L achat public de prestations juridiques passation et contractualisation

P. Cossalter

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NT I L'achat de prestations juridiques est un acte complexe et important, qui demande des connaissances dans le domaine du droit des marchés publics et dans celui, plus spécifique, du droit applicable aux professions juridiques. Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics, qui conseille les collectivités locales dans leurs achats d'une part, et répond à des marchés de prestations juridiques d'autre part, le présent ouvrage couvre les aspects pratiques de la question dans le contexte de la réforme de la commande publique de début 2016, notamment par des exemples de marchés et d'accords-cadres.

Le droit de la commande publique étant en perpétuel mouvement, et l'acheteur devant rester informé des textes, de leur interprétation par la doctrine et de la jurisprudence pour anticiper la passation et la rédaction de ses marchés de prestations juridiques, l'ouvrage aborde également les aspects théoriques par l'exposé des textes, de la jurisprudence et de la doctrine applicables les plus récents.

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services.

Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1108-1 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

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L'achat public de prestations juridiques - Passation et contractualisation

Passation et contractualisation

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L’E SS E

L'achat public de prestations juridiques

L'achat public de prestations juridiques

Passation et contractualisation

Patrice Cossalter

L'achat public de prestations juridiques Passation et contractualisation Patrice COSSALTER Avocat à la cour, société d'avocats Légitima et Prenom NOM fonction

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 236 - Juin 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1108-1 ISBN version numérique : 978-2-8186-1109-8 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juillet 2016 Dépôt légal à parution

Sommaire Introduction.............................................................................................................................................. p. 5

Partie 1 Les typologies de prestations juridiques Partie 2 La spécificité des professions juridiques I•L e monopole de l’avocat, du notaire et de l’huissier de justice...............................................................................................p. 15 II • La réglementation de la consultation juridique...........................p. 17

Partie 3 Les textes du droit de la commande publique Partie 4 L’obligation d’allotir Partie 5 Les contrats d’achat de prestations juridiques Partie 6 Les procédures juridiques d’achat de prestations juridiques I • Les marchés de représentation en justice...............................................p. 49 II • L ’évaluation des seuils pour les achats de prestations juridiques............................................................................................p. 54 III • L es MAPA de prestations juridiques inférieurs à 25 000 euros.........................................................................................................................p. 57 IV • L es MAPA de prestations juridiques entre 25 000 et 90 000 euros..............................................................................p. 58 V•L es MAPA de prestations juridiques supérieurs à 90 000 euros..........................................................................................................................p. 61 Sommaire

« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

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Partie 7 Les procédures adaptées dans la pratique I • La négociation.............................................................................................................................p. 67 II • Les procédures ouvertes ou restreintes....................................................p. 69

Partie 8 Exemples de marchés et d’accords-cadres

« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

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Sommaire

Introduction

Les pouvoirs adjudicateurs ont donc dû prendre l’habitude de qualifier les marchés de prestations juridiques de marchés publics, même si cette qualification n’entraîne pas toujours un formalisme très particulier. En effet et par exemple, en dessous de 25 000 euros, de tels contrats ne sont soumis ni à une concurrence, ni même à l’obligation de l’écrit.

Par ailleurs, certains distinguaient encore la consultation juridique qui serait sans contestation possible soumise aux règles de mise en concurrence et la représentation en justice qui ne le serait pas. Cette distinction n’avait pas de base juridique et il faut même relever que l’article 30 du Code des marchés publics de 2006 vise expressément « ceux de ces marchés qui ont pour objet la représentation d’une collectivité territoriale en vue du règlement d’un litige » mais seulement pour enlever l’obligation de transmission au contrôle de la légalité.

On comprend par ailleurs mal pourquoi le pouvoir réglementaire a prévu cette exception dès lors qu’elle avait été validée par le Conseil d’État.

Introduction

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« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

L’achat de prestations juridiques est devenu un achat parmi tant d’autres dans les collectivités locales.

Pendant très longtemps, les élus ont considéré qu’ils pouvaient choisir « leurs avocats » sans mise en concurrence au motif du fort intuitu personae qui entourait (et entoure toujours) cet achat.

Malheureusement pour certains, heureusement pour d’autres, l’achat de prestations juridiques a été qualifié sans contestation possible de marché public soumis aux règles du droit des marchés publics de 2006, et ce pour trois raisons principales : - depuis 1992 et la directive « services », il n’était plus contestable que les marchés d’achat de prestations juridiques étaient dans le champ d’application des textes européens ; - le caractère intuitu personae de ce contrat a toujours été « une mauvaise excuse » pour éviter la mise en concurrence. En effet, tous les contrats administratifs sont des contrats intuitu personae. Or, personne n’a jamais considéré que tous les contrats administratifs doivent être conclus sans mise en concurrence ; - dans le Code de 2006, les marchés de services juridiques sont expressément cités comme des marchés soumis au Code des marchés publics.

Cette disposition n’est pas illégale pour la Haute Juridiction administrative (Conseil d’État, n° 290398, 3 septembre 2008).

Conseil d’État, n° 290398, 3 septembre 2008 « Sur le moyen tiré de ce que la transmission des contrats au contrôle de légalité méconnaît le principe de confidentialité s’imposant à l’avocat : Considérant qu’aux termes de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 : «En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel.» ; que les dispositions précitées ne concernent que les documents élaborés au cours de l’exécution du marché de services juridiques et non les pièces du marché lui-même ; que le contrôle institué par les dispositions des articles L.2131-2, L.3131-2 et L.4141-2 du Code général des collectivités territoriales ne porte que sur les marchés proprement dits et ne concerne pas les documents élaborés en exécution de ces marchés, tels que les consultations adressées par un avocat à son client ; que, dès lors, la transmission au préfet du contrat portant représentation en justice ne méconnaît pas le secret professionnel protégé par les dispositions de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971. »

« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

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Les textes applicables depuis le 1er avril 2016 sont un compromis entre l’absence totale de mise en concurrence qui prévalait avant 2006 et la mise en concurrence systématique qui existait depuis cette date.

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics exclut certains marchés de prestations juridiques de son champ d’application, notamment les marchés avec les notaires.

L’article 29 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics exclut les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle et les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure de la quasi-totalité des règles de la commande publique, sans toutefois exclure ces marchés du champ d’application des textes sur la commande publique.

Introduction

Les typologies de prestations juridiques

« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

Partie 1

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Il n’existe pas une famille homogène d’achat de prestations juridiques.

Il existe plutôt à notre sens trois grandes typologies qui sont possibles : - une typologie sous forme de liste prenant en compte les prestations juridiques qui peuvent exister ; - une typologie prenant en compte les professionnels qui sont « capables » d’effectuer la prestation et distinguant les prestations qui sont soumises à un monopole et celles qui ne le sont pas ; - une typologie au sens du droit des marchés publics distinguant les prestations qui sont soumises aux textes sur la commande publique et celles qui ne le sont pas.

Dans la première typologie, on peut citer à titre principal : - la veille juridique ; - la consultation juridique ; - la rédaction d’actes ; - l’assistance à maîtrise d’ouvrage juridique ; - le contentieux ; - l’arbitrage ; - la conciliation ; - la signification de documents.

Partie 1 : Les typologies de prestations juridiques

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« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

La définition des prestations de cette liste est assez simple et ne demande donc pas de développements. On doit toutefois relever que, dans une réponse ministérielle, un ministre fait savoir « à l’honorable parlementaire que l’on doit entendre par consultation juridique toute prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis sur une situation soulevant des difficultés juridiques ainsi que sur la (ou les) voie(s) possible(s) pour les résoudre, concourant, par les éléments qu’elle apporte, à la prise de décision du bénéficiaire de la consultation. Elle doit être distinguée de l’information à caractère documentaire qui consiste à renseigner un interlocuteur sur l’état du droit ou de la jurisprudence relativement à un problème donné ».

Par ailleurs, l’assistance à maîtrise d’ouvrage est moins connue. Elle se distingue de la consultation juridique au sens où le prestataire suit un projet précis, la réalisation d’une salle des sports ou la réalisation d’une ZAC pendant plusieurs années, et où elle demande des qualités opérationnelles fortes.

Dans la seconde typologie, on peut citer : - l’achat d’actes notariés qui ont une véritable spécificité dès lors que certains actes comme la vente d’un bien immobilier ne peuvent être effectués que par un professionnel particulier, le notaire ;

- la signification d’actes. Cette prestation a aussi une particularité dès lors que la signification d’un acte juridique ne peut être effectuée que par un huissier de justice ; - les prestations de représentation en justice qui, sauf exceptions, doivent être réalisées par un avocat.

« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

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Pour l’achat de prestations juridiques qui entrent dans le monopole des notaires, seuls ces professionnels pourront répondre. Il en est de même pour les prestations de signification d’actes qui ne peuvent être réalisées que par un huissier de justice. Il en est encore ainsi pour la représentation en justice qui ne peut être réalisée que par un avocat.

En revanche, les prestations de conseil juridique ou de rédaction d’actes qui sont à titre habituel effectuées par les avocats ne sont pas exclusivement dans le monopole de ces derniers. D’autres professionnels du droit mais aussi des professionnels autres que les professionnels du droit, par exemple les architectes, peuvent effectuer des consultations juridiques et la rédaction d’actes si certaines conditions sont réunies.

Pour les prestations qui sont effectuées à titre habituel par des avocats, on distingue donc traditionnellement trois types de prestations : - la représentation en justice qui consiste, comme son nom l’indique, à représenter le pouvoir adjudicateur devant les juridictions administratives ou judiciaires et qui seule entre dans leur monopole ; - la consultation juridique qui consiste à répondre à des questions de droit, qui est un monopole au sens large des professions juridiques ; - la rédaction d’actes qui consiste à rédiger à titre principal des contrats et qui est aussi un monopole au sens large des professions juridiques.

Dans la troisième typologie, on peut citer : - la conciliation et l’arbitrage qui ne sont pas soumis aux règles du droit des marchés publics. En effet, l’article 4 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics édicte que « Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l’article 16, la présente ordonnance n’est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes : […]

4° Les marchés publics de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation » ; - tous les autres contrats portant sur des prestations juridiques qui sont soumis aux règles du droit des marchés publics.

Les prestations juridiques peuvent aussi être définies plus réglementairement au regard des nomenclatures européennes.

Partie 1 : Les typologies de prestations juridiques

Les numéros de la première colonne correspondent aux numéros de code « CPV » 2003, ceux de la troisième colonne aux numéros de code « CPV » 2007 en application aujourd’hui.

79000000-4 Services aux entreprises : droit, marketing, conseil, recrutement, impression et sécurité

74110000-3 Services juridiques

79100000-5 Services juridiques

74111000-0 Services de conseils et de représentation juridiques

79110000-8 Services de conseils et de représentation juridiques

74111100-1 Services de conseil juridique

79111000-5 Services de conseil juridique

74111200-2 Services de représentation légale.

79112000-2 Services de représentation légale

74112000-7 Services de conseils en matière de brevets et de droits d’auteur

79120000-1 Services de conseils en matière de brevets et de droits d’auteur

74112100-8 Services de conseils en matière de droits d’auteur

79121000-8 Services de conseils en matière de droits d’auteur

74112110-1 Services de conseils en matière de droits d’auteurs de logiciels

79121100-9 Services de conseils en matière de droits d’auteurs de logiciels

74113000-4 Services de documentation et de certification juridiques

79130000-4 Services de documentation et de certification juridiques

74113100-5 Services de documentation

79131000-1 Services de documentation

74113200-6 Services de certification 79132000-8 Services de certification 74113210-9 Services de certification 79132100-9 Services de certification de signature de signature électronique électronique 74114000-1 Services de conseils et d’information juridiques

79140000-7 Services de conseils et d’information juridiques

Partie 1 : Les typologies de prestations juridiques

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« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

74100000-0 Services juridiques, services comptables, services d’audit, services commerciaux, services de gestion et services connexes

La spécificité des professions juridiques

« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

Partie 2

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L’achat de prestations juridiques, le plus souvent à des professionnels du droit ou à des professionnels qui exercent à titre accessoire des activités juridiques, a plusieurs spécificités : - en premier lieu, l’avocat, le notaire et l’huissier de justice ont un monopole ; - en deuxième lieu, la consultation en matière juridique et la rédaction d’acte sous seing privé sont réglementées ; - en dernier lieu, l’exercice même de prestations juridiques est réglementé, notamment sur sa publicité, mais aussi sur le « secret » qui doit entourer le client.

I•L e monopole de l’avocat, du notaire et de l’huissier de justice

Article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques « Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation et les avoués près les cours d’appel. »

Il ne faut pas confondre le monopole de l’avocat avec l’obligation de se faire représenter devant une juridiction.

Dans certains contentieux, notamment le contentieux de l’excès de pouvoir, l’administration peut faire le choix, parce que ce choix est possible, d’être représentée par un fonctionnaire ou un élu de la collectivité publique elle-même. En revanche, si l’administration fait le choix de faire appel à un prestataire extérieur, ce prestataire ne peut être qu’un avocat.

Partie 2 : La spécificité des professions juridiques

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« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

L’avocat a un monopole. Contrairement à ce que l’on considère souvent, ce monopole ne porte pas sur l’ensemble des actes juridiques mais sur la seule représentation en justice. En d’autres termes, lorsque l’administration veut se faire représenter par un prestataire extérieur pour produire des écritures devant le juge et pour être présent à l’audience, ce prestataire ne peut être qu’un avocat, un avocat à la cour de cassation ou un avocat au Conseil d’État. Un tel monopole appartient aussi à l’avoué près les cours d’appel.

Dans d’autres contentieux comme le contentieux indemnitaire ou le contentieux en appel, l’administration ne peut pas « se représenter ellemême » ; elle est dans l’obligation de faire appel à un avocat.

Pour les avocats, il existe un autre « monopole dans le monopole ». En effet, un « monopole géographique » existe mais uniquement devant une juridiction : le tribunal de grande instance. Devant cette juridiction où le ministère d’avocat est toujours obligatoire, seul un avocat ayant son activité professionnelle dans le ressort du tribunal de grande instance peut plaider devant ce dernier (avec quelques particularités en région parisienne).

Ce monopole particulier concerne peu les collectivités publiques qui ont rarement des actions contentieuses devant le tribunal de grande instance.

Toutefois, si tel devait être le cas, il faut savoir que le pouvoir adjudicateur a deux solutions : - conclure un marché public avec un avocat inscrit dans le ressort du tribunal de grande instance compétent pour connaître de l’affaire ; - conclure un marché public avec un avocat n’exerçant pas dans le ressort du tribunal de grande instance. Dans ce cas, ce dernier devra prendre un confrère inscrit dans le ressort du tribunal de grande instance pour être représenté par lui lors des audiences.

« L’essentiel sur... » L'achat public de prestations juridiques

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Article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques « Les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l’article précédent.

Ils exercent exclusivement devant le tribunal de grande instance dans le ressort duquel ils ont établi leur résidence professionnelle les activités antérieurement dévolues au ministère obligatoire de l’avoué auprès de ce tribunal. Toutefois, les avocats exercent ces activités devant tous les tribunaux de grande instance près desquels leur barreau est constitué. »

Le notaire a quant à lui un monopole sur tous les actes soumis à publicité foncière (ventes d’immeubles, hypothèques, successions…).

De manière plus précise, les notaires jouissent d’un monopole pour conférer l’authenticité à des actes juridiques. Aux termes de l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945, les notaires sont « établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions ». Par ailleurs, conformément au décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière, pour être publié au bureau des hypothèques,

Partie 2 : La spécificité des professions juridiques