui-ci a vocation à devenir le décompte final du marché.

Pour cela, l’article 13.3.3 indique que « le maître d’œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte final établi par le titulaire. Le projet accepté ou rectifié devient alors le décompte final ». Si le maître d’œuvre rectifie le projet de décompte final, « le paiement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par le maître d’œuvre ».

L’article 13.3.4. aborde l’hypothèse du retard dans la transmission du projet de décompte final et après mise en demeure restée sans effet, « le maître d’œuvre établit d’office le décompte final aux frais du titulaire ». Vient ensuite la phase d’établissement du décompte général. Celui-ci est d’abord un projet avant de devenir définitif. Le projet de décompte général est établi par le maître d’œuvre qui le transmet au maître d’ouvrage dans un délai qui selon le CCAG Travaux doit rester compatible avec les délais dont dispose le maître d’ouvrage pour signer le décompte général qui en est résulté. Cette règle complexe provient de l’obligation de traiter parallèlement le projet de décompte général et la transmission par l’entreprise de la demande de paiement finale. En tout état de cause, le projet de décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur devient le décompte général.

En vertu de l’article 13.4.3, « dans un délai de trente jours compté à partir de la date à laquelle ce décompte général lui a été notifié, le titulaire envoie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, ce décompte revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer. Si la signature du décompte général est donnée sans réserve par le titulaire, il 166

devient le décompte général et définitif du marché. La date de sa notification au pouvoir adjudicateur constitue le départ du délai de paiement ».

III. Effets du décompte général et définitif Sur cette question également, le droit des marchés publics est plus développé. Le décompte général et définitif constitue la véritable fin du marché public de travaux en ce qui concerne les droits et obligations financiers nés du marché. Une jurisprudence bien établie par le Conseil d’Etat permet de faire la distinction claire entre la fin du marché, résultant de la réception des travaux en ce qui concerne la réalisation de l’ouvrage, et le DGD qui y met fin s’agissant des droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché.

La réception demeure donc, par elle-même, « sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l’établissement du solde du décompte définitif » [3]. Seul le DGD du marché a pour conséquence d’interdire au maître de l’ouvrage toute réclamation à cet égard.

Le DGD lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne les montants des révisions de prix et des intérêts moratoires afférents au solde. Ce décompte, en vertu d’un principe d’unicité doit comprendre l’ensemble des opérations de nature financière consécutives à l’exécution du marché. L’ensemble des dettes et créances issues de l’exécution du contrat doivent donc y figurer avec un solde fixant définitivement les droits et obligations financiers des parties.

Pour citer une formule consacrée par la jurisprudence, « l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties » ; y compris les intérêts moratoires dus par le maître de l’ouvrage en cas de retard dans les paiements d’acomptes [4]. L’approbation sans réserve d’un décompte met un terme à la relation contractuelle et, les éléments qu’il contient ne pouvant plus être modifiés, interdit par principe toute réclamation ultérieure, par le maître d’ouvrage ou par le titulaire. Telle est l’expression du caractère définitif et intangible du DGD dont les conséquences peuvent être lourdes pour le maître d’ouvrage.

L’ensemble des conséquences financières de l’exécution du marché sont retracées dans ce décompte même

Louage d’ouvrage

La loi a également : ‒ institué une participation des riverains pour le financement des voies nouvelles ; ‒ institué la suppression de la participation pour dépassement du COS et du versement pour dépassement du plafond légal de densité (PLD) pour certaines communes ; ‒ corrigé les valeurs forfaitaires servant au calcul de la taxe locale d’équipement (TLE) pour aider la construction de logements collectifs ; ‒ introduit la possibilité de majorer la taxe foncière sur les propriétés non bâties (TFPNB) applicable aux terrains constructibles non bâtis ; ‒ institué la règle selon laquelle les surfaces de plancher supplémentaires, nécessaires à l’adaptation des logements des personnes handicapées, seront déduites du calcul des taxes d’urbanisme.

Textes officiels – Loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains.

LOUAGE D’OUVRAGE Convention par laquelle une personne (publique, privée, morale ou physique), appelée maître d’ouvrage ou donneur d’ordres, charge une autre personne (physique ou morale), appelée locateur d’ouvrage, d’effectuer un travail déterminé contre rémunération, et ce, en toute indépendance et sans représentation [1].

Il y a deux sortes de contrats de louage posés par l’article 1708 du Code civil : ‒ le louage de choses (article 1709 du Code civil) : les parties s’entendent sur la jouissance d’une chose (exemple : un contrat de bail) ; ‒ le louage d’ouvrage (article 1710 du Code civil) : les parties s’entendent sur la réalisation d’un ouvrage.

L’article 1779 du Code civil distingue trois espèces de louage d’ouvrage : ‒ le louage des gens du travail qui s’engagent au service de quelqu’un, aujourd’hui régit par le Code du travail ; ‒ le louage des voituriers qui se chargent du transport des personnes ou des marchandises ; ‒ le louage des entrepreneurs d’ouvrage et techniciens, c’est-à-dire « des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis ou marchés », qui est aussi appelé contrat d’entreprise.

272

I. Objet En vertu de la définition exposée plus haut, le louage d’ouvrage est donc un contrat à titre onéreux. Il se distingue du contrat de vente, car il comporte l’apport de matériaux, l’installation ou prestation substantielle et un travail spécifique répondant aux besoins du donneur d’ordres [2]. Ce n’est pas non plus un contrat de travail, car il suppose l’indépendance et l’absence de lien de subordination entre les parties.

En construction, il constitue le contrat de droit commun conclu entre un maître d’ouvrage et un locateur d’ouvrage, appelé aussi constructeur. La loi ne prévoit pas de formalisme particulier à respecter pour ce contrat qui constitue toutefois un contrat synallagmatique duquel découlent des obligations à la charge des deux parties.

Il peut revêtir deux formes : ‒ un marché à forfait (article 1793 du Code Civil) : le prix est fixé à la conclusion du contrat pour la réalisation de la construction et ne pourra être revu, sauf clauses contraires prévues dans le contrat ; ‒ un marché au métré et travaux sur dépenses contrôlées : le règlement est opéré moyennant un prix unitaire par quantités exécutées.

II. Obligations des parties Le locateur d’ouvrage a trois types d’obligations : ‒ un devoir de conseil : il doit informer et conseiller le maître d’ouvrage quant à la construction envisagée ; ‒ l’exécution des travaux : il doit exécuter la construction conformément aux stipulations contractuelles (soit la commande du maître d’ouvrage) et aux règles de l’art ; ‒ la livraison de la construction : il doit livrer la construction dans les délais prévus sous peine d’application de pénalités de retard.

En cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de ses obligations, le locateur d’ouvrage pourra engager : ‒ sa responsabilité contractuelle : article 1147 du Code civil ; ‒ sa garantie de parfait achèvement (uniquement pour l’entrepreneur) : article 1792-6 du Code civil ; ‒ sa garantie de bon fonctionnement : article 1792-3 du Code civil ; ‒ sa garantie décennale : articles 1792 et 1792-2 du Code civil vis-à-vis du maître d’ouvrage ; ‒ sa garantie délictuelle s’il y a dommage à un tiers : articles 1382 à 1386 du Code civil.

Société d’économie mixte à opération unique

En outre, les sociétés d’économie mixte locales peuvent réaliser des opérations de conception, réalisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas échéant, de financement d’équipements hospitaliers ou médicosociaux pour les besoins d’un établissement de santé, d’un établissement social ou médico-social ou d’un groupement de coopération sanitaire. Il est à noter que l’objet social d’une SEML peut inclure plusieurs activités appartenant à ces catégories sous la réserve qu’elles soient complémentaires.

IV. Cadre d’intervention Les SEML ont la faculté d’intervenir pour le compte de leurs actionnaires mais également pour le compte de tiers non actionnaires ou encore pour leur propre compte.

Lorsqu’elles agissent pour le compte de collectivités territoriales ou de groupements leurs interventions doivent respecter les règles du droit de la concurrence que ce soit en matière d’aménagement, de construction ou encore de gestion de service public et correspondre à son objet social. Lorsqu’elles agissent pour des personnes publiques ou privées non actionnaires, elles doivent alors respecter les règles établies à l’article L. 1523-1 du Code général des collectivités territoriales. Lorsqu’elles agissent pour leur propre compte en assurant le risque financier, la ou les missions envisagées sont soumises au contrôle des chambres régionales des comptes lesquelles peuvent être saisies par le représentant de l’État de décisions prises par les SEML de s’engager dans de telles opérations.

V. Mesures de contrôle Conformément aux dispositions de l’article L. 225218 du Code de commerce, en qualité de sociétés anonymes, les SEML sont soumises aux contrôles d’un commissaire aux comptes qui dispose également d’un pouvoir d’alerte qui lui permet de demander des explications au président du conseil d’administration ou du directoire. Ces sociétés sont également soumises : ‒ au contrôle du représentant de l’État, avec notamment un contrôle spécifique en vertu de l’article L. 1524-1 du Code général des collectivités territoriales lui donnant un droit d’information en organisant une procédure de transmission obligatoire de certains actes (délibérations du conseil d’administration ou de surveillance et de l’assemblée générale, comptes annuels et les rapports du commissaire aux comptes) ; ‒ au contrôle de légalité notamment en ce qui concerne : 422

x les délibérations des collectivités territoriales ou de leurs groupements décidant leur création, fixant le montant de leur participation au capital social, approuvant les statuts de la société, les délibérations portant sur les relations entre la SPL ou SPLA et les collectivités territoriales ou leurs groupements actionnaires ; x les marchés et contrats conclus avec les collectivités territoriales ou leurs groupements actionnaires lorsqu’ils sont soumis à obligation de transmission par les articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du Code général des collectivités territoriales. ‒ au contrôle financier des chambres régionales des comptes qui en application de l’article L. 211-4 du Code des juridictions financières, peut procéder à la vérification des comptes et opère un contrôle de gestion le cas échéant sur demande motivée, soit du représentant de l’État, soit de l’autorité territoriale.

Textes officiels – Loi n° 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixte locales.

– Loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d'économie mixte locales.

– Articles L. 1521-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales.

– Circulaire du 16 juillet 1985 relative à l’information sur les conditions de constitution, de fonctionnement et de contrôles des sociétés d’économie mixte locales.

SOCIÉTÉ D’ÉCONOMIE MIXTE À OPÉRATION UNIQUE « Dans le cadre de ses compétences autres que l’exercice de missions de souveraineté, une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales peut créer, avec au moins un actionnaire opérateur économique, […] une société d’économie mixte à opération unique.

La société d’économie mixte à opération unique est constituée, pour une durée limitée, à titre exclusif en vue de la conclusion et de l’exécution d’un contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales dont l’objet unique est : 1° Soit la réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement ; 2° Soit la gestion d’un service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou l’acquisition des biens nécessaires au service ; 3° Soit toute autre opération d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

Société d’économie mixte à opération unique

Cet objet unique ne peut être modifié pendant toute la durée du contrat.

Le contrat peut inclure la conclusion, entre la société d’économie mixte à opération unique et la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales, d’un bail emphytéotique administratif nécessaire à la réalisation de son objet » (art. L. 1541-1-I du Code général des collectivités territoriales).

I. Forme et composition de la SEMOP Par principe : « La société d’économie mixte à opération unique revêt la forme de société anonyme régie par le livre II du Code de commerce et par le titre II du présent livre. Elle est composée, par dérogation à l’article L. 225-1 du Code de commerce, d’au moins deux actionnaires. Elle ne peut pas prendre de participation dans des sociétés commerciales » (art. L. 15411-II du code susmentionné). « Le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est un représentant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales. La collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales détient entre 34 % et 85 % du capital de la société et 34 % au moins des voix dans les organes délibérants. La part de capital de l’ensemble des actionnaires opérateurs économiques ne peut être inférieure à 15 % » (art. L. 1541-1-III du code susmentionné).

II. Dissolution « La société d’économie mixte à opération unique est dissoute de plein droit au terme du contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales ou dès que l’objet de ce contrat est réalisé ou a expiré » (art. L. 1541-1-IV du code susmentionné).

marchés publics, selon la nature du contrat destiné à être conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la société d’économie mixte à opération unique. Sont applicables les procédures subséquentes pouvant être mises en œuvre lorsque l’appel public à la concurrence est infructueux » (art. L. 1541-2-I du code susmentionné). « Les candidats susceptibles d’être sélectionnés pour être actionnaires opérateurs économiques de la société d’économie mixte à opération unique doivent respecter les conditions de recevabilité des candidatures propres à la procédure applicable au contrat destiné à être conclu » (art. L. 1541-2-II du code susmentionné). « Les critères de sélection des candidats sont définis et appréciés par la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales conformément aux règles applicables selon la nature du contrat destiné à être conclu avec la société d’économie mixte à opération unique. Le coût global de l’opération est apprécié en tenant compte de la souscription au capital et au financement de la société d’économie mixte à opération unique » (art. L. 1541-2-IV du code susmentionné).

IV. Finalisation de la société « À l’issue de la mise en concurrence et de la sélection du candidat, sont arrêtés et publiés les statuts de la société d’économie mixte à opération unique ainsi que, le cas échéant, le pacte d’actionnaires conclu » (art. L. 1541-2-V du code susmentionné). « Le contrat, comportant les éléments prévus par l’appel public à la concurrence, est conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la société d’économie mixte à opération unique, qui est substituée au candidat sélectionné pour l’application des modalités de passation prévues selon la nature du contrat » (art. L. 1541-2-VI du code susmentionné).

III. Sélection de l’opérateur économique

V. Évolution de la société

L’opérateur économique est sélectionné après une mise en concurrence. Les bases et les principes de la commande publique sont ainsi garantis. Ainsi, « la sélection du ou des actionnaires opérateurs économiques et l’attribution du contrat à la société d’économie mixte à opération unique mise en place sont effectuées par un unique appel public à la concurrence respectant les procédures applicables aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d’aménagement ou aux

Comme d’autres sociétés anonymes, la SEMOP peut évoluer dans sa forme juridique (transformation, fusion). Cette évolution statutaire peut également provenir de sa spécificité, à savoir l’existence de la personne publique. Ces évolutions, modalités et conséquences sont prévues à l’article L. 1541-3 du Code général des collectivités territoriales. Est également régi par ce même article le transfert de compétence de la collectivité membre de la SEMOP vers une autre.

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Écrit sous la direction de Jean-Baptiste Taillan, avocat au barreau de Toulon, et de Corine Sabut, superviseur des dossiers hauts risques construction au sein de la direction des règlements de la SMABTP, cet ouvrage bénéficie de l’expertise d’une équipe d’avocats du cabinet LLC & Associés et de professionnels de la construction.

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Qu’elle soit publique ou privée, la maîtrise d’ouvrage est l’entité pour laquelle est réalisée une opération de travaux. Elle ordonne et définit les objectifs, le calendrier et le budget consacré à un projet. Sécuriser, comprendre ou encadrer ses missions impose de maîtriser le droit de la construction – droits civil, des marchés publics, de l’urbanisme, de l’immobilier, des assurances, etc. – mais aussi les nombreuses procédures s’imposant à elle dans le cadre des marchés publics : financement, assurance, passation, exécution, règlement des litiges, etc.

Dictionnaire de la maîtrise d’ouvrage publique et privée Dictionnaire Sous la direction de

Jean-Baptiste Taillan Corine Sabut

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