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DCC
•
0.100
pack E U008
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0.100 TABLE DES MATIERES
TABLE DES MATIERES
Ordonnance du 29 janvier 2016 : concession de travaux Conséquences
PARTIE 0 TABLES
Conventions de concession de droit privé
Table des matières
0.10
Table des modèles et exemples
0.10
Index alphabétique
0.20
Liste des sigles et des abréviations
0.30
I.101-2
Critère organique Cas de la sous-concession Clauses de la concession à caractère réglementaire
Définition de la clause réglementaire
I.102 I.102-1
Notion générale Régime juridique
Identification de la clause réglementaire
I.102-2
Critère général Typologie Contrats mixtes
PARTIE I ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA CONCESSION CRITÈRES DE LA CONCESSION
Notion de contrat mixte
I.1
Caractère contractuel de la DSP
I.100
Dénomination du contrat
I.100-1
Nécessité de l’élément contractuel
I.100-2
Ancienneté de la catégorie Dénominations variables
Mention par la loi Implications Habilitation par décision unilatérale Habilitation statutaire Absence d’habilitation
Confrontation au droit de l’Union européenne Solutions antérieures à 2014 Directive 2014/23
Caractère administratif de la concession
Nature du contrat par lequel une personne publique concède des travaux ou services
Règles antérieures à 2016 : délégation de service public Règles antérieures à 2016 : concession de travaux
I.110
I.110-1 Notion générale Regroupement de prestations de nature différente Regroupement de clauses contractuelles de nature différente Satisfaction des besoins de plusieurs activités
Qualification du contrat mixte : règles générales
Qualification du contrat mixte : règles spéciales (réseaux, défense)
I.101 I.101-1
I.120
Caractères généraux
I.120-1
Introduction Caractère contractuel Droit d’exploiter l’ouvrage Transfert du risque
Élément organique
I.120-2 Autorité concédante Destinataire des travaux Travaux pour une personne publique ou pour une personne privée
•
1
GROUPE MONITEUR
–
DCC
– Juin 2016
I.110-3
Notion générale Notion de couverture de plusieurs activités Règles de qualification Concession de travaux
I.100-3
I.110-2
Concession à plusieurs objets Concession et autre contrat
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0.100 TABLE DES MATIERES
Élément matériel
Travaux de la liste Réalisation d’un ouvrage
Concession et convention d’occupation du domaine public
Interdiction des travaux ou services à titre accessoire Caractères généraux de la convention d’occupation du domaine public Service public et occupation du domaine public Travaux et occupation du domaine public Interdiction du contrat mixte
Intérêt du domaine et satisfaction des besoins Travaux Service public Service
I.120-3
I.125 I.125-1
•
DCC
Notion de risque d’exploitation
I.150-2
Exposition aux « aléas du marché » Les incertitudes restantes
Critère de la rémunération et du risque
I.160
Critère tiré de la rémunération par les résultats de l’exploitation
I.160-1
Consécration jurisprudentielle du critère Consécration législative du critère
Transfert du risque d’exploitation, condition nécessaire de la rémunération par les résultats de l’exploitation I.160-2 I.125-2
Présentation Référence au risque avant 2008 Intégration du risque par le Conseil d’État : l’arrêt Département de la Vendée
Mise en œuvre du critère financier
Concession de services
I.130
Notion de service
I.130-1
Définition négative Catégories de services
Étendue de la mission du concessionnaire Rejet du critère de transfert de responsabilité Gestion Droit d’exploiter
Concession de service public
I.130-2
I.140
I.140-1 Maintien de la notion de « délégation de service public » au sein du seul CGCT Définition antérieure de la « délégation de service public » Redéfinition de la « délégation de service public » introduite en 2016
Délégation de service public et autres sens du terme délégation
I.140-2 Distinction entre délégation de service public et délégation de compétence « Délégation » en matière de gestion d’un service
Présentation Concession de distribution d’énergie Concession d’énergie hydraulique Concession d’aménagement Concession de plage Concession hospitalière
Transfert du risque d’exploitation
Étendue de l’activité et risque d’exploitation
I.140-3
I.170
I.170-1 Question de la compatibilité entre marché public et gestion du service Marché public et risque d’exploitation
Gérance
I.170-2
Partenariat
I.170-3
Notion de gérance Qualification de la gérance Notion Rapport avec la concession Transfert du risque d’exploitation
Contrat de partenariat public-privé
I.180
Définition
I.180-1
Utilisation sous conditions
I.180-2
Combinaison avec la délégation de service public
I.180-3
Contrat global Critères Caractéristiques de l’opération Clauses obligatoires Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
Incertitudes Positions doctrinales Loi du 28 juillet 2008 Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
I.150
I.150-1 Du transfert de responsabilité au transfert du risque d’exploitation Distinction entre participation au service public et gestion du service public
•
Concession et marché
Prestation de service et gestion du service
Modification de la notion de « DSP » depuis 2016
Concessions prévues par d’autres textes législatifs
I.160-3
Origine des recettes Intégration de la notion de risque
TYPES DE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
I.2
Enjeux fiscaux des différents contrats
I.250
Préambule
I.250-1 « Autonomie » du droit fiscal des délégations de service public ? Un principe d’assimilation aux contrats de droit privé
2
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0.100 TABLE DES MATIERES
Un souci d’adaptation aux spécificités des contrats publics Les modalités de l’adaptation
Définition de la concession, de l’affermage et de la régie intéressée au travers de la doctrine administrative
I.250-2
I.250-3
Principes de répartition des compétences
I.300-1 Compétence du législateur pour répartir les compétences Règles constitutionnelles
Répartition des compétences
I.300-2 Textes Compétence des collectivités locales Compétence des communes à l’égard des services d’intérêt communal Compétence du département à l’égard des services d’intérêt départemental Services d’intérêt régional I.300-3
Établissements publics de regroupement Établissements publics spécialisés
Compétence pour gérer et compétence pour déléguer
I.300-4
I.300-5
Collectivité locale et établissement public Transfert de compétence Plusieurs collectivités peuvent-elles être délégantes ? Délégataires
I.310
Qualité du délégataire « Entreprise » « Opérateur sur un marché concurrentiel » et quasi-régie Entreprise publique locale Établissement public Incidence de la directive 2014/23
II.1
II.100
Gestion interne au secteur public
II.100-1 Mode de dévolution Typologie des formes de gestion interne au secteur public
Gestion externalisée à un opérateur économique
II.100-2
Gestion par une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP)
II.100-3
Mode de dévolution Gestionnaires de service public
Définition Fonctionnement
Le recours à une délégation de service public
II.110
La liberté de choix du mode de gestion
II.110-1 Affirmation du principe Limites au principe de liberté de choix du mode de gestion
Les principaux paramètres intervenant dans le choix du mode de gestion
Principe Sanction Exceptions
Relations entre personnes publiques en matière de délégation de service public
PARTIE II PASSATION DES CONCESSIONS
Différents modes de gestion
I.300
Compétence des établissements publics
I.310-3
DÉCISION DE CONCÉDER
I.3
Collectivités publiques
Problème de la dissociation entre candidature et signature Précédent jurisprudentiel Confirmation législative
La TVA L’impôt sur les sociétés La contribution économique territoriale Les taxes foncières PARTIES
I.310-2
Recevabilité Relation avec les règles de passation des marchés du délégataire
Démarche générale Concession Affermage Cas d’assimilation par le droit fiscal de la concession et de l’affermage Régie intéressée
Première approche du régime fiscal de ces contrats, au regard des différents impôts commerciaux
Candidatures de groupements d’entreprises
I.310-1
II.110-2 Le mode de gestion préexistant Le degré de maîtrise du service souhaité par la collectivité La nécessité de réaliser des investissements Les données financières Les incidences fiscales La reprise et le statut du personnel
Les critères du choix de la DCC
II.110-3 Une réponse à la diminution des ressources locales Une meilleure efficacité économique Une plus grande compétence technique Un allégement des responsabilités supportées par la personne publique Un moyen de s’affranchir de certaines contraintes propres à l’administration publique
Le recours à un type déterminé de DCC Le recours à la concession Le recours à l’affermage Le recours à la régie intéressée
•
3
GROUPE MONITEUR
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– Juin 2016
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II.110-4
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0.100 TABLE DES MATIERES
La formalisation de la décision de déléguer
II.120
en ce qui concerne les collectivités locales
Le rapport de présentation Une formalité essentielle Le contenu du rapport
L’avis de la commission consultative des services publics locaux
Généralités L’avis sur les projets de délégation de service public L’avis sur les projets de création d’une régie dotée de l’autonomie financière Autres consultations obligatoires pour avis
II.120-1
Modèle d’avis de concession
II.300-3
Modèle européen fixé par la Commission Formulaire standard 24
II.310
Procédure ordinaire II.120-2
II.120-3
La décision de l’assemblée délibérante
II.120-4
Une décision sur le principe de la délégation La convocation des élus Droit à l’information des élus Transmission au représentant de l’État Réversibilité de la décision Caractère décisoire de la décision
DCC
Candidatures
L’avis du comité technique paritaire
Une obligation d’origine législative consacrée par la jurisprudence Stade de la consultation
•
Consistance de la candidature
II.310-1
Sélection de la candidature
II.310-2
Notion de candidat Contenu du dossier de candidature
Ouverture et régularisation des candidatures Vérification de l’autorisation de soumissionner Examen des capacités et aptitudes Sélection des candidatures Admission des candidatures Rejet de candidatures
Règles spécifiques des délégations de service public du Code général des collectivités territoriales II.310-3 Contrôle du respect de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés Admission des candidats par la commission de délégation de service public
DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE
II.2
Dossier de consultation
II.320
Procédure ordinaire Procédures de mise en concurrence
II.220
Champ d’application des procédures et présentation comparative
Dualité de procédures
II.220-1
Champ d’application des procédures
II.220-2
Origines de la dualité de procédures Substitution à diverses procédures préexistantes Articles 9 et 10 du décret du 1er février 2016 Champ d’application de la procédure « ordinaire » Champ d’application de la procédure « allégée » Tableau de synthèse Modalités de mise en œuvre
Présentation synthétique des procédures Points communs Différences Tableau comparatif
PROCÉDURE ORDINAIRE Publicité
II.220-3
Contenu de l’avis de concession Mentions obligatoires Description de la concession Conditions de participation Critères de choix
•
Projet de contrat
II.320-2
Mise à disposition et évolution du dossier de consultation
II.320-3
Dématérialisation Modification des documents de consultation
Offres II.3
Procédure ordinaire Absence d’avis de pré-information Obligation de publier un avis de concession Organes de publication Modalités de publication
II.320-1
Contenu du dossier de consultation Définition préalable des besoins Spécifications techniques et fonctionnelles Cohérence du dossier de consultation Portée du dossier de consultation Conditions d’exécution de la concession Durée de la concession Tarifs
II.300
Publication d’un avis de concession
Élaboration du dossier de consultation
II.300-1
II.330
Procédure ordinaire : élaboration, remise, ouverture, analyse, régularisation
Elaboration et remise des offres
II.330-1
Ouverture et analyse des offres
II.330-2
Élaboration des offres Délai de remise des offres Durée de validité des offres Ouverture des offres Analyse des offres
II.300-2
Règles spécifiques aux délégations de service public locales II.330-3 Examen des offres par la commission de délégation de service public Avis de la commission de délégation de service public
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Mise à jour no 18
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– Juin 2016
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pack E U008
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0.100 TABLE DES MATIERES
Achèvement de la procédure
II.360
Procédure ordinaire
Information individuelle des concurrents évincés
II.360-1
Obligation de notification d’une décision de rejet Date d’envoi du courrier de rejet Contenu du courrier de rejet Information complémentaire sur demande d’un concurrent évincé
II.360-2 Formalité obligatoire et déclenchant les délais de recours Modalités de publication Modèle d’avis
Contrôle de légalité Notification de la délégation
II.360-3
II.4 II.400
Procédure allégée
Pré-information
Absence de pré-information obligatoire Exception dans le domaine des transports publics
Publication d’un avis de concession
Obligation de publier un avis de concession Organes de publication Modalités de publication
Contenu de l’avis de concession Mentions obligatoires Description de la concession Conditions de participation Critères de choix
Modèle d’avis de concession
Modèle européen fixé par la Commission Formulaire standard 24
Candidatures
II.400-1
II.400-2
II.420-2
Conditions d’exécution de la concession Durée de la concession Tarifs
II.400-4
Offres
II.430
Procédure allégée : Élaboration, remise, ouverture, analyse, régularisation II.430-1
Élaboration des offres Délai de remise des offres Durée de validité des offres II.430-2
Ouverture des offres Analyse des offres
Examen des offres par la commission de délégation de service public Avis de la commission de délégation de service public Achèvement de la procédure
Consistance de la candidature
II.410-1
Sélection de la candidature
II.410-2
Règles spécifiques des délégations de service public du Code général des collectivités territoriales II.410-3 Contrôle du respect de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés
II.460
Procédure allégée
Information individuelle des concurrents évincés
II.460-1 Principe : absence d’obligation d’informer les concurrents évincés Exceptions : obligation concernant certaines concessions de services Information sur demande d’un concurrent évincé
Publication d’un avis d’attribution
II.460-2 Principe : une formalité facultative Exception : obligation concernant certaines concessions de service Modèle d’avis
Dispositions spécifiques aux délégations de service public locales Contrôle de légalité Notification de la délégation
•
5
GROUPE MONITEUR
–
DCC
– Juin 2016
II.420-3
Dématérialisation Modification des documents de consultation
Règles spécifiques aux délégations de service public locales II.430-3
II.410
Ouverture et régularisation des candidatures Vérification de l’autorisation de soumissionner Examen des capacités et aptitudes Sélection des candidatures Admission des candidatures Rejet de candidatures
Projet de contrat
Ouverture et analyse des offres II.400-3
II.420-1
Contenu du dossier de consultation Définition préalable des besoins Spécifications techniques et fonctionnelles Cohérence du dossier de consultation Portée du dossier de consultation
Élaboration et remise des offres
Procédure allégée Notion de candidat Contenu du dossier de candidature
II.420
Mise à disposition et évolution du dossier de consultation
PROCÉDURE ALLÉGÉE Publicité
Dossier de consultation
Procédure allégée
Élaboration du dossier de consultation
Publication d’un avis d’attribution
Dispositions spécifiques aux délégations de service public locales
Admission des candidats par la commission de délégation de service public
Mise à jour no 18
II.460-3
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0.100 TABLE DES MATIERES
EXCEPTIONS A` LA MISE EN CONCURRENCE
Attribution directe
II.5
II.500
Notion d’attribution directe
II.500-1 Origine Exclusion du champ d’application des règles de passation Dérogation aux règles de passation
Exclusions
II.500-2
Exclusions liées au statut de l’opérateur
II.500-3
Contrats non concessifs
Droit exclusif Exclusions dans la sphère publique ou para-publique
Exclusions à raison de l’objet de la concession Diversité Assimilation aux marchés publics
Dérogations aux règles de passation Trois types de dérogation Situation de l’opérateur économique Infructuosité de la procédure Urgence
Absence de procédure
Généralités
Principales hypothèses d’absence de procédure Conformité au droit communautaire Autres hypothèses
Monopoles institués par la loi
Principe constitutionnel Établissements publics titulaires de monopoles légaux Fédérations sportives
Établissements publics locaux
Notion d’établissement public local Statuts prévoyant l’activité déléguée Contrats des établissements publics locaux
Sociétés publiques locales
Création récente des sociétés publiques locales Régime juridique Délégation de service public à une SPL
II.500-4
II.500-5
II.510 II.510-1
Documents types et modèles
Valeur juridique
Les collectivités locales L’État
•
DCC
Sources
III.100-2
Application
III.100-3
Les collectivités locales L’État Jurisprudence Actualisation
CONDITIONS GÉNÉRALES
III.2
Objet du contrat
III.200
Services délégables et services non délégables
Indifférence de la nature du service Limitation en raison de la nature du service Limitation en raison d’une disposition législative
II.510-2
II.510-3
III.200-2 Qualification du service Conséquence de la nature du service sur le droit applicable à la délégation
Gestion déléguée de plusieurs services
III.200-3
Segmentation du service
III.200-4
Nécessité de respecter les limites prévues au contrat
III.200-5
Principe Assouplissements
Nécessaire détermination de l’objet de la délégation Interdictions législatives Spécialité de la délégation et activités accessoires Compétence territoriale
Prise d’effet et durée II.510-4
III.200-1
Gestion d’un service administratif et gestion d’un service industriel et commercial
Possibilité de délégation d’une partie du service Limites à la segmentation du service
III.210
Entrée en vigueur
III.210-1
État Collectivités locales Modalités
Durée initiale
III.210-2 Obligation de fixer une durée Modalités de détermination de la durée : règles antérieures au 1er avril 2016 Modalités de détermination de la durée : règles applicables depuis 2016 Durées particulières Droit de la concurrence
PARTIE III CONDITIONS CONTRACTUELLES D’EXÉCUTION DU SERVICE RÉFÉRENCE A` DES DOCUMENTS TYPES
•
Prolongation des conventions III.1
III.100 III.100-1
III.210-3
Loi Sapin Prohibition de la tacite reconduction
Responsabilité du délégataire envers les tiers
III.220
Typologie
III.220-1
Responsabilité civile et responsabilité pénale Risque transféré
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–
DCC
– Juin 2016
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DCC
•
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0.100 TABLE DES MATIERES
Juridiction compétente
III.220-2 Détermination de la compétence en l’absence d’attribution législative Cas particuliers
« Lois du service » Continuité Adaptation Transparence
Détermination du civilement responsable
III.220-3
Qualité du service
III.250-3
Fautes propres au délégant
III.220-4
Spécifications techniques
III.250-4
Clauses contractuelles
III.220-5
Modification des obligations
III.250-5
Inexécution des obligations
III.250-6
Responsabilité principale du délégataire Répartition de la charge indemnitaire
Responsabilité quasi délictuelle Contrôle sur le délégataire Comportement contractuel
Clauses relatives à la responsabilité Clauses procédurales
Responsabilité pénale
Infractions imputables au délégataire ou à ses agents Responsabilité pénale de la collectivité délégante
Assurances
III.220-6
III.230
Risques assurés
Risques de dommages causés à autrui Risques de dommages subis
Clauses de la convention de délégation de service public en matière d’assurance Obligation d’assurance Justification de l’assurance Clauses de non-recours Risque non assurable
Formation du contrat d’assurance Mise en concurrence Modalités Sanction
III.230-1
Des exigences explicites Nature des exigences Généralités Définition précise Référence au processus de production Référence non discriminatoire Modifications unilatérales ou bilatérales Indemnisation Absence d’exception d’inexécution Obligations de résultat et obligations de moyens Force majeure
Modification des parties à la convention
III.260
Cession du contrat par le délégataire III.230-2
III.260-1 Autorisation préalable Admission de la cession de contrat par le Conseil d’État Restrictions apportées par le décret du 1er février 2016
Changement de la collectivité délégante
III.230-3
Suppression de la commune délégante Perte de compétence par le délégant Réforme législative
OUVRAGES ET TRAVAUX
III.3
Terrain et ouvrages
Exclusivité
III.240
Distinction entre exclusivité, monopole et préférence Exclusivité et monopole Exclusivité et préférence
III.240-1
III.240-2 Engagement de ne pas conclure un contrat ayant le même objet Engagement de ne pas favoriser l’activité de concurrents Obligation de protection limitée Respect de l’exclusivité
Obligations du concessionnaire
Stipulations contractuelles Regroupement des obligations Obligations essentielles Interprétation du contrat Principe de loyauté
Obligations relatives à l’exécution du service public
Obligations caractéristiques du service public
III.300
Acquisition du terrain
III.300-1
Constructions
III.300-2
Terrain déjà acquis par la collectivité publique Terrain non acquis par la collectivité publique Permis de construire Propriété des constructions
Conditions de validité et de respect de l’exclusivité
III.250 III.250-1
Travaux
III.310
Nature juridique des travaux et ouvrages
III.310-1
Typologies contractuelles
III.310-2
Critère du but Caractère immobilier Conséquences
Travaux d’entretien Travaux de modernisation et extension
Contrats pour l’exécution des travaux
III.310-3 Maîtrise d’ouvrage de la collectivité publique Maîtrise d’ouvrage du délégataire Règles de passation des marchés de travaux du délégataire
III.250-2
Autorisations relatives aux travaux
III.310-4
Permis de construire Autorisations domaniales
•
7
GROUPE MONITEUR
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DCC
– Juin 2016
III.260-2
Mise à jour no 18
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0.100 TABLE DES MATIERES
Installations classées Loi sur l’eau Fiscalité afférente aux travaux d’investissement
Investissements financés par la collectivité délégante
III.320
III.4
III.400 III.400-1
Qualité du service
III.400-2
III.5
III.500
III.500-1 Des indicateurs contractuels Distinction entre qualité de service et exécution du service Finalité des indicateurs
Exemples d’indices de qualité
III.500-2 Indices relatifs à la productivité Indices relatifs aux effectifs directs ou indirects employés Indices relatifs aux relations avec les usagers Indices relatifs au traitement des plaintes et réclamations Indices relatifs à la sécurité et à l’hygiène Application aux services de distribution d’eau
Compétence juridictionnelle en cas de contentieux
III.510
III.510-1 Droits et obligations des usagers Compétence relative aux clauses abusives dans les contrats
•
Contentieux spécifiques en cas de contestation des tarifs
III.510-6
Respect de la procédure par l’exploitant Actions engagées par les usagers
III.520
Dispositions générales
Définition d’indicateurs de qualité
Relations avec les usagers
III.510-5 Introduction Aide aux personnes en situation de précarité Droit d’accès, de raccordement et frais de branchement au réseau d’eau Droit au raccordement au réseau électrique Respect de la vie privée et refus de raccordement aux réseaux Offre cohérente de services en milieu rural
Personnel
Biens entrant dans le patrimoine du délégant Biens appartenant au délégataire FONCTIONNEMENT DU SERVICE
Droits des usagers au regard du code de la consommation
Droits des usagers à l’accès aux services publics
Dépenses de premier établissement Nature des biens apportés Propriété État des biens et inventaire
Biens apportés par le délégataire
III.510-3
Situation juridique
III.510-4 Principe général Pratiques commerciales en matière de publicité, de vente et de crédit Pratiques illicites Obligations de sécurité et de conformité des produits Interdiction des clauses abusives
III.320-2 Cas du contrat de concession Traitement des dépenses de premier investissement au regard de l’impôt sur les sociétés
Biens apportés par le délégant
Recours en cas de dommages de travaux publics Responsabilité du fermier pour dommages causés aux tiers Recours pour excès de pouvoir
Recherche de responsabilité de l’usager III.320-1
Coût des investissements supporté par le délégataire
Biens apportés par le délégant et par le délégataire
DCC
Recherche de responsabilité de l’exploitant III.510-2
Généralités Activités des organismes publics soumises à la TVA Mécanisme de transfert du droit à déduction Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée des collectivités territoriales (FCTVA) Traitement des éventuelles redevances perçues par la collectivité auprès de son délégataire Traitement des éventuelles subventions versées par la collectivité à son délégataire Traitement des investissements au regard de l’impôt sur les sociétés
RÉGIME DES BIENS
•
III.520-1
Textes applicables aux fonctionnaires Textes applicables aux agents non titulaires
Consultation du comité technique paritaire III.520-2 Une obligation législative Une étape à ne pas omettre
Personnel mis à disposition
Distinction entre détachement et mise à disposition Autorisation législative Modalités pratiques Personnels non titulaires
III.520-3
Personnel du délégataire
III.520-4 Des agents de droit privé Des rapprochements réglementaires et législatifs des droits et obligations des différents personnels Obligation d’emploi de travailleurs handicapés Cas de la régie intéressée
Marchandage
III.520-5 Qualification Textes dont l’application a été éludée Monopole des sociétés de travail temporaire Distinction entre marchandage et prestation de service Prêt de main-d’œuvre Sanctions
Travail illégal ou dissimulé
Régularité de la situation sociale des délégataires Sanctions du recours au travail illégal
III.520-6
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Mise à jour no 18
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0.100 TABLE DES MATIERES
CONDITIONS FINANCIÈRES
Lutte contre l’emploi d’étrangers sans titre de travail
Reprise du personnel
III.520-7 Au plan du droit interne Au plan communautaire Objectifs Principes dégagés par la jurisprudence Dispositions de conventions collectives Substitution d’une personne publique à un employeur privé Reprise de l’activité d’une personne publique par une autre personne publique Conséquences d’une telle substitution sur le contrat de travail
Contrats du délégataire
III.530
Considérations générales
III.530-1
Diversité des délégataires et des formes de délégation Distinction entre délégataire et mandataire
Les contrats du délégataire au regard du droit interne
III.530-2 Les contrats du délégataire privé exclus du champ d’application du code des marchés publics Cas particulier des sociétés d’économie mixte délégataires Cas particulier des concessionnaires d’ouvrages routiers Cas particulier de la sous délégation
Les contrats du délégataire au plan communautaire
III.530-3
Exigence de transparence Les pouvoirs adjudicateurs intervenant dans les secteurs classiques Les entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de réseaux Cas particulier résultant d’un bail emphytéotique administratif Cas des concessionnaires de travaux Règlement du service
III.540
Généralités
III.540-1
Objet du règlement du service Opposabilité du règlement Modèles de règlement de service
Distinction entre clauses réglementaires et clauses contractuelles
III.540-2 Clauses contractuelles Clauses réglementaires Limites Action des tiers contre les clauses réglementaires d’un contrat
Information du public
III.550
Généralités
III.550-1
Documents mis à la disposition du public Information sur l’exécution des services
Consultation des usagers
III.550-2 Commission consultative des services publics locaux (CCSPL) Commission locale d’information et de surveillance (CLIS) Consultations ouvertes sur internet
III.6
Équilibre du contrat
III.600
Équilibre général du contrat
III.600-1 Répartition des risques entre la collectivité et le délégataire Adaptation de la rémunération Marge du délégataire
Contributions financières des collectivités
III.600-2 Principe général Principe d’équilibre financier des services publics industriels et commerciaux Exigences du service public, contraintes particulières de fonctionnement Réalisation d’investissements Dispositions particulières
Clauses financières relatives aux investissements
III.600-3
Garanties des engagements du délégataire
III.600-4
Versement d’indemnités par la collectivité délégante
III.600-5
Généralités Garanties d’emprunts Clauses relatives au crédit-bail Principe Garantie à première demande Cautionnement Cession de créance
Responsabilité pour fait du prince Responsabilité pour faute Imprévision et force majeure administrative Clause contractuelle d’indemnisation Théorie des sujétions imprévues
Aides au délégataire
III.602
Droit des aides d’État
III.602-1
Application du régime des aides d’État à la DSP
III.602-2
Principes Notion d’aide Principe de prohibition Limites de la prohibition : les aides licites
Absence d’incompatibilité liée à la nature du contrat Hypothèse d’absence d’aide Hypothèse de qualification comme aide
Financement des délégataires
III.605
Deux grandes catégories de financement
III.605-1
Modèle financier : hypothèses et ratios
III.605-2
Sources de financement
III.605-3
Financement « corporate » Financement de projet Mise en place d’une société de projet Hypothèses du modèle financier Ratios utilisés
Ordre de priorité des sources de financement Fonds propres
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0.100 TABLE DES MATIERES
Quasi fonds propres Dette senior Garanties et sûretés offertes aux prêteurs Crédit-bail Crédit-bail fiscal Contribution des collectivités Tarif de base
III.610-1
Principes de fixation du tarif
III.610-2
Exemple : règles de fixation du tarif de l’eau
III.610-4
Paiements
Paiement par les usagers du service
III.620-1
Paiement entre la collectivité et le délégataire
III.620-2
Généralités Exemple : distribution d’énergie calorifique Procédures applicables en cas de non-paiement par l’usager
Indexation
Règles applicables aux indices
III.630-1
Mise en pratique
III.630-2
Partie fixe Périodes prises en compte Pluralité des formules d’indexation
Modification des formules d’indexation
III.630-3 Disparition ou modification d’indices, modification des bases 100 Changement de nomenclature Clauses habituelles de révision de la formule d’indexation Limitations ou dérogations au jeu de la formule
•
III.640-1
Motivation de la révision des tarifs de base Révision périodique Révision exceptionnelle des tarifs
Limitations de l’évolution des tarifs dans certains secteurs
III.640-2
III.650 III.650-1
Contribution à l’équilibre du contrat Diversité des recettes complémentaires
Traitement contractuel des recettes complémentaires
III.650-2 Généralités Cas particuliers Observations de la Cour des comptes et des Chambres régionales des comptes
Vente de prestations à des tiers
III.650-3 Nécessité d’une prise en compte contractuelle Problèmes liés au principe de l’utilisation des moyens du service Risques induits par une activité extérieure à la délégation Activité accessoire et qualification du contrat
Redevances payées au délégant
III.660
Principes III.630
Champ d’application Dispositions législatives
Mécanisme général
Nature des recettes complémentaires
III.620
Principe Délais de règlement et pénalités de retard Compensations
III.640
Recettes complémentaires
III.610-3
Assiette de la facturation de l’eau Règles de fixation des niveaux de prix de l’eau Grille tarifaire
Révision des tarifs de base
Fondements de la limitation Cas des transports urbains Cas de la restauration scolaire Cas de l’électricité Cas des péages autoroutiers
Interdiction de la prise en charge de services et de paiements étrangers à l’objet de la délégation Transfert de charges
III.630-4
Salaires Produits et services divers Énergies Source des indices
Établissement des clauses tarifaires
Proportionnalité Principe d’égalité Pratique de tarifs différenciés Dispositions législatives applicables à certains secteurs Cas de la gratuité Principe de non-rétroactivité Stationnement
DCC
Indices utilisés
III.610
Cadre général Diversité des tarifications possibles Modification des tarifs
•
III.660-1
Dispositions législatives Diversité des redevances
Typologie des redevances
III.660-2
Redevance domaniale Redevances de participation au résultat Droits d’entrée Redevances de contrôle et de sécurité
III.680
Principes
III.680-1
Absence de disposition législative générale Légitimité et nécessité du contrôle
Spécificité de certains services
III.680-2
Transports publics guidés et remontées mécaniques Distribution d’électricité Redevance d’assainissement non collectif
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DCC
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0.100 TABLE DES MATIERES
Impôt sur les sociétés et autres personnes morales délégataires
III.690
Champ d’application
III.690-1 L’exploitant du service est une société privée L’exploitant du service est une personne morale de droit public
Spécificités propres aux contrats de délégation de service public
Principe L’amortissement de caducité Les provisions pour renouvellement Les provisions pour grosses réparations
III.690-2
Indemnisation du délégataire
IV.200-3
Justification Conditions Étendue de l’indemnisation
Cas particuliers d’application
IV.200-4 Utilisation du pouvoir de modification unilatérale en présence d’un délégataire personne morale de droit public Utilisation du pouvoir de modification unilatérale en cas de transfert du contrat entre personnes publiques
Contentieux des mesures de modification unilatérale
IV.200-5 Recours indemnitaire Recours de pleine juridiction en contestation de validité et demande de rétablissement de l’état antérieur du contrat
PARTIE IV MODIFICATIONS DES CONCESSIONS MODIFICATIONS BILATÉRALES
Avenants
IV.1
IV.100
Généralités
IV.100-1
Définition Motifs de recours à un avenant Une liberté de conclure des avenants progressivement encadrée
Les cas de modifications autorisées
IV.100-2
Les modifications prévues contractuellement Les modifications rendues nécessaires en cours d’exécution Les modifications facultatives Cas particulier des avenants de prolongation
Conditions de légalité des avenants Légalité interne Légalité externe Exception d’illégalité
Les avenants aux délégations de service public local
Avis de la commission de délégation de service public Autorisation de l’assemblée délibérante
MODIFICATIONS UNILATÉRALES
Modifications à l’initiative de l’autorité délégante
IV.100-3
IV.100-4
IV.2
IV.200
Généralités
IV.200-1 Notion Affirmation jurisprudentielle du pouvoir de modification unilatérale Interdiction de renoncer à l’exercice du pouvoir de modification unilatérale
Conditions de mise en œuvre
IV.200-2 Présence d’un intérêt général Interdiction de changer l’objet ou de bouleverser l’économie générale de la convention Objet de la modification Engagement de la responsabilité pour utilisation abusive du pouvoir de modification unilatérale
PARTIE V ˆ LES DES CONCESSIONS CONTRO ˆ LES PAR LE DÉLÉGANT CONTRO
V.1
Contrôle interne
V.100
Généralités
V.100-1
Contrôle interne de gestion
V.100-2
Modalités du contrôle interne de gestion
V.100-3
Outils du contrôle interne de gestion
V.100-4
Contrôles internes et contrôles externes Évolution du contrôle interne
Définition du contrôle interne de gestion Rôle de l’administration Obligation générale de surveillance Contrôle prévu au contrat Fondement du contrôle
Activité traditionnelle Règles de fonctionnement Besoins nouveaux Caractéristiques du contrôle Contrôle interne et certification
Recours à la comptabilité analytique Utilisation du rapport annuel du délégataire Obtention des informations Prise en charge du coût du contrôle
Droit à l’information
V.110
Principe du droit à l’information
V.110-1
Documents relatifs à l’exploitation des services publics délégués
V.110-2
Un principe essentiel Documents mis à la disposition du public Documents mis à la disposition des élus Cas des organismes subventionnés
Application du principe de transparence
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0.100 TABLE DES MATIERES
Modalités applicables aux communes de 3 500 habitants et plus Exceptions
Communication spécifique aux services publics de l’eau, de l’assainissement et à la collecte et la destruction des déchets Présentation d’un rapport annuel En cas de transfert de compétence à un EPCI En cas de délégation
Rapport annuel
V.110-3
Dispositions législatives générales
V.120-1
Rapports particuliers
V.120-2
L’eau potable et l’assainissement Le service public d’élimination des déchets Dispositions applicables aux contrats de transports Dispositions spécifiques aux remontées mécaniques Dispositions spécifiques aux délégations d’autoroutes Loi sur l’électricité
Comptes du service délégué
Obligations législatives et réglementaires Information de l’autorité délégante Obligations réglementaires découlant du CGCT Obligations contractuelles
Contenu du compte rendu financier
Application du plan comptable général de 1982 Analyse des dépenses et des recettes
Annexe sur les conditions d’exécution du service
V.130 V.130-1
V.130-2
V.140
V.140-1 Distinction entre « conditions d’exécution du service public » et « qualité de service » Indicateurs relatifs aux conditions d’exécution du service
Contrôle du respect des principes généraux et des engagements contractuels
V.140-2 Respect des grands principes gouvernant l’exécution des services publics Principe d’égalité Principe de continuité Principe d’adaptabilité Principe de l’équilibre contractuel Principe de liberté de choix de l’autorité délégante en fin de contrat Aspects économiques et financiers de la tarification Aspects juridiques de la tarification
Compte rendu technique
Dispositions générales
Obligations législatives et réglementaires Contenu
•
V.150-2
Obligation réglementaire Indicateurs pour l’eau potable Indicateurs pour l’assainissement Fichier des abonnés ˆ LES EXTERNES CONTRO
V.2
Juridictions financières
V.200
Contrôle des comptes
V.200-1 Vérification des comptes des collectivités territoriales les plus importantes Autres organismes soumis au contrôle Contrôle des comptes relatifs aux services publics locaux Extension du contrôle aux comptes des délégataires de service public Les moyens d’investigation des juridictions financières Procédure juridictionnelle
Contrôle de gestion
Objectifs de l’annexe sur les conditions d’exécution du service
Analyse des tarifs pratiqués
DCC
Dispositions spécifiques pour l’eau et l’assainissement
V.120
Textes sources de l’obligation Contenu du rapport Objectifs
•
V.140-3
V.150 V.150-1
V.200-2 Principe et définition Examen de la bonne administration des collectivités territoriales Moyens du contrôle de gestion Procédure du contrôle de gestion Contrôle de gestion sur demande
Contrôle des actes budgétaires et de l’exécution des budgets
V.200-3
Saisine par le préfet Date limite d’adoption du budget Équilibre budgétaire Inscription de dépenses obligatoires Exécution du budget
Contrôle des marchés ou des conventions de délégation de service public
V.200-4
Cadre légal Procédure Portée du contrôle
Rôle de la Cour des comptes
V.200-5 Juge d’appel des chambres régionales Les différents organismes contrôlés par la Cour des comptes Rapport annuel de la Cour des comptes
Relations entre l’autorité judiciaire et les juridictions financières
V.200-6
Rôle du ministère public près les chambres régionales des comptes Articulation entre les procédures pénales et financières Échanges d’informations et de pièces Mission interministérielle d’enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public V.210
Organisation générale de la Mission interministérielle
V.210-1
Statut
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0.100 TABLE DES MATIERES
Autorités de régulation
V.220
Origine de la notion de régulation
V.220-1 Libéralisation des secteurs de réseaux Partage des trois fonctions de réglementation, d’opération et de régulation Fondement de l’intervention des autorités de régulation Définition
Caractéristiques des autorités de régulation
V.220-2 Commission de régulation de l’énergie (CRE) Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) Réseau ferré de France dans son rôle de répartition des capacités d’infrastructures ferroviaires Création de l’office national de l’eau et des milieux aquatiques (ONEMA)
SANCTIONS
V.3
Pénalités
V.300
Définition
V.300-1 Types de sanctions Montant des pénalités Typologie des manquements susceptibles d’être sanctionnés (exemples) Modalités de paiement
Modalités d’application des pénalités Modalités de mise en œuvre Absence de mise en demeure Phase de conciliation Incidence de la résiliation Contrôle du juge administratif Imputabilité Renonciation à l’application des pénalités
Clauses contractuelles
Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles
V.300-2
V.300-3
V.310-1
Modalités de mise en œuvre
V.310-2
Caractère provisoire de la sanction Effets d’une mise en régie injustifiée Mise sous séquestre du concessionnaire de service public
Déchéance
Sanction administrative contractuelle
Caractère définitif et résolutoire de la sanction Fautes graves du délégataire Hypothèse de défaillance du délégataire
V.320-3
Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles
PARTIE VI FIN DU CONTRAT FIN ANTICIPÉE
VI.1
Résiliation pour motif d’intérêt général et renonciation au bénéfice de la délégation VI.100
Pouvoir de résiliation unilatérale
VI.100-1
Conséquences de la résiliation
VI.100-2
Renonciation au bénéfice de la délégation
VI.100-3
Existence Motifs Procédure
Indemnisation Contestations
VI.2
Continuité du service en fin de convention
VI.200
Transition
Sanction administrative contractuelle
Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles
Clauses contractuelles
MODALITÉS DE FIN DE CONTRAT
V.310
Clauses contractuelles
V.320-2
Mise en demeure motivée Conséquences financières Reprise des contrats privés par la personne publique Pouvoirs du juge du contrat
Subordination à une stipulation Conséquences
Mise en régie provisoire
Mise en demeure motivée Conséquences financières pour le titulaire Fin de la mise en régie Contrôle du juge administratif
Modalités de mise en œuvre
VI.200-1
Opportunité de clauses Objet des clauses
Continuation
VI.200-2 Motifs Prolongation Passation d’un marché de gérance selon la procédure négociée sur le fondement de l’article 35 du Code des marchés publics Convention provisoire Réquisition des moyens de l’ancien délégataire Situation de fait
Sort des biens en fin de contrat
VI.210
V.310-3
Remise au délégant
VI.210-1
V.320
Catégories de biens
VI.210-2
V.320-1
Remise des moyens du service Référé Biens « de retour » domaniaux Biens de retour privés Biens de reprise Biens propres Sort des biens en cas de résiliation anticipée
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0.100 TABLE DES MATIERES
Cas particulier des fichiers
Exemple de clause Secteurs de l’eau et de l’assainissement Absence de droit de propriété Droit sui generis Protection de la vie privée
Cas particulier des quotas d’émission de gaz à effets de serre Système des quotas Biens meubles Propriété
Biens appartenant à des tiers Établissement crédit-bailleur Exemple de clause
Reprise des engagements
Les clauses de « subrogation » Clauses de « subrogation Engagements directs
VI.210-3
VI.210-4
VI.210-5
VI.220 VI.220-1
VII.1
Conciliation
VII.100 VII.100-1
Définition Liberté de recours à la conciliation Conciliation et office du juge VII.100-2
Deux voies de mise en œuvre Conciliation conventionnelle Conciliation institutionnelle
Les suites de la conciliation : la transaction VII.100-3
VI.220-3
Nature de la transaction Conditions de validité Contenu des contrats de transaction Effets de la transaction Le pouvoir d’homologation de la transaction par le juge Contestation de mesures d’exécution
VII.110
Généralités VI.230
Règlement des comptes liés à l’exploitation VI.230-1 Comptes définitifs Indexations Recettes encaissées d’avance Traitement de certains aspects fiscaux Période de prescription
Règlement des comptes liés aux investissements
VI.230-2 Dispositions approuvées par le Conseil national de la comptabilité Traduction comptable du statut des biens de la concession : les amortissements Les provisions Biens de reprise et biens propres Évolutions envisagées des règles comptables
Autres opérations
EXÉCUTION
Modalités de recours à la conciliation
Condamnation de la collectivité délégante en cas d’insolvabilité
Règlement des comptes de la concession
PARTIE VII
Généralités
VI.220-2
Responsabilité subsidiaire Enrichissement sans cause
DCC
LITIGES
Transfert des contrats
Contrats transférables Continuité du service public Contrats de travail
•
VI.230-3 Information des tiers Transfert des contrats de travail : arrêté des comptes liés aux créances salariales Transfert des baux et droits dont la durée dépasse celle de la convention de délégation de service public
VII.110-1 Décisions de l’autorité délégante en cours d’exécution Litiges en cours d’exécution
Conditions générales de recevabilité
VII.110-2
Détermination du tribunal compétent Ministère d’avocat Existence d’une action
Pouvoirs du juge
VII.110-3 Réformation d’une mesure d’exécution Indemnisation Loyauté contractuelle et application du contrat Résiliation du contrat Annulation d’une mesure d’exécution Action en reprise des relations contractuelles Action en rétablissement de l’état antérieur du contrat
Procédures de référé en matière d’exécutions des DCC VII.120
Référé-constat et référé-expertise
VII.120-1
Définition et objet Conditions de mise en œuvre Déroulement des mesures d’instruction
Référé-provision
VII.120-2
Définition et objet Conditions de mise en œuvre Pouvoirs du juge
Référé conservatoire
VII.120-3
Définition et objet Conditions de mise en œuvre
•
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DCC Laurent Richer
•
DE DROIT PRIVÉ
MEˆ ME DU SERVICE PUBLIC
OCCUPATION
DU DOMAINE PUBLIC
PERSONNE
I.101-1
DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION
Mots clés ▼
EXÉCUTION
- Oasys 19.00x - page 1
CARACTÈRE ADMINISTRATIF DE LA CONCESSION
I.101
CONTRAT
pack E U101
PUBLIQUE
SUBDÉLÉGATION SOUS-TRAITANCE
• • • • • •
▼
Ce qu’il faut retenir
Le contrat de concession est un contrat administratif par détermination de la loi. Mais cela n’est le cas que si le concédant est une personne publique, alors que s’il j
I.101-1 Nature du contrat par lequel une personne publique concède des travaux ou services 1 | Règles antérieures à 2016 : délégation de service public ` la différence du marché public ou du contrat de A partenariat, le contrat de délégation de service public n’était pas qualifié par la loi de contrat de droit public. Le caractère administratif du contrat résultait de l’application des critères jurisprudentiels. Dès lors que le contrat de DSP était conclu par une personne publique et avait pour objet de confier l’exécution d’un service public, il avait le caractère d’un contrat administratif. Cette solution reste valable pour les contrats conclu avant 2016.
2 | Règles antérieures à 2016 : concession de travaux Une dérogation a été apportée au critère organique en matière de concession de travaux.
est une personne privée, qui concède ou sous-concède à une autre personne privée le contrat est de droit privé par application du critère organique.
TEXTES CODIFIÉS Code général de la propriété des personnes publiques Art. L. 2331
TEXTES NON CODIFIÉS Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession Ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016
En effet, l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 sur les concessions de travaux (codifiée en ce qui concerne les collectivités territoriales aux articles L. 1415-1 et suivants du CGCT) prévoit en son article 1erque « les contrats de concession de travaux publics sont des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix ». Toutes les concessions de travaux publics visées par l’ordonnance sont concernées ; or, l’article 2 transposait les règles de passation des concessions de travaux qui figurent à la directive n° 2004/18 en reprenant la définition des pouvoirs adjudicateurs donnée par la directive, ce qui a pour conséquence de rendre l’ordonnance applicable à des organismes de droit privé sans que cela fasse obstacle à l’application de l’article 1er. Cette dérogation n’a pas été reprise par l’ordonnance du 29 janvier 2016.
3 | Ordonnance du 29 janvier 2016 : concession de travaux L’article 3 de l’ordonnance dispose que « les contrats de concession relevant de la présente ordonnance
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I.101-2
pack E U101
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DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION
passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs ». Sont visées aussi bien les concessions de travaux que les concessions de services. Dans un cas comme dans l’autre le caractère public des travaux ou des services n’est pas pris en considération. Par conséquent, la concession est un contrat administratif même si elle porte sur des travaux qui ne sont pas des travaux publics ou sur un service qui n’a pas le caractère d’un service public. EXEMPLE – Travaux dénués du caractère de travaux publics : travaux d’ouverture d’une route dans le seul but de faciliter l’exploitation d’une forêt de l’État (TC 25 juin 1973, ONF : Rec. 847 ; AJDA 1974, p. 30, note Moderne) ; travaux de construction de logements locatifs, en dehors de tout objectif social (Cass. Civ. 1re, 28 mai 2002) – Services non qualifiables de services publics : services de transport de personnes pour un hôpital ; gestion du mobilier urbain ; recouvrement de créances non fiscales.
4 | Conséquences de droit public. — Le caractère administratif •duRégime contrat a pour conséquence que le juge administra-
tif est compétent sur les litiges relatifs à sa passation et à son exécution et que les règles générales applicables aux contrats administratifs sont applicables même en l’absence de clauses. En particulier, le délégant est titulaire du pouvoir de résilier le contrat pour un motif d’intérêt général moyennant indemnité, l’exception d’inexécution n’est pas invocable, la théorie de l’imprévision est applicable. contractuel. — Le caractère de droit public •deEnsemble la concession peut être étendu à d’autres contrats qui forment avec elle un « ensemble contractuel ». JURISPRUDENCE – CE 6 décembre 2013, Société Keolis Caen, req. n° 370074 : litige relatif à la convention tripartite conclue entre le syndicat de transports et les deux concessionnaires, l’un de travaux, l’autre de service afin de définir les missions et responsabilités respectives des deux concessionnaires sous le contrôle de l’autorité concédante ; cette convention « forme, avec le contrat de concession de travaux publics qui lie le syndicat mixte et la STVR, auquel elle est annexée, et le contrat de concession de service public qui lie le même syndicat et la société Kéolis Caen, auquel elle est également annexée, un même ensemble contractuel » ; dès lors le juge administratif est compétent.
•
•
DCC
I.101-2 Conventions de concession de droit privé 1 | Critère organique L’ordonnance du 29 janvier 2016 ne s’applique pas seulement aux concessions des personnes morales de droit public. Conformément à la directive, son champ d’application organique est défini non par la nature juridique du concédant, mais en fonction de sa dépendance par rapport aux pouvoirs publics. De manière générique, le concédant est dénommé par l’ordonnance « autorité concédante », alors même qu’il n’est pas intégré à l’administration. Autorité concédante de droit privé. — Sont visées par •l’ordonnance, en dehors des personnes publiques
(État, collectivités locales, établissements publics), les personnes privées qui ont le caractère d’« organismes de droit public » au sens de la directive, c’est-à-dire qui font partie de la sphère publique à raison de liens de dépendance administrative et économique. Tel est, par exemple, le cas de certaines sociétés d’économie mixte. Sont également dans le champ les entités adjudicatrices, c’est-à-dire les entités qui interviennent dans les secteurs de l’eau, des transports, de l’énergie, de la poste lorsqu’elles sont placées dans la sphère publique, à raison de leur qualité de pouvoir adjudicateur, d’entreprise publique ou de titulaire de droits exclusifs ou spéciaux. Les concessions de la SNCF ou d’Aéroports de Paris sont, par exemple, concernées. Concession de droit privé. — La jurisprudence a •récemment réaffirmé le critère organique du contrat
administratif (TC 9 mars 2015, Rispal c/ Société Autoroutes du Sud de la France, n° 3984, RFDA 2015. 266, concl. N. Escaut, note M. Canedo-Paris ; BJCP 2015, n° 101, p. 309, concl. Escaut ; AJDA 2015. 1200, chron. Lessi et Dutheillet de Lamothe ; Dr. Adm. 2015, com. 34, obs. Brenet ; JCP-A 2015. 2156, note Sestier ; TC 16 juin 2014, Société d’exploitation de la Tour Eiffel, Rec. 463 ; BJDCP 2014, n° 97, p. 426, concl. Escaut) : un contrat entre personnes privées est, en principe de droit privé, même si l’une des deux personnes est chargée d’exploiter un service public ou un ouvrage public.
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I.101-2
DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION
Il s’ensuit que, de la même manière qu’existent des marchés publics de droit privé, il y a, dorénavant, des concessions de travaux et de services de droit privé. Ces concessions de droit privé peuvent être des concessions de service public (exemple : concession de parc de stationnement par la société Aéroport de Paris). REMARQUE Lorsque le concessionnaire est une personne publique, la concession attribuée par une personne privée peut être un contrat de droit public en application des critères jurisprudentiels du contrat administratif (clause exorbitante, association au service public, modalité d’exécution du service public, exécution de travaux publics). On peut se poser la question de l’application, en ce cas, du critère tiré de ce que le contrat confie l’exécution même du service public.
2 | Cas de la sous-concession Le titulaire d’une concession peut, moyennant autorisation du concédant, sous-concéder l’exécution des travaux ou du service. Dans ce cas, qui doit être distingué de celui de la cession de contrat (sur ce point, voir point-clé III.260-1 et suivants), le contrat ayant pour objet de sous-concéder l’activité peut être, mais n’est pas toujours, un contrat administratif. de droit privé. — Quand le concessionnaire •estCaractère une personne privée, ce qui est le cas le plus fré-
quent, et qu’il conclut avec une autre personne privée un contrat de sous-concession, une condition essentielle du contrat administratif fait défaut, à savoir la présence parmi les parties d’une personne publique. Il s’ensuit nécessairement que ce contrat est un contrat de droit privé.
Conditions de passation. — De ce que le contrat de •sous-concession est conclu entre deux personnes pri-
vées, il résulte aussi que n’est pas applicable l’ordonnance du 29 janvier 2016 pour la sous-concession (CE avis, 16 mai 2002, Sous-concession par une société privée, Rapport CE 2003, p. 201). La seule qualité de concessionnaire n’entraîne pas la soumission aux règles de passation. JURISPRUDENCE – CJUE 12 décembre 2013, Portga´s – Sociedade de Produça˜o e Distribuiça˜o de Ga´s SA, aff. C–425/12 : une entreprise peut se voir opposer les dispositions d’une directive par les autorités d’un État membre seulement si elle a été chargée en vertu d’un acte de l’autorité publique « d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et dispose, à cet effet,
de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers » ; la seule circonstance qu’une entreprise privée est concessionnaire exclusif d’un service public n’a pas pour conséquence que cette entreprise puisse se voir opposer les dispositions de cette directive.
Il en va, cependant, différemment quand le concessionnaire privé a la qualité d’« organisme de droit public » ou d’entité adjudicatrice, auquel cas il devra respecter les règles de passation pour l’attribution d’une sous-concession, aussi bien que pour celle d’une concession. Contrat de sous-concession de droit public. — Si le •concessionnaire est une personne publique, le contrat
de sous-concession est un contrat administratif en application de l’ordonnance du 29 janvier 2016, car la sous-concession a la même nature juridique que la concession elle-même. Si le concessionnaire est une personne privée, la sousconcession peut être un contrat administratif en application soit des critères jurisprudentiels du contrat administratif, soit du CGPPP.
Critères jurisprudentiels. — Comme la concession attribuée par une personne privée à une personne publique (cf. ci-dessus), la sous-concession attribuée à une personne publique peut avoir le caractère d’un contrat administratif en application des critères jurisprudentiels généraux. JURISPRUDENCE – CAA Marseille, 15 mai 2003, Commune de Saint-Laurent-du-Var, req. n° 00MA00118, Contrats marchés publ. 2003, comm. 181 : sous-concession par une commune, elle-même concessionnaire de l’État.
Occupation du domaine public. — Selon l’article L. 2331du CGPPP, le contrat comportant occupation du domaine public passé par un concessionnaire avec une autre personne privée est un contrat administratif. La jurisprudence a interprété ce texte en ce sens que seuls les contrats des concessionnaires de service public sont visés (TC 10 juillet 1956, Soc. des steeple-chases de France, Rec. 487 ; AJDA 1956, 352 ; RDP 1957, 522, note Waline – TC 16 octobre 2006, L’EURL Pharmacie de la gare Saint- Charles, Rec. 639 ; BJDCP 2006, n° 49, p. 453, concl. Stahl ; RFDA 2007. 298, note Lavialle). Quand le contrat de sous-concession conclu par un concessionnaire de service public permet au sous-concessionnaire d’occuper le domaine public, il est donc de droit public, alors même qu’il lie deux personnes privées.
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DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION
REMARQUE Le Conseil d’État semble estimer qu’une évolution est souhaitable puisque dans un cas où l’occupant n’était pas concessionnaire de service public, il a renvoyé au Tribunal des conflits « la question de savoir quel est l’ordre de juridiction compétent pour connaître d’un litige entre un occupant du domaine
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public et un sous-occupant de ce domaine avec lequel il est contractuellement lié » (CE sect., 11 juillet 2011, Gilles, AJDA 2011. 1949, chron. X. Domino ;BJDCP 2011, n° 78, p. 341, concl. Boulouis). Mais le Tribunal des conflits a maintenu la règle traditionnelle (TC 14 mai 2012, n° C3836).
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