La sem a operation unique outil pratique de partenariat public prive

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU. Docteur en droit public, Sonia Gherzouli a travaillé plusieurs années dans le service juridique d'un grand groupe de BTP avant de rejoindre le cabinet Légitima, où elle prend en charge les montages contractuels publics, notamment les SEMOU. Elle connaît bien le monde de l'entreprise, comme celui des collectivités locales.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-0964-4 www.territorial.fr [ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

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La SEM à opération unique - Outil pratique de partenariat public-privé

Outil pratique de partenariat public-privé L'innovation est en marche dans tous les domaines, même celui des projets publics : la SEMOU vient en bouleverser le paysage, nouvel outil à la fois institutionnel, l'administration créant une structure privée en recherchant un actionnaire à la suite d'une mise en concurrence, et contractuel, cette nouvelle structure ayant pour seule vocation de conclure un contrat avec l'administration qui est à l'origine de sa création.

Cet ouvrage, le premier sur ce sujet, écrit par deux professionnels qui l'ont mis en œuvre et qui sont donc sensibles aux questions posées par les praticiens, présente simplement, de manière complète et pratique ce nouvel outil qui a un avenir certain pour les projets publics.

Chaque élément théorique est placé dans un contexte pratique comprenant, notamment, les questions stratégiques que les administrations locales doivent se poser.

En plus d'un panorama général qui répond aux questions les plus courantes, l'ouvrage propose des ressources pratiques comme des statuts types, un règlement de la consultation pour rechercher l'actionnaire privé...

Il est destiné à tous les praticiens des projets publics, des secteurs privé comme public.

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P. Cossalter, S. Gherzouli

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La SEM à opération unique

La SEM à opération unique Outil pratique de partenariat public-privé

Patrice Cossalter Sonia Gherzouli

La SEM à opération unique - Outil pratique de partenariat public-privé Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d'avocats Légitima, Lyon-Aix-Marseille et Sonia Gherzouli Docteur en droit public, juriste-consultant au cabinet Légitima

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 298 -Octobre 2015 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-0964-4 ISBN version numérique : 978-2-8186-0965-1 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin Jallieu (38) - Novembre 2015 Dépôt légal à parution

Sommaire Partie 1 La SEM à opération unique : les principes I • Les grands principes de la SEMOU....................................................................... p. 8 A - Forme juridique....................................................................................................................................... p. 8 B - Objet social................................................................................................................................................. p. 8 C - Actionnariat............................................................................................................................................... p. 8 D - Capital social .......................................................................................................................................... p. 9 E - Gouvernance ............................................................................................................................................ p. 9 F - Constitution................................................................................................................................................ p. 9

II • Le comparatif avec d’autres modes d’action

..................................p. 10

Partie 2 La SEM à opération unique : une société anonyme particulière I • Les règles applicables aux sociétés anonymes...................................p. 13 A - Les apports...............................................................................................................................................p. 14 B - La participation aux résultats de l’exploitation...............................................................p. 15 C - La gouvernance de la société.......................................................................................................p. 15

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1. Le conseil d’administration et son président...........................................................................p. 15 2. Le directoire et le conseil de surveillance..................................................................................p. 17

II • La spécificité de la SEMOU.........................................................................................p. 18 A - La SEMOU est une SEM....................................................................................................................p. 18

III • Les grandes questions stratégiques à se poser.............................p. 23

Partie 3 Le contrat SEMOU-administration I • La définition de l’objet du contrat

................................................................p. 31

II • La concession de services............................................................................................p. 32 III • La concession de travaux..........................................................................................p. 33 IV • La concession d’aménagement..........................................................................p. 35 Sommaire

« L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

B - La SEMOU est une SEM particulière........................................................................................p. 21

V • Le contrat de partenariat..........................................................................................p. 36 VI • Les baux administratifs emphytéotiques

...........................................p. 37

Partie 4 La mise en concurrence pour le choix de l’actionnaire I • Les principes..................................................................................................................................p. 41 II • La sélection de l’actionnaire...................................................................................p. 43 A - Mise en concurrence pour un ou plusieurs actionnaires............................................p. 43 B - Les documents nécessaires à la mise en concurrence....................................................p. 45 C - Les critères de sélection....................................................................................................................p. 48 D - Les critères de choix ..........................................................................................................................p. 49 E - La négociation ......................................................................................................................................p. 51

Partie 5 La SEMOU et les autres outils juridiques à la disposition de l’administration I • La gouvernance..........................................................................................................................p. 56 4

II • Le personnel.................................................................................................................................p. 57 III • Le financement.......................................................................................................................p. 58

Partie 6 Les outils pratiques de la SEMOU I • Exemple de statut...................................................................................................................p. 61 « L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

II • Exemple d’avis dans un journal spécialisé............................................p. 75 III • Exemple de règlement de la consultation

........................................p. 77

IV • Exemple de pacte d’actionnaires....................................................................p. 86

Sommaire

Partie 1

La SEM à opération unique : les principes

« L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

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Pour mettre en œuvre un projet quel qu’il soit, l’administration avait trois solutions : - mettre en œuvre le projet de manière totale ou substantielle « en régie », en utilisant donc ses moyens humains, matériels… propres ; - mettre en œuvre le projet en utilisant les contrats publics existants comme le marché public, la concession de travaux ou de services, le contrat de partenariat, le bail emphytéotique… ; - mettre en œuvre son projet de manière institutionnelle, en créant une « structure à part », une sorte de filiale, structure dont le but est de « porter le projet ». On pense à la société d’économie mixte locale (SEML), la société publique locale (SPL), la régie à autonomie juridique…

La société d’économie mixte à opération unique (SEMOU) est une double révolution, il faut oser le mot : 1/ Puisqu’elle marie l’outil institutionnel, la SEMOU étant une structure juridique indépendante, mais aussi l’outil contractuel, puisque la SEMOU est créée dans le seul et unique but de conclure un contrat entre l’administration à l’origine de sa création et cette structure ; 2/ Puisqu’elle impose une mise en concurrence au niveau de la recherche de l’actionnaire privé de la SEMOU, la mise en concurrence à ce niveau justifiant ensuite l’absence de mise en concurrence entre « l’administration actionnaire » et la SEMOU.

L’administration va donc avoir une « double » étiquette : - actionnaire d’une société anonyme ; - cocontractante en qualité d’administration de cette société anonyme.

Partie 1 : La SEM à opération unique : les principes

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« L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

La « philosophie » de la SEMOU est incompréhensible si l’on ne comprend pas cette double « révolution », à savoir : - créer dans un premier temps une société privée dont l’administration est actionnaire en mettant en concurrence pour le choix de l’actionnaire privé ; - créer cette société dans le but de conclure un contrat, le plus souvent dès la création de la SEMOU, sans mise en concurrence.

I • Les grands principes de la SEMOU Créée par la loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014, la société d’économie mixte à opération unique est une nouvelle composante de la gamme des entreprises publiques locales.

Elle répond à des règles de gestion et une organisation institutionnelle particulières.

A - Forme juridique La SEMOU est une société anonyme régie par les dispositions des articles L.225-1 et suivants du Code de commerce et des articles L.1541-1 à L.1541-3 du Code général des collectivités territoriales.

B - Objet social

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La SEMOU peut avoir pour objet : - soit la réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement ; - soit la gestion d’un service public, pouvant inclure la construction des ouvrages ou l’acquisition des biens nécessaires au service ; - soit toute autre opération d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

« L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

Elle ne peut exercer ses activités uniquement dans le cadre exclusif de l’unique contrat passé avec son actionnaire public.

Elle est dissoute de plein droit au terme du contrat, à la réalisation ou à l’expiration de son objet.

Elle ne peut pas créer de filiales, ni prendre des participations dans d’autres sociétés, commerciales ou non.

C - Actionnariat À propos de son actionnariat, par dérogation au Code de commerce, elle peut être constituée uniquement par deux actionnaires : - la collectivité initiatrice du projet, seuls les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent être l’actionnaire public de référence ; - le partenaire privé, associé au capital après mise en concurrence.

Partie 1 : La SEM à opération unique : les principes

Plusieurs actionnaires peuvent prendre parti au capital, ce qui autorise l’hypothèse d’un partenaire constitué par un groupement momentané d’entreprises.

D - Capital social Concernant son capital social, le seuil minimal de capitalisation est de : - 37 000 euros pour les SEMOU de services ; - 150 000 euros pour les SEMOU d’aménagement ; - 225 000 euros pour les SEMOU de construction.

La collectivité détient au moins 34 % du capital et des droits de vote et 85 % au plus.

E - Gouvernance La gouvernance obéit aux règles classiques d’administration des sociétés anonymes de type moniste ou de type dualiste.

La présidence du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est de droit confiée à un représentant de la collectivité.

La répartition du nombre de sièges des assemblées (CA ou CS) est faite en proportion de la part du capital social détenu par chacun des partenaires, la collectivité détenant au moins 34 % des voix.

Une minorité de blocage est assurée par les textes au profit de la collectivité.

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F - Constitution

Points clés - Garantie d’une maîtrise publique entre 34 % et 85 % du capital et des droits de vote.

- Flexibilité du partenariat public-privé.

- Possibilité d’une participation privée majoritaire au capital.

- L’exclusivité de l’objet social et une vocation unique.

Partie 1 : La SEM à opération unique : les principes

« L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

La SEMOU est constituée par des statuts et, de manière facultative, d’un pacte d’actionnaires qui permettra de garantir un équilibre entre les partenaires pour la prise de décision.

II • L e comparatif avec d’autres modes d’action Le recours à la constitution d’une SEMOU est une modalité d’exécution d’un contrat. Ce contrat peut prendre la forme soit d’une délégation de service public, soit d’une concession de travaux, soit d’une concession d’aménagement ou bien celle d’un marché public. Les possibles modalités de réalisation d’une opération se distinguent notamment au regard de la part de risque supportée par la personne publique ou la personne de droit privé.

MP

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DSP de type concession de service public

Régie

Financement/ Risque investissement supporté par de l’opération le secteur public

Risque Risque supporté supporté par par le secteur le secteur privé privé

Conception de Risque l’opération supporté par le secteur public

Risque Risque supporté supporté par par le secteur le secteur privé privé

Construction de l’opération

Risque Risque supporté supporté par par le secteur le secteur privé privé

Risque supporté par le secteur public Risque supporté par le secteur public Risque supporté par le secteur public Risque supporté par le secteur public Risque supporté par le secteur public Risque supporté par le secteur public

Risque supporté par le secteur privé

Risque supporté Risque supporté par par le secteur le secteur privé privé

Gestion exploitation maintenance « L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

CP

Risque supporté Risque supporté par par le secteur le secteur privé privé

Rémunération de l’opérateur privé

Risque supporté par le secteur public

Risque financier

Risque Risque supporté par partagé le secteur public

Partie 1 : La SEM à opération unique : les principes

Risque supporté par le secteur privé

SEMOU

Risque partagé

Risque supporté par le secteur public Risque supporté par le secteur privé Risque supporté par le secteur privé Risque supporté par le secteur privé Risque partagé

Partie 2

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« L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

La SEM à opération unique : une société anonyme particulière

La SEMOU est avant tout une société anonyme (SA).

Elle a certes des particularités prévues par les textes du Code général des collectivités territoriales, mais elle reste structurellement et juridiquement une société anonyme.

On aurait pu espérer que le législateur permette d’autres formes de sociétés privées plus souples comme la société par action simplifiée (SAS), mais c’est l’une des formes les plus anciennes (1807) mais aussi la plus « lourde » des sociétés commerciales qui a été retenue.

Il faut donc garder à l’esprit que : - la SEMOU est une société anonyme ; - avec quelques particularités.

I•L es règles applicables aux sociétés anonymes

Partie 2 : La SEM à opération unique : une société anonyme particulière

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« L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

La société anonyme est définie par le Code de commerce, et plus particulièrement son livre deuxième, titre II, chapitre V. Si l’on veut définir rapidement la société anonyme, on peut avancer les sept points suivants : 1/ Les associés, que l’on nomme aussi actionnaires, ne sont responsables de manière pécuniaire que dans la limite de leurs apports. Le Code de commerce, dans son article L.225-1, précise que « la société anonyme est la société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports » ; 2/ Le nombre des associés ne peut être inférieur à sept, aux termes de ce même article L.225-1 ; 3/ Le capital social doit être intégralement souscrit ; 4/ Le capital minimum est de 37 000 euros ; 5/ Le capital social ne peut évoluer sans modifier les statuts. La décision d’augmenter ou de réduire le capital social est souvent prise par une décision de l’assemblée générale extraordinaire des associés ; 6/ Un ou plusieurs commissaires aux comptes doivent être désignés pour contrôler la gestion comptable de la société ; 7/ Les actionnaires peuvent en principe céder librement leurs titres (actions), mais les statuts peuvent toutefois prévoir des dispositions spécifiques sur ce point.

Il nous semble nécessaire de faire un point plus précis sur certains de ces éléments…

A - Les apports Les futurs associés à une SA doivent faire des apports pour abonder le capital de la société.

La valeur des actions est librement fixée par les statuts. Les actions ne peuvent être émises avant l’immatriculation de la société au RCS. En d’autres termes, il n’existe pas juridiquement d’actions mais uniquement une société en cours de création tant que l’immatriculation n’est pas faite.

Ces apports ne peuvent être que des apports en nature ou en numéraire, les apports en industrie (savoir-faire) que l’on connaît dans d’autres sociétés commerciales sont interdits pour les SA.

« L’essentiel sur... » La SEM à opération unique

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Par ailleurs, le capital doit être intégralement souscrit au sens où l’on ne peut pas décider d’une SA au capital de 300 000 euros et n’apporter que 200 000 euros. Toutefois, les actions en numéraire peuvent être libérées (en bon français, payées), lors de la souscription, uniquement de la moitié de leur valeur. La libération du surplus intervient alors dans le temps, en une ou plusieurs fois, sur décision du conseil d’administration ou du directoire selon le cas, mais dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés.

La somme d’argent à mobiliser pour les actions est donc « étalée » dans le temps.

Les apports en numéraire sont versés au fondateur, ce dernier devant les remettre sous les 8 jours à un dépositaire (banque). Les fonds resteront chez le dépositaire jusqu’à l’immatriculation.

En cas d’apports en nature, un commissaire aux apports chargé d’évaluer les biens apportés est désigné : - soit à l’unanimité des fondateurs ; - soit en cas de désaccord, par une décision de justice.

Partie 2 : La SEM à opération unique : une société anonyme particulière