La modification du marche public by INFOPRO DIGITAL

P. Cossalter

SU R EL

NT I

L’E SS E Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1101-2 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

La modification du marché public

Le monde change, et le droit ne fait pas exception à la règle : l'année 2016 est celle du bouleversement du droit de la commande publique. Si, de manière traditionnelle, la question était de choisir entre les quatre outils du modification d'un marché que sont l'avenant, le marché complémentaire, l'acte unilatéral et la transaction, le droit nouveau a plutôt comme « porte d'entrée » les cas permettant de modifier un contrat. Il existe en effet des outils adaptés à une modification du contrat « pour le futur » et un outil, la transaction, plutôt adapté à la gestion « du passé ». L'ouvrage, essentiel pour comprendre l'ensemble des règles applicables aux outils de modification du marché, fait un point précis sur les textes, la jurisprudence et la doctrine applicables les plus récents. Il permet aux praticiens de trouver l'outil adéquat pour chaque situation et au théoricien du droit de trouver les fondements de ces outils. Écrit par un praticien qui a rédigé de nombreux avenants, marchés complémentaires, décisions unilatérales et transactions pour ses clients publics, il livre ses « secrets de fabrication » tout en rappelant les bases juridiques à ne pas oublier.

L’E SS E

La modification du marché public

Patrice Cossalter

La modification du marché public Patrice COSSALTER Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 184 - Mai 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Sommaire Abréviations utilisées.................................................................................................................... p. 7 Introduction.............................................................................................................................................. p. 9

Partie 1 Le pouvoir de modifier un marché Partie 2 Les cas permettant la modification du marché I•L a disparition de l’avenant et de la décision de poursuivre dans les textes sur la commande publique...........................................p. 21 II • La modification du marché dans l’ordonnance.............................p. 22 III • Les six cas permettant la modification du marché.................p. 25 A - Modifications sans justification si prévue au marché initial...................................p. 26 B - Modifications dues à un changement de titulaire..........................................................p. 26 C - Modifications sans justification particulière......................................................................p. 28 D - Modifications sans justification si absence de bouleversement.............................p. 29 E - Modifications qui rendraient difficile une nouvelle mise en concurrence........p. 31

F - Modifications dues à une sujétion imprévisible................................................................p. 33

Partie 3 L’avenant I • La définition de l’avenant............................................................................................p. 37 II • La forme de l’avenant.....................................................................................................p. 42 III • Formalisme préalable à la conclusion d’un avenant..............p. 43 A - La réunion de la commission d’appel d’offres..................................................................p. 43 B - Le pouvoir de conclure......................................................................................................................p. 45 C - Le formalisme à la suite de la conclusion............................................................................p. 46

IV • La possibilité de conclure un avenant......................................................p. 47 V • Exemple d’avenant..............................................................................................................p. 51 Sommaire

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

IV • L es conséquences de l’impossibilité de pourvoir modifier le marché............................................................................................................p. 34

Partie 4 La décision unilatérale I • Le fondement du droit de modification unilatérale.................p. 57 II • L a portée du pouvoir de modification unilatérale du contrat.......................................................................................................................................p. 57 III • L es limites contractuelles à la modification unilatérale du contrat.....................................................................................................................................p. 59 IV • L a forme de la décision unilatérale de modifier le contrat.......................................................................................................................................p. 60 V • Le pouvoir de modifier unilatéralement le contrat.................p. 61 VI • L es avantages et les inconvénients de la décision unilatérale....................................................................................................................................p. 61

Partie 5 Le marché complémentaire I • La définition du marché complémentaire...............................................p. 65 II • La possibilité d’utiliser le marché complémentaire..................p. 66 4

III • Les marchés complémentaires de fournitures...............................p. 67 IV • La passation des marchés complémentaires....................................p. 68

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

Partie 6 La transaction I • Les textes applicables à la transaction.......................................................p. 73 II • Définition.........................................................................................................................................p. 75 III • La qualification du contrat de transaction........................................p. 77 IV • La validité de la transaction.................................................................................p. 77 V • Le but de la transaction...............................................................................................p. 88 VI • L’effet de la transaction.............................................................................................p. 89 VII • Le contenu du contrat de transaction...................................................p. 95 VIII • Jurisprudences complémentaires................................................................p. 96

Sommaire

Annexes Annexe I Exemple de transaction..............................................................................................................p. 101 Annexe II Conseil d’État, avis Assemblée, 6 décembre 2002.........................................p. 106 Annexe III Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique.................................................................... p. 108 Annexe IV Circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits............................... p. 111

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

Sommaire

Abréviations utilisées

Abréviations

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

AAPC Avis d’appel public à la concurrence ACT Assistance à la passation du contrat de travaux AE Acte d’engagement AMO Assistance à maîtrise d’ouvrage AOR Assistance aux opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement Autorisation de programme AP APD Avant-projet définitif APS Avant-projet sommaire AVP Avant-projet BET Bureau d’études techniques BPU Bordereau de prix unitaires CAO Commission d’appel d’offres CCAG Cahier des clauses administratives générales CCAP Cahier des clauses administratives particulières CCTG Cahier des clauses techniques générales CCTP Cahier des clauses techniques particulières CMP Code des marchés publics DET Direction de l’exécution des travaux DIA Diagnostic ESQ Esquisse EXE Étude d’exécution et de synthèse MIEM Mission interministérielle d’enquête sur les marchés MIQCP Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques Maîtrise d’ouvrage publique MOP OPC Ordonnancement, pilotage et coordination PRE Étude préliminaire PRM Personne responsable du marché PRO Projet RC Règlement de la consultation VISA Visa des études d’exécution de l’entreprise

Introduction

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

Dans le meilleur des mondes, deux cocontractants devraient conclure un marché, exécuter leurs obligations réciproques et le contrat se terminerait sans autre forme de procès. Dans le cadre des marchés publics, une fois le marché conclu, l’entreprise ou le fournisseur doit mettre en œuvre les obligations qui sont les siennes aux termes du marché et, en contrepartie, l’administration doit payer un prix fixé au marché. Malheureusement, tout n’est pas idéal dans le meilleur des mondes. Pour des raisons multiples et diverses, le marché doit être modifié. Cette obligation de modifier le contrat n’est pas spécifique aux marchés publics ; même dans les marchés privés, moult événements peuvent conduire à la modification du contrat. Toutefois, il faut avouer que la modification des marchés est plus courante en droit public qu’en droit privé, et ce pour trois raisons qui nous paraissent essentielles : - d’abord, de manière historique, l’administration n’a pas une culture de la définition du besoin. Dès lors, le besoin étant mal évalué, le marché doit être modifié en cours d’exécution. Il faut relever que le pouvoir réglementaire a bien compris le problème quasi atavique des administrations dans le cadre de la définition du besoin puisque, dès 2001, la définition du besoin devient l’un des moyens permettant de mettre en œuvre les principes fondamentaux applicables à la commande publique. Ainsi, la définition du besoin apparaît dès l’article 1er du Code des marchés publics, dans un article sur les principes fondamentaux ; - ensuite, et au contraire d’une entreprise privée ou d’un particulier, l’administration est fatalement confrontée à des problèmes politiques, au sens plein et entier de ce terme. Les élus sont dans l’obligation d’analyser le pouls de leur population et, ici aussi fatalement, de devoir modifier des contrats en cours ; - enfin, l’administration utilise trop souvent des « documents types » anciens et non adaptés.

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

Pendant très longtemps, la modification d’un marché public n’était pas un problème en soi. Les modifications ne faisaient l’objet que d’un contrôle extrêmement restreint, notamment des services du contrôle de la légalité. Force est de constater que ce temps n’est plus. Tout un chacun sait qu’une modification du contrat peut conduire à un contrôle sévère des services préfectoraux, voire des organes tels que la chambre régionale des comptes. Il n’en reste pas moins que l’administration est souvent dans l’obligation de modifier les règles existantes à la conclusion d’un marché. Aujourd’hui, quatre outils juridiques permettent, de manière directe ou indirecte, de modifier les conditions initiales sur le fondement desquelles un marché a été conclu : - l’avenant ; - l ’acte unilatéral ; - l e marché complémentaire ; - l a transaction. Certes, et stricto sensu, seuls l’avenant et la décision unilatérale sont des outils juridiques de modification du marché. Toutefois, le marché complémentaire comme la transaction permettent indirectement de modifier les conditions qui ont prévalu à la conclusion du marché d’origine. Par ailleurs, il faut toujours s’interroger sur l’entité qui a le pouvoir de modifier le contrat. Enfin, depuis la réforme de la commande publique entrée en vigueur au 1er avril 2016, un élément important est de savoir dans quelle situation la modification du marché est possible.

Introduction

Le pouvoir de modifier un marché

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

Partie 1

Partie 1 : Le pouvoir de modifier un marché

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

Quel que soit l’outil juridique utilisé par l’administration pour modifier un marché, il est nécessaire de se préoccuper de l’entité, assemblée délibérante, commission permanente ou bureau, exécutif, qui a le pouvoir de décider de la modification. En liminaire, plusieurs principes doivent être rappelés : - en premier lieu, conformément à la Constitution française et notamment son article 72, les collectivités territoriales « s’administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi ». Il ressort clairement de ces dispositions que le pouvoir d’administration appartient, sauf dérogation expresse prévue par le pouvoir législatif, à l’assemblée délibérante. Or, à notre sens, l’acte juridique qui modifie le contrat, quelle que soit sa qualification, doit être qualifié d’acte d’administration ; - en deuxième lieu, et toujours conformément à l’article 72 sus-cité, des lois peuvent définir les conditions de délégation des pouvoirs. La loi n° 2009-179 en date du 17 février 2009 a profondément modifié le Code général des collectivités territoriales. Dans sa rédaction actuelle, ce texte permet au conseil municipal de déléguer au maire, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat, le pouvoir de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget. Le texte permet ainsi une large délégation de pouvoir puisqu’une assemblée délibérante peut déléguer à son exécutif le pouvoir de conclure tous les marchés publics ainsi que tous les avenants à ces derniers, quelles que soient les sommes en jeu. Il faut relever que, lorsqu’une délégation de pouvoir est accordée à l’exécutif, l’assemblée délibérante ne peut plus délibérer sur ce point. Par contre, et toujours en droit, rien n’interdit à un exécutif de demander à tout moment un avis à son assemblée délibérante. Pour les communes, le conseil municipal peut (et non doit) déléguer à l’exécutif le pouvoir de conclure les marchés de travaux, de fournitures et de services quel que soit leur montant. Les réformes dans ce cadre se sont succédé, les dernières en date étant le fait des lois n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés et n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures.

Aujourd’hui, en matière de conclusion des marchés publics comme des avenants, les délégations de pouvoir peuvent être totales sans se soucier de la procédure mise en œuvre ni du montant des marchés. Ainsi, l’article L.2122-22 du Code général des collectivités territoriales dispose aujourd’hui que : Article L.2122-22 du CGCT « Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : (…) 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ».

Des textes similaires existent pour les départements et les régions. Toutefois, dans la plupart des collectivités locales, la délégation de pouvoir n’est hélas pas totale et, encore très souvent, l’exécutif n’a pas le pouvoir de modifier tous les marchés quel que soit le montant des modifications à apporter. L’exemple ci dessous donne au président d’une communauté de communes des pouvoirs élargis sans pour autant aller jusqu’à lui déléguer l’ensemble des pouvoirs en matière de modification des marchés. 14

Modèle

EXTRAIT DU PROCÈS-VERBAL DES DÉLIBÉRATIONS DU CONSEIL COMMUNAUTAIRE DE …

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

Séance du 25 janvier 20XX Délibération n° 00023 du 25 janvier 20XX Le Conseil communautaire s’est réuni en séance publique après convocation légale reçue le 25 janvier 20XX, sous la présidence de Monsieur XX, président. Étaient présents : ... Pouvoirs :... Il a été procédé, conformément au Code général des collectivités territoriales, à l’élection d’un secrétaire de séance pris dans le sein du conseil communautaire : Monsieur YY, ayant obtenu la majorité des suffrages, a été désigné pour remplir ces fonctions qu’il a acceptées.

Délégations données au président Monsieur XX, président, explique à l’assemblée que l’article L.5211-10 du Code général des collectivités territoriales prévoit que : « Le bureau de l’établissement public de coopération intercommunale est composé du président, d’un ou de plusieurs vice-présidents et, éventuellement, Partie 1 : Le pouvoir de modifier un marché

Partie 1 : Le pouvoir de modifier un marché

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

d’un ou de plusieurs autres membres. Le nombre de vice-présidents est librement déterminé par l’organe délibérant, sans que ce nombre puisse excéder 30 % de l’effectif de celui-ci. Le mandat des membres du bureau prend fin en même temps que celui des membres de l’organe délibérant. Le président, les vice-présidents ayant reçu délégation ou le bureau dans son ensemble peuvent recevoir délégation d’une partie des attributions de l’organe délibérant à l’exception : 1° du vote du budget, de l’institution et de la fixation des taux ou tarifs des taxes ou redevances ; 2° de l’approbation du compte administratif ; 3° des dispositions à caractère budgétaire prises par un établissement public de coopération intercommunale à la suite d’une mise en demeure intervenue en application de l’article L.1612-15 ; 4° des décisions relatives aux modifications des conditions initiales de composition, de fonctionnement et de durée de l’établissement public de coopération intercommunale ; 5° de l’adhésion de l’établissement à un établissement public ; 6° de la délégation de la gestion d’un service public ; 7° des dispositions portant orientation en matière d’aménagement de l’espace communautaire, d’équilibre social de l’habitat sur le territoire communautaire et de politique de la ville. Lors de chaque réunion de l’organe délibérant, le président rend compte des travaux du bureau et des attributions exercées par délégation de l’organe délibérant. » Par ailleurs, l’article L.2122-22 du Code général des collectivités territoriales prévoit que : « Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat (…) 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; » Afin de faciliter le fonctionnement des services de la communauté de communes, conformément au Code général des collectivités territoriales, Le conseil communautaire ABROGE LA DÉLIBÉRATION EN DATE DU 25 FÉVRIER 20XX DONNE POUVOIR à monsieur le président pour la durée de son mandat : - de conclure tout marché de travaux dont le montant est inférieur à 2 000 000 euros hors taxes ; - de conclure tout marché de services ou de fournitures dont le montant est inférieur à 250 000 euros hors taxes ; - de conclure tout avenant ou décision unilatérale pour modifier les marchés de travaux dont le montant est inférieur à 200 000 euros hors taxes ; - de conclure tout avenant ou décision unilatérale pour modifier les marchés de fournitures et de services dont le montant est inférieur à 50 000 euros hors taxes.

PREND ACTE : de la volonté du président qui s’engage à : - informer préalablement l’assemblée délibérante ou le bureau avant de prendre une décision si les délais le permettent ; - demander un avis préalable de l’assemblée délibérante ou du bureau avant de conclure un marché important lorsque les délais le permettent ; - en tout état de cause, à informer le conseil communautaire à chacune de ses réunions de l’ensemble des décisions prises depuis la dernière réunion du conseil. Ainsi fait et délibéré les jour, mois et an susdits Et ont signé le registre les membres présents Pour copie conforme Pour le Président

« L’essentiel sur... » La modification du marché public

L’administration doit rester extrêmement vigilante sur ce problème de pouvoir. Plusieurs erreurs, fréquentes, sont à relever : - la décision de modifier le contrat doit être antérieure et exécutoire avant que la modification intervienne. Ainsi, et par exemple, lorsque l’administration délibère pour autoriser la signature d’un avenant ou d’une transaction, la délibération doit être transmise au contrôle de la légalité et publiée. Ce n’est que lorsque ces deux formalités sont remplies que l’administration peut signer l’avenant ou la transaction qui doivent eux-mêmes être rendus exécutoires ; - les décisions prises par l’exécutif sont rarement publiées. Par exemple, si un président de structure intercommunale prend la décision, s’il en a le pouvoir par délégation, de modifier un marché ou de signer une transaction, cette décision doit être transmise au contrôle de la légalité et publiée. Ensuite, et seulement ensuite, la modification peut avoir lieu ; - dans le domaine particulier des travaux publics, des décisions de modifier le contrat sont souvent prises par le maître d’œuvre qui n’a bien sûr aucun pouvoir dans ce domaine. Dans les ordres de service qu’émet un maître d’œuvre, il faut distinguer : * l’ordre de service de direction du marché, qui a seulement pour rôle de mettre en œuvre le contrat conclu avec les entreprises. Le maître d’œuvre a le pouvoir de signer ces ordres de service ; * les ordres de service de modification du marché. Lorsque, de manière directe ou indirecte, un ordre de service a pour conséquence de modifier un marché, le maître d’œuvre n’a pas le pouvoir de signer un tel ordre de service. Or, dans la pratique, on voit très souvent de Partie 1 : Le pouvoir de modifier un marché