Extrait_Code pratique des marchés publics

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DE´CRET N° 2016-360 DU 25 MARS 2016

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Partie I – Dispositions générales

Passation du marché public

Conditions de participations des groupements d’opérateurs économiques à la procédure de passation

Article

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DE´CRET No 2016-360 DU 25 MARS 2016 Article 45 I. – Les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés publics.

Pour la présentation d’une candidature ou d’une offre, l’acheteur ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée.

Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché public.

Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché public.

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché public.

II. – L’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.

III. – Dans les deux formes de groupements mentionnées au I, l’un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans la candidature et dans l’offre comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’acheteur et coordonne les prestations des membres du groupement.

Si le marché public le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l’exécution du marché public, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l’égard de l’acheteur.

IV. – Sans préjudice du I de l’article 50 (voir fiche 1.50) de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 susvisée, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché public.

Toutefois, en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées.

L’acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l’ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu’il a définies.

V. – Les documents de la consultation peuvent interdire aux candidats de présenter pour le marché public ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois : 1° En qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements ; 2° En qualité de membres de plusieurs groupements.

VI. – Pour les marchés publics de services ou de travaux et les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l’un des membres du groupement, à condition de l’avoir mentionné dans les documents de la consultation.

C OMME N T AI RE S

Principe de liberté des groupements

L’article 45 du décret pose le principe de la libre présentation des candidatures, soit individuelles, soit en groupement. A l’inverse, l’acheteur public ne peut imposer, depuis la réforme du Code des marchés publics de 2001, la présentation de candidatures groupées.

Groupements et pratiques anticoncurrentielles des acheteurs ou des opérateurs économiques

La liberté de groupement d’entreprises entraîne le risque de multiplication des pratiques anticoncurrentielles. Vis-à-vis des opérateurs économiques, ce risque peut être en partie limité en interdisant qu’un même candidat puisse être mandataire

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de plusieurs groupements. De même, il est possible, en le précisant dans l’avis d’appel à la concurrence ou le règlement de consultation, d’interdire des candidatures multiples : les motifs de cette interdiction devront être précisés ou du moins consciemment retenus, des entreprises très spécialisées pouvant être présentes dans plusieurs groupements (économiste, acousticien, informaticien reconnus) sans pour autant être génératrices de pratiques anticoncurrentielles.

En ce qui ce qui concerne l’acheteur public, en tentant d’échapper à l’obligation d’allotissement, le regroupement de prestations distinctes, et même parfois disparates, au sein d’un même marché (maîtrise d’œuvre ou assistance à maîtrise d’ouvrage très élargies) imposent de facto la constitution d’importants groupements momentanés d’opérateurs, excluant de nombreux autres qui ne sont pas dans le « tour de table » de départ, parfois anticipé, pour une opération déterminée.

Principe d’intangibilité du groupement et exceptions

L’article 45 pose le principe de l’intangibilité des candidatures, impliquant notamment l’impossibilité de modifier la candidature entre la phase de remise des candidatures et celle de remise des offres.

Toutefois, l’article 45 contient une souplesse particulière. La composition d’un groupement peut être modifiée entre la remise des candidatures et la date de signature du marché dans les cas suivants : – un des membres du groupement est concerné par un motif d’exclusion (art. 50-I [voir fiche 1.50] de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015) ; – en cas d’opération de restructuration d’entreprises ; – en cas d’impossibilité de l’un des membres d’accomplir sa tâche pour des raisons extérieures, qu’il lui appartiendra de démontrer.

Les conditions de remplacement sont évidemment validées par l’acheteur public.

Répartition des prestations au sein d’un groupement conjoint

Dans l’hypothèse d’un groupement conjoint, la répartition détaillée des prestations doit en principe figurer dans l’acte d’engagement, notamment pour permettre au pouvoir adjudicateur de procéder au paiement des prestations à chacun des co-titulaires. Cette répartition détaillée n’est toutefois possible que pour les marchés traditionnels, et pas pour les accordscadres qui ne sont pas encore des marchés publics. Dans ces deux cas, ce ne sera qu’au stade du marché subséquent ou du bon de commande que la répartition précise des prestations et les montants correspondants seront connus. Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 était venu apporter cette précision utile au dernier alinéa du paragraphe III de l’article 51 de l’ancien code, mais cette précision a de nouveau disparu, ce qui induira de retrouver les difficultés notamment de règlement des prestations en cas de problèmes d’exécution ou d’engagement de responsabilité.

Justification de la forme imposée du groupement

Le pouvoir adjudicateur peut imposer, s’il le précise dans l’avis d’appel à la concurrence, une forme particulière de groupement après attribution, conjoint ou solidaire (CAA Nancy, 18 février 2013, Société Clear Channel France, req. n° 11NC01821). Cette possibilité doit clairement être indiquée (CE 29 octobre 2007, Communauté d’agglomération du pays voironnais, req. n° 301065). L’acheteur public doit être à même de pouvoir démontrer, lorsqu’il impose une forme de groupement, que cette « transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché ».

Identification d’un membre du groupement pour la réalisation d’une tâche essentielle – Pratique courante jusqu’à présent non consacrée par la réglementation, l’article 45 permet d’imposer la réalisation de tâches essentielles identifiées à l’un des membres du groupement, y compris pour les travaux de pose ou d’installation pour des marchés de fournitures.

Convention de groupement momentané

En marge de la réglementation, mais de manière induite, les membres du groupement momentané d’entreprises doivent définir leurs obligations mutuelles et les modalités de leurs relations dans une convention de cotraitance (définition des modalités d’un retrait d’un des membres avant ou après signature du marché, défaillance d’un des membres ou du mandataire, modalités techniques et financières de la coordination du groupement, gestion des sous-traitants…). A` défaut, en cas de litige, la répartition des responsabilités et des conséquences financières qui en découlent sera délicate à établir. Un certain nombre de modèles de conventions de groupements conjoints ou solidaires ont été élaborés notamment dans le domaine des travaux (Fédération nationale des travaux publics, Syndicat national du second œuvre…), des prestations intellectuelles (notamment celles élaborées par l’Ordre des Architectes, ou Syntec Ingénierie pour les missions de maîtrise d’œuvre « bâtiments neufs » et « réutilisation ou réhabilitation d’ouvrages de bâtiments) mais aussi pour certains contrats particuliers (voir par exemple le contrat type de groupement momentané pour un contrat de conception-réalisation établi

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par EGFBTP et Syntec Ingénierie, ou pour la réalisation d’un contrat de performance énergétique, élaboré par la Fedene et Syntec Ingénierie) et restent à adapter spécifiquement pour chaque type de groupements dans les autres domaines d’intervention.

Jugement des litiges entre les membres d’un groupement

Pendant longtemps, il a été considéré que « le litige né de l’exécution d’un marché de travaux publics et opposant des participants à l’exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé » (TC 24 novembre 1997, Société de Castro c/ Bourcy, n° C3060 — CE 30 juin 1999, Commune de Voreppe, req. n° 163435). De sorte qu’en présence d’une convention de groupement d’entreprises relevant du droit privé, le juge administratif n’était donc pas compétent pour trancher un litige entre membres d’un même groupement d’entreprises.

Dans un souci d’unification du contentieux d’exécution des marchés publics, le Tribunal des conflits a souhaité imposer la compétence du juge administratif pour toutes les actions en garantie au sein d’un même groupement, même lié par une convention de droit privé, y compris dans le cadre d’un litige les opposant à un assureur subrogé dans les droits d’un maître d’ouvrage public (TC 9 février 2015, Société ACE European Group Limited, n° C3983).

Références Textes

CMP 2006, article 51.

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, article 50 (voir fiche 1.50).

Conseils pratiques ` éviter A

– Imposer des groupements solidaires pour des prestations relevant de métiers différents, et ne protégeant pas l’acheteur public – contrairement à une idée reçue.

– Imposer la solidarité d’exécution à des membres du groupement ne disposant des capacités à pouvoir les assumer directement ou indirectement.

Recommandations

– Avoir une analyse précise sur la nature du groupement souhaité le plus adapté aux conditions d’exécution du contrat.

– Toujours imposer un mandataire solidaire ayant la capacité juridique, technique et financière d’assurer l’exécution du marché en cas de défaillance d’un des membres du groupement et disposant des assurances professionnelles correspondantes.

– Faire préciser en annexe de l’acte d’engagement la répartition des missions pour les groupements conjoints bien que le décret ne l’impose plus.

AN NOTA TIONS

Jurisprudence

Conseil d’État – CE 11 juillet 2008, Société Norpac, req. n° 275289 (Étendue et limite de la solidarité d’un groupement – Effet de la répartition des tâches annexées au marché).

Tribunal des conflits – TC 9 février 2015, Société ACE European Group Limited, n° C3983 (Compétence du juge administratif pour connaître des litiges entre

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les membres d’un groupement d’entreprises si le marché indique la répartition des prestations ou, si tel n’est pas le cas, lorsque les membres du groupement sont liés par un contrat de droit privé).

Cours administratives d’appel – CAA Nancy, 18 février 2013, Société Clear Channel France, req. n° 11NC01821 (Possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’obliger l’attributaire du contrat à se transformer en un groupement solidaire).

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