Extrait de Droit des Concessions - Concession et marché

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I.170-1

DÉFINITION DES CONCESSIONS CRITÈRES DE LA CONCESSION

CONCESSION ET MARCHÉ

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Ce qu’il faut retenir

TEXTES CODIFIÉS

TEXTES NON CODIFIÉS

Pas de dispositions codifiées

Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession

La gestion d’un service public ou d’un service peut constituer une prestation faisant l’objet d’un marché de service, conclu pour répondre aux besoins de la collectivité publique. j La différence entre marché public et concession est donc dans certains cas plus de degré que de nature, comme le montrent notamment l’exemple du contrat de gérance et, dans un contexte spécifique, celui du marché de partenariat. j

Mots clés ▼ CONTRAT

• • • • METP • • •

DE PARTENARIAT

GÉRANCE MARCHÉ MARCHÉS

PUBLIC

DE SERVICE PUBLIC

PAIEMENT

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Circulaire du 13 décembre 1975 sur les conditions d’approbation des contrats administratifs pour l’exploitation des services publics municipaux et intercommunaux à caractère industriel et commercial Rép. min. n° 21777, JOAN Q 22 janvier 1996 Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

DIFFÉRÉ

Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

PARTENARIAT

I.170-1 Prestation de service et gestion du service 1 | Question de la compatibilité entre marché public et gestion du service Selon l’article 6-II de l’ordonnance du 29 janvier 2016, « les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d’un service ». Cet objet peut aussi être celui d’un marché public.

Il pourrait à première vue paraître exclu qu’un marché confie la gestion d’un service : le marché public a pour objet de pourvoir aux besoins du service et non de gérer celui-ci ; mais cette thèse n’a pas prévalu en droit positif.

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Thèse de l’incompatibilité. — Par un avis du Conseil d’État du 7 avril 1987, il a été admis que « le contrat – nommé ou innommé – par lequel un entrepreneur est chargé de l’exécution même du service public n’est

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

pas un marché et, par suite, n’est pas soumis au code de marchés publics » et que, en conséquence, n’a pas le caractère d’un marché public le « contrat par lequel la collectivité compétente pour organiser un service de transport régulier de personnes ou son mandataire confie à une entreprise l’exécution du service public » (CE avis, sect. intérieur et finances, 7 avril 1987, Exécution du service public, GACE, p. 338).

Mais cet avis n’a pas eu de postérité.

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Existence du marché de service public. — Il est admis que la gestion du service peut être une prestation de service faisant l’objet d’un marché public (cf.

D. Moreau, Les marchés de service public. Un nouveau mode de gestion des services publics, éd. Moniteur, 2005).

La possibilité de confier la gestion d’un service par un marché public a été consacrée avec un certain retentissement à propos du marché d’entreprise de travaux publics ; le Conseil d’État a jugé qu’un contrat est un marché de travaux et non un METP « dès lors que ce

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marché ne confie pas au cocontractant la gestion d’un service public au moyen de l’ouvrage qu’il était chargé de construire » (CE 8 février 1999, Préfet des Bouchesdu-Rhône c/ Commune de La Ciotat, req. n° 15093, AJDA 1999, p. 364, concl. Bergeal, note Chabanol ; BJCP 1999, n° 4, p. 352, concl. Bergeal ; CE 30 juin 1999, Département de l’Orne, req. n° 169336 et n° 169549,CJEG 1999, p. 434, note Richer).

Cela a pour conséquence que le contrat est passé et exécuté dans les conditions prévues par le Code des marchés publics, sans que pour autant s’applique le régime général de la DSP.

2 | Marché public et risque d’exploitation Normalement le titulaire d’un marché public est rémunéré par la collectivité publique, mais ce n’est pas indispensable.

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Possibilité de rémunération par un tiers. — Il est admis que la rémunération peut provenir d’un tiers (dont l’usager), sur la base de l’idée que cette rémunération correspond à une renonciation de la part du pouvoir adjudicateur.

JURISPRUDENCE – CE Ass., 4 novembre 2005, Soc. J.-C. Decaux, Rec. 477, RFDA 2005, 1083, concl. Casas ; BJCP 2006, n° 44, p. 27, concl. Casas.

– CE 18 mars 1988, Sté civile des néo-polders (RDP 1988, 506, note Llorens).

– CE 3 juin 2009, Commune de Saint-Germain-en-Laye, JCP A 2010, 2056, note Bigas.

– CAA Paris, 11 octobre 1994, SARL Édition Technog, AJDA 1994, p. 901, concl. Paitre.

– CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli architetti delle province di Milano, aff. C-399/98, Rec. p. 5409.

Cette solution a été appliquée au marché qui confie la gestion d’un service. Il est, en effet, possible que la rémunération soit versée par les usagers sans que, pour autant, le contrat opère un transfert suffisant du risque sur le cocontractant . En pareil cas, on est en présence d’un marché public, alors même que ce n’est pas la collectivité publique qui paye. Et, inversement, comme le rappelle le considérant 18 de la directive 2014/23, « certains dispositifs exclusivement rémunérés par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice devraient avoir le statut de concessions, lorsque le recouvrement des investissements et des coûts supportés par l’opérateur pour l’exécution des travaux ou la fourniture des services dépend de la

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demande réelle ou de la fourniture du service ou de l’actif ».

JURISPRUDENCE – CE 5 juin 2009, Société Avenance, req. n° 298641 : selon cet arrêt, la Cour « n’a pas […] entaché son arrêt d’une contradiction de motifs en jugeant que nonobstant le versement de redevances par les usagers du services, le contrat s’analysait comme un marché public ».

de la directive 2014/23. — Il a été soutenu •queIncidence la directive 2014/23 « conduit à exclure qu’un

contrat puisse être qualifié de marché public de services lorsque la rémunération du cocontractant est assurée par les recettes de l’exploitation du service » (G. Pellissier « Définition de la concession de services et catégories juridiques existantes du droit français », BJCP 2014, n° 95, p. 246).

Selon Gilles Pellissier, dès lors que la rémunération est assurée par les tiers, le droit d’exploiter est transféré et, avec lui, le risque économique qui lui est inhérent, ce qui entraîne la qualification de concession de service.

Cette position appelle quelques nuances.

En premier lieu, un contrat qui confie une simple prestation de service sans exploitation devrait demeurer un marché public, en dépit de la rémunération par des tiers.

En second lieu, quand le contrat confie effectivement la gestion du service, la rémunération par les tiers ne peut, à elle seule, établir le transfert d’un risque qui « implique une réelle exposition aux aléas du marché » ; il se peut, en effet, que le contrat comporte des clauses de protection contre ces aléas (voir, par exemple : CE 5 juin 2009, Société Avenance Enseignement et Santé, req. n° 298641) ou que le risque trouve son origine dans des facteurs sur lesquels le pouvoir adjudicateur a un contrôle, alors que, selon le considérant 20 de la directive « un risque d’exploitation devrait trouver son origine dans des facteurs sur lesquels les parties n’ont aucun contrôle ».

La qualification de marchés publics des contrats comportant une rémunération par un tiers continue donc à s’imposer, soit lorsque le cocontractant n’a pas la charge de l’exploitation du service, soit lorsque la rémunération par les tiers n’entraîne pas transfert du risque d’exploitation, compte tenu de l’économie générale du contrat.

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Gérance

1 | Notion de gérance La gérance, qui n’est mentionnée dans aucun texte législatif, a été consacrée par la pratique et par la jurisprudence.

JURISPRUDENCE Quelques arrêts portent sur des contrats de gérance, qui ne répondent d’ailleurs pas exactement aux canons définis dans la circulaire de 1975 (CE 8 novembre 1963, Cie des entrepôts et magasins généraux de Paris, Lebon, p. 534 – CE 9 octobre 1968, Pigalle, Lebon p. 481). Un traité dit de gérance a été requalifié en marché d’entreprise de travaux publics (CE 11 juillet 1986, Préfet de la Creuse, Lebon, p. 610 ; Dalloz 1986, SC, p. 279, obs. P. Terneyre).

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Définitions. — La circulaire du 13 décembre 1975 sur les conditions d’approbation des contrats administratifs pour l’exploitation des services publics municipaux et intercommunaux à caractère industriel et commercial (MTPB, 28 février 1976, suppl. TO, p. XVII) disposait que : « fondé sur les mêmes bases que le contrat de régie intéressée, le contrat de gérance s’en distingue dans la mesure où la collectivité décide seule de la fixation des tarifs. La collectivité conserve les bénéfices ou, en cas de déficit, rembourse celui-ci au gérant qui perçoit une rémunération forfaitaire ».

Donc, le gérant ne prend aucun risque.

DOCTRINE ADMINISTRATIVE – Rép. min. n° 21777, JOAN Q 22 janvier 1996, p. 380. Léon Aimé appelle l’attention de M. le Ministre délégué à l’Aménagement du territoire et aux collectivités locales sur les conditions de perception de la redevance de l’agence de l’eau correspondant aux pollutions dues aux usages domestiques lorsqu’une collectivité a confié, par un contrat de gérance, le service de distribution d’eau potable a une société privée. L’article 14-1 de la loi n° 64-1245 du 16 décembre 1964 modifiée indique que le montant de la redevance est payé par les usagers à l’exploitant du service qui le reverse à l’agence de l’eau.

A` ce titre, l’agence Loire Bretagne charge les gérants des services de distribution d’eau potable du département de la Vendée du recouvrement. Mais le syndicat départemental d’alimentation en eau potable de la Vendée estime qu’il devrait être le responsable de cette opération puisque les gérants ne sont que ses mandataires et n’exploitent pas à leurs risques et périls. En conséquence, c’est le syndicat départemental, et non ses gérants, qui semble avoir la qualité d’exploitant. Il lui demande s’il confirme cette analyse, ou si a contrario, l’agence de l’eau peut conclure directement des conventions avec les gérants sans passer par l’intermédiaire du syndicat.

– Texte de la réponse : L’article 14-1 de la loi n° 64-1245 du 16 décembre 1964 modifiée relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution fixe le régime des redevances perçues par les agences de l’eau en matière de pollution. Cette disposition prévoit que « l’exploitant du service public de distribution d’eau est autorisé à percevoir, en sus du prix

de l’eau, la contre-valeur déterminée par l’agence et assise sur les quantités d’eau facturées de la redevance ». La notion d’exploitant recouvre traditionnellement les hypothèses où le service est exploité directement par les collectivités et celles où l’exploitation est confiée à une personne de droit privé. La gérance se rattache à ce dernier cas de figure. Il s’agit d’un mode de gestion du service public qui se caractérise par le fait que la collectivité finance ellemême l’établissement du service et en confie l’exploitation et l’entretien à une personne physique ou morale de droit privé, qui en assume la gestion pour le compte de la collectivité moyennant une rémunération forfaitaire qui n’est pas assurée par les usagers mais qui est versée par la collectivité. Le gérant n’agit pas à ses risques et périls mais apparaît bien comme l’exploitant du service, au sens de l’article 14-1 de la loi n° 64-1245 du 16 décembre 1964 déjà cité. En conséquence et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, cette disposition ne faisant pas référence au responsable du service mais à celui qui l’exploite, il ne semble pas contraire au droit que soit confié au gérant, qui exploite le service pour le compte de la collectivité, le recouvrement de cette redevance. Conformément à l’instruction comptable n° 91-125 M 49 du 30 octobre 1991 applicable aux services publics d’assainissement et de distribution d’eau potable, la totalité des opérations de recettes ou de dépenses du gérant sera retracée dans le budget annexe de la collectivité sauf à encourir le risque pour le gérant d’être qualifié de gestionnaire de fait au sens de l’article 63.XI de la loi de finances n° 63.156 du 23 février 1963.

• Distinctions. Marché à l’entreprise et mandat Marché à l’entreprise. — La circulaire du 13 décembre 1975 distinguait de la gérance le marché à l’entreprise, dans lequel la rémunération est forfaitaire. Cette distinction n’a guère d’intérêt dès lors que, dans un cas comme dans l’autre, s’applique le droit des marchés publics.

Mandat. — Il arrive que soient conclus des contrats de mandat ayant pour objet de confier la gestion d’un service public. Cette qualification est à éviter car le mandat a pour objet de confier une mission de représentation juridique et non des activités matérielles.

Le contrat que les parties auraient qualifié de mandat devrait donc être requalifié en marché ou en DSP. REMARQUE Il reste possible dans certains cas d’insérer dans un contrat qui confie la gestion d’un service public une clause de mandat, sous réserve de ne pas porter atteinte à une interdiction de se faire représenter par une personne privée.

Sur les conditions du mandat en vue de percevoir des recettes publiques, voir loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives dont les dispositions sont, en ce qui concerne les collectivités locales, insérées au CGCT (art. L. 1611-7-1).

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2 | Qualification de la gérance La jurisprudence qualifie de marchés publics les contrats de gérance et les nouveaux textes ne devraient pas entraîner la disparition de ce type de marché.

Qualification de marchés publics. — Par exemple, à •propos d’un contrat relatif à la distribution d’eau

potable, il a été jugé qu’étant donné que la rémunération « est composée d’une redevance annuelle versée par la ville de Colmar et comprenant une partie fixe et une partie proportionnelle au nombre de mètres cubes d’eau produits, distribués aux collectivités achetant l’eau en gros et vendus aux abonnés ; que si la redevance est assise pour partie sur le nombre de mètres cubes d’eau produits et vendus, cette circonstance, eu égard à la spécificité de la fourniture d’eau ne permet pas de regarder la part variable entrant dans la rémunération du gérant comme présentant le caractère d’un mécanisme d’incitation aux résultats de gestion ; qu’en effet, l’évolution prévisible de la consommation et donc de la fourniture d’eau n’apparaît en l’espèce pas substantiellement liée à celle du prix payé par l’usager » (TA Strasbourg, 15 septembre 2000).

Autrement dit, le lien entre la rémunération et les résultats « physiques » du service n’est pas pris en considération (la rémunération varie selon les quantités), mais le tribunal n’exclut pas qu’il puisse l’être en d’autres circonstances, si le contrat liait résultats physiques et résultats financiers. Le tribunal juge, en conséquence, que la majeure partie des ressources du service provenant de la redevance payée par la ville, sans que la gestion de l’exploitant ait de conséquences sur cette redevance, le contrat est un marché public et, est-il ajouté, les clauses prévoyant que la rémunération varie selon le taux de fuites et que l’entreprise a la charge de travaux dont le montant peut varier ne suffisent pas à faire peser sur le gérant « une part significative des risques liés à l’exploitation ».

Il est permis de s’interroger sur la compatibilité de cette solution avec l’arrêt du Conseil d’État du 28 juin 2006, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier (req. n° 288459), qui qualifie un contrat de délégation de service public au motif que le cocontractant « perçoit une rémunération qui se compose en une partie fixe qui est constituée par un abonnement et une partie variable qui dépend

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de la quantité d’eau consommée dans les communes ; que la rémunération calculée dans ces conditions est substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service ». Mais cela n’exclut pas que, dans d’autres cas, la rémunération par la collectivité s’accompagne de la neutralisation du risque d’exploitation, par exemple parce que le prix varie en fonction de la consommation.

JURISPRUDENCE – CE 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges, AJDA juin 1999, concl.

Bergeal (eau potable).

– CAA Nantes, 2 avril 2000, Commune d’Olivet, BJCP n° 13/2000, p. 456 (transports scolaires).

– TA Strasbourg, 15 septembre 2000, Sté Entrep. Ruas, Contrats marchés publ.

2000, n° 7, note Llorens (eau potable).

– CAA Douai, 5 juin 2001, Sté Ateliers de mécanique du Pays d’Ouche, req. n° 97DA10602 (eau potable ; « que la circonstance que la rémunération du gérant varie en fonction du nombre de mètres cubes livrés par lui et effectivement payés ne permet pas de regarder cette variation entrant dans la rémunération du gérant comme présentant le caractère d’une incitation aux résultats de gestion »).

– CAA Bordeaux, 27 juillet 2001, Communauté de communes de Saint-Savin, BJCP 2002, n° 23, p. 324 (thermes).

– CAA Nancy, 13 mai 2004, Ville de Colmar, req. n° 98NC02350 (assainissement et eau potable).

– CE 28 juin 2006, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier, req. n° 288459, note L. Richer, AJDA octobre 2006.

— De ce que les contrats de gérance •sontConséquences. des marchés publics il résulte qu’ils sont illégaux en cas d’application de la procédure « loi Sapin ».

JURISPRUDENCE – CAA Nancy, 13 mai 2004, Ville de Colmar, req. n° 00NC01328 : « Considérant que l’article 25 de la convention de délégation du service public de distribution de l’eau potable, conclue le 9 juillet 1996 entre la ville de Colmar et le groupement de la société colmarienne des eaux et de la société Suez Lyonnaise des eaux, prévoit que la ville verse annuellement à son cocontractant une redevance composée notamment, en premier lieu, en ce qui concerne la production d’eau, d’un forfait annuel comportant une part fixe de 1 330 000 francs et une part variable, proportionnelle au volume produit, dégressive et susceptible de varier, selon des modalités définies à l’article 25-7, selon que le volume distribué est inférieur ou supérieur à 85 % du volume produit, en deuxième lieu, en ce qui concerne les ventes d’eau aux communes voisines, d’un forfait de 1 900 francs par point de livraison et d’une somme proportionnelle aux volumes livrés, en troisième lieu, d’un forfait de 329 francs par abonné et, enfin, d’une somme proportionnelle au volume d’eau vendue au cours de l’année aux abonnés de toute nature, calculée selon un barème dégressif ; Considérant que l’article 25 de la convention de délégation du service de l’assainissement, conclue le même jour entre les mêmes parties, prévoit que la ville de Colmar verse à son cocontractant une rémunération annuelle

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