Gestion administrative et financiere des marches publics

P. Cossalter

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L’E SS E Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services.

Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1077-0 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

Gestion administrative et financière des marchés publics

Si la passation est un élément-clé des marchés publics, il ne faut pas négliger l'importance de la gestion administrative et financière des marchés conclus par les administrations publiques. Cette gestion est rendue d'autant plus importante par les bouleversements de la commande publique de début 2016.

Rédigé par un avocat spécialiste des marchés publics qui assiste tous les jours les agents de l'administration dans la gestion de leurs marchés publics, l'ouvrage, à jour de la jurisprudence et des textes les plus récents, donne une approche synthétique de la gestion financière comme de la gestion administrative, de la notification du marché jusqu'à son solde.

Sont ainsi abordés les prix, leurs variations, les avances et acomptes, les garanties, les décomptes et la demande de solde pour ce qui est de la gestion financière, mais aussi les ordres de service ou les constatations pour la gestion administrative.

L’E SS E

Gestion administrative et financière des marchés publics

Gestion administrative et financière des marchés publics Patrice Cossalter

Gestion administrative et financière des marchés publics Patrice COSSALTER Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 185 - Mai 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1077-0 ISBN version numérique : 978-2-8186-1078-7 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016 Dépôt légal à parution

Sommaire Abréviations utilisées.................................................................................................................................... p. 7 Introduction....................................................................................................................................................... p. 9

Partie 1 Prix du marché I • Prix unitaire et prix forfaitaire.............................................................................p. 13 A - Prix forfaitaire........................................................................................................................................p. 13 B - Prix unitaire..............................................................................................................................................p. 16

II • Prix et montant.......................................................................................................................p. 19 A - Le prix..........................................................................................................................................................p. 20 B - Le montant...............................................................................................................................................p. 20 C - Les obligations en matière de minimum et maximum................................................p. 20

III • Clauses incitatives...............................................................................................................p. 21 IV • Prix définitif et prix provisoire.........................................................................p. 22 A - Prix définitif..............................................................................................................................................p. 22

V • Prix ferme et prix variable.......................................................................................p. 24 A - Prix ferme..................................................................................................................................................p. 24 B - Prix révisable...........................................................................................................................................p. 25

Partie 2 Acomptes Partie 3 Avances I • Avance de 5 %............................................................................................................................p. 39 II • Avance de 30 %.......................................................................................................................p. 43 III • Avance de 60 %.....................................................................................................................p. 45 IV • Points communs aux avances..............................................................................p. 45

Sommaire

3 « L’essentiel sur... » Gestion administrative et financière des marchés publics

B - Prix provisoire.........................................................................................................................................p. 22

Partie 4 Règlements partiels définitifs Partie 5 Solde Partie 6 Délai de paiement I • Point de départ des délais de paiement...................................................p. 62 II • Expiration du délai de paiement.......................................................................p. 65 III • Formalisme de la demande de paiement.............................................p. 65 IV • Obligations du maître d’œuvre

......................................................................p. 66

Partie 7 Intérêts moratoires I • Formalisme pour obtenir les intérêts moratoires.........................p. 72 A - Donner date certaine à une demande de paiement.....................................................p. 72

« L’essentiel sur... » Gestion administrative et financière des marchés publics

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B - L’information sur la demande de paiement........................................................................p. 73

II • Les sanctions de l’absence de paiement dans les délais.....p. 73 A - Les frais de recouvrement ..............................................................................................................p. 74 1. L es frais de recouvrement forfaitaires ........................................................................................p. 74 2. L es frais de recouvrement réels ....................................................................................................p. 75

B - L’intervention des services de l’État..........................................................................................p. 75

III • Le débiteur des intérêts moratoires...........................................................p. 76

Partie 8 Gestion des délais d’exécution Partie 9 Durée du marché et reconduction Partie 10 Garanties de l’exécution des marchés

Sommaire

Partie 11 Cession ou nantissement de créance I • Définition de la cession et du nantissement.......................................p. 99 II • Formalisme à respecter..................................................................................................p. 99 III • Privilèges des bénéficiaires d’un nantissement........................ p. 102

Partie 12 Privilège de pluviôse Partie 13 Direction du marché Partie 14 Constatations Partie 15 Gestion des assurances Partie 16 Sous-traitance

« L’essentiel sur... » Gestion administrative et financière des marchés publics

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Sommaire

Abréviations utilisées

Abréviations utilisées

7 « L’essentiel sur... » Gestion administrative et financière des marchés publics

AAPC : Avis d’appel public à la concurrence ACT : Assistance à la passation du contrat de travaux AE : Acte d’engagement AMO : Assistance à maîtrise d’ouvrage AO : Appel d’offres AOR : Assistance aux opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement AP : Autorisation de programme APD : Avant-projet définitif APS : Avant-projet sommaire AVP : Avant-projet BET : Bureau d’étude technique BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics BPU : Bordereau de prix unitaires CAO : Commission d’appel d’offres CCAG : Cahier des clauses administratives générales CCAP : Cahier des clauses administratives particulières CCTG : Cahier des clauses techniques générales CCTP : Cahier des clauses techniques particulières DCE : Dossier de consultation des entreprises.

Dossier transmis aux entreprises mises en concurrence.

DET : Direction de l’exécution des travaux DIA : Diagnostic DPGF : Décomposition du prix global et forfaitaire DQE : Détail quantitatif estimatif ESQ : Esquisse EXE : Étude d’exécution et de synthèse JAL : Journal d’annonces légales JOUE : Journal officiel de l’Union européenne LRAR : Lettre recommandée avec accusé de réception MIEM : Mission interministérielle d’enquête sur les marchés MIQCP : Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques MOP : Maîtrise d’ouvrage publique OPC : Ordonnancement, pilotage et coordination PRE : Étude préliminaire PRM : Personne responsable du marché PRO : Projet

PV : Procès-verbal RC : Règlement de la consultation VISA : Visa des études d’exécution de l’entreprise

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Abréviations utilisées

Introduction Le Code des marchés publics n’est plus. Il a été remplacé à titre principal par une ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et un décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Il faut aussi citer le Code général de collectivités territoriales et notamment ses annexes sur les pièces justificatives à l’appui d’un paiement par le comptable modifiées par le décret n° 2016-33 du 20 janvier 2016 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé.

L’ensemble de ces textes est surtout connu pour leurs règles de passation.

Certes, il s’agit là de la partie principale, tant au niveau de la quantité de textes qu’au niveau des « ennuis » qu’elle génère. Toutefois, les textes sur la commande publique contiennent aussi des règles de gestion et de contractualisation des marchés. Ces règles sont éparses et difficiles à aborder de manière linéaire. Dès lors, nous avons choisi une approche thématique et il suffira donc au lecteur de retrouver le thème qui l’intéresse.

« L’essentiel sur... » Gestion administrative et financière des marchés publics

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Introduction

« L’essentiel sur... » Gestion administrative et financière des marchés publics

Partie 1

Prix du marché 11

Lors de la rédaction d’un marché, il faut s’interroger sur la notion de prix que l’on veut intégrer dans le contrat, marché public ou accord-cadre.

Lorsque l’on parle du prix d’un marché, on parle de plusieurs choses : 1/ Le prix est-il unitaire ou forfaitaire ?

2/ Quelle différence existe-t-il entre la notion de prix et la notion de montant ?

3/ L e prix comprend-il des clauses incitatives ou non ?

4/ L e prix est-il définitif ou est-il provisoire ?

5/ L e prix est-il ferme ou variable ?

I • Prix unitaire et prix forfaitaire Dans le cadre de la rédaction d’un marché, l’acheteur a le choix entre : -p révoir un marché à prix forfaitaire ; -p révoir un marché à prix unitaire ; - prévoir un marché où certaines prestations sont à prix unitaire, d’autres à prix forfaitaire.

A - Prix forfaitaire Dans un marché à prix global et forfaitaire, l’entreprise s’engage à réaliser toutes les prestations nécessaires à l’objet du marché, quelles que soient les quantités réellement exécutées, pour un forfait de rémunération défini dans le contrat. L’entreprise et le maître de l’ouvrage doivent tirer toutes les conséquences de ce type de prix.

Partie 1 : Prix du marché

13 « L’essentiel sur... » Gestion administrative et financière des marchés publics

Article 39, ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics « La durée d’exécution ainsi que le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités d’évolution sont définies par le marché public, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire. »

Article 17, décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché public sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché public, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. »

En premier lieu, en acceptant de répondre à un marché dont le prix est global et forfaitaire, l’entreprise s’engage a priori à réaliser l’ensemble des prestations nécessaires à la réalisation de l’objet du marché pour un forfait qui doit rester intangible (hors variation de prix).

Le principe dit de « l’intangibilité du contrat » s’oppose à ce que le titulaire du marché demande une rémunération supplémentaire pour quelque cause que ce soit. Ce principe souffre bien sûr de plusieurs exceptions.

L’entreprise peut demander une augmentation de son forfait (voire une baisse, mais c’est plus rare !) pour trois raisons principales : - e n cas de modification unilatérale du contrat par l’administration ; - en cas de sujétions techniques imprévisibles, mais l’entreprise doit en plus démontrer un « bouleversement de l’économie du marché » ; - e n cas de faute de l’administration.

Dans les trois cas précédents, encore faut-il que l’entreprise prouve son préjudice pour avoir droit à une indemnisation.

Application du CCAG Travaux

« L’essentiel sur... » Gestion administrative et financière des marchés publics

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La notion de « bouleversement de l’économie du marché » étant sujette à discussion, le CCAG l’a contractuellement défini. L’article 16-3 de ce contrat type prévoit que l’entrepreneur a droit à être indemnisé si l’augmentation ou la diminution est supérieure « à 5 % du montant contractuel ». Il est donc nécessaire que l’entreprise prouve qu’elle a fait un travail supplémentaire assez conséquent pour seulement commencer à songer à demander une indemnisation.

De même, si le maître de l’ouvrage supprime un certain nombre de travaux, le droit indemnitaire de l’entreprise n’est ouvert que si la baisse est supérieure à 5 % du montant initial du marché (CAA Nancy, SA Bopp–Dintzer et autres, n° 98 NC00649, 6 mai 2003). Dans le cas visé par cet arrêt, l’administration avait décidé de supprimer un certain nombre de prestations qui n’étaient plus utiles.

L’administration avait aussi réduit le montant du marché à due concurrence.

Pour calculer cette réduction, et même si l’arrêt ne le précise pas, on peut penser que le maître de l’ouvrage a utilisé la décomposition du prix forfaitaire transmis par l’entreprise avec son offre. Le titulaire du marché a contesté cette approche.

Il n’avait économiquement pas totalement tort puisque certaines charges fixes intégrées dans le forfait n’étaient plus rémunérées. Il s’est toutefois heurté à la « froideur du contrat » qui stipule qu’une indemnisation n’est possible qu’à partir d’une baisse conséquente, en l’occurrence 5 % du marché.

Partie 1 : Prix du marché

En deuxième lieu, en choisissant un prix global et forfaitaire, l’administration prend aussi des risques.

Certes, elle peut finalement régler une somme qui sera inférieure au coût réel des travaux si l’entreprise a trop sous-estimé son forfait. Elle peut aussi régler une somme qui s’avérera nettement supérieure à la réalité et qui permettra à l’entreprise d’engranger des bénéfices considérables sur le chantier. Telle est la théorie et le fondement d’un prix global et forfaitaire.

Il faut en effet bien comprendre que, dans un tel type de prix, l’entreprise intègre de manière statistique l’ensemble des « risques du chantier ». Ainsi, s’il existe une chance sur deux que tel problème pouvant coûter « 100 » arrive, l’entreprise intègre « 50 » dans son prix. Si le problème survient, l’entreprise perd « 50 ». S’il ne survient pas, l’entreprise gagne « 50 ».

L’équilibre se fait sur l’ensemble des sujétions intégrées, certaines ne voyant pas le jour, d’autres si…

Dans un marché à prix forfaitaire, l’administration ne peut donc pas effectuer des réfactions de prix si l’objet du marché est mis en œuvre alors même que les prestations sont inférieures aux prévisions.

Au contraire, et malgré le caractère forfaitaire du prix, l’entreprise peut être indemnisée des prestations supplémentaires qu’elle effectue si ces prestations n’entrent pas dans l’objet du marché. Ainsi, un marché portant sur la fourniture et le montage de maisons en toile ne comprend pas l’acheminement par voie aérienne et, si l’entreprise a payé un tel acheminement, elle doit être indemnisée (CAA Bordeaux, Entreprise Peignon, n° 98BX01774, 11 avril 2002).

Il est vrai qu’il n’est pas toujours facile de distinguer les prestations nécessaires à l’exécution de l’objet du marché et celles qui sont en sus de cet objet, qui modifient l’objet du marché.

Partie 1 : Prix du marché

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Ainsi, l’administration avait loué des bombardiers d’eau pour 140 jours à prix forfaitaire. Dans les faits, ces bombardiers n’ont été utilisés que 126 jours. Le juge a considéré que le caractère global et forfaitaire du marché s’opposait à une réfaction de prix (CAA Bordeaux, SDIS de la Gironde, n° 00BX02430, 10 décembre 2002).

En dernier lieu, il faut toujours rappeler que le prix global et forfaitaire est un prix à risques partagés entre l’administration et le titulaire. Chacun doit assumer ce risque lorsqu’il intervient car, sinon, la notion de forfait n’a même plus lieu d’être.

La pratique des « + » et des « - »

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On doit relever une pratique fort courante de l’administration, totalement illégale dans le cadre des marchés à prix forfaitaire. Il s’agit de la pratique des « plus et des moins ». Ainsi, dans un marché à prix forfaitaire, l’administration se permet de retirer du montant du marché certaines prestations non réalisées et, au contraire, d’ajouter sans rémunération supplémentaire des prestations qui, elles, ne sont pas prévues au marché. En d’autres termes, et le plus souvent dans le cadre du prix global du marché, certaines prestations ne sont pas effectuées, d’autres le sont en sus. Cette pratique est illégale et doit être prohibée pour deux raisons : - en faisant ainsi, l’administration gère un marché à prix forfaitaire comme s’il était à prix unitaire ! Si l’administration veut régler à l’entreprise les seules prestations qu’elle effectue, il lui est loisible de conclure un marché à prix unitaire. Elle n’a pas, a posteriori, à transformer un marché à prix forfaitaire en marché à prix unitaire ; - même si le prix global du marché n’est pas modifié, force est de constater que l’entreprise ne réalise pas exactement ce qui est prévu au contrat (des prestations sont effectuées « en plus », d’autres « en moins »). Dès lors, il s’agit d’une réelle modification du marché qui, si elle n’est pas impossible, doit amener à se poser la question de l’entité qui a le pouvoir de modifier le contrat.

B - Prix unitaire Le prix unitaire est, comme son nom l’indique, un prix qui est donné pour une unité donnée, le mètre cube, le mètre linéaire, le mètre carré, etc.

L’administration s’engage, lorsque le contrat est signé, à payer ses prix unitaires en les multipliant par le nombre d’unités réellement exécutées.

Le prix unitaire est intéressant dans deux cas : 1/ Lorsque l’administration ne sait pas exactement ce qu’elle va commander (accords-cadres et accords-cadres à bons de commande). Dans ce cas, le prix unitaire est presque obligatoire.

2/ Lorsque le travail relatif à une prestation déterminée est trop difficile à évaluer. Si l’administration demandait un prix forfaitaire, l’entreprise pourrait donner un prix « surdimensionné » pour ne pas prendre de risques eu égard aux aléas qu’elle ne peut estimer.

Partie 1 : Prix du marché