A. Latrèche
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NT I Titulaire d'une maîtrise en droit public et du DESS « Juriste des collectivités territoriales », Arnaud Latrèche est adjoint au directeur « Commande publique et valorisation immobilière » du département de la Côte-d'Or. Praticien des marchés publics depuis près de vingt ans, membre du groupe d'experts de l'Association des acheteurs publics, il est par ailleurs enseignant à l'Université de Bourgogne et Sciences Po Bordeaux. Il intervient régulièrement pour le CNFPT et divers organismes privés de formation. Depuis 2011, il exerce une activité accessoire de formateur consultant en marchés publics.
CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1081-7 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com
EL NT I L’E SS E
Marchés publics : les droits des opérateurs économiques évincés
La liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures constituent le socle du droit des marchés publics. Le principe de transparence impose notamment aux acheteurs publics de justifier l'ensemble des choix qu'ils ont opérés dans le cadre de la passation des marchés publics. Au premier rang des personnes susceptibles d'obtenir des explications se trouvent les entreprises candidates ou soumissionnaires non retenues. Parce que l'essence même de la transparence est de ne rien dissimuler, tout, ou presque, mérite d'être dévoilé. Les entreprises ont ainsi le droit d'être tenues informées du sort réservé à leur offre, des motifs pour lesquels elle n'a pas été retenue et, sous certaines conditions, de prendre connaissance de l'offre de l'attributaire du marché. Sans oublier le droit de saisir le juge si elles estiment avoir été lésées. Cet ouvrage, à destination tant des acheteurs publics que des opérateurs économiques, dresse un tour d'horizon complet des droits des candidats évincés. Un droit de regard salutaire qui ne peut qu'inciter les acheteurs publics à bien consolider leurs décisions. Cette édition tient compte de la réforme du droit de la commande publique résultant de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, de la création du Code des relations entre le public et l'administration résultant de l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 ainsi que de la jurisprudence récente.
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Marchés publics : les droits des opérateurs économiques évincés
Marchés publics : les droits des opérateurs économiques évincés Arnaud Latrèche
Marchés publics : les droits des opérateurs économiques évincés Arnaud LATRÈCHE Adjoint au directeur « Commande publique et valorisation immobilière » du département de la Côte-d'Or, formateur consultant marchés publics
Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 213 - Mai 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr
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© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1081-7 ISBN version numérique : 978-2-8186-1082-4 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016 Dépôt légal à parution
Sommaire Introduction.............................................................................................................................................. p. 7
Partie 1 Les hypothèses de rejet des candidatures et des offres I • Les candidatures devant être éliminées.....................................................p. 11 A - Les candidatures irrecevables.......................................................................................................p. 11 1. Les interdictions de soumissionner..............................................................................................p. 11 2. Les dossiers de candidature incomplets....................................................................................p. 14 3. Les candidatures ne satisfaisant pas aux conditions de participation...........................p. 15
B - Les cas particuliers...............................................................................................................................p. 16
II • Les offres devant être éliminées........................................................................p. 16 A - Les offres irrecevables........................................................................................................................p. 16 B - Les offres n’étant pas économiquement les plus avantageuses.............................p. 18
Partie 2 L’obligation de notification des décisions de rejet et d’attribution
A - La notification de la décision de rejet : une obligation standard pour l’ensemble des procédures..................................................................................................p. 21 B - La motivation de la décision de rejet : une obligation modulée selon la procédure................................................................................................................................p. 22 1. MAPA.........................................................................................................................................................p. 22 2. Marchés passés selon une procédure formalisée...................................................................p. 23
C - La communication du nom de l’attributaire et de la description de son offre : une obligation variant selon la procédure et le stade d’éviction de l’opérateur économique....................................................................................p. 24 1. MAPA.........................................................................................................................................................p. 24 2. Marchés passés selon une procédure formalisée...................................................................p. 25 3. Les renseignements non communicables.................................................................................p. 26
D - Les modalités de motivation des décisions de rejet et d’attribution..................p. 27 1. La motivation de la décision de rejet de candidature.........................................................p. 28 2. La motivation de la décision de rejet de l’offre et de la décision d’attribution du marché..............................................................................................................................................p. 28
E - La mention des voies et délais de recours............................................................................p. 30 Sommaire
3 « L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
I•L e champ d’application de l’obligation de notification des décisions de rejet et de leur motivation.......................................p. 21
III • Le délai d’attente de la signature du marché................................p. 30 A - Marchés passés selon une procédure formalisée..............................................................p. 31 B - MAPA............................................................................................................................................................p. 32
IV • Exemples de courriers informant les candidats évincés...p. 35 A - Plis hors délai..........................................................................................................................................p. 35 1. Procédures ouvertes...........................................................................................................................p. 35 2. Procédures restreintes (stade candidatures)............................................................................p. 36 3. Procédures restreintes (stade offres)...........................................................................................p. 37
B - Candidatures irrégulières................................................................................................................p. 38 1. Procédures restreintes........................................................................................................................p. 38 2. Procédures ouvertes...........................................................................................................................p. 39
C - Candidatures qui ne répondent pas aux niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières...........................................................................p. 40 1. Procédures restreintes........................................................................................................................p. 40 2. Procédures ouvertes...........................................................................................................................p. 41
D - Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.......................................................p. 43 E - Offres n’étant pas économiquement les plus avantageuses.....................................p. 44 F - Offres anormalement basses.........................................................................................................p. 45
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Partie 3 La diffusion des résultats de la mise en concurrence
« L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
I • La description de l’offre retenue........................................................................p. 49 A - Les informations communiquées sur demande des candidats................................p. 49 B - Les informations publiées................................................................................................................p. 50 1. L’avis d’intention de conclure le marché..................................................................................p. 50 2. L’avis d’attribution du marché.......................................................................................................p. 51
II • Le compte rendu de l’échec de la procédure....................................p. 52
Partie 4 L’accès aux documents administratifs relatifs aux marchés publics et accords-cadres I • Le droit d’accès aux documents administratifs...............................p. 55 A - Le champ d’application du droit d’accès aux documents administratifs.......p. 55 B - Les limites au droit d’accès aux documents administratifs......................................p. 57 C - Les modalités d’accès aux documents administratifs...................................................p. 58
Sommaire
II • Les documents communicables...........................................................................p. 58 A - Avant la signature du marché.....................................................................................................p. 58 B - Après la signature du marché......................................................................................................p. 59 1. Cas général.............................................................................................................................................p. 59 2. Marchés répétitifs................................................................................................................................p. 59 3. La remise en cause du caractère communicable du bordereau de prix......................p. 61
III • Les documents non communicables............................................................p. 62 A - Avant la signature du marché.....................................................................................................p. 62 B - Après la signature du marché......................................................................................................p. 63 1. Documents relatifs à l’entreprise retenue.................................................................................p. 63 2. Documents relatifs aux candidats non retenus......................................................................p. 64
IV • Exercice pratique.................................................................................................................p. 66 A - La demande du candidat...............................................................................................................p. 66 B - L’occultation des informations non communicables.....................................................p. 67 C - La réponse de la collectivité..........................................................................................................p. 69
Partie 5 Les principaux recours contentieux ouverts aux candidats évincés I • Les recours ouverts avant la signature du marché......................p. 73
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1. Le champ d’application du recours en excès de pouvoir..................................................p. 73 2. Les conditions de saisine du juge.................................................................................................p. 74 3. Les pouvoirs du juge..........................................................................................................................p. 74 4. Les conséquences de l’annulation de l’acte détachable sur la validité du contrat.....p. 75
B - Le référé précontractuel....................................................................................................................p. 75 1. Les conditions de saisine du juge.................................................................................................p. 75 2. Les pouvoirs du juge..........................................................................................................................p. 78 3. Les conséquences de la méconnaissance du délai d’attente sur la recevabilité du référé précontractuel..................................................................................................................p. 79 4. L’appréciation par le juge de la portée des irrégularités....................................................p. 80
II • Les recours ouverts après la signature du marché....................p. 86 A - Le référé contractuel...........................................................................................................................p. 86 1. Les conditions de saisine du juge.................................................................................................p. 86 2. Les pouvoirs du juge..........................................................................................................................p. 87
Sommaire
« L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
A - Le recours en excès de pouvoir contre les actes détachables du marché........p. 73
B - Le recours en contestation de la validité du contrat....................................................p. 90 1. Les conditions de saisine du juge.................................................................................................p. 91 2. Les pouvoirs du juge..........................................................................................................................p. 95 3. Les contrats concernés par le recours en contestation de validité de contrat..........p. 95
III • L es conditions d’indemnisation des candidats irrégulièrement évincés............................................................................................ p. 101
Annexes et textes Annexe I Dispositions des directives européennes relatives aux droits des candidats évincés.......................................................................................................................p. 105 Annexe II Code des relations entre le public et l’administration (extraits)............... p. 108
« L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
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Sommaire
Introduction La transparence est l’un des principes fondamentaux régissant les marchés publics. Principe à valeur constitutionnelle1, il est expressément consacré, tant par les directives européennes « marchés »2 que par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics3, laquelle s’est substituée au Code des marchés publics, abrogé depuis le 1er avril 2016. De ce principe résultent plusieurs obligations pour les acheteurs publics soumis à cette ordonnance, lesquelles constituent autant de droits et de garanties pour les opérateurs économiques candidats ou soumissionnaires4 évincés. Ces derniers qui, ne l’oublions pas, ont parfois mobilisé des moyens importants et un temps précieux à l’occasion de l’étude du projet de marché, ont le droit d’être tenus informés des décisions prises, d’en connaître les motifs, d’obtenir sous certaines conditions la copie des documents sur la base desquels les décisions sont fondées, voire de contester ces dernières devant le juge. Le présent ouvrage offre le panorama des règles applicables aux acheteurs publics, qu’ils soient des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices5.
1 Dans sa décision nº 2003-473 DC du 23 juin 2003, le Conseil constitutionnel a déduit ce principe des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. 2 Considérant le (1) et l’article 18-1 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, considérant le (2) et l’article 36-1 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. 3 Article 1-I. 4
En vertu de l’article 13 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, le terme « opérateur économique » vise toute personne (physique ou morale, publique ou privée) ou tout groupement de personnes disposant ou non de la personnalité morale, qui propose sur le marché une offre de travaux, de services ou la fourniture de produits. Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d’un marché public et un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre.
5 En vertu de l’article 142 du Code des marchés publics, les dispositions du titre III de la première partie du même Code sont applicables aux marchés publics et aux accords-cadres passés par les entités adjudicatrices, à l’exception des articles 26, 28, 30, 35, 36, 39, 40, 57, 62, 66, 67, 74, 76, 77 et 85. Les articles 43, 46, 52, 53, 55, 80 et 83 cités dans le présent ouvrage sont dès lors applicables aux marchés conclus par les entités adjudicatrices.
Introduction
« L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
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Les hypothèses de rejet des candidatures et des offres
« L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
Partie 1
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Préalablement à l’examen des droits dont bénéficient les opérateurs économiques évincés, un bref rappel des situations justifiant le rejet des candidatures et des offres nous semble opportun.
I • Les candidatures devant être éliminées La liberté d’accès à la commande publique n’est pas un principe absolu. Les opérateurs économiques doivent préalablement « montrer patte blanche » avant de pouvoir entrer dans le cercle des fournisseurs et prestataires des administrations. Le droit des marchés publics distingue ainsi deux étapes qui, à défaut d’être franchies avec succès par les entreprises, entraînent le rejet de leur candidature : - l’examen de la recevabilité des candidatures ; - l a sélection des candidats recevables.
A - Les candidatures irrecevables
1. Les interdictions de soumissionner Les articles 45 à 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 énoncent les différentes situations s’opposant à ce qu’un opérateur économique puisse soumissionner aux marchés publics. Article 45 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 « Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics : 1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5, 324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9, 434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 4452-1 ou 450-1 du Code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du Code général des impôts et pour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécurité aux articles 225-4-1 et 225-4-7 du Code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre État membre de l’Union européenne. La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infrac-
Partie 1 : Les hypothèses de rejet des candidatures et des offres
11 « L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
L’article 55-IV du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics pris pour l’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 envisage deux cas de figure s’opposant à l’admission des candidats : - l es interdictions de soumissionner aux marchés publics ; - l a production d’un dossier de candidature incomplet.
« L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
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tions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions. Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés publics au titre du présent 1° s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation ; 2° Les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles dont la liste est fixée par voie réglementaire. Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 2° n’est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes, à condition qu’elles respectent cet accord ; 3° Les personnes : a) Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L.640-1 du Code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ; b) Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L.653-1 à L.653-8 du Code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ; c) Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L.631-1 du Code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ; 4° Les personnes qui : a) Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L.8221-1, L.8221-3, L.8221-5, L.8231-1, L.8241-1, L.8251-1 et L.8251-2 du Code du travail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L.1146-1 du même code ou de l’article 225-1 du Code pénal ; b) Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché public, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue à l’article L.2242-5 du Code du travail ; c) Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du Code pénal ou qui sont des personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés publics. Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue au présent 4° s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction. Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 4° n’est pas applicable à la personne qui établit : - soit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du Code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indem-
Partie 1 : Les hypothèses de rejet des candidatures et des offres
Partie 1 : Les hypothèses de rejet des candidatures et des offres
13 « L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
nités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard de l’obligation de négociation de l’article L.2242-5 du Code du travail, et, enfin, qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute ; - soit que la peine d’exclusion des marchés publics n’est pas opposable du fait de l’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du Code pénal, d’un ajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du Code pénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du Code pénal ou des articles 702-1 ou 703 du Code de procédure pénale ; 5° Les personnes qui font l’objet d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de l’article L.8272-4 du Code du travail. Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 5° n’est pas applicable à la personne qui établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute. » Article 46 « Sont en outre exclues des marchés publics de défense ou de sécurité : 1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 226-13 ou 413-10 à 413-12 du Code pénal, aux articles L.2339-2 à L.2339-4, L.2339-11-1 à L.2339-11-3 du Code de la défense ou à l’article L.317-8 du Code de la sécurité intérieure. L’exclusion de la procédure de passation des marchés publics s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la décision du juge sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente ; 2° Les personnes qui, par une décision de justice définitive, ont vu leur responsabilité civile engagée depuis moins de cinq ans pour méconnaissance de leurs engagements en matière de sécurité d’approvisionnement ou en matière de sécurité de l’information, à moins qu’elles aient entièrement exécuté les décisions de justice éventuellement prononcées à leur encontre et qu’elles établissent, par tout moyen, que leur professionnalisme ne peut plus être remis en cause ; 3° Les personnes au sujet desquelles il est établi, par tout moyen et, le cas échéant, par des sources de données protégées, qu’elles ne possèdent pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l’État. » Article 47 « Les acheteurs peuvent, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’interdiction de soumissionner prévu aux articles 45 et 46 à participer à la procédure de passation du marché public, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un État membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics. »
Article 48 « I. - Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public : 1° Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de concession antérieur ou d’un marché public antérieur ; 2° Les personnes qui ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ; 3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens ; 4° Les personnes à l’égard desquelles l’acheteur dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ; 5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens. Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public. II. – Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s’il a été mis à même par l’acheteur d’établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement. »
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2. Les dossiers de candidature incomplets Le dossier de candidature produit par l’entreprise est censé permettre au pouvoir adjudicateur de constater si la candidature est ou non recevable, puis d’apprécier, à l’aune des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières qu’il a retenus, si cette dernière peut être sélectionnée. Dès lors, un dossier incomplet entraîne naturellement le rejet de la candidature, la collectivité ne pouvant procéder à ce constat ni à cette sélection. Précisons toutefois que, sur le fondement de l’article 55-I du décret du 25 mars 2016, l’acheteur public peut décider d’octroyer un délai aux candidats concernés pour leur permettre de compléter leur dossier de candidature.
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3. Les candidatures ne satisfaisant pas aux conditions de participation Parmi les opérateurs économiques ne faisant l’objet d’aucune interdiction de soumissionner et ayant produit un dossier de candidature complet, ceux qui, après analyse, ne justifient pas de leur aptitude à exercer leur activité professionnelle, de leur capacité économique et financière ou de leur capacité technique et professionnelle sont éliminés. Cette analyse, davantage subjective que la simple constatation matérielle que le candidat a produit un dossier complet et qu’il atteste sur l’honneur qu’il ne fait l’objet d’aucune interdiction de soumissionner, se fonde sur les documents justificatifs et moyens de preuve exigés par l’acheteur public et portés à la connaissance des opérateurs économiques dans les documents de la consultation.
Partie 1 : Les hypothèses de rejet des candidatures et des offres
15 « L’essentiel sur... » MP : les droits des opérateurs économiques évincés
Article 55 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 « I. - L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. II. – L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions suivantes : 1° La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public ; 2° L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché public qu’il justifie ne pas être dans un cas d’interdiction de soumissionner ; 3° Toutefois, lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces vérifications interviennent au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue. III. – L’acheteur peut demander au candidat de compléter ou d’expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus. IV. – Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’interdiction de soumissionner, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. »
B - Les cas particuliers Notons également que certaines candidatures sont susceptibles d’être écartées en raison du risque de caractérisation du délit de prise illégale d’intérêt. En outre, le tribunal administratif de Bastia a jugé que les candidatures comportant manifestement la preuve de pratiques anticoncurrentielles devaient être éliminées6. Un devoir de vigilance particulier s’impose donc aux collectivités sur ces deux points.
II • Les offres devant être éliminées A - Les offres irrecevables
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Il convient de rappeler avant toute chose que seules les offres reçues par l’acheteur public avant les date et heure limites peuvent être acceptées. L’article 43-IV du décret du 25 mars 2015 impose en effet d’éliminer les candidatures et les offres parvenues hors délai. L’article 59 du décret distingue et définit trois catégories d’offres non recevables méritant d’être éliminées : - les offres irrégulières : ce terme vise les offres qui méconnaissent les exigences mentionnées dans les documents de la consultation (offres incomplètes…) ou qui méconnaissent la législation sociale ou environnementale ; - les offres inacceptables : sont ainsi qualifiées les offres qui, eu égard à leur prix, ne peuvent être financées par les crédits budgétaires alloués au marché par l’acheteur public avant le lancement de la procédure ; - les offres inappropriées : il s’agit des offres sans rapport avec l’objet du marché. Toutefois, et il s’agit là d’une avancée notable de la réforme de 2016 du droit des marchés publics, l’article 59 du décret admet, y compris dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, que l’acheteur puisse autoriser les
6 TA Bastia, 6 février 2003, SARL Autocars Mariani c/ Département de la Haute-Corse : le juge a reconnu la faute du département dans cette affaire où trois sociétés avaient déposé une offre. Or, il ressortait du dossier de candidature que deux de ces trois sociétés étaient dirigées par la même personne, par ailleurs majoritaire de la troisième, laquelle était dirigée par son gendre. En outre, la société à l’initiative du recours avait alerté la collectivité sur l’existence d’une entente illicite.
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