Les marches publics expliques aux elus locaux 1

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Patrice Cossalter

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L’e ss e Patrice Cossalter, est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1087-9 www.territorial.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

Les marchés publics expliqués aux élus locaux

Le droit de la commande publique a été bouleversé début 2016. Il est d'autant plus indispensable d'intégrer ce droit nouveau que les élus ont un rôle juridique, stratégique et de management dans la commande publique. Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics qui les assiste tous les jours dans les domaines de la maîtrise d'ouvrage et du contentieux de leurs marchés publics, cet « Essentiel sur... » propose les outils pratiques et théoriques leur permettant de mieux s'impliquer dans le domaine de l'achat.

Il aborde les stratégies à mettre en œuvre dans l'organisation d'un service achat et fait la synthèse des éléments théoriques à connaître obligatoirement pour pouvoir assumer au mieux son rôle.

L'ouvrage est bien sûr à jour des textes et de la jurisprudence les plus récents, notamment en ce qui concerne les modifications de seuils.

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Les marchés publics expliqués aux élus locaux

Les marchés publics expliqués aux élus locaux

Patrice Cossalter

Les marchés publics expliqués aux élus locaux Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 175 - Mai 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1087-9 ISBN version numérique : 978-2-8186-1088-6 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016 Dépôt légal à parution

Sommaire Glossaire......................................................................................................................................................... p. 7 Introduction.............................................................................................................................................. p. 9 A - Les cinq axes majeurs.......................................................................................................................... p. 9 B - La définition du besoin.....................................................................................................................p. 10 C - Les procédures........................................................................................................................................p. 11 D - Les critères................................................................................................................................................p. 12 E - Les documents types...........................................................................................................................p. 12 F - La gestion financière...........................................................................................................................p. 12 G - Le développement durable............................................................................................................p. 13 H - Conclusion................................................................................................................................................p. 13

Partie 1 L’organisation de la fonction achat.......................................................... p. 15 Partie 2 L’utilisation de la simplification..................................................................p. 19

I • Les contrats permettant d’acheter..................................................................p. 25 II • Les marchés publics............................................................................................................p. 26 A - La définition des marchés publics.............................................................................................p. 27 B – Les marchés publics non soumis au droit de la commande publique..............p. 28 C - La définition juridique du marché public.............................................................................p. 30

III • Les accords-cadres..............................................................................................................p. 31 A - La définition juridique de l’accord-cadre.............................................................................p. 31 B - La distinction marchés publics / accords-cadres.............................................................p. 32 C - Les différents accords-cadres........................................................................................................p. 33 D - Les avantages et les inconvénients de l’accord-cadre.................................................p. 35 E - Accords-cadres et mise en concurrence..................................................................................p. 38 1. Les règles de passation des accords-cadres..............................................................................p. 38

Sommaire

« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

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Partie 3 Les contrats de la commande publique

2. La mise en concurrence pour le marché subséquent dans le cas d’un unique accord-cadre.......................................................................................p. 39 3. La mise en concurrence pour les marchés publics subséquents lorsque plusieurs accords-cadres portant sur le même objet ont été conclus.........p. 40

IV • La concession de service public........................................................................p. 42 V • L’affermage...................................................................................................................................p. 42 VI • Le bail emphytéotique..................................................................................................p. 42 VII • Le contrat de partenariat.......................................................................................p. 43 VIII • Le contrat de subvention......................................................................................p. 43

Partie 4 Le rôle formel de l’élu dans les marchés publics I • La CAO...................................................................................................................................................p. 47 A - Les textes....................................................................................................................................................p. 47 B - La CAO en pratique............................................................................................................................p. 49 1. Composition de la commission d’appel d’offres...................................................................p. 49 2. Commission d’appel d’offres des groupements de commande.....................................p. 50

C - Le rôle de la CAO.................................................................................................................................p. 50

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D - La CAO de l’appel d’offres ouvert.............................................................................................p. 51 E - La CAO de l’appel d’offres restreint..........................................................................................p. 53

« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

F - La CAO dans la procédure conventionnelle négociée...................................................p. 54 G - La CAO composée comme un jury dans la procédure de conception-réalisation................................................................................................................p. 55 H - Le jury de concours.............................................................................................................................p. 57 1. Le jury au stade sélection.................................................................................................................p. 57 2. Le jury au stade remise des prestations.....................................................................................p. 58

I - La CAO des avenants..........................................................................................................................p. 59

II • Le pouvoir de conclure le marché....................................................................p. 63 A - Les communes.........................................................................................................................................p. 63 B - Les départements et les régions..................................................................................................p. 64 C - Les structures intercommunales..................................................................................................p. 65 D - Le choix politique de la délégation..........................................................................................p. 65

III • Les pouvoirs individuels des élus....................................................................p. 66 A - L’exécutif....................................................................................................................................................p. 66 B - Les délégations de fonctions.........................................................................................................p. 67 Sommaire

Partie 5 Le rôle politique de l’élu dans les marchés publics I • Le choix de la procédure...............................................................................................p. 71 A - Les procédures existantes................................................................................................................p. 71 B - Les choix politiques.............................................................................................................................p. 71 C - Définitions des procédures.............................................................................................................p. 72

II • Le choix des critères..........................................................................................................p. 76 A - Le choix politique des élus sur les critères............................................................................p. 77 1. Le critère prix........................................................................................................................................p. 77 2. Le critère valeur technique..............................................................................................................p. 79 3. Le critère environnemental..............................................................................................................p. 79 4. Le critère coût global d’utilisation................................................................................................p. 79

B - La pondération......................................................................................................................................p. 82 1. La technique de la notation coefficientée.................................................................................p. 82 2. La technique des ratios.....................................................................................................................p. 83

III • L’aide aux entreprises locales..............................................................................p. 85 IV • Le choix du développement durable.........................................................p. 88 V•E xemple des choix politiques dans l’appel d’offres ouvert....................................................................................p. 89 A - Les questions préalables..................................................................................................................p. 89

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2. Inconvénients des variantes............................................................................................................p. 90

B - Les grands choix politiques dans la procédure d’appel d’offres ouvert...........p. 91

Sommaire

« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

1. Avantages des variantes....................................................................................................................p. 90

Glossaire AO : Appel d’offres. L’appel d’offres est la procédure de droit commun de passation des marchés publics. L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint.

AAPC : Avis d’appel public à la concurrence. Cet avis constitue le support par lequel la collectivité, qui envisage de contracter, assure ses obligations de publicité.

BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics.

CAO : Commission d’appel d’offres. La CAO est l’organe d’un acheteur public chargé d’ouvrir les candidatures et les offres, et de les examiner en vue de l’attribution des marchés que cet acheteur public passe sur appel d’offres.

CCAG : Cahier des clauses administratives générales. Les CCAG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations administratives des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère administratif et financier applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature.

CCTG : Cahier des clauses techniques générales. Les CCTG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations techniques des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère technique applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature.

CCTP : Cahier des clauses techniques particulières. Ce document indique aux entreprises les moyens techniques pour atteindre l’objet du marché.

CGCT : Code général des collectivités territoriales.

DCE : Dossier de consultation des entreprises. Dossier transmis aux entreprises mises en concurrence.

Glossaire

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« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

CCAP : Cahier des clauses administratives particulières. Ce document ajoute ou déroge au CCAG.

JOUE : Journal officiel de l’Union européenne.

LRAR : Lettre recommandée avec accusé de réception.

MAPA : Marché à procédure adaptée.

NCMP : Code des marchés publics.

PRM : Personne responsable du marché. Nous considérons que la PRM est l’exécutif d’une collectivité locale. Le terme peut aussi viser la personne désignée pour représenter l’exécutif.

PV : Procès-verbal.

RC : Règlement de la consultation. Document fixant les « règles du jeu » de la mise en concurrence.

« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

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Glossaire

Introduction La commande publique représente plus de 10 % du PIB de l’État français.

Dans les collectivités locales, la commande publique est souvent le poste de dépense le plus important, en investissement bien sûr, mais aussi quelquefois en fonctionnement.

Or, malgré le caractère substantiel de la commande publique dans les collectivités locales, on s’aperçoit que les élus ont souvent tendance à gérer cet achat de manière très administrative, voire de déléguer totalement la politique de l’achat à leurs fonctionnaires ou à leurs agents contractuels. De plus, il n’existe pas toujours, voire très rarement, une direction dédiée aux achats.

Cette situation peut aujourd’hui être qualifiée de dramatique tant l’enjeu de la commande publique est un enjeu majeur pour les collectivités locales.

On constate, en effet, que les élus sont devant une « quadrature du cercle » très difficile.

D’un côté, la quasi-totalité des études montre que le niveau de l’impôt a atteint en France un seuil qui paraît proche de l’intolérable à nos concitoyens. De l’autre, ces mêmes concitoyens exigent de plus en plus de services publics de qualité. La question posée est donc extrêmement simple : comment faire mieux avec une masse d’argent qui n’est plus extensible ?

A - Les cinq axes majeurs La commande publique, du fait de son importance dans les finances des collectivités locales, est certainement avec les dépenses afférentes au personnel l’un des points majeurs qui doit être pris « à bras-le-corps » par les élus.

Il faut l’affirmer haut et fort, acheter est un acte politique majeur qui demande des décisions politiques fortes. On ne peut plus se permettre de gérer l’achat public « à la petite semaine » en recourant aux recettes utilisées depuis des décennies.

Introduction

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« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

Les textes sur la commande publique ont été bouleversés. Le Code des marchés publics est remplacé depuis le 1er avril 2016 par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, le décret n° 016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés et des arrêtés d’application. C’est donc le moment de se poser des questions et de penser très sérieusement aux problématiques de l’achat public.

À notre sens, cinq axes majeurs doivent être pris en compte, auxquels il conviendra de plus en plus d’ajouter un sixième : - une meilleure définition des besoins ; - un choix politique et non administratif des procédures à utiliser ; - un choix politique et non administratif des critères de choix permettant de retenir l’offre la plus intéressante ; - un travail en profondeur sur la simplification des documents utilisés par l’administration ; - une prise en compte plus politique de la gestion financière des marchés, les pratiques en ce domaine datant de l’après-guerre… À l’ensemble de ces préoccupations, les élus devront de plus en plus ajouter la prise en compte du développement durable qui est certainement l’un des points majeurs du IIIe millénaire.

Les quelques points ci-après sont trop synthétiques pour ne pas être caricaturaux. Par ailleurs, ils ne reflètent pas la pratique de toutes les collectivités locales mais ce qui nous semble encore les pratiques les plus courantes.

B - La définition du besoin

« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

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La définition du besoin est encore trop souvent la « tarte à la crème » de ce qu’il ne faut pas faire dans les collectivités locales. Nous avons vu personnellement un projet de halles couvertes pour un marché aux légumes devenir… une salle multifonctions.

Combien de fois avons-nous vu aussi la définition du besoin dans le CCTP n’être qu’un « copier-coller » d’un achat fait par une autre collectivité ! Pour nous, c’est un fait dans la quasi-totalité des collectivités locales. On manque cruellement de spécialistes de l’achat et les élus ne donnent pas toujours l’impulsion nécessaire pour que ce point primordial soit pris en compte. Il devrait être révolu le temps où la définition du besoin n’est qu’un « copiercoller » du besoin d’un autre ou la réitération dans le temps d’un besoin passé. Les élus doivent donner l’impulsion politique pour que la définition du besoin soit au centre de l’achat public, quitte à faire appel, plus que par le passé, à des prestataires extérieurs pour cette définition.

Il faut rappeler que l’achat est le premier ou le deuxième poste de dépenses, avant ou après le personnel. L’achat, c’est pratiquement 50 % des dépenses d’une collectivité publique. Et devant tous ces chiffres, évidemment aucune structure réellement dédiée à l’achat n’est mise en place, aucune question

Introduction

sérieuse ne se pose quant à la définition du besoin. Ce n’est pas sérieux, ni digne des collectivités publiques du troisième millénaire.

Les nouveaux textes incitent par ailleurs les collectivités locales à aller dans cette voie. L’ordonnance a été complétée par un décret qui innove au regard du droit précédent, puisqu’il incite l’acheteur public à anticiper son besoin en effectuant des consultations préalables ou en réalisant des études de marché. Ce dernier peut aussi solliciter des avis ou informer préalablement les opérateurs économiques de son besoin. On peut juste regretter que le sourcing (en français, le sourçage), qui était explicitement prévu dans le projet de décret, ait disparu.

C - Les procédures Les procédures à utiliser sont souvent la seule prise en compte des habitudes. On fait systématiquement de la procédure adaptée en dessous des seuils européens, systématiquement de l’appel d’offres au-delà de ce seuil.

Les textes de la commande publique ne sont pas aussi binaires. La procédure négociée, qui est très souvent possible pour les marchés de travaux, est totalement « oubliée » dans la pratique. Ne parlons même pas du dialogue compétitif ou de la conception-réalisation…

Enfin, les textes ont simplifié depuis quelques années l’acte d’achat. Il faut arrêter de faire des règlements intérieurs de la commande publique qui donnent encore plus de formalisme à l’achat. Il faut SIMPLIFIER, c’est le maître mot. Simplifier en utilisant pleinement les possibilités offertes par les textes d’utiliser la procédure adaptée jusqu’à plus de 5 millions d’euros en travaux et en déléguant largement aux exécutifs le pouvoir de conclure des marchés.

Introduction

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« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

Par ailleurs, l’administration se trompe quelquefois lourdement en cherchant systématiquement à réduire son besoin en deçà du seuil fatidique qui se situe aux alentours de 200 000 euros (le montant exact des seuils change tous les deux ans) pour pouvoir utiliser la procédure adaptée, ce que l’on appelle le MAPA. La facilité ne rime pas toujours avec l’approche politico-économique de l’achat.

D - Les critères Les critères de choix sont encore comme la définition du besoin, la « tarte à la crème » de l’achat public. Dans plus de 98 % des cas, l’administration utilise certes les critères « valeur technique » et « prix »… mais choisit le « moins cher » dans plus de 90 % des cas. Par ailleurs, le « choix des critères de choix » est rarement effectué marché par marché. Les documents types ou les logiciels ressortent systématiquement les mêmes critères et les mêmes documents pour les analyser. Ici aussi, il faut être très ferme. Choisir un critère est un acte politique majeur et les élus doivent s’emparer de la question des critères. Il faut savoir pourquoi on choisit un critère, comment on l’analyse, dans quel but et pour quel objectif.

E - Les documents types

« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

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Les documents types sont l’une des plaies de l’achat public aujourd’hui.

Les logiciels de « passation des marchés » « crachent » des documents sans que les questions de fond soient posées. Pire, certaines collectivités utilisent, depuis plusieurs décennies, les mêmes documents sans se poser la question de leur intérêt ou de leur lisibilité. Deux éléments majeurs devraient aujourd’hui préoccuper les élus pour un meilleur achat : - la simplicité des documents ; - la lisibilité par tous des mêmes documents.

Les élus savent-ils, par exemple, qu’il existe uniquement trois mentions obligatoires dans les marchés publics ? Est-il vraiment nécessaire de réaliser des cahiers des clauses administratives particulières de plusieurs dizaines de pages pour intégrer ces trois éléments ?

F - La gestion financière La gestion financière des marchés s’effectue encore trop souvent sans approche microéconomique et politique. 99,99 % des marchés indiquent « néant » ou « sans objet » pour l’avance que l’on appelait avant facultative sans que personne ne se pose la question de savoir si cette avance pourrait éventuellement être intéressante pour la collectivité comme pour les entreprises. Il existe de vraies questions à se poser. Dans quelles conditions j’attribue une avance forfaitaire, avec quelle facilité je la paye ? Pourquoi demander systématiquement une garantie à première demande ? Dans quel cas verser une avance de 30 %, voire plus, du marché ? Comment mieux gérer les délais de paiement ?…

Introduction

G - Le développement durable La sauvegarde de notre planète est devenue un enjeu majeur qui est même aujourd’hui de valeur constitutionnelle en France. Il ne suffit pas de signer des « Agendas 21 » ou d’inscrire « HQE » dans les contrats pour que cette préoccupation soit réellement prise en compte. Une véritable prise en compte politique doit voir le jour, surtout que le droit met à la disposition des collectivités locales une véritable panoplie juridique pour mieux intégrer les préoccupations environnementales.

On peut notamment relever la mise en avant du critère « coût global d’utilisation », l’une des grandes nouveautés des textes issus de l’ordonnance et de ses décrets d’application. Le but de ce critère est de mettre en avant le « coût du cycle de vie » qui couvre, comme son nom l’indique, tout ou partie des coûts du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage. Il appartient alors à l’acheteur d’indiquer dans les documents de la consultation les données que doivent fournir les soumissionnaires et la méthode qu’il utilisera pour déterminer le coût du cycle de vie sur la base de ces données.

H - Conclusion

En effet, non seulement d’énormes économies sont possibles pour les finances publiques, mais, de plus, il faudra bien un jour se poser la question de savoir pourquoi les entreprises, notamment dans les travaux, répondent de moins en moins aux marchés publics. À force de gérer « administrativement » ces derniers, à force de complexifier les documents contractuels, à force de ne pas prendre en compte les données microéconomiques majeures, les entreprises se lassent de plus en plus de cette commande.

Introduction

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« L’essentiel sur... » Les marchés publics expliqués aux élus locaux

Il faut bien comprendre que, aujourd’hui, il n’est plus possible d’attendre pour prendre à bras-le-corps la problématique politique de l’achat public dans les collectivités locales. Les élus doivent se mobiliser sur ce thème.