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Patrice Cossalter
atrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats P Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.
CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1083-1 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com
SU EL NT I Le dialogue compétitif, la conception-réalisation et les contrats complexes
Le quotidien de l'acheteur public est fait de procédures traditionnelles, d'appels d'offres, de procédures négociées, de MAPA. Au-delà de ces outils habituels, il en existe d'autres, plus complexes et/ou nouveaux, comme le dialogue compétitif, la conception-réalisation, le partenariat d'innovation, les contrats globaux, qui peuvent, au cas par cas, avoir leur utilité. Le dialogue compétitif permet à l'administration de dialoguer avec les entreprises avant de définir son besoin. Il peut être intéressant pour les achats où l'ingénierie appartient aux entreprises. La conception-réalisation permet d'acheter avec un seul contrat la conception et la réalisation d'un ouvrage. C'est un achat qui ne peut être qu'exceptionnel, depuis la loi MOP de 1985. Le contrat de partenariat d'innovation est un outil d'achat plus récent qui permet « d'acheter de l'innovation » par une procédure spécifique. L'ouvrage est à jour de la doctrine et de la jurisprudence les plus récentes, mais aussi des derniers textes issus d'une ordonnance de 2015 et de son décret d'application de 2016 entrés en vigueur au 1er avril 2016.
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SU R EL NT I L’E SS E
Le dialogue compétitif, la conception-réalisation et les contrats complexes
Le dialogue compétitif, la conceptionréalisation et les contrats complexes Patrice Cossalter
Le dialogue compétitif, la conception-réalisation et les contrats complexes
Patrice COSSALTER Avocat à la cour, société d'avocats Légitima
Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 181 - Mai 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr
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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).
© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1083-1 ISBN version numérique : 978-2-8186-1084-8 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016 Dépôt légal à parution
Sommaire Abréviations utilisées.................................................................................................................................... p. 7
Partie 1 Le dialogue compétitif I • Les textes relatifs au dialogue compétitif..............................................p. 11 A - Le dialogue compétitif en droit français...............................................................................p. 11 B - Le dialogue compétitif en droit européen.............................................................................p. 13
II • La définition du dialogue compétitif..........................................................p. 16 III • L’utilisation de la procédure de dialogue compétitif...........p. 17 IV • La procédure de dialogue compétitif.......................................................p. 20 A - Le lancement de la procédure......................................................................................................p. 20 B - La définition du besoin.....................................................................................................................p. 21 C - L’avis d’appel public à la concurrence...................................................................................p. 21 D - La remise des candidatures...........................................................................................................p. 25 1. La forme de la remise........................................................................................................................p. 25 2. Les documents à remettre...............................................................................................................p. 27
E - La sélection des candidats..............................................................................................................p. 28 F - Le dialogue................................................................................................................................................p. 30
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H - La remise des offres.............................................................................................................................p. 33 I - Le choix de l’offre la plus avantageuse...................................................................................p. 34 J - La décision de la collectivité publique.....................................................................................p. 35 K - L’avis d’attribution..............................................................................................................................p. 36
Partie 2 La conception-réalisation I • Les textes applicables........................................................................................................p. 39 II • Les ouvrages soumis à la loi « MOP »..........................................................p. 41 III • La justification de la conception-réalisation....................................p. 43
Sommaire
« L’essentiel sur... » Le dialogue compétitif, la conception-réalisation
G - La mise en concurrence....................................................................................................................p. 32
IV • La procédure de conception-réalisation................................................p. 47 A - L’utilisation du « droit commun » dans la procédure de conception-réalisation...............................................................................................................p. 47 B - Règles spécifiques à la conception-réalisation..................................................................p. 48
Partie 3 Les marchés globaux I • Les marchés globaux de performance des acheteurs autres que l’État........................................................................................................................p. 57 A - Les cas d’utilisation des marchés globaux..........................................................................p. 57 B - La procédure à mettre en œuvre.................................................................................................p. 60
II • Les marchés globaux de performance de l’État............................p. 62
Partie 4 Les partenariats d’innovation I • Utilisation du partenariat d’innovation....................................................p. 67 II • Particularités du partenariat d’innovation..........................................p. 67
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Partie 5 Le partenariat public-privé
« L’essentiel sur... » Le dialogue compétitif, la conception-réalisation
I • La genèse des textes...........................................................................................................p. 75 II • Les textes en vigueur........................................................................................................p. 77 III • La qualification et la définitiondes contrats de partenariat..........................................................................................................................p. 81 IV • La spécificité des contrats de partenariat..........................................p. 82 A - Les prestations pouvant être achetées dans le cadre d’un contrat de partenariat........................................................................................................................................p. 83 B - La rémunération du partenaire...................................................................................................p. 84 C - Le contenu du contrat......................................................................................................................p. 84
V • L’utilisation du contrat de partenariat....................................................p. 85 VI • La procédure de passation d’un contrat de partenariat..p. 86 A - Les principes............................................................................................................................................p. 86 B - Les règles de passation applicables..........................................................................................p. 86
Sommaire
C - Le dialogue compétitif......................................................................................................................p. 87 D - La fin de la procédure.......................................................................................................................p. 88
VII • Le contenu du contrat de partenariat...................................................p. 89
Annexes Annexe I Exemple de consultation juridique pour un montage complexe distinguant les trois solutions possibles (conception-réalisation, dialogue compétitif, contrat de partenariat).................................................................p. 93 Annexe II Dialogue compétitif : la vision d’un député européen..........................................p. 99 Annexe III Liste des classes de la nomenclature des activités et des produits 1973 de l’Insee...............................................................................................p. 101 Annexe IV Les textes applicables.......................................................................................................................p. 103 Annexe V Le partenariat public-privé : la vision d’un autre spécialiste............... p. 114
« L’essentiel sur... » Le dialogue compétitif, la conception-réalisation
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Sommaire
Abréviations utilisées
Introduction
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« L’essentiel sur... » Le dialogue compétitif, la conception-réalisation
AAPC Avis d’appel public à la concurrence ACT Assistance à la passation du contrat de travaux AE Acte d’engagement AMO Assistance à maîtrise d’ouvrage AOR Assistance aux opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement AP Autorisation de programme APD Avant-projet définitif APS Avant-projet sommaire AVP Avant-projet BET Bureau d’études techniques BOAMP Bulletin officiel des annonces des marchés publics BPU Bordereau de prix unitaires CAO Commission d’appel d’offres CAUE Conseil d’architecture, d’urbanisme et d’environnement CCAG Cahier des clauses administratives générales CCAP Cahier des clauses administratives particulières CCTG Cahier des clauses techniques générales CCTP Cahier des clauses techniques particulières CR Conception-réalisation DC Dialogue compétitif DET Direction de l’exécution des travaux DIA Diagnostic ESQ Esquisse EXE Étude d’exécution et de synthèse JOUE Journal officiel de l’Union européenne MIEM Mission interministérielle d’enquête sur les marchés MIQCP Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques MOP Maîtrise d’ouvrage publique OPC Ordonnancement, pilotage et coordination PPP Partenariat public-privé PRE Études préliminaire PRO Projet RC Règlement de la consultation VISA Visa des études d’exécution de l’entreprise
« L’essentiel sur... » Le dialogue compétitif, la conception-réalisation
Partie 1
Le dialogue compétitif 9
I • Les textes relatifs au dialogue compétitif Le dialogue compétitif est une procédure qui existe, tant en droit français qu’en droit européen, même si quelques différences sont à pointer du doigt.
A - Le dialogue compétitif en droit français Le dialogue compétitif apparaît dans l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, dans sa sous-section relative aux procédures de mise en concurrence. C’est la seule allusion à cette procédure. Article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics « Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire : 1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l’une des procédures formalisées suivantes : (…) d) La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ; »
Trois grandes séries d’articles visent cette procédure. En premier lieu, l’article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics rappelle dans quels cas la procédure est possible. Article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « (…) II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif dans les cas suivants : 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ; 3° Lorsque le marché public comporte des prestations de conception ; Partie 1 : Le dialogue compétitif
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« L’essentiel sur... » Le dialogue compétitif, la conception-réalisation
C’est donc le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics qui contient les articles principaux sur cette procédure.
4° Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ; 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ; 6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens de l’article 59, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres. »
En second lieu, les articles 75 et 76 définissent la procédure.
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Article 75 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « Le dialogue compétitif est la procédure dans laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre. L’acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l’avis de marché et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini. Les modalités du dialogue, les critères d’attribution et un calendrier indicatif sont précisés dans l’avis de marché ou dans un autre document de la consultation. » Article 76 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I. - Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché. II. - L’acheteur ouvre avec les participants sélectionnés un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Tous les aspects du marché public peuvent être discutés avec les participants sélectionnés. Le dialogue peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter, en appliquant les critères d’attribution définis dans l’avis de marché ou dans un autre document de la consultation. L’acheteur indique, dans les documents de la consultation, s’il fera usage de cette possibilité. Dans la phase finale de dialogue, le nombre de solutions restant à discuter doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant de solutions remplissant les conditions requises. L’acheteur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. Le dialogue est conduit dans le respect du principe d’égalité de traitement de tous les participants. À cette fin, l’acheteur s’abstient de donner toute information susceptible d’avantager certains participants par rapport à d’autres. III. - Lorsqu’il estime que le dialogue est arrivé à son terme, l’acheteur en informe les participants restant en lice et les invite à présenter leur offre finale sur la base de la ou des
Partie 1 : Le dialogue compétitif
solutions qu’ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue. Il vérifie que les offres finales comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet. Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux participants sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation, lorsque les modifications apportées sont susceptibles de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. IV. - À la demande de l’acheteur, l’attributaire peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du marché public, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. V. - L’acheteur peut prévoir des primes au profit des participants au dialogue. Le montant de la prime est indiqué dans les documents de la consultation et la rémunération du titulaire du marché public tient compte de la prime qui lui a été éventuellement versée pour sa participation à la procédure. »
Enfin, neuf articles du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics sur la candidature, les critères, la publicité, etc., qui ne sont pas spécifiques au dialogue compétitif, visent cette procédure pour préciser leur application dans son cadre.
B - Le dialogue compétitif en droit européen
Le dialogue compétitif est maintenant encadré par la directive 2014/24/ UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. L’article 26 de la directive précise notamment dans quels cas le recours à cette procédure est possible. Article 26 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 : Choix de la procédure « 1. Lorsqu’ils passent des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs mettent en œuvre les procédures nationales adaptées de manière à être conformes à la présente directive, à condition que, sans préjudice de l’article 32, un appel à la concurrence ait été publié conformément à la présente directive. (…) 4. Les États membres prévoient que les pouvoirs adjudicateurs peuvent appliquer une procédure concurrentielle avec négociation ou à un dialogue compétitif dans les situations suivantes : a) Pour les travaux, fournitures ou services remplissant un ou plusieurs des critères suivants : Partie 1 : Le dialogue compétitif
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En droit européen, la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services traitait du dialogue compétitif.
i) Les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; ii) Ils portent notamment sur de la conception ou des solutions innovantes ; iii) Le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ; iv) Le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence technique au sens de l’annexe VII, points 2 à 5 ; b) Pour les travaux, les fournitures ou les services pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. En pareil cas, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de publier un avis de marché s’ils incluent dans la procédure tous, et seulement, les soumissionnaires qui satisfont aux critères visés aux articles 57 à 64 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation de marchés. Sont notamment considérées comme irrégulières les offres qui ne sont pas conformes aux documents de marché, qui sont parvenues tardivement, qui comportent des éléments manifestes de collusion ou de corruption ou que le pouvoir adjudicateur a jugées anormalement basses. Sont notamment considérées comme inacceptables les offres présentées par des soumissionnaires dépourvus des capacités requises ou dont le prix dépasse le budget du pouvoir adjudicateur tel qu’il a été déterminé et établi avant le lancement de la procédure de passation de marché. »
L’article 30 précise, quant à lui, le déroulement de la procédure.
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Article 30 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 : Choix de la procédure : Dialogue compétitif « 1. Tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation à un dialogue compétitif en réponse à un avis de marché en fournissant les informations aux fins de la sélection qualitative qui sont réclamées par le pouvoir adjudicateur. Le délai minimal de réception des demandes de participation est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché. Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer au dialogue. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 65. Le marché est attribué sur la seule base du critère d’attribution du meilleur rapport qualité/prix, conformément à l’article 67, paragraphe 2. 2. Les pouvoirs adjudicateurs indiquent leurs besoins et leurs exigences dans l’avis de marché et définissent ces besoins et ces exigences dans cet avis et/ou dans un document descriptif. À cette occasion, et dans les mêmes documents, ils indiquent et définissent également les critères d’attribution retenus et fixent un calendrier indicatif. 3. Les pouvoirs adjudicateurs ouvrent, avec les participants sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 56 à 66, un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux leurs besoins. Au cours de ce dialogue, ils peuvent discuter tous les aspects du marché avec les participants sélectionnés. Partie 1 : Le dialogue compétitif
Partie 1 : Le dialogue compétitif
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« L’essentiel sur... » Le dialogue compétitif, la conception-réalisation
Au cours du dialogue, les pouvoirs adjudicateurs assurent l’égalité de traitement de tous les participants. À cette fin, ils ne donnent pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains participants par rapport à d’autres. Conformément à l’article 21, les pouvoirs adjudicateurs ne révèlent pas aux autres participants les solutions proposées ou d’autres informations confidentielles communiquées par un candidat ou un soumissionnaire participant au dialogue sans l’accord de celui-ci. Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations précises dont la communication est envisagée. 4. Les dialogues compétitifs peuvent se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d’attribution énoncés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. Dans l’avis de marché ou le document descriptif, le pouvoir adjudicateur indique s’il fera usage de cette possibilité. 5. Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. 6. Après avoir prononcé la clôture du dialogue et en avoir informé les participants restant en lice, les pouvoirs adjudicateurs invitent chacun d’eux à soumettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Ces offres comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet. À la demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et optimisées. Cependant, de tels efforts de clarification, de précision ou d’optimisation ou la présentation d’informations complémentaires ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre ou du marché public, notamment les besoins et exigences indiqués dans l’avis de marché ou dans le document descriptif, lorsque les modifications apportées à ces aspects, besoins ou exigences sont susceptibles de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. 7. Les pouvoirs adjudicateurs évaluent les offres reçues en fonction des critères d’attribution fixés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. À la demande du pouvoir adjudicateur, des négociations peuvent être menées avec le soumissionnaire reconnu comme ayant remis l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix conformément à l’article 67 pour confirmer les engagements financiers ou d’autres conditions énoncés dans l’offre en arrêtant les clauses du marché, à condition que ce processus n’ait pas pour effet de modifier, de manière importante, des aspects essentiels de l’offre ou du marché public, y compris les besoins et les exigences indiqués dans l’avis de marché ou dans le document descriptif, et ne risque pas de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations. 8. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des primes ou des paiements au profit des participants au dialogue. »
II • La définition du dialogue compétitif Lorsque l’administration doit définir son besoin, elle a trois solutions : - le faire définir « en interne » par ses propres services ; - le faire définir par un prestataire extérieur aux termes d’un marché public ; - le définir en dialoguant avec les entreprises qui seront susceptibles de le mettre en œuvre. C’est la raison d’être du dialogue compétitif. La meilleure définition de la procédure de dialogue compétitif nous semblait être dans la directive européenne n° 2004/18/CE qui dispose : « Le dialogue compétitif est une procédure, à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre. » Cette définition synthétique a malheureusement été abandonnée. En premier lieu, le dialogue compétitif ne peut servir à privilégier un type d’entreprise ou de fournisseur dès lors que tout opérateur peut demander à participer. Cela va sans dire, mais encore mieux en le disant.
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En deuxième lieu, la procédure est une procédure restreinte puisque le dialogue ne peut s’engager qu’avec des candidats admis. En troisième lieu, la procédure est, sur le fond, un dialogue préalable avec les participants pour mettre en œuvre la ou les solutions permettant de répondre aux besoins de l’administration. Par ailleurs, on peut se demander qu’elle est la grande différence entre une procédure classique, par exemple d’appel d’offres restreint, et une procédure de dialogue compétitif. On doit relever que : - dans les procédures classiques, l’administration définit elle-même son besoin ou le fait définir par un prestataire extérieur (marché de définition) qui n’a aucun lien avec les entreprises qui seront ensuite mises en concurrence ; - dans le dialogue compétitif, la définition du besoin est participative entre l’administration et les entreprises qui seront amenées à répondre.
Partie 1 : Le dialogue compétitif