Extrait de Droit des concessions

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DCC Aymeric Hourcabie

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PUBLIC LOCAL

OPÉRATEUR SOCIÉTÉ SOCIÉTÉS SOCIÉTÉ

IN HOUSE

PUBLIQUE LOCALE

D’ÉCONOMIE MIXTE LOCALE

D’ÉCONOMIE MIXTE A` OPÉRATION UNIQUE

CONCESSION

DE SERVICE PUBLIC

MARCHÉ COOPÉRATION

II.100

DÉCISION DE CONCÉDER

DIFFÉRENTS MODES DE GESTION

SIMPLE OU DIRECTE

ÉTABLISSEMENT

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PASSATION DES CONCESSIONS

Mots clés ▼ RÉGIE

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PUBLIC

PUBLIC-PUBLIC

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Ce qu’il faut retenir

Les collectivités publiques bénéficient d’une liberté de choix du mode de gestion de leurs services publics. Elles peuvent ainsi gérer un service public dans le cadre d’une gestion interne au secteur public, laquelle peut prendre diverses formes (gestion directe, quasi-régie, coopération public-public) ou préférer une gestion externalisée, c’est-à-dire confier l’exploitation du service public concerné à un tiers sélectionné après publicité et mise en concurrence. Les collectivités publiques peuvent encore choisir un mode de gestion se situant à la frontière des deux précédents, en j

recourant à une société d’économie mixte à opération unique. j Diverses considérations animent les collectivités publiques lorsqu’il leur faut déterminer le mode de gestion qu’elles vont mettre en place : nature du service public en cause, degré de contrôle dont elles souhaitent disposer, possibilité ou non d’assurer le financement des investissements nécessaires à l’édification du service, de même que d’y affecter les compétences et le savoir-faire nécessaires, préférence pour une structure publique ou privée de gestion du service ou encore expériences locales passées et voisines.

TEXTES CODIFIÉS Code général des collectivités territoriales (CGCT) Art. L. 1221-1 et s.

Art. L. 1411-1 et s.

Art. L. 1412-1 et s.

Art. L. 1521-1 et s.

Art. L. 1531-1 Art. L. 1541-1 et s.

Art. R. 2221-1 et s.

TEXTES NON CODIFIÉS Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur attribution de contrats de concession Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE Directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics Décret n° 2016-86 du 1 er février 2016 relatif aux contrats de concession Décret n° 2016-360 du 23 mars 2015 relatif aux marchés publics

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II.100-1 Gestion interne au secteur public 1 | Mode de dévolution Dans le cadre d’une gestion interne au secteur public, les collectivités publiques gèrent soit directement le service public concerné, c’est-à-dire sans recourir à une structure disposant d’une personnalité morale propre, soit de manière indirecte mais toujours internalisée, via le recours à un organisme qui, bien que disposant d’une personnalité morale propre, ne constitue en réalité qu’un prolongement de la collectivité (appelé « opérateur interne » ou « in house ») ou via la conclusion d’une convention de coopération avec une autre collectivité (coopération public-public).

Parce que la gestion s’effectue ainsi dans le « giron public », dans le cadre de relations internes au secteur public, aucune procédure de publicité ou de mise en concurrence ne doit obligatoirement être mise en œuvre pour la gestion du service.

Dans le cadre de la gestion directe, cela s’explique logiquement par le fait que, la collectivité gérant en direct le service, elle ne peut conventionner avec ellemême, la conclusion d’un contrat supposant a minima l’existence de deux personnes.

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2 | Typologie des formes de gestion interne au secteur public Parmi les différentes formes de gestion interne au secteur public, il est habituel de distinguer les modes de gestion faisant intervenir une personne morale distincte de la collectivité à laquelle est rattachée l’activité de ceux par lesquels la collectivité gère elle-même le service, sans intervention d’un tiers.

Gestion directe. — La gestion directe n’exclut pas •toute individualisation de l’activité. Aux côtés des

régies directes pour lesquelles aucune individualisation n’est prévue, il existe des régies à simple autonomie financière qui permettent une individualisation budgétaire de l’activité.

Régie « simple » ou « directe ». — La régie « simple » ou « directe » constitue la modalité de gestion la plus directe possible du service public par une collectivité publique. En effet, dans ce cadre, le service public assuré ne se distingue pas, notamment sur le plan organique, des autres services de la collectivité publique, et la collectivité assure seule le service avec son budget ainsi que ses ressources en matériel et en personnels. L’organisation est ainsi pensée en interne et dépend des administratifs et de l’exécutif de la collectivité, voire de son organe délibérant s’agissant par exemple du budget et de la création de poste.

Dans le cadre d’une gestion indirecte du service par un opérateur interne, il n’existe pas, sauf texte contraire, d’obligation de conclure un contrat avec l’opérateur concerné, même si tel est généralement le cas, le contrat permettant de fixer les relations entre la collectivité publique et l’opérateur interne et les modalités de gestion du service public. Dans tous les cas, le contrat, en tant qu’il est passé avec un opérateur interne, est soustrait aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables aux divers contrats de la commande publique permettant la dévolution d’un service public.

Précisions toutefois que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent mettre en place une régie « simple » ou « directe » pour la gestion d’un service public industriel et commercial, l’article L. 1412-1 du CGCT imposant, pour ce type de service (et contrairement aux services publics administratifs), la création soit d’une régie dotée de la seule autonomie financière soit d’une régie dotée de l’auto` titre nomie financière et de la personnalité morale. A d’exception, l’article L. 2221-8 du même code prévoit la possibilité pour les communes de conserver les régies municipales simples ou directes constituées avant le 28 décembre 1926.

Si, enfin, la coopération public-public repose bien sur la conclusion d’un contrat, ce dernier, parce qu’il concrétise une coopération entre collectivités publiques qui poursuivent des intérêts communs, est également soustrait aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

L’avantage de la gestion sous forme de régie « simple » ou « directe » réside avant tout dans le lien existant entre l’activité, ses différents acteurs et les administrés. En revanche, sauf à mettre en place une procédure interne véritablement effective, il est difficile de disposer dans ce cadre d’un suivi financier précis.

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Régie dotée de la seule autonomie financière (RAF). — La régie dotée de la simple autonomie financière (RAF) ne diffère pas fondamentalement de la régie « simple » ou « directe ». En effet, d’un point de vue organique, le service public est toujours exercé par la collectivité publique elle-même, la RAF ne disposant pas de personnalité morale propre. En revanche et conformément à sa dénomination, elle dispose d’un budget distinct, lequel est annexé au budget de la collectivité de rattachement, et d’un organe « d’administration » propre, nommé « conseil d’exploitation ».

L’exécutif de la collectivité, qui est le représentant légal et l’ordonnateur de la RAF, doit prendre les mesures nécessaires à l’exécution des décisions de l’organe délibérant.

Les règles applicables aux régies dotées de la simple autonomie financière sont prévues aux articles L. 2221-11 et suivants et R. 2221-63 et suivants du CGCT.

Gestion indirecte. — Une gestion interne au secteur •public n’exclut pas le recours à un tiers. Néanmoins,

Ces articles prévoient que les RAF sont créées, et leur organisation administrative et financière déterminée, par délibération de l’organe délibérant de la collectivité de rattachement. Leur administration s’effectue sous l’autorité de l’exécutif de la collectivité et de l’organe délibérant de cette dernière, lequel désigne les membres du conseil d’exploitation et le directeur de la régie.

Les statuts de la RAF, adoptés par l’organe délibérant de la collectivité de rattachement, fixent les règles générales d’organisation et de fonctionnement du conseil d’exploitation, ainsi, notamment, que le nombre de ses membres, qui ne peut être inférieur à trois, étant précisé que les représentants de la collectivité doivent détenir la majorité des sièges en son sein.

Le conseil d’exploitation est compétent pour délibérer sur toutes les affaires pour lesquelles l’organe délibérant de la collectivité de rattachement ne s’est pas réservé le pouvoir de décision ou pour lesquelles ce pouvoir n’est pas attribué à une autre autorité. Il est en outre obligatoirement consulté par l’exécutif de la collectivité sur toutes les questions d’ordre général intéressant le fonctionnement de la régie.

Le conseil d’exploitation élit, en son sein, son président, qui est notamment chargé d’arrêter l’ordre du jour et dispose d’une voix prépondérante en cas de partage des voix.

Le directeur de la RAF assure son fonctionnement et, à cet effet, prépare le budget et procède, sous l’autorité de l’exécutif de la collectivité de rattachement, aux ventes et aux achats courants.

Les RAF peuvent présenter l’avantage, par rapport aux régies « simples » ou « directes », d’assurer une meilleure gestion de la dépense publique en raison de la possibilité d’identifier leurs dépenses et recettes propres, dans le même temps que le lien entre le service public géré et la collectivité reste extrêmement ténu.

pour être considérée comme une gestion interne au secteur public, le tiers devra être soit un opérateur interne, soit une autre personne publique avec laquelle une coopération est instaurée.

Quasi-régie (opérateur interne ou in house). — Notion Dès 1999, la jurisprudence communautaire (CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98) – dont les principes ont été réceptionnés par la jurisprudence interne : CE 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 284736 ; CE 4 mars 2009, Syndicat national des Industries d’information de santé, JCP A 2009, 2145, concl. Courrèges, note Devès, AJDA 2009 891, obs Dreyfus, RFDA 2009 p. 759 note Apollis – a admis la possibilité, pour une collectivité publique, de gérer un service public via un opérateur statutairement dédié, c’est-à-dire un organisme qui dispose d’une personnalité morale propre, sur lequel la collectivité publique réalise un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour ladite collectivité.

Ce type d’organisme est généralement appelé, comme précisé supra, opérateur in house ou opérateur interne en ce que, du fait des caractéristiques précitées, il constitue en réalité un prolongement de sa collectivité de rattachement, quand bien même il dispose d’une personnalité morale distincte de celle-ci.

La gestion par un organisme dédié, en tant qu’exception à l’application des règles de publicité et de mise concurrence, avait notamment été formalisée au sein du Code des marchés publics (art. 3) et des textes applicables aux délégations de service public (art. L. 1411-12 du CGCT, art. 41 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la cor-

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ruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin »).

Au niveau du droit communautaire primaire, la possibilité de recourir à un tel organisme a été consacrée, précisée et étendue par les directives 2014/23/UE (art. 17), 2014/24/UE (art. 12) et 2014/25/UE (art. 28). Les principes consacrés par ces directives ont été transposés en droit interne par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 (art. 16) et l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (art. 17).

Il résulte de ces nouveaux textes que pour qu’un organisme (qui peut indistinctement être de droit public ou de droit privé) soit considéré comme un opérateur interne, il est nécessaire que : – La collectivité publique exerce sur celui-ci un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Le critère antérieur du contrôle analogue est donc – logiquement – repris. Le contrôle analogue est caractérisé si la collectivité de contrôle exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de l’organisme ; – L’organisme réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre de tâches qui lui sont confiées par la collectivité de contrôle ou par d’autres personnes morales que l’organisme contrôle. La condition liée à l’activité est donc précisée (puisque quantifiée) et étendue.

Les textes précités précisent en outre que la personne morale contrôlée ne comporte « pas de participation directe de capitaux privés » mais « à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par [la loi et conformes aux traités européens] qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée ». Il s’agit là d’un assouplissement notable par rapport à la position de la jurisprudence antérieure, selon laquelle la présence de capitaux privés dans le capital d’une société était, peu importe l’importance de cette participation, de nature à exclure la qualification d’opérateur interne de ladite société (CJUE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff.

C-26/03 ; CJUE, 15 octobre 2009, Acoset Spa, aff.

C-196/08). Dès lors que les conditions imposées par les textes précités sont remplies, un opérateur peut être considéré comme interne quand bien même il comporterait des capitaux privés. Il n’y a eu, pour l’heure, aucune application pratique de cet assouplis-

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sement ; il est parfois avancé l’idée selon laquelle les divergences d’interprétation du texte devraient inciter à la prudence.

Par ailleurs, les directives communautaires précitées et, par suite, leurs textes internes de transposition, consacrent et étendent les divers types de relations in house pouvant être mises en œuvre.

Il est ainsi possible que : – Le contrôle soit assuré conjointement par plusieurs collectivités publiques (in house conjoint, qui était déjà possible antérieurement), dans les conditions précisément prévues par les textes ; – Le contrôle analogue de l’opérateur interne soit assuré par un opérateur sur lequel la collectivité publique exerce elle-même un contrôle analogue (in house indirect de la collectivité publique) ; – L’opérateur interne (s’il revêt la qualité de pouvoir adjudicateur) attribue directement des contrats à la collectivité publique de contrôle ou à l’une de celle qui la contrôle – dans le cadre d’un contrôle conjoint (in house inversé ou ascendant) ; – Les opérateurs contrôlés (s’ils revêtent la qualité de pouvoirs adjudicateurs) par la même collectivité s’attribuent entre eux, directement, des contrats (in house horizontal).

L’organisme interne ne s’identifie pas par référence à une structure déterminée. Il n’existe en effet pas un seul type de structure susceptible de revêtir la qualification d’opérateur interne. C’est d’ailleurs pour cette raison que l’organisme peut être de nature publique ou privée. Ainsi, et sauf disposition législative contraire, pour qu’une collectivité soit considérée comme assurant de manière internalisée le service public concerné, il convient que l’opérateur en question, qu’il s’agisse par exemple d’un établissement public, d’une société publique locale, d’une société ou encore d’une association, remplisse les critères susévoqués.

Précisons qu’au regard de leurs modalités de création et de fonctionnement, les établissements publics locaux et les SPL sont en général considérés comme des opérateurs internes. Cette qualification n’est toutefois pas automatique. C’est ainsi que l’article L. 1411-12 disposait, avant son abrogation par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, que les règles afférentes aux conventions de délégation de ser-

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