Le mandat de maitrise d ouvrage et la maitrise d ouvrage partagee

P. Cossalter

SU R EL

R

NT I Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services.

Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1110-4 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

EL NT I L’E SS E

Le mandat de maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'ouvrage partagée

L'exercice de la maîtrise d'ouvrage est un art difficile, que le maître de l'ouvrage peut choisir d'exercer lui-même ou de mandater à une tierce personne, publique ou privée. On parle alors, souvent à tort, de « maîtrise d'ouvrage déléguée » ou de « délégation de maîtrise d'ouvrage ». En tout état de cause, cette pratique permet d'externaliser un travail important.

Dans les opérations faisant intervenir plusieurs maîtres de l'ouvrage, il peut être opportun de confier l'ensemble des droits et obligations des maîtres de l'ouvrage à un seul d'entre eux.

Cet « Essentiel sur » reprend ces deux modes d'exercice particuliers de la maîtrise d'ouvrage. Il explique, dans chaque cas, les droits et obligations de chacune des parties, ainsi que leurs responsabilités. Il offre aux lecteurs des conventions types de mandat et de maîtrise d'ouvrage partagée qui permettent d'avoir une base de travail solide pour rédiger des conventions personnalisées.

Cette édition prend en compte la nouvelle réglementation relative aux marchés publics applicable depuis le 1er avril 2016.

SU

L’E SS E

Le mandat de maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'ouvrage partagée

Le mandat de maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'ouvrage partagée Patrice Cossalter

Le mandat de maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'ouvrage partagée Patrice COSSALTER Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 216 - Juin 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

Vous souhaitez être informé de la prochaine actualisation de cet ouvrage ?

C’est simple !

Il vous suffit d’envoyer un mail nous le demandant à : jessica.ott@territorial.fr Au moment de la sortie de la nouvelle édition de l’ouvrage, nous vous ferons une offre commerciale préférentielle.

Avertissement de l’éditeur : La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur de recourir à un professionnel du droit.

Ce pictogramme mérite une explication. Son objet est d’alerter le lecteur sur la menace que représente pour l’auteur de l’écrit, particulièrement dans le domaine de l’édition technique, le développement massif du photocopillage.

Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1110-4 ISBN version numérique : 978-2-8186-1111-1 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016 Dépôt légal à parution

Sommaire

Introduction.............................................................................................................................................. p. 5 Glossaire......................................................................................................................................................... p. 6

Partie 1 La loi MOP I • Les obligations du maître d’ouvrage............................................................... p. 9 II • Les missions et le contrat...........................................................................................p. 11 III • La conduite d’opération.............................................................................................p. 12 IV • L es relations entre maîtrise d’ouvrage publique et maîtrise d’œuvre privée.....................................................................................p. 12 V • La conception-réalisation...........................................................................................p. 12 VI • La maîtrise d’ouvrage confiée............................................................................p. 13

Partie 2 La maîtrise d’ouvrage mandatée

3

I • Mandat et délégation de maîtrise d’ouvrage.....................................p. 17 III • Le mandataire..........................................................................................................................p. 20 IV • Les contrats signés par le mandataire....................................................p. 21 A - Le pouvoir du mandataire.............................................................................................................p. 22 B - Les limites du mandat.......................................................................................................................p. 24

V • La mise en concurrence du mandataire...................................................p. 25 VI • Les missions du mandataire..................................................................................p. 30 VII • La convention de mandat......................................................................................p. 38 VIII • La responsabilité du mandataire................................................................p. 42 IX • Exemple de convention de mandat.............................................................p. 44

Sommaire

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

II • L’utilisation du mandat et ses limites........................................................p. 18

X • Jurisprudence et doctrine...........................................................................................p. 51 A - Jurisprudence...........................................................................................................................................p. 51 B - Doctrine......................................................................................................................................................p. 54

Partie 3 La maîtrise d’ouvrage partagée I • Généralités.......................................................................................................................................p. 59 II • L’intérêt de la maîtrise d’ouvrage confiée...........................................p. 61 III • La convention de maîtrise d’ouvrage confiée................................p. 62 IV • Exemple de convention de maîtrise d’ouvrage confiée....p. 65

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

4

Sommaire

Introduction

Introduction

5

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

La maîtrise d’ouvrage publique est encadrée depuis 1985 par une loi. Pour comprendre les notions de maîtrise d’ouvrage mandatée et de maîtrise d’ouvrage partagée (ou confiée), il est nécessaire de faire un bref rappel de ce texte.

La première partie de l’ouvrage est donc consacrée à la maîtrise d’ouvrage au sens de la loi. La maîtrise d’ouvrage publique est devenue un métier à part entière, complexe, demandant un savoir-faire particulier ainsi que des moyens humains suffisants ; la mise en œuvre de la maîtrise d’ouvrage demande en outre beaucoup de temps que l’on peut chercher à rationaliser.

Lorsque le maître de l’ouvrage n’a pas en interne les compétences nécessaires pour exercer réellement son métier de maître de l’ouvrage et/ou lorsqu’il n’a pas les moyens en hommes suffisants, il peut penser à faire exercer ce métier, en son nom et pour son compte, par un mandataire. On parle alors de « maîtrise d’ouvrage mandatée », même si les « anciens » parlent encore de « maîtrise d’ouvrage déléguée ».

Le mandat de maîtrise d’ouvrage a été défini par la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée que l’on appelle communément la loi MOP. Ce texte définit de manière générale le mandat ainsi que les personnes qui peuvent exercer la fonction de mandataire. Le même texte réglemente aussi la convention de mandat elle-même. La deuxième partie de cet ouvrage est consacrée à cette maîtrise d’ouvrage mandatée.

La maîtrise d’ouvrage mandatée a une caractéristique importante : elle ne transfère pas les attributions de la maîtrise d’ouvrage au mandataire ; or, dans les réalisations d’ouvrages complexes faisant intervenir plusieurs maîtres de l’ouvrage, il peut être intéressant qu’un seul de ces maîtres de l’ouvrage exerce pour lui-même, mais aussi pour les autres, la fonction de maître de l’ouvrage. Il ne s’agit plus de mandat, de représentation, mais bien d’exercice de la fonction même de maître de l’ouvrage. Une ordonnance de 2004 est venue modifier la loi MOP pour ajouter un alinéa permettant à plusieurs maîtres de l’ouvrage de confier à l’un d’entre eux l’ensemble de leurs attributions en matière de maîtrise d’ouvrage. On parle alors de « maîtrise d’ouvrage partagée », objet de la troisième partie de ce livre.

Glossaire

Assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) : conseiller du maître d’ouvrage (comme le conducteur d’opération)

Conducteur d’opération : conseiller technique, administratif et financier du maître d’ouvrage (comme l’AMO)

Conception : travail qui va des études d’esquisses aux études de projet

Conception-réalisation : achat dans un même contrat de la conception et de la réalisation d’un ouvrage

Maître d’œuvre : personne donnant une réponse architecturale, technique et économique au projet immobilier du maître d’ouvrage

Maître d’ouvrage : personne pour laquelle l’ouvrage est réalisé

Mandataire : personne agissant au nom et pour le compte du maître d’ouvrage (appelée aussi maître d’ouvrage délégué)

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

6

Glossaire

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

Partie 1

La loi MOP

7

Jusqu’en 1985, la construction publique n’était pas régie par un droit particulier. À cette époque, des pratiques ont vu le jour, notamment la pratique dite de la « délégation de maîtrise d’ouvrage », le plus souvent confiée à des sociétés d’économie mixte sans aucune mise en concurrence.

Des monopoles de fait se sont créés.

Le 12 juillet 1985 est parue la loi nº 85-704 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. Ce texte a fortement encadré la maîtrise d’ouvrage publique.

I • Les obligations du maître d’ouvrage L’article 2 de la loi MOP donne des obligations au maître de l’ouvrage.

Le législateur considère ces obligations importantes au point que le texte précise la fonction d’intérêt général dont ne peut se démettre le maître de l’ouvrage dans ce cadre.

Contrairement à l’ancienne maîtrise d’ouvrage déléguée, il incombe ainsi au maître de l’ouvrage un certain nombre d’obligations importantes « dont il ne peut se démettre », parmi lesquelles notamment les obligations du maître de l’ouvrage en matière de programmation.

Notons la précision de la définition juridique dans l’article 2 de la loi MOP ; celle-ci édicte que le maître de l’ouvrage doit définir dans son programme :

Partie 1 : La loi MOP

9

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

Les tâches du maître de l’ouvrage

Depuis 1985 et la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, il appartient donc au maître de l’ouvrage de mettre en œuvre les tâches suivantes : - Effectuer ou faire effectuer préalablement des études de faisabilité ; - effectuer ou faire effectuer préalablement des études d’opportunité ; - réaliser ou faire réaliser un programme de l’opération et arrêter une enveloppe financière prévisionnelle ; - assurer le financement de l’ouvrage ; - choisir le processus selon lequel l’ouvrage est réalisé ; - conclure les marchés publics nécessaires pour réaliser l’ouvrage.

Article 2 de la loi MOP « (…) les objectifs de l’opération et les besoins qu’elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualités sociales, urbanistiques, architecturales, fonctionnelles, techniques et économiques, d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement, relatives à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage. »

Lors de la définition de son programme, qu’il le réalise lui-même ou par l’intermédiaire d’un prestataire extérieur, il paraît opportun pour le maître de l’ouvrage d’utiliser le plan que propose la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée ; ainsi le programme répondra-t-il assurément aux obligations législatives.

Plan d’un programme

Contraintes et exigences relatives à la réalisation de l’ouvrage 1. Contraintes et exigences de qualité sociale 2. Contraintes et exigences urbanistiques 3. Contraintes et exigences architecturales 4. Contraintes et exigences fonctionnelles 5. Contraintes et exigences techniques 6. Contraintes et exigences économiques 7. Contraintes et exigences d’insertion dans le paysage 8. Contraintes et exigences de protection de l’environnement

Contraintes et exigences relatives à l’utilisation de l’ouvrage 1. Contraintes et exigences de qualité sociale 2. Contraintes et exigences urbanistiques 3. Contraintes et exigences architecturales 4. Contraintes et exigences fonctionnelles 5. Contraintes et exigences techniques 6. Contraintes et exigences économiques 7. Contraintes et exigences d’insertion dans le paysage 8. Contraintes et exigences de protection de l’environnement

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

10

Partie 1 : La loi MOP

II • Les missions et le contrat

Partie 1 : La loi MOP

11

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

La loi du 12 juillet 1985 encadre l’ancienne pratique de la maîtrise d’ouvrage déléguée de trois manières : - en donnant des obligations au maître de l’ouvrage (comme vu ci-avant) ; - en restreignant les missions qui peuvent être confiées au maître de l’ouvrage délégué, que l’on doit dorénavant appeler le « mandataire » ; - en exigeant un contrat écrit comprenant un certain nombre de mentions minimum qui doivent être indiquées à peine de nullité de la convention.

Concernant le deuxième point, la mission du mandataire est encadrée ainsi : - le mandataire ne peut exercer son mandat que dans le cadre de la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle. En d’autres termes, tout acte du mandataire qui aurait comme effet direct ou indirect de modifier le programme et/ou l’enveloppe financière prévisionnelle peut être jugé illégal par le juge administratif s’il n’a pas été précédé de la modification de la convention de mandat elle-même ; - les éléments de mission qui peuvent être confiés à un mandataire sont listés de manière exhaustive à l’article 3 de la loi.

Concernant le troisième point, on doit relever la liste importante des mentions que doit comprendre une convention de mandat et la sanction très dure en cas de manquement à ces exigences, mettant en péril le contrat jusqu’à nullité.

Le « mandat de la loi MOP » a évolué au fil du temps : sous les pressions de la commission européenne, la France a dû modifier en 2004 le texte d’origine (ordonnance nº 2004-566 du 17 juin 2004). En effet, dans le texte originel, seules les personnes publiques et les sociétés d’économie mixte pouvaient se voir confier un mandat ; cette disposition ne pouvait qu’être contraire au traité de l’Union puisqu’elle restreignait la concurrence dans le cadre d’une activité qui doit être qualifiée « d’activité économique ».

Aujourd’hui, tout un chacun peut être mandataire au sens de la loi.

Par ailleurs, la pratique considérait – certainement à tort – depuis très longtemps que la convention de mandat n’était pas un marché public et qu’elle ne devait pas être soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence édictées par le droit des marchés publics. Dans ce cas également, sous la pression du droit européen, la France a dû reconnaître que le mandat était un marché public qui devait être conclu conformément aux obligations données par le droit des marchés publics.

III • La conduite d’opération La loi de 1985 a légiféré sur la pratique de la conduite d’opérations. Le texte définit le conducteur d’opération comme un assistant apportant une assistance générale à caractère administratif, financier et technique.

Le conducteur d’opération, contrairement au mandataire, ne peut pas agir au nom et pour le compte du maître de l’ouvrage. Il conseille ce dernier, mais il ne le représente pas.

Comme pour le mandat, la France a dû faire évoluer sa législation puisque seules les personnes publiques pouvaient à titre principal exercer des missions de conduite d’opérations. Aujourd’hui (ordonnance « de 2004 »), il ne fait plus aucun doute que toute personne peut exercer une mission de conduite d’opérations et que cette mission doit être qualifiée de marché public.

IV • L es relations entre maîtrise d’ouvrage publique et maîtrise d’œuvre privée

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

12

La loi MOP a encadré les relations entre le maître d’ouvrage publique et la maîtrise d’œuvre privée. Ainsi, la maîtrise d’œuvre est encadrée par le texte et ses éléments de missions normalisés. Par ailleurs, la loi impose une « mission de base » en bâtiment. Enfin, la rémunération du maître d’œuvre est obligatoirement une rémunération forfaitaire.

V • La conception-réalisation La loi interdit dans son article 7 « l’achat » dans un seul contrat de la conception et de la réalisation d’un ouvrage. Toutefois, l’article 18 de ce texte permet à titre exceptionnel de recourir à de la « conception-réalisation » lorsque des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entreprise aux études de l’ouvrage.

Partie 1 : La loi MOP

VI • La maîtrise d’ouvrage confiée En dernier lieu – tardivement puisque cette disposition a été insérée par l’ordonnance nº 2004-566 en date du 17 juin 2004 –, la loi MOP a « inventé » ce que la pratique appelle la « maîtrise d’ouvrage confiée ».

De manière synthétique, lorsque plusieurs maîtres de l’ouvrage interviennent sur un même lieu géographique, ces maîtres de l’ouvrage peuvent confier à l’un d’entre eux et par contrat le rôle de « maître d’ouvrage unique » avec la plénitude des pouvoirs et des devoirs d’un maître de l’ouvrage.

Il existe donc quatre moyens théoriques d’exercer la maîtrise d’ouvrage :

- l’exercer soi-même, avec les propres services du maître de l’ouvrage ; - l’exercer soi-même, mais en se faisant conseiller par un prestataire extérieur, conducteur d’opération ou assistant à maîtrise d’ouvrage ; - la faire exercer par une personne extérieure, le mandataire, qui va représenter le maître de l’ouvrage et agir en son nom et pour son compte ; - la faire exercer « en direct » par un autre maître de l’ouvrage qui se voit confier la plénitude des fonctions de l’ensemble des maîtres de l’ouvrage dans le cadre d’une opération relevant de plusieurs maîtres de l’ouvrage.

13

« L’essentiel sur... » Le mandat de maîtrise d’ouvrage…

Partie 1 : La loi MOP