Les marches concurrentiels negocies et les marches negocies

P. Cossalter

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NT I Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services.

Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1071-8 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

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Les marchés concurrentiels négociés et les marchés négociés

Le droit de la commande publique a été bouleversé début 2016 et il est indispensable d'en avoir les clés pour comprendre et mettre en œuvre une procédure négociée. Les praticiens de la commande publique comme les juristes de ce domaine trouveront dans cet ouvrage un éclairage complet de la procédure et de ses chausse-trappes. Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics qui pratique la procédure au travers du conseil, de la rédaction d'actes et du contentieux et qui en connaît donc toutes les difficultés, cet « Essentiel sur... » couvre avec clarté tous les aspects pratiques de la procédure : de la définition du besoin à la parution de l'avis d'attribution, en passant par la publicité, le jugement des capacités et des offres, la notification...

Une place particulière est donnée à la pratique de la négociation et aux cas permettant l'utilisation de la procédure.

L'ouvrage aborde également les aspects théoriques par l'exposé des textes, de la jurisprudence et de la doctrine applicables les plus récents.

Aucun site Internet ne propose un outil aussi complet, pratique et à jour sur la procédure négociée.

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Les marchés concurrentiels négociés et les marchés négociés

Les marchés concurrentiels négociés et les marchés négociés Patrice Cossalter

Les marchés concurrentiels négociés et les marchés négociés Patrice COSSALTER Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 179 - Mai 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1071-8 ISBN version numérique : 978-2-8186-1072-5 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016 Dépôt légal à parution

Sommaire Glossaire......................................................................................................................................................... p. 7 Introduction.............................................................................................................................................. p. 9

Partie 1 La procédure négociée sans mise en concurrence I • L’urgence impérieuse..........................................................................................................p. 15 A - L’urgence....................................................................................................................................................p. 15 B - Les circonstances imprévisibles....................................................................................................p. 16 C - L’impossibilité d’attendre les délais nécessaires pour conclure un marché après une procédure classique.....................................................................................................p. 16

II • La suite d’une procédure sans offre réelle...........................................p. 17 III • L a procédure négociée lorsqu’une seule entreprise peut répondre..........................................................................................................................p. 19 IV • L es fournitures complémentaires et achats de matières premières.....................................................................p. 20 V•L es achats à un opérateur économique en cessation d’activité....................................................................................................p. 21

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VI • Le marché à la suite d’un concours.............................................................p. 22 VII • Les marchés de reconduction............................................................................p. 23 IX • Les fournitures et livres non scolaires.....................................................p. 24 X • Les mises en concurrence inutiles...................................................................p. 25

Partie 2 La procédure concurrentielle avec négociation Phase 0 : Choix de la procédure concurrentielle négociée........p. 31 Phase 1 : Définition des besoins...................................................................................p. 34 Phase 2 : Dévolution des marchés..............................................................................p. 37 Phase 3 : Dossier de consultation des entreprises................................p. 39

Sommaire

« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

VIII • Les opérations inférieures à 25 000 euros......................................p. 24

A - Les questions stratégiques..............................................................................................................p. 40 B - Les variantes............................................................................................................................................p. 41 C - Les critères de choix............................................................................................................................p. 41 D - La pondération et la notation....................................................................................................p. 43 E - La stratégie spécifique des pièces de la candidature....................................................p. 44 F - La stratégie spécifique des pièces de l’offre.........................................................................p. 49 G - La stratégie d’achat au travers du contrat........................................................................p. 50 H - Le règlement de la consultation.................................................................................................p. 51 I - Le projet de contrat..............................................................................................................................p. 52 J - Les pièces particulières........................................................................................................................p. 53 K - Les documents donnés à titre indicatif..................................................................................p. 54

Phase 4 : Préinformation et publicité...................................................................p. 54 A - La préinformation................................................................................................................................p. 54 B - La publicité...............................................................................................................................................p. 56

Phase 5 : Remise des candidatures............................................................................p. 58 A - La forme de la remise........................................................................................................................p. 58 B - Les documents à remettre...............................................................................................................p. 60

Phase 6 : Sélection des candidats et mise en concurrence........p. 61 4

A - La sélection des candidats.............................................................................................................p. 62 B - Les possibilités de rattrapage.......................................................................................................p. 63 C - L a mise en concurrence des candidats sélectionnés......................................................p. 63

Phase 7 : Remise et analyse des offres.................................................................p. 66 « L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

A - La remise des offres de base..........................................................................................................p. 66 B - Les documents remis par les entreprises................................................................................p. 69 C - La stratégie à mettre en œuvre...................................................................................................p. 69 D - Les possibilités de rattrapage......................................................................................................p. 70

Phase 8 : Négociation.................................................................................................................p. 71 A - Les règles juridiques de la négociation..................................................................................p. 71 B - La technique de négociation.........................................................................................................p. 72

Phase 9 : Conclusion du marché...................................................................................p. 75

Sommaire

Partie 3 Les formalités après le choix I • L’information des entreprises évincées......................................................p. 79 II • La conclusion du marché.............................................................................................p. 81 III • La notification.........................................................................................................................p. 86 IV • L a transmission des pièces du marché après sa notification.......................................................................................................p. 88 V • La publication de l’avis d’attribution.........................................................p. 89 VI • La publication permanente du choix........................................................p. 90

« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

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Sommaire

Glossaire AO : Appel d’offres. L’appel d’offres est la procédure de droit commun de passation des marchés publics. L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint.

AAPC : Avis d’appel public à la concurrence. Cet avis constitue le support par lequel la collectivité, qui envisage de contracter, assure ses obligations de publicité.

BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics.

BPU : Bordereau des prix unitaires.

CAO : Commission d’appel d’offres. La CAO est l’organe d’une collectivité territoriale chargé d’ouvrir les candidatures et les offres, et de les examiner en vue de l’attribution des marchés dans le cadre des procédures formalisées.

CCAP : Cahier des clauses administratives particulières. Ce document ajoute ou déroge au CCAG. CCTG : Cahier des clauses techniques générales. Les CCTG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations techniques des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère technique applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature.

CCTP : Cahier des clauses techniques particulières. Ce document indique aux entreprises les moyens techniques pour atteindre l’objet du marché.

CGCT : Code général des collectivités territoriales.

Glossaire

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« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

CCAG : Cahier des clauses administratives générales. Les CCAG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations administratives des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère administratif et financier applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature.

DCE : Dossier de consultation des entreprises. Dossier transmis aux entreprises mises en concurrence.

DPGF : Décomposition du prix global et forfaitaire.

JAL : Journal d’annonces légales.

JOUE : Journal officiel de l’Union européenne.

LRAR : Lettre recommandée avec accusé de réception.

PRM : Personne responsable du marché. Nous considérons que la PRM est l’exécutif d’une collectivité locale. Le terme peut aussi viser la personne désignée pour représenter l’exécutif.

PV : Procès-verbal.

RC : Règlement de la consultation. Document non obligatoire fixant les « règles du jeu » de la mise en concurrence.

« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

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Glossaire

Introduction Il existe aujourd’hui dans les textes relatifs aux marchés publics, ordonnance de 2015 et son décret d’application de 2016, trois procédures que l’on peut appeler des procédures négociées : - la procédure négociée sans mise en concurrence applicable tant aux pouvoirs adjudicateurs qu’aux entités adjudicatrices ; - la procédure concurrentielle avec négociation qui est dans les faits la procédure négociée des pouvoirs adjudicateurs et juridiquement la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations ; - la procédure négociée avec mise en concurrence préalable qui est dans les faits la procédure négociée des entités adjudicatrices et en droit la procédure par laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Cette troisième procédure ne sera pas étudiée dans cet ouvrage.

On pourrait même dire que la procédure adaptée est aussi une procédure négociée, mais cet ouvrage ne traite que des procédures formalisées, la procédure adaptée faisant l’objet d’un ouvrage distinct.

Enfin, la dernière partie s’attachera, à la fin de toutes ces procédures, à la décision de signer le contrat aux formalités postérieures.

En revanche, la procédure négociée avec mise en concurrence préalable des entités adjudicatrices ne sera pas abordée.

Introduction

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« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

L’ouvrage va s’attacher en premier lieu aux procédures négociées sans mise en concurrence.

Dans une seconde partie il sera question de la procédure négociée des pouvoirs adjudicateurs et donc de la procédure concurrentielle avec négociation.

La procédure négociée sans mise en concurrence

« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

Partie 1

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L’ancien Code des marchés publics comprenait dans son article 35 un certain nombre de cas qui permettaient de conclure un marché après négociation mais sans mise en concurrence préalable.

Les nouveaux textes reprennent ce schéma mais avec une architecture quelquefois différente.

En premier lieu, l’article 42 de l’ordonnance prévoit quelles sont les procédures que peuvent utiliser les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices et cet article vise les marchés qui peuvent être conclus sans mise en concurrence préalable.

Article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics « Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire : 1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l’une des procédures formalisées suivantes : a) La procédure d’appel d’offres, ouvert ou restreint (…) ; b) La procédure concurrentielle avec négociation (…) ; c) La procédure négociée avec mise en concurrence préalable (…) ; d) La procédure de dialogue compétitif (…) ; 2° Selon une procédure adaptée (…) ; 3° Selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables. »

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« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

L’ordonnance arrête donc le principe et son décret d’application sous son article 30 qui indique notamment les cas où cette procédure extrêmement simplifiée n’est pas obligatoire.

Partie 1 : La procédure négociée sans mise en concurrence

I • L’urgence impérieuse Le premier cas prévu par le décret est l’urgence impérieuse. L’article 30 du décret d’application de l’ordonnance la cite en premier.

Article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I.- Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants : 1° Lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l’acheteur et n’étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. Tel est notamment le cas des marchés publics rendus nécessaires pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux réalisés par des acheteurs en application des articles L.1311-4, L.1331-24, L.1331-26-1, L.1331-28, L.1331-29 et L.1334-2 du Code de la santé publique et des articles L.123-3, L.129-2, L.129-3, L.511-2 et L.511-3 du Code de la construction et de l’habitation ainsi que des marchés publics passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l’article L.201-1 du Code rural et de la pêche maritime. Le marché public est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence (…). »

L’article 30 du décret permet aujourd’hui comme hier de conclure des marchés négociés en cas d’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles ne permettant pas de respecter les délais de l’appel d’offres.

Trois conditions sont donc nécessaires pour utiliser ce cas de marché négocié.

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Elle est relativement facile à invoquer, le service public, l’intérêt général étant là pour étayer la démonstration. Toutefois, cette urgence doit être impérieuse, soit, selon les termes du dictionnaire de la langue française, « pressante, irrésistible », ou encore « commandant de façon absolue ».

Un premier débat peut donc avoir lieu sur la limite entre une urgence « normale » et une urgence « impérieuse ».

Chacun peut avoir son opinion. Il appartiendra éventuellement, et au cas par cas, au juge administratif, s’il est saisi, de juger.

Partie 1 : La procédure négociée sans mise en concurrence

« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

A - L’urgence

B - Les circonstances imprévisibles L’urgence ne doit pas résulter d’un fait de l’administration mais de circonstances imprévisibles. Par exemple, l’administration s’était trouvée dans une urgence impérieuse du fait de l’annulation, par le juge administratif, d’une procédure d’appel d’offres. Le tribunal administratif de Grenoble a considéré que, si l’urgence était bien impérieuse dans le cas de l’espèce, elle n’était pas due à une circonstance extérieure à l’administration. En effet, si l’appel d’offres d’origine avait été annulé, c’est bien parce que l’administration avait commis elle-même, par son propre fait, une faute dans la procédure.

Cet élément est donc le plus difficile à démontrer. On peut toutefois relever que ce cas ne fait pour le moins pas l’objet d’une jurisprudence abondante.

On peut juste relever un arrêt ancien (CE, n° 151578, M. Hemmerdinger, 1er octobre 1997, Recueil Lebon).

C - L ’impossibilité d’attendre les délais nécessaires pour conclure un marché après une procédure classique

« L’essentiel sur... » Les marchés concurrentiels négociés

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L’utilisation de la procédure de l’article 30 doit aussi être fondée sur le fait qu’elle permet d’obtenir des délais de conclusion du marché moins importants que l’appel d’offres ou la procédure négociée avec publicité préalable. Faut-il donc que l’administration démontre qu’il n’est matériellement pas possible de respecter les délais de la procédure d’appel d’offres eu égard à l’urgence ?

Notre droit français a cru devoir viser certains cas précis de négociations directes motivées par l’urgence impérieuse, mais cette liste faite par référence à des textes existants n’est pas exhaustive. Elle a été par ailleurs « enrichie » dans les textes de 2016 en intégrant l’article L.201-1 du Code rural et de la pêche maritime aux côtés des articles du Code de la santé publique et du Code de la construction déjà existants. Ces cas ne sont toutefois pas exhaustifs.

Le droit européen est plus concis puisqu’il précise seulement que « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation.

Partie 1 : La procédure négociée sans mise en concurrence