Précis du droit de la commande publique

Précis du droit de la commande publique

Ouvrage de référence, ce manuel analyse de façon simple et rigoureuse la législation et la réglementation des marchés publics et concessions. Chaque chapitre permet de saisir les règles, parfois subtiles, qui sont propres à chaque contrat et à son environnement.

Organisé en quatre parties, il décrypte les sources, les notions fondamentales du droit de la commande publique et les parties au contrat, avant d’insister sur les règles de passation d’un marché public et d’un contrat de concession. Puis, il détaille les aspects techniques et financiers de l’exécution de ces contrats. Enfin, la dernière partie traite du contentieux des contrats de la commande publique. À jour des dernières évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles, cette septième édition tient compte des adaptations du droit de la commande publique rendues nécessaires par la crise sanitaire et de l’entrée en vigueur des nouveaux CCAG. Grâce à son approche pédagogique et opérationnelle, ce livre fournit toutes les clés de compréhension des régimes contractuels, jurisprudence et doctrine, indispensables à tous les praticiens de la commande publique.

7e

édition

Précis du droit de la commande publique

G U I D E S JURIDIQUES

G U I D E S JURIDIQUES

7e édition

Précis du droit de la commande publique

Stéphane Braconnier est Président de l’Université Paris II Panthéon-Assas. Il est responsable du master 2 professionnel « Droit public de l’économie », directeur du Juris-Classeur Contrats et marchés publics chez Lexis Nexis et auteur de Droit public de l’économie aux éditions PUF, Thémis, (3e édition, 2021).

Cet ouvrage s’adresse à toutes les personnes intéressées par le droit de la commande publique, qu’ils soient universitaires, avocats, juristes ou étudiants.

Stéphane Braconnier

Marchés publics – concessions

Stéphane Braconnier

ISSN 1272-2634 ISBN 978-2-281-13505-3

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Sommaire Avant-propos............................................................................................. 7 Préface à la septième édition (2021).......................................................... 9 Partie 1

Les sources du droit de la commande publique................... 11

Chapitre 1

Les sources internes.......................................................................... 13

Chapitre 2

Les sources européennes.................................................................. 59

Chapitre 3

Les sources extérieures au droit de l’Union européenne.......... 71

Partie 2

Les notions de la commande publique...................................... 85

Chapitre 4

La notion de marché public............................................................... 87

Chapitre 5

La notion de concession.................................................................... 167

Partie 3

Les parties au contrat.................................................................... 187

Chapitre 6

L’autorité publique............................................................................... 189

Chapitre 7

L’opérateur économique.................................................................... 229

Partie 4

La passation des contrats de la commande publique......... 293

Chapitre 8

La passation des marchés publics.................................................. 295

Chapitre 9

La passation des contrats de concession..................................... 425

Chapitre 10

Le contrôle et le contentieux de la passation.............................. 487

Partie 5

L’exécution des contrats de la commande publique............. 555

Chapitre 11

L’exécution technique......................................................................... 557 5

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Chapitre 12

L’exécution financière......................................................................... 615

Chapitre 13

Les litiges liés à l’exécution des marchés publics....................... 651 Bibliographie générale.............................................................................. 669 Index........................................................................................................ 673 Table des matières..................................................................................... 683

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Les sources internes – Chapitre 1

En dehors du CCAG-TIC, créé ex nihilo pour remplacer une partie du CCAG-FCS, ces CCAG se sont substitués à des textes datant, pour l’essentiel de la fin des années 70(88) et du début des années 80 (décret n° 80‑809 du 14 octobre 1980 approuvant le CCAG-MI). Ces CCAG offraient ainsi aux pouvoirs adjudicateurs et à l’administration un référentiel contractuel modernisé, qui prend acte, en particulier, de l’avènement de l’administration numérique, des contraintes nouvelles en matière de délais de paiement, ou encore de la rationalisation des procédures de règlement des différends.

Un nouveau processus de révision des CCAG a été lancé par la Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers au second trimestre 2019, afin de prolonger et de parachever le chantier de simplification et de modernisation du droit de la commande publique, conclu par la publication du Code de la commande publique. Cette révision a entendu, en particulier, tirer les conséquences des évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles intervenues depuis 2009, telles que la transposition des directives européennes de 2014 et l’entrée en vigueur du code de la commande publique, mais également adapter les CCAG aux prestations de maîtrise d’œuvre, de rééquilibrer les relations contractuelles entre les parties en vue de garantir un meilleur accès des PME à la commande publique, les adapter aux enjeux contemporains que sont le développement durable et la dématérialisation, et enfin tirer les enseignements des difficultés rencontrées dans l’exécution des marchés durant la crise sanitaire. À l’issue d’une large concertation avec tous les acteurs concernés, et la soumission des projets de CCAG à une consultation publique du 15 janvier au 5 février 2021, ce processus a abouti à la publication au Journal officiel du 1er avril 2021, de six nouveaux CCAG approuvés par six arrêtés du 30 mars 2021(89), comprenant tous un préambule et une clause relative à la propriété intellectuelle : – le CCAG « Fournitures courantes et services » ; – le CCAG « Marchés publics industriels » ; – le CCAG « Travaux » qui comporte des adaptations de sa version de 2009 tendant à améliorer l’exécution financière, à formaliser les modalités de coopération entre le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre, et à mieux encadrer la préparation et l’exécution des travaux ; – le CCAG « Prestations intellectuelles » ; – le CCAG « Marchés publics de technologies de l’information et de la communication » dont la révision a poursuivi un objectif d’amélioration de la sécurité des systèmes d’information ; – le CCAG « Maîtrise d’œuvre » : ce nouveau CCAG, élaboré sur le modèle du CCAG PI, a été conçu pour s’adapter aux prestations de maîtrise d’œuvre et aux spécificités des opérations de travaux, en assurant une bonne articulation entre le CCAG-MOE et le CCAG-Travaux.

Toutefois, si ces nouveaux CCAG sont entrés en vigueur le 1er avril 2021, les CCAG dans leur version de 2009 pourront être utilisés par les acheteurs jusqu’au 30 septembre 2021,

(88) Décrets n° 77‑699 du 27 mai 1977 approuvant le CCAG-FCS ; n° 78‑1306 du 26 décembre 1976 approuvant le CCAG-PI ; n° 76‑87 du 21 janvier 1976 approuvant le CCAG-Travaux.

(89) JO, 1er avril 2021, n°0078, textes n° 18 à 23.

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étant précisé que durant cette période transitoire, les CCAG de 2009 s’appliquent par défaut(90).

• Les cahiers des clauses techniques générales Ils fixent, pour leur part, les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d’une même nature. Comme les CCAG, ils sont approuvés par arrêté interministériel à travers les fascicules qui les composent. Les CCTG se présentent, en effet, sous la forme de fascicules traitant chacun d’un thème très spécialisé. Par exemple, le CCTG « Travaux » comporte des fascicules relatifs aux « terrassements généraux », aux « installations de chauffage » ou à « l’étanchéité des ouvrages souterrains ».

• Le régime juridique des documents généraux Il s’agit d’abord d’actes faisant grief, susceptibles de recours contentieux au travers du texte les approuvant(91). Le Conseil d’État, juge de cassation, contrôle l’interprétation que les juges du fond donnent des clauses du CCAG(92).

Pour autant, ce ne sont que des documents supplétifs, qui ne s’appliquent que dans la mesure où le marché y fait expressément référence. L’article 1er du CCAG « Travaux » précise, pour sa part, que « ce cahier des clauses administratives générales n’est applicable qu’aux marchés qui s’y réfèrent ». De même, un marché peut très bien se référer de manière expresse à un cahier des charges type et déroger, dans le même temps, à certaines de ses dispositions.

C’est ce qui ressort de l’article R. 2112‑3 du Code de la commande publique, en vertu duquel « Lorsque le marché fait référence à des documents généraux, il comporte, le cas échéant, l’indication des articles de ces documents auxquels il déroge ». Compte tenu de la difficulté qu’il y a à rédiger le cahier des charges d’un marché public, il est conseillé de se référer, autant que possible, aux documents généraux.

En cas de référence expresse à un cahier des charges type, ce dernier devient alors un document contractuel(93) auquel les parties ne peuvent déroger que d’un commun accord.

Si la dérogation au CCAG ou au CCTG n’a fait l’objet d’aucune stipulation contractuelle au moment de la conclusion du marché, un accord de dérogation peut être conclu en cours d’exécution(94). En effet, la méconnaissance de l’obligation, contenue au dernier alinéa de l’article 13 du code, de faire figurer dans les cahiers des prescriptions spéciales les dispositions des cahiers des clauses générales auxquelles il est éventuellement dérogé n’est pas prescrite à peine de nullité des clauses dérogatoires(95).

(90) Article 3 de l’arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux, idem s’agissant des arrêtés relatifs aux autres CCAG, hormis le CCAG-MOE. (91) CE 2 juillet 1982, Conseil national de l’Ordre des architectes, req. n° 16692, Lebon, p. 255.

(92) CE sect., 27 mars 1998, Sté d’assurances La Nantaise et L’Angevine réunies, req. n° 144240, Lebon, p. 109 – CE 26 mars 2003, Sté Deniau, req. n° 231344, Lebon T., p. 864 ; JCP A, 2003, 1478, note Linditch.

(93) Le renvoi a un cahier des clauses administratives générales confère au marché soumis à l’ordonnance du 6 juin 2009 un caractère administratif, en ce que ce renvoi doit être regardé comme introduisant dans le contrat des clauses exorbitantes du droit commun (CE 3 juin 2009, GIP Carte du professionnel de santé, req. n° 319103, Contrats et marchés publics, 2009, comm. n° 225, note J. P. Piétri).

(94) CE 25 mars 2002, Sté GTM International et Sté GTM Réunion, req. n° 187885, Lebon, p. 113, Dr. adm., 2002, comm. n° 84.

(95) CE 31 juillet 1996, req. n° 124065, Lebon, p. 333 ; Voir, en sens contraire, anc. IACMP, 13.2.1 : « Si une dérogation au CCAG n’est pas récapitulée en fin de CCAP, elle est réputée non écrite ».

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Les sources internes – Chapitre 1

ii) Les documents particuliers Ils sont rédigés par la collectivité qui passe le marché, font partie du dossier de consultation et doivent pouvoir, dès que la procédure est lancée, être communiqués aux candidats qui en font la demande. Ils font partie intégrante du contrat.

Les cahiers des clauses administratives particulières déterminent avec précision les obligations du titulaire du marché. Il existe, à ce jour, un certain nombre de CCAP prérédigé qui peut aider les collectivités publiques dans la préparation de leurs documents contractuels.

C’est le cas, par exemple, pour les prestations de nettoyage de locaux. Mais il ne s’agit là que de modèles, pas de documents types comme les CCAG ou CCTG, dont la collectivité peut seulement s’inspirer. Le cahier des clauses administratives particulières doit notamment, dans son dernier article, préciser les articles du CCAG applicable auxquels il est dérogé.

Les cahiers des clauses techniques particulières rassemblent les clauses techniques d’un marché particulier. Ils comportent une description précise des prestations à réaliser. Ce sont ces CCTG qui ne doivent pas contenir de stipulations techniques qui auraient pour effet, direct ou indirect, d’exclure certaines entreprises de la compétition ou, au contraire, d’en favoriser d’autres. À l’instar de ce qui est posé pour les clauses administratives, lorsqu’il est dérogé au CCTG, le dernier article du CCTP doit préciser clairement l’étendue de cette dérogation.

Lorsque, par son importance ou sa nature, le marché ne justifie pas la rédaction distincte d’un CCAP et d’un CCTP, ces deux documents peuvent être réunis dans un seul : le cahier des clauses particulières. c) Les textes périphériques Si le code des marchés publics constituait le « noyau dur » du droit interne des marchés publics, il ne renfermait pas, cependant, l’intégralité du droit applicable à la passation et à l’exécution des marchés passés par les administrations de l’État, des collectivités locales et de tous les organismes publics ou parapublics qui gravitent autour d’eux. Au-delà de l’impor­tance que revêtent, aujourd’hui, le droit de la concurrence ou le droit pénal dans le champ de la commande publique, deux phénomènes contribuaient à élargir le périmètre du bloc de légalité applicable aux marchés publics.

Le code des marchés publics renvoyait, d’une part, à toute une série de décrets ou arrêtés d’appli­ca­tion dont dépendait la mise en œuvre de dispositions parfois importantes du code(96). Le respect plein et entier du code était ainsi suspendu à une connaissance complète et suffisante des textes d’application. Certains décrets acquirent même une forme d’autonomie à l’égard du code des marchés publics. C’était le cas, par exemple, du décret n° 2004‑16 du 7 janvier 2004 pris en application de l’article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense nationale, avant son (96) Voir, par ex., le décret n° 2006‑1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics, le décret n° 2011‑493 du 5 mai 2011 relatif à la prise en compte des incidences énergétiques et environnementales des véhicules à moteur dans les procédures de la commande publique ; les arrêtés du 28 août 2006, relatifs à la dématérialisation, aux documents pouvant être demandés aux candidats, au certificat de cessibilité, aux spécifications techniques, etc. ; les arrêtés des 27 août 2011 et 8 mars 2012 relatifs, respectivement, aux modèles d’avis pour la passation des marchés publics et accords-cadres (tous secteurs) et aux modèles d’avis pour la passation des marchés publics et accords-cadres dans les secteurs de la défense ou de la sécurité ; ou encore la circulaire du 25 août 2006 relative aux délégations de compétence pour la signature des marchés publics de l’État.

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abrogation par le décret n° 2011‑1104 du 14 septembre 2011, qui, saisissant l’opportunité de la transposition de la directive n° 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de la défense et de la sécurité, avait fondu ces dispositions spécifiques dans le corps du code, en créant une troisième dédiée à ces marchés. Il en était de même du décret n° 2002‑677 du 29 avril 2002 relatif à l’obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire cette obligation.

Le droit des marchés publics comportait, d’autre part, un volet législatif dense, d’autant plus important que les lois ou ordonnances intéressant les contrats publics étaient, ces dernières années, de plus en plus nombreuses. Outre la loi n° 93‑122 relative à la prévention de la corruption et à la transparence des procédures publiques (dite « Loi Sapin », soumission à des règles de publicité et de mise en concurrence des conventions de délégation de service public), peuvent ainsi être citées, pêle-mêle : la loi n° 2001‑1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier(97) ; loi n° 2005‑102 du 11 février 2005 modifiée relative à l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées (introduction de critères sociaux dans les interdictions de soumissionner et de sélection des candidatures) ; loi n° 2008‑776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie(98) ; loi n° 2009‑179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés (modification des modalités de conclusion des marchés publics locaux, réforme du droit des contrats de partenariat) ; loi n° 2012‑387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allé­ge­ment des procédures administratives, qui reprend à l’identique (article 118) la fixation à 15 000 € du seuil de dispense de procédure prévue à l’article 28 du code des marchés publics, dans sa version issue du décret n° 2011‑1853 du 9 décembre 2011.

Il convenait d’ajouter à ces textes l’ordonnance n° 2009‑864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics(99), qui modifiait, dans le sens voulu par la directive n° 2004/18/CE(100), le régime des contrats de concession de travaux publics passés par les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, par les collectivités territoriales et leurs établissements publics. La même ordonnance comptait des dispositions applicables aux marchés de travaux passés par les concessionnaires de travaux publics.

Enfin, et surtout, l’ordonnance n° 2005‑649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics(101) constituait, de fait, une codification du droit des marchés publics, hors le code des marchés publics. L’ordonnance du 6 juin 2005 constituait en effet, avec ses textes d’application (décrets n° 2005‑1308 du 20 octobre 2005 applicable aux entités adjudicatrices et (97) Caractère administratif des marchés publics, définition de la délégation de service public, clarification du régime juridique de certains contrats conclus entre l’État et les collectivités territoriales, etc.

(98) Article 26 : passation des marchés publics de haute technologie avec des petites et moyennes entreprises innovantes. Voir décret d’application n° 2009‑193 du 18 février 2009 et arrêté d’application du 26 février 2009.

(99) JO 16 juillet 2009, texte n° 8.

(100) Titre III. (101) AJDA, 2005, n° 28, p. 1571, note J.-D. Dreyfus ; Contrats et marchés publics, 2005, nos 7‑8, comm. n° 181, p. 20, note E. Delacour.

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n° 2005‑1742 du 30 décembre 2005 applicable aux pouvoirs adjudicateurs(102)) et le code des marchés publics, le « noyau dur » du droit applicable aux marchés passés par les entités publiques ou parapubliques. Conjugués, ces deux textes assuraient, en effet, la transposition intégrale des directives communautaires n° 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004. À côté de ces textes, on trouvait les dispositions législatives qui ont créé puis généralisé de nouvelles formes de contrats globaux de partenariat ayant pour objet de confier au secteur privé le financement, la conception, la construction et la maintenance d’équipements et d’infrastructures publics : loi n° 2002‑1094 du 29 août 2002 d’orientation pour la sécurité intérieure, n° 2002‑1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice(103), ordonnance n° 2003‑850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l’organisation et du fonctionnement du système de santé(104), ordonnance n° 2004‑559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat(105).

S’ajoutaient à ces textes périphériques tous les textes auxquels étaient soumis, de manière générale, les acheteurs publics et qui emportent, dans des proportions variables, des effets sur les marchés publics. Il en était ainsi, entre autres, du droit budgétaire et comptable, du droit fiscal, des règles afférentes à la maîtrise d’ouvrage publique (loi n° 85‑704 du 12 juillet 1985, dite « loi MOP ») ou à la sous-traitance (loi n° 75‑1334 du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance), du droit applicable aux concessions d’aménagement(106).

Tous ces textes ont été abrogés, soit en conséquence de la disparition des contrats qu’ils régissaient ou des règles qu’ils posaient, soit, surtout, en raison de l’intégration des règles et principes qu’ils portaient dans les nouveaux textes régissant le droit de la commande publique : ordonnances et décrets de 2015‑2016 dans un premier temps, Code de la commande publique dans un second temps. De ce point de vue, le phénomène le plus remarquable tient à l’intégration, dans le Code de la commande publique, de la plupart des règles issues de la loi « MOP » n° 85‑704 du 12 juillet 1985 et de certaines de celles contenues dans la loi n° 75‑1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

2. En matière de concessions

Avant l’adoption de l’ordonnance « concessions » du 29 janvier 2016, la notion de « concession » ne recouvrait qu’une part réduite du paysage juridique français. Il s’agissait d’une simple catégorie de délégation de service public, distincte de l’affermage et de la régie (102) Ces deux textes ont fait l’objet d’une réforme importante en 2008 : décret n° 2008‑1334 du 17 décembre 2008. Sur cette réforme : D. Moreau, « Marchés relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 : la réforme inachevée », Contrats et marchés publics, 2009, étude n° 1.

(103) P. Delvolvé, « Sécurité intérieure, justice et contrats publics : confirmations et infléchissements », BJCP, 2002, p. 418. Sur le décret n° 2004‑18 du 6 janvier 2004 pris pour l’application de l’article L. 34‑3‑1 nouveau, issu de la loi « LOPSI » : Id., « Sécurité intérieure, justice, défense : les conventions de bail sur le domaine public », BJCP, 2004, p. 166 ; J.-D. Dreyfus, « Le financement privé des bâtiments de la justice et de la sécurité », AJDA, 2004, p. 328 ; F. Tenailleau et J.-L. Tixier, « Le bail à construction des bâtiments dans le domaine de la justice, de la sécurité intérieure et de la défense », Contrats et marchés publics, 2004, étude n° 4.

(104) P. Blémont, « Nouveaux contrats pour construire et moderniser à l’hôpital », BJCP, 2004, p. 2 ; A. Laguerre, « Plan Hôpital 2007. Quelle politique immobilière pour les hôpitaux ? », RDI, 2003, p. 293.

(105) S. Braconnier, « L’apparition des contrats de partenariat dans le champ de la commande publique », JCP G, 2004, n° I-181 ; « Les contrats de partenariat et les collectivités locales », BJCP, 2004, p. 340.

(106) C. urb., art. L. 300‑4 et s. ; R. 300‑4 et s.

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intéressée par le fait que la concession impose au concessionnaire la prise en charge des dépenses de premier établissement. Il existait en outre une gamme variée de « contrats de concession » : concessions de service public, concessions de travaux et de service public ou encore concessions de travaux sans service public. Toutes ces variantes, comprises pour certaines dans la catégorie générale des délégations de service public, ont révélé une notion dépourvue de véritable autonomie juridique, l’ordonnance n° 2009‑864 du 15 juillet 2009 aux concessions de travaux publics s’étant contenté de transposer en droit interne les rares dispositions spécifiques des directives européennes de 2004 relatives aux concessions de travaux (Voir notamment Dir. n° 2004/18/CE, art. 56 et s.).

Avec l’adoption de l’ordonnance « concessions » du 29 janvier 2016, la notion de concession est hissée, à la suite de la directive dédiée n° 2014/23 du 26 février 2014, au rang de catégorie générique : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes […] confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix […] » (CCP, art. L. 1121‑1).

Cette consécration de la notion s’est accompagnée d’une rationalisation des catégories de concessions et d’une simplification des sources. Le mouvement initié par l’ordonnance « concessions » a donc puissamment contribué à une forme d’unité juridique de la matière.

La pratique des contrats de concession, entendus au sens large, a d’abord, pendant longtemps, précédé leur ancrage textuel(107). Ainsi, s’il est juste de faire remonter la naissance de la catégorie des délégations de service public à l’adoption de la loi n° 93‑11 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (ci-après, « Loi Sapin »), il faut admettre que ce contrat a d’abord existé dans la pratique et dans la jurisprudence du Conseil d’État. De ce point de vue, la jurisprudence administrative a pleinement rempli son rôle d’architecte d’un droit de la commande publique, certes éparpillé, mais ancré dans un univers conceptuel abouti. Cette réalité, décrite ici à propos des délégations de service public, se retrouve pour les concessions de travaux. C’est d’abord la jurisprudence qui a appréhendé la pratique de ce contrat, à laquelle succédèrent le droit de l’Union européenne, et enfin le législateur.

Schématiquement, avant l’adoption de l’ordonnance « concessions », se juxtaposaient différents contrats soumis, pour chacun d’eux, à différents textes à valeur législative. Ainsi, la loi n° 91‑3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence a précédé la consécration, par la loi « Sapin » n° 93‑122 du 29 janvier 1993, de la notion de délégation de service public. Nul doute en effet que l’article 11, soumettant les contrats dont « la rémunération de l’entrepreneur consiste en tout ou partie dans le droit d’exploiter l’ouvrage » à des mesures de publicité, visait les futures « délégations de service public ». Néanmoins, certains auteurs qualifieront, à raison, une telle « consécration »,

(107) Selon les propres termes de H.-G. Hubrecht, « les contrats de délégation de service public sont très jeunes au regard de l’ancienneté de la pratique » (Les contrats de service public, th. Dactyl. Bordeaux, 1980, cité par J.-C. Douence, « La notion de contrat de délégation de service public », Encycl. Dalloz des collectivités locales, folio n° 3112).

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d’« indirecte, partielle et implicite »(108). Cette première étape avait néanmoins été précédée d’une consécration approximative de la notion, non par la loi, mais par deux circulaires du ministre de l’Intérieur qui évoquaient, respectivement, en 1975(109) et en 1987(110), le « mode de gestion indirecte » et le « contrat de gestion déléguée ». La seconde étape se caractérise par l’emploi, pour la première fois, de l’expression de « contrat de délégation de service public » par la loi n° 92‑125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République, qui adjoint aux obligations de publicité précitées des règles spécifiques de mise en concurrence. Celle-ci ne s’appliquait toutefois qu’aux collectivités locales(111). Il a donc fallu attendre l’adoption de la loi Sapin du 29 janvier 1993 pour qu’un régime juridique ordonné, étendu à l’État, s’impose à tous les contrats de délégation de service public.

Cette unification du corpus applicable aux délégations de service public, par ailleurs non définies par le droit positif jusqu’à l’adoption de la loi n° 2001‑1168 du 11 décembre 2001 (art. 3), maintient néanmoins une grande diversité de contrats (concession, affermage, concession de travaux publics, régie intéressée ou gérance) qui vont, pour certains, servir de support à des textes dédiés, distincts du droit des délégations de service public.

S’agissant des concessions de travaux, le législateur va être contraint de transposer, hors de la loi Sapin, les règles et principes d’origine européenne. Il va ainsi opérer transposition de la directive n° 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux par la loi n° 91‑3 du 3 janvier 1991 précitée et son décret n° 92‑311 soumettant la passation de certains contrats de fournitures, de travaux ou de prestation de services à des règles de publicité et de mise en concurrence. Plus tard, ces deux textes seront remplacés par l’ordonnance n° 2009‑864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics et son décret n° 2010‑406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique.

En sus de ce maquis juridique où se juxtaposent des textes d’inégale valeur concernant différents modèles contractuels, la distinction entre les règles applicables à l’État et aux collectivités territoriales locales, va finir de complexifier l’état du droit positif. Ainsi, s’agissant des délégations de service public, la loi n° 96‑142 du 21 février 1996 précitée va codifier les dispositions de la loi Sapin qui leur sont applicables, aux articles L. 1411‑1 à L. 1411‑19 et R. 1411‑1 à R. 1411‑8 du CGCT. La même dichotomie s’opérera à propos des concessions de travaux avec la codification des règles applicables aux collectivités locales, aux articles L. 1415‑1 à L. 1415‑9 et R. 1415‑1 à R. 1415‑10 du CGCT. L’ordonnance n° 2016‑65 précitée du 29 janvier 2016 va opérer une vaste réunification de cet ensemble devenu disparate, autour d’une conception unique de la concession. La survivance, regrettable, de la notion de « délégation de service public » et de quelques règles juridiques qui leur sont spécifiques, ne prive pas la réforme de 2016 de son puissant effet simplificateur, dont le Code de la commande publique forme le point d’orgue.

(108) J.-C. Douence, « Les contrats de délégation de service public », RFDA, 1993, p. 936.

(109) Circ. Min. de l’Intérieur, 13 décembre 1975, Mon TP 18 février 1976, suppl. p. 204.

(110) Circ. Min. de l’Intérieur, 7 août 1987, JO 20 décembre 1987, p. 14863.

(111) G. J. Guglielmi et G. Koubi, op. cit, p. 402.

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3. En matière de partenariats public-privé

Les partenariats public-privé recouvraient, avant l’adoption de l’ordonnance « marchés publics », reprise sur ce point par le Code de la commande publique, différents modèles juridiques, soumis à des textes disparates : les contrats de partenariat issus de l’ordonnance n° 2004‑559 du 17 juin 2004 et les partenariats public-privé sectoriels, soumis eux-mêmes à des textes très épars.

S’agissant tout d’abord des contrats de partenariat, ils étaient régis, jusqu’à leur intégration en 2015 dans l’ordonnance « marchés publics », par une ordonnance n° 2004‑559 du 17 juin 2004, réponse mesurée à l’interdiction du paiement différé posée de longue date par le droit des marchés publics et à l’illégalité des anciens marchés d’entreprise de travaux publics (ci-après « METP ») prononcée par le Conseil d’État(112). L’ordonnance ouvrait également la possibilité de confier au partenaire privé une mission globale, par dérogation à la loi MOP de 1985.

Différents décrets sont ensuite intervenus pour compléter les dispositions de l’ordonnance : le décret n° 2004‑119 du 19 octobre 2004 portant création de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, le décret n° 2009‑244 du 2 mars 2009 pris en application du Code général des collectivités territoriales et de l’article 48 de la loi n° 2008‑735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, abrogeant le décret n° 2004‑1145 du 27 octobre 2004. Enfin, il faut mentionner le décret n° 2012‑1093 du 27 septembre 2012 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics et qui obligeait l’État, ses établissements publics, les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale de droit public de procéder à une étude préalable supplémentaire « portant sur l’ensemble des conséquences [...] sur les finances publiques et sur la disponibilité des crédits ainsi que sur leur compatibilité avec les orientations de la politique immobilière ». Cette multiplicité des sources des anciens contrats de partenariat était enfin fortement accentuée par l’éternelle distribution de ces dernières entre l’État et les collectivités locales. Pour ces dernières, en effet, il fallait se référer au CGCT et à ses articles L. 1414‑1 à L. 1414‑16 et D. 1414‑1 à 4.

S’agissant enfin des partenariats public-privé sectoriels, ils furent la conséquence directe de l’impossibilité, dans certains secteurs, d’obtenir une quelconque rémunération des « usagers » et donc de mettre en œuvre des mécanismes concessifs. Ainsi, l’article 3 de la loi n° 2002‑1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure a permis à l’État de confier à un partenaire privé « une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance d’immeubles », dans le domaine de la police et de la gendarmerie. Ce fut également le cas en matière de justice – pour des établissements pénitentiaires – à la faveur de la loi n° 2002‑1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, et en matière militaire avec la loi n° 2003‑73 du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années 2003 à 2008. Enfin, l’ordonnance du 4 septembre 2003(113) modifiée par la loi n° 2004‑806 du

(112) CE 8 février 1999, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de la Ciotat, req. n° 150931, Lebon, p. 19 ; AJDA, 1999, p. 364, concl. C. Bergeal, note D. Chabanol ; Dr. Adm., 1999, n° 94, note J.-G. Mahinga, n° 301 ; RFDA, 1999, p. 1172, note S. Braconnier.

(113) Codifiée aux articles L. 6148‑1 à 6 du Code de la santé publique.

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9 août 2004 relative à la politique de santé publique a permis aux établissements publics de santé ou aux structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale de droit public, le droit de confier une mission globale à un partenaire privé.

Tous ces textes, codifiés pour certains dans le Code général de la propriété des personnes publiques ou le Code de la santé publique, sont restés en vigueur malgré l’adoption de l’ordonnance du 17 juin 2004 qui, pourtant, avait entendu généraliser l’usage du contrat de partenariat. Cette dernière ajoutait donc une strate supplémentaire à cet ensemble de textes sectoriels, laissant craindre d’importants problèmes de chevauchement et un réel souci de lisibilité.

1.2.1.2

La simplification du corpus juridique du droit de la commande publique

Le manque de lisibilité du droit de la commande publique tel que décrit précédemment n’a pu résister à la volonté toujours plus forte du droit de l’Union européenne d’harmoniser les législations des États membres. Au-delà des règles de fond applicables aux différents contrats, les ordonnances de 2015 et 2016 ont ainsi réaménagé le paysage des contrats de la commande publique et se sont pleinement inscrites dans le mouvement tendant à la structuration binaire du droit des contrats publics d’affaires, autour de la distinction européenne marchés/concessions(114). Révélatrice pour certains d’une « ère nouvelle, marquée par une plus grande lisibilité et une plus grande facilité d’accès à la règle juridique, le tout au service d’une meilleure efficacité de l’achat public »(115), cette approche simplifiée du droit de la commande publique doit être accueillie positivement. Elle permet désormais d’appréhender la matière en deux temps : tout d’abord les marchés publics en ce qu’ils incluent les marchés publics « globaux », puis les concessions.

1. L’ordonnance n° 2015‑899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

L’ordonnance « marchés publics » a marqué la première étape du processus de transposition de la directive du même nom. Ayant vocation à réformer le seul droit des marchés publics, elle n’en a pas moins rénové une large part du droit des contrats publics d’affaires, en unifiant d’abord les marchés publics et les anciens contrats de partenariat ; en abrogeant ensuite certains textes devenus surabondants. Cette « cure d’amincissement » a participé pleinement à la construction d’un nouveau droit de la commande publique, plus simple et mieux structuré.

L’ordonnance « marchés publics » a d’abord mis fin à la distinction entre les personnes publiques soumises au code des marchés publics et celles, publiques ou privées qui, tout en étant des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens du droit européen, ne l’étaient pas et pour lesquelles un régime juridique particulier, à valeur législative, s’appliquait. L’ordonnance n° 2005‑649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines

(114) Voir sur ce point : S. Braconnier, « La typologie des contrats publics d’affaires face à l’évolution du champ d’application des nouvelles directives », AJDA, 2014, p. 832 et « Nouvelles directives et partenariats public-privé : plaidoyer pour une consolidation », RDI, 2015, p. 8.

(115) F. Brenet, « Les nouvelles bases du droit des marchés publics », AJDA, 2015, p. 1783.

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personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics soumettait notamment ces « organismes de droit public » à des exigences spécifiques de publicité et de mise en concurrence. Prise sur habilitation du législateur (article 65 de la loi n° 2004‑1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit), cette ordonnance ajoutait au code des marchés publics une nouvelle strate, complexifiant, de facto, la lisibilité du droit de la commande publique tout entier. Pour y remédier, les deux ensembles sont désormais fondus dans le même corpus juridique. L’article 102 de l’ordonnance de 2015 a logiquement abrogé l’ordon­nance du 6 juin 2005.

La principale avancée opérée par l’ordonnance de 2015 a néanmoins consisté à instaurer une unité plus grande entre les marchés publics et les marchés de partenariat. Trop longtemps relégués au rang de contrats dérogatoires au droit commun de la commande publique, les anciens contrats de partenariat ont été fondus dans le même ensemble juridique que les marchés publics. Le titre II de l’ordonnance a ainsi été dédié, dans son intégralité, aux « marchés de partenariat », notion censée concentrer le régime unique des contrats globaux à paiement public différé (Voir aujourd’hui : CCP, art. L. 2200‑1 et s.), l’ordonnance laissant toutefois subsister, aux articles 33 à 35 (CCP, art. L. 2171‑1 et s.), les « marchés publics globaux », sans paiement différé : marchés de conception-réalisation, marchés globaux de performance et marchés globaux sectoriels. La consolidation des règles applicables aux marchés de partenariat dans le droit de la commande publique et l’abrogation corrélative de l’ordonnance n° 2004‑559 du 17 juin 2004 s’inscrivent pleinement dans la structuration binaire marché/ concessions inspirée du droit de l’Union européenne et pleinement adoptée par le Conseil d’État(116).

L’ordonnance est d’ailleurs allée très loin dans cette restructuration des catégories, puisqu’en écho au remplacement des « contrats de partenariat » par les « marchés de partenariat », elle a fait disparaître du paysage juridique les contrats globaux à paiement public différé fondés sur une autorisation d’occupation temporaire (AOT) du domaine public constitutive de droit réel ou sur un bail emphytéotique administratif (BEA). Ne constituant pas initialement des contrats de la commande publique, mais des contrats domaniaux, la pratique leur a souvent adjoint un contrat de la commande publique, brouillant les frontières, et contournant ainsi les strictes exigences de publicité et de mise en concurrence.

Certes, la loi n° 2011‑267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure et le décret n° 2011‑2065 du 30 décembre 2011 relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs ont manifesté la volonté de les soumettre des procédures de publicité et de mise en concurrence. Néanmoins, seuls ceux servant de fondement à un contrat de la commande publique y étaient soumis.

L’article 101 de l’ordonnance a donc complété le Code général de la propriété des personnes publiques(117) et le Code général des collectivités territoriales(118) par plusieurs alinéas précisant, en substance, que ces baux ou autorisations constitutives de droits réels ne peuvent (116) CE 29 octobre 2004, req. n° 269814 ; Lebon, p. 392 avec les concl. ; AJDA, 2004, p. 2383, chron.

C. Landais et F. Lenica, et 2005 p. 16, étude D. Linotte ; D., 2005, p. 16 ; RDI, 2004, p. 548, obs. J.-D. Dreyfus ; RFDA, 2004, p. 1103, concl. D. Casas ; RTD eur., 2005, p. 839, chron. D. Ritleng.

(117) CGPPP, art. L. 2122‑6 à propos des AOT délivrées par l’État et L. 2341‑1 à propos des BEA conclus par l’État.

(118) CGCT, art. L. 1311‑2 à propos des BEA et L. 1311‑5, III, pour les AOT constitutives de droits réels.

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plus être utilisés par les pouvoirs adjudicateurs pour l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d’une activité de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour leur compte ou pour leurs besoins. En d’autres termes, il est désormais interdit aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à un BEA ou à une AOT constitutive de droits réels aux fins de faire réaliser des travaux répondant à leurs besoins ou de confier à un tiers l’exploitation d’une mission de service public. L’ordonnance condamne ainsi les partenariats public-privé (PPP) et conventions de délégation de service public, pourtant fréquents en pratique, structurés autour d’un BEA ou d’une AOT constitutive de droit réels. Les personnes publiques devront directement emprunter, pour mettre en œuvre ces montages, soit la voie du marché de partenariat, si la contrepartie de la mission confiée au cocontractant consiste en un prix, soit la voie de la concession si cette contrepartie réside dans le droit d’exploiter l’ouvrage. L’occupation du domaine public, éventuellement constitutive de droits réels ne sera que l’accessoire ou la conséquence du contrat principal, et non plus son fondement.

Au-delà de ces PPP « innommés », désormais prohibés, l’ordonnance « marchés publics » a abrogé les dispositions relatives aux partenariats public-privé sectoriels (défense, justice, sécurité. – Voir ci-dessus) qui figuraient dans des lois et codes variés. L’article 35 de l’ordon­ nance, repris aujourd’hui sous une forme enrichie aux articles L. 2171‑4 à L. 2171‑6 du Code de la commande publique, maintient toutefois la catégorie particulière des « marchés publics globaux sectoriels », par lesquels les acheteurs publics peuvent confier à un même opérateur économique une mission globale portant sur la conception, la construction, l’aménagement ou encore l’entretien et la maintenance d’immeubles ou d’infrastructures affectés à certains services publics : défense et sécurité, établissements pénitentiaires, centres de rétention et zones d’attente, établissements publics de santé et organismes visés à l’article L. 124‑4 du Code de la Sécurité sociale gérant des établissements de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique, ou encore société du Grand Paris.

Au final, le regroupement catégoriel dualiste auquel procède le Code de la commande publique révèle une vertu simplificatrice indiscutable. Elle atteint ainsi un objectif de lisibilité du droit. En réduisant à deux le nombre des catégories génériques (marchés publics et concessions) et en soumettant à un régime unique les marchés publics globaux à paiement public différé, l’ordonnance et à sa suite le code ont également réduit de manière sensible les risques de requalification des contrats(119).

2. L’ordonnance n° 2016‑65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

L’ordonnance « concessions » a, pour la première fois, fourni aux concessions un corpus juridique unique, au sein duquel les différents modèles contractuels ont été refondés et réorganisés. Sans aborder, à ce stade, les problématiques afférentes au régime juridique de chacun d’entre eux (voir infra § 5.2), il faut néanmoins souligner que, désormais, toutes les variantes des concessions sont régies par un même texte. Ainsi, les concessions de service (et non plus de service public) et de travaux se sont trouvées soumises à un texte unique : l’ordonnance du 29 janvier 2016 et le décret « concessions », aujourd’hui codifiés dans le Code de la commande publique.

(119) S. Braconnier, « Les nouveaux marchés publics globaux et marchés de partenariat », AJDA, 2015, p. 1795.

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Néanmoins, les pouvoirs publics n’ont pas poussé au bout la logique d’unité à laquelle aurait dû conduire la publication de l’ordonnance du 29 janvier 2016. Cette unité est, en effet, en partie entachée par le maintien de textes périphériques.

L’ordonnance « concessions » a certes abrogé la loi « Sapin » du 29 janvier 1993 et l’ordonnance n° 2009‑864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics.

L’article 69 de l’ordonnance n° 2016‑65 dispose ainsi : « dans toutes les dispositions législatives en vigueur, pour les contrats passés en application de la présente ordonnance, les références aux articles du chapitre IV du titre II de la loi du 29 janvier 1993 susvisée ou à l’ordonnance n° 2009‑864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics s’entendent comme faisant référence à la présente ordonnance pour autant que lesdits contrats eussent relevé du champ d’application de ces dispositions avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance ».

Mais l’ordonnance « concessions » maintient en vigueur, de manière artificielle, certaines dispositions spécifiques applicables aux délégations de service public locales. Cette survivance limitée de la catégorie des délégations de service public, qui se traduit par le maintien d’un régime spécifique dans le CGCT, n’a pas manqué de susciter le mécontentement d’une large partie de la doctrine(120).

1.2.2

Le Code de la commande publique

Présentée comme l’étape ultime de la refonte du droit de la commande publique(121), la codification marque l’achèvement d’un long processus de simplification et de la rationalisation, dont l’étude d’impact adossée à la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique(122) (ci-après « loi Sapin 2 ») a retracé les différentes étapes.

En 1994, un groupe de travail de l’Assemblée nationale avait émis, pour la première fois, l’idée de codifier le droit de la commande publique. Cette proposition, non reprise par le gouvernement, avait néanmoins fait l’objet de quelques développements dans le rapport public du Conseil d’État pour 1995 sur « La transparence et le secret ». Puis, la circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires a fait apparaître, dans une annexe intitulée « Programme général de codification 1996‑2000 », un projet de « code des marchés publics et autres contrats d’intérêt général ».

(120) H. Hoepffner, « La délégation de service public, une notion condamnée ? », RLCT, 2004, n° 98, p. 45 ; F. Linditch, « Les contrats de délégations de service public après l’ordonnance du 29 janvier 2016 », Contrats et marchés publics, 2016, dossier 6 ; « Libres propos sur l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession », JCP A, 2016, n° 2061 ; J.-B. Vila, « L’occasion manquée de la nouvelle réforme des contrats de délégation de services publics », JCP A, 2016, n° 2063. L’ensemble de ces articles étant cité par F. Brenet, « Les nouvelles bases du droit des concessions », AJDA, 2016, p. 992.

(121) J. Maïa, « Les nouvelles dispositions sur les contrats de la commande publique », RFDA, 2016, p. 197.

(122) Loi n° 2016‑1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

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À chaque réforme du code des marchés publics, la doctrine a ensuite espéré qu’un projet de codification se concrétise(123). En 2001, dans son douzième rapport annuel, la Commission supérieure de codification, réactualise le projet de code de la commande publique : « la question de l’élaboration d’un code de la commande publique, déjà évoquée dans le passé, reste posée pour deux raisons. D’une part, le nouveau code des marchés publics doit être complété [...]. Il faudra bien [...] opérer une codification de l’ensemble des règles applicables aux marchés publics ». Sur ce point, ce souhait s’est concrétisé par la modification du code des marchés publics. Mais le rapport de poursuivre : « D’autre part, les autres dispositions concernant les commandes publiques qui sont demeurées en dehors du code des marchés publics pourraient être intégrées dans cette codification », et de conclure : « La codification de l’ensemble des règles applicables à la commande publique est plus que jamais souhaitable. Le ministre de l’Économie et des Finances a d’ailleurs demandé que ce projet de code soit inscrit au programme de la Commission supérieure de codification »(124).

L’optimisme était alors de mise et un projet de loi portant réforme du code des marchés publics même été adopté le 20 mars 1997. On pouvait y lire notamment : « le nouveau code des marchés publics » doit s’insérer en effet dans le futur « code des marchés et autres contrats d’intérêt général » inscrit au programme de la Commission supérieure de codification. À côté du livre consacré aux marchés publics stricto sensu, prenaient place les dispositions d’origine communautaire applicables aux organismes d’intérêt général et particulièrement aux « entreprises de réseau », les dispositions relatives aux délégations de service public telles qu’elles résultent de la loi du 29 janvier 1993, et l’ensemble des textes applicables aux contrôles en matière de commande publique. Néanmoins, la dissolution de l’Assemblée nationale le 21 avril 1997 ne permit pas à un tel projet d’aboutir.

Il faudra attendre un projet de loi du 17 mars 2004 habilitant le gouvernement à simplifier le droit pour que renaisse la volonté d’élaborer un code de la commande publique. Ainsi, l’article 56 autorisait le Gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative de cinq codes, dont le code de la commande publique. Pour le législateur, il s’agissait de prendre acte de la décision du Conseil constitutionnel n° 2003‑473 du 26 juin 2003 consacrant un socle de principes, commun à tous les contrats de la « commande publique ». Dès lors, un code de la « commande publique » devait naturellement réunir le code des marchés publics et les textes associés : la loi Sapin et l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat(125). Cependant, plusieurs réponses ministérielles ont acté de l’abandon de ce projet, justifié par la volonté de ne pas « apporter un nouveau bouleversement des règles existantes ». Certains auteurs émettaient par ailleurs quelques réserves sur la justesse de la notion de « commande publique »(126).

C’est finalement du Conseil d’État que vint une nouvelle initiative de codification du droit de la commande publique : « Pour pouvoir sauver ou régulariser les contrats, il faut un code de la commande publique, ou même des contrats publics, qui définisse des principes communs (123) S. Pignon, D. Bandet, « Décret n° 2001‑210 du 7 mars 2001 portant réforme du Code des marchés publics », AJDA, 2001, p. 367.

(124) 12e rapport, p. 16.

(125) Exposé des motifs de l’article 56 de loi n° 2003‑591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit (http://www.senat.fr/rap/l04‑005/l04‑00513.html).

(126) P. Delvolvé, « Les contrats globaux », RFDA, 2004, p. 1079.

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et des règles de procédure communes »(127). Faisant écho à cet appel, la loi n° 2009‑179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés, dispose, en son article 33 : « Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, à l’adoption de la partie législative d’un code de la commande publique ». L’embellie fut toutefois de courte durée puisque le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2009‑575-DC du 12 février 2009 censura l’article précité, estimant, de manière il est vrai discutable(128), qu’il était dépourvu de tout lien avec les dispositions qui figuraient dans le projet de loi(129).

Le code de la commande publique fut alors abandonné pour plusieurs années, la circulaire du Premier ministre n° 5643/SG du 27 mars 2013 ne le citant même pas au titre des projets de codification. À l’occasion de la transposition des directives « marchés publics » et « concessions », le ministre de l’Économie annonçait toutefois, dès le 12 mars 2014, l’adoption prochaine d’un code de la commande publique(130), l’article 38 de la loi « Sapin 2 » n° 2016‑1694 du 9 décembre 2016 autorisant en dernier lieu le gouvernement « à procéder par voie d’ordonnance, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la publication de la présente loi, à l’adoption de la partie législative du code de la commande publique ».

Prenant acte de « l’existence d’un consensus sur la nécessité d’élaborer un code de la commande publique », l’étude d’impact jointe à la loi dresse la liste ensuite des objectifs que la doctrine avait déjà assignés à la codification : « renforcer l’accessibilité et la lisibilité des règles applicables aux contrats de la commande publique », « améliorer l’intelligibilité et la compréhension des règles du droit de la commande publique » ou encore « accroître la sécurité juridique des procédures et promouvoir l’efficacité de la commande publique ».

Sur le fondement de cette habilitation, le Gouvernement a finalement publié l’ordonnance n° 2018‑1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique, ainsi que le décret n° 2018‑1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du même code. À ce code s’ajoutent 21 « annexes », qui prennent la forme d’arrêtés ou d’avis et dont la liste est dressée par une « annexe préliminaire », portée par un arrêté du 22 mars 2019. Le Code de la commande publique est entré en vigueur le 1er avril 2019. Il a initialement fait l’objet de modifications principalement cosmétiques, et visant également à

(127) F. Tiberghien, « Il faut un code de la commande publique pour assurer sa sécurité juridique », AJDA, 2008, p. 1128.

(128) S. Nicinski, « Le plan de relance de l’économie », RFDA, 2009, p. 273 : « Dès lors, il nous semble que l’idée d’un code la commande publique n’était pas si dépourvue que cela de lien avec le projet initial, sans doute pas au sens de la jurisprudence stricte du Conseil constitutionnel sur le droit d’amendement, mais tout simplement du point de vue de la conception même du plan de relance ».

(129) Voir sur ce point, J.-D. Dreyfus, « Les nouvelles mesures de simplification du droit des marchés publics », AJDA, 2009, p. 306.

(130) Discours de P. Moscovici, Ministre de l’Économie et des Finances, Clôture du colloque sur la transposition des directives européennes relatives aux marchés publics, 12 mars 2014. L. Richer préfèrera alors le nom de « code des contrats publics », plus à même d’englober les concessions. Voir L. Richer, « Le code de 2016 », AJDA, 2014, p. 705. Appellation qui finira de convaincre le professeur P. Delvolvé de la pertinence de la notion de « commande publique » (P. Delvolvé, « Les contrats de la “commande publique” », RFDA, 2016, p. 200).

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Les sources internes – Chapitre 1

parachever la codification et la transposition du régime de la facturation électronique dans la commande publique(131), ainsi que d’une modification visant à favoriser l’accès des PME à la commande publique en relevant le seuil de dispense de procédure à 40 000 euros HT et en augmentant le taux minimal des avances obligatoires versées aux PME par certains acheteurs publics(132), avant de subir des modifications destinées à tirer les conséquences de la pandémie de covid-19.

1.2.3

L’adaptation du droit de la commande publique à la crise sanitaire

1.2.3.1

La création d’un régime dérogatoire applicable pour une durée limitée

En vue de faire face aux conséquences de l’épidémie de covid-19, à raison notamment des mesures prises pour limiter la propagation du virus, et touchant particulièrement les entreprises qui rencontraient des difficultés dans l’exécution des contrats publics, le législateur a habilité le gouvernement à prendre toute mesure « adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet »(133). Sur ce fondement, le gouvernement a pris plusieurs ordonnances et décrets visant à adapter le droit de la commande publique aux perturbations engendrées par la situation sanitaire.

1. L’ordonnance n° 2020‑319 du 25 mars 2020(134)

Cette ordonnance, complétée par l’ordonnance n° 2020‑460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 et modifiée par l’ordonnance n° 2020‑560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire, établit des règles dérogatoires au droit commun de la commande publique applicables, notamment, aux contrats soumis au code de la commande publique, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’au 23 juillet 2020 inclus, sous réserve que leur mise en œuvre, soit rendue nécessaire pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. Cela doit être compris comme s’appliquant également, après le 23 juillet 2020, aux contrats conclus avant cette date pour lesquels les difficultés rencontrées résultent de la propagation de l’épidémie de covid19 et des mesures prises pour limiter cette propagation(135).

(131) Décret n° 2019‑748 du 18 juillet 2019, relatif à la facturation électronique dans la commande publique, JO 21 juillet 2019, texte n° 17.

(132) Décret n° 2019‑1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances, JO 13 décembre 2019, texte n° 21.

(133) Loi n° 2020‑290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, JO 24 mars 2020.

(134) Ordonnance n° 2020‑319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19, JO 26 mars 2020, texte n° 43.

(135) Article 1er de l’ordonnance n° 2020‑319, préc.

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Précis du droit de la commande publique

Cette ordonnance vise à répondre à deux préoccupations majeures : la continuité et la satisfaction des besoins des autorités contractantes, d’une part, et le soutien aux entreprises rencontrant des difficultés d’exécution du fait de l’épidémie, d’autre part.

En vue d’assurer l’approvisionnement des pouvoirs publics, l’ordonnance prévoit des assouplissements aux règles de passation en vue de tenir compte des difficultés, notamment matérielles causées par l’épidémie. S’agissant des procédures en cours, il est ainsi laissé la possibilité à l’autorité contractante de prolonger les délais de réception des candidatures et des offres pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner(136), mais aussi d’aménager en cours de procédure, dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats, les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation(137). Par ailleurs, concernant les contrats arrivant à échéance, il est prévu la possibilité de les prolonger par avenant lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre, dans des conditions procédurales facilitées(138).

En vue de soutenir les entreprises présentant des difficultés à honorer leurs engagements contractuels, l’ordonnance prévoit la possibilité pour le titulaire du contrat de demander la prolongation des délais d’exécution, qui ne saurait en tout état de cause être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ou voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif. Si l’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, l’exécution de ce marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial(139). En vue de limiter les besoins de trésorerie des entreprises, le plafonnement des avances à un montant supérieur à 60 % du montant du marché est supprimé de même que l’exigence d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché, cette disposition étant applicable aux contrats conclus jusqu’au 10 septembre 2020(140). Sont également prévus des mécanismes visant à atténuer les effets de la suspension de marchés à prix forfaitaires, de contrats de concessions, de la dégradation de l’activité des opérateurs économiques exerçant leur activité sur le domaine public ou à compenser les surcoûts causés par les modifications apportées aux conditions d’exécution d’un contrat de concession imposant la mise en œuvre de moyens supplémentaires non prévus par le contrat initial(141).

2. L’ordonnance du n° 2020‑738 du 17 juin 2020(142)

Cette ordonnance vise principalement à soutenir les entreprises fragilisées par la crise sanitaire en instaurant trois mécanismes particuliers : – l’interdiction d’exclure de la procédure de passation des marchés et des contrats de concessions les entreprises admises à la procédure de redressement judiciaire, pour ce motif, alors qu’elles bénéficient d’un plan de redressement (disposition valable jusqu’au 10 juillet 2021) ; (136) Article 2 de l’ordonnance n° 2020‑319 préc.

(137) Article 3 de l’ordonnance n° 2020‑319 préc.

(138) Articles 4 et 6‑1 de l’ordonnance n° 2020‑319, préc.

(139) Article 6-4° à 7° de l’ordonnance n° 2020‑319, préc.

(140) Article 5 de l’ordonnance n° 2020‑319, préc.

(141) Article 6-1° et 2° de l’ordonnance n° 2020‑319, préc.

(142) Ordonnance n° 2020‑738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique, JO 18 juin 2020, texte n° 14.

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Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Avant-propos............................................................................................. 7 Préface à la septième édition (2021).......................................................... 9 Partie 1

Les sources du droit de la commande publique................... 11

Chapitre 1

Les sources internes.......................................................................... 13

1.1

Le droit constitutionnel de la commande publique........................ 13

1.1.1

Les règles constitutionnelles relatives à la compétence législative en matière de commande publique............................................................. 14

1.1.1.1

En matière de marchés publics « classiques »............................................ 15

1.1.1.2

En matière de marchés publics globaux et de concessions.......................... 18

1.1.2

La concrétisation d’un socle constitutionnel de la commande publique....... 21

1.1.2.1

La consécration de principes généraux...................................................... 21

1.1.2.2

L’énoncé d’exigences propres à certains contrats de la commande publique.................................................................................................... 23

1.2

L’apparition du Code de la commande publique........................... 26

1.2.1

Un lent travail de rationalisation des contrats de la commande publique...... 26

1.2.1.1

L’émiettement initial des sources du droit de la commande publique........... 27

1.2.1.2

La simplification du corpus juridique du droit de la commande publique.... 43

1.2.2

Le Code de la commande publique............................................................ 46

1.2.3

L’adaptation du droit de la commande publique à la crise sanitaire............. 49

1.2.3.1

La création d’un régime dérogatoire applicable pour une durée limitée...... 49

1.2.3.2

La pérennisation des règles spéciales dans le droit commun de la commande publique.......................................................................... 51

1.3

Le droit de la concurrence.................................................................. 52

1.3.1

La question de la compétence juridictionnelle............................................ 53

1.3.2

La question de l’application des règles de la concurrence aux marchés publics et concessions............................................................................... 55

1.4

La doctrine administrative................................................................. 57

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Précis du droit de la commande publique

Chapitre 2

Les sources européennes.................................................................. 59

2.1

Les directives européennes................................................................. 61

2.1.1

Les directives en vigueur........................................................................... 61

2.1.1.1

Pour les directives « marchés publics »...................................................... 63

2.1.1.2

Pour la directive « concessions »............................................................... 64

2.1.2

La question de l’effet des directives européennes en droit français.............. 64

2.2

Les autres acquis.................................................................................. 66

Chapitre 3

Les sources extérieures au droit de l’Union européenne.......... 71

3.1

L’accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce......................................................................................... 71

3.2

La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales............................................................. 72

3.3

Les autres sources internationales..................................................... 73

Partie 2

Les notions de la commande publique...................................... 85

Chapitre 4

La notion de marché public............................................................... 87

4.1

Les cocontractants............................................................................... 88

4.1.1

Les pouvoirs adjudicateurs........................................................................ 88

4.1.1.1

La notion de pouvoir adjudicateur............................................................. 88

4.1.1.2

Les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs............................ 92

4.1.2

Les entités adjudicatrices........................................................................... 101

4.1.2.1

Les activités concernées............................................................................ 101

4.1.2.2

Les entités concernées............................................................................... 102

4.2

L’opérateur économique, cocontractant de l’administration....... 104

4.2.1

Les personnes privées................................................................................ 104

4.2.2

Les personnes publiques............................................................................ 106

4.2.2.1

Le principe............................................................................................... 107

4.2.2.2

Les conditions de la concurrence............................................................... 108

4.2.3

Les exceptions.......................................................................................... 111

4.2.3.1

Les marchés de services conclus avec des titulaires de droits exclusifs........ 111

4.2.3.2

Les marchés conclus in house ou contrats de prestations intégrées.............. 113

4.2.3.3

Les contrats de « coopération public-public » ou coopération entre pouvoirs adjudicateurs...................................................................... 118

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Table des matières

4.3

Le contrat.............................................................................................. 120

4.3.1

Le marché public est, en principe, un contrat administratif......................... 120

4.3.1.1

Le marché public est un contrat................................................................. 120

4.3.1.2

Le marché public est, en principe, un contrat écrit..................................... 121

4.3.1.3

Le marché public est un contrat administratif............................................. 122

4.3.2

Le marché public est un contrat conclu à titre onéreux............................... 125

4.3.3

Le marché public est conclu pour répondre aux besoins des personnes publiques.................................................................................................. 129

4.3.3.1

Les marchés de travaux............................................................................. 131

4.3.3.2

Les marchés de services............................................................................ 136

4.3.3.3

Les marchés de fournitures........................................................................ 137

4.3.3.4

Les marchés publics portant sur plusieurs catégories de prestations........... 139

4.3.4

Les contrats particuliers............................................................................. 140

4.3.4.1

Les contrats subventionnés par des pouvoirs adjudicateurs........................ 140

4.3.4.2

Les contrats mixtes.................................................................................... 141

4.4

Les contrats soumis aux règles minimales de la commande publique................................................................................................. 143

4.5

Les contrats globaux et marchés de partenariat............................. 149

4.5.1

La nouvelle architecture des contrats globaux............................................ 149

4.5.2

Les marchés publics globaux..................................................................... 151

4.5.2.1

Points communs aux marchés publics globaux............................................ 152

4.5.2.2

Les marchés publics de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171‑2).......... 153

4.5.2.3

Les marchés publics globaux de performance (CCP, art. L. 2171‑3)........... 154

4.5.2.4

Les marchés publics globaux sectoriels (ordonnance marchés publics, article L. 2171‑4, L. 2171‑5 et L. 2171‑6).................................................. 155

4.5.3

Les marchés de partenariat........................................................................ 156

4.5.3.1

La disparition des contrats de partenariat.................................................. 156

4.5.3.2

Les nouveaux marchés de partenariat........................................................ 157

Chapitre 5

La notion de concession.................................................................... 167

5.1

Les cocontractants............................................................................... 168

5.1.1

Les autorités concédantes.......................................................................... 168

5.1.2

L’opérateur économique, cocontractant de l’administration......................... 168

5.1.2.1

Les personnes privées................................................................................ 168

5.1.2.2

Les personnes publiques............................................................................ 168

5.1.2.3

Les exclusions à raison des relations entre les parties................................ 169

5.2

Le contrat de concession..................................................................... 173

5.2.1

La rémunération du concessionnaire et le transfert du risque d’exploitation. 173 687

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Précis du droit de la commande publique

5.2.2

L’objet du contrat...................................................................................... 176

5.2.2.1

Concessions de services............................................................................ 176

5.2.2.2

Concessions de travaux............................................................................. 177

5.2.2.3

Concessions de travaux et services............................................................ 178

Partie 3

Les parties au contrat.................................................................... 187

Chapitre 6

L’autorité publique............................................................................... 189

6.1

L’autorité compétente pour engager l’acheteur public ou l’autorité concédante...................................................................... 189

6.1.1

Les règles de détermination de l’autorité compétente.................................. 189

6.1.1.1

L’autorité compétente pour engager l’acheteur public dans les marchés publics...................................................................................................... 190

6.1.1.2

L’autorité compétente pour engager l’autorité publique dans les concessions.................................................................................. 194

6.1.2

Les sanctions de la violation des règles de compétence............................... 196

6.2

La maîtrise d’ouvrage dans les contrats de la commande publique................................................................................................. 200

6.2.1

La maîtrise d’ouvrage publique................................................................. 201

6.2.1.1

Le champ de la maîtrise d’ouvrage publique.............................................. 201

6.2.1.2

Le régime de la maîtrise d’ouvrage publique.............................................. 204

6.2.2

La maîtrise d’ouvrage privée..................................................................... 220

6.2.2.1

Le champ de la maîtrise d’ouvrage privée.................................................. 220

6.2.2.2

Le régime de la maîtrise d’ouvrage privée.................................................. 222

6.2.3

Les commandes groupées et centralisées.................................................... 223

6.2.3.1

Les groupements de commandes et les groupements d’autorités concédantes.............................................................................................. 223

6.2.3.2

Les centrales d’achat................................................................................ 225

6.2.3.3

Les entités communes transnationales........................................................ 227

Chapitre 7

L’opérateur économique.................................................................... 229

7.1

Les conditions d’accès à la commande publique............................ 229

7.1.1

La situation du cocontractant..................................................................... 229

7.1.1.1

Les conditions........................................................................................... 230

7.1.1.2

Les justificatifs.......................................................................................... 241

7.1.1.3

Le contrôle des justificatifs........................................................................ 247

7.1.2

La représentation de l’opérateur économique............................................. 252

7.2

La cotraitance....................................................................................... 254

7.2.1

La constitution des groupements d’opérateurs économiques....................... 255

688

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Table des matières

7.2.1.1

Les formes du groupement......................................................................... 256

7.2.1.2

Le choix d’un mandataire.......................................................................... 258

7.2.2

La présentation des candidatures et offres groupées.................................... 261

7.3

La sous-traitance.................................................................................. 263

7.3.1

La sous-traitance dans les marchés publics................................................. 264

7.3.1.1

La sous-traitance dans les marchés publics classiques................................ 264

7.3.1.2

La sous-traitance dans les marchés de partenariat..................................... 280

7.3.2

La sous-traitance dans les concessions....................................................... 282

7.3.2.1

Les conditions de recours à la sous-traitance dans les concessions............. 282

7.3.2.2

Les effets de la sous-traitance dans les concessions.................................... 289

Partie 4

La passation des contrats de la commande publique......... 293

Chapitre 8

La passation des marchés publics.................................................. 295

8.1

Détermination de la procédure applicable....................................... 295

8.1.1

Préparation de la passation........................................................................ 295

8.1.1.1

La détermination de la procédure en fonction de la nature du besoin de l’acheteur............................................................................................. 296

8.1.1.2

La détermination d’une procédure en fonction du montant du contrat : les seuils................................................................................................... 308

8.1.2

Les règles générales de passation des marchés publics................................ 318

8.1.2.1 L’allotissement.......................................................................................... 318

8.1.2.2

Les modalités générales de mise en concurrence........................................ 324

8.2

Les procédures de passation des marchés publics.......................... 335

8.2.1

L’appel d’offres......................................................................................... 336

8.2.1.1

La phase initiale de la procédure............................................................... 337

8.2.1.2

La commission d’appel d’offres................................................................. 339

8.2.1.3

La sélection des candidatures.................................................................... 343

8.2.1.4

L’examen des offres................................................................................... 349

8.2.2

La procédure adaptée................................................................................ 366

8.2.2.1

Les hypothèses de recours à la procédure adaptée...................................... 366

8.2.2.2

La procédure............................................................................................. 367

8.2.3

La procédure avec négociation................................................................... 372

8.2.3.1

Les hypothèses de recours à la procédure avec négociation........................ 372

8.2.3.2

La procédure avec négociation applicable aux pouvoirs adjudicateurs........ 374

8.2.3.3

La procédure avec négociation applicable aux entités adjudicatrices.......... 375

8.2.4

Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables.......... 376

8.2.5

La passation des marchés de maîtrise d’œuvre........................................... 379 689

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Précis du droit de la commande publique

8.2.5.1

Les marchés de maîtrise d’œuvre passés sous procédure adaptée................ 379

8.2.5.2

Le concours de maîtrise d’œuvre............................................................... 379

8.2.6

Les procédures spécifiques........................................................................ 383

8.2.6.1

La procédure de dialogue compétitif.......................................................... 383

8.2.6.2

La procédure des marchés de conception-réalisation et des marchés globaux de performance............................................................................ 385

8.2.6.3

Le partenariat d’innovation....................................................................... 387

8.3

Les techniques d’achat........................................................................ 389

8.3.1

Les accords-cadres.................................................................................... 389

8.3.1.1

Définition des accords-cadres.................................................................... 389

8.3.1.2

Régime des accords-cadres........................................................................ 391

8.3.1.3

Marché à tranches et accord-cadre............................................................ 392

8.3.3

Le concours.............................................................................................. 394

8.3.3.1

Les conditions du recours au concours....................................................... 394

8.3.3.2

Le jury de concours................................................................................... 394

8.3.3.3

Le déroulement du concours...................................................................... 396

8.4

Règles particulières applicables aux marchés de partenariat....... 399

8.4.1

Les étapes préalables à la procédure de passation....................................... 399

8.4.1.1

Évaluation et études préalables : l’instruction du projet............................. 399

8.4.1.2

Conditions de recours aux marchés de partenariat..................................... 401

8.4.1.3

Les avis et autorisations préalables........................................................... 404

8.4.2

Les procédures de passation des marchés de partenariat............................. 406

8.4.3

Achèvement de la procédure de passation des marchés de partenariat......... 408

8.4.3.1

Accord préalable à la signature et signature.............................................. 408

8.4.3.2

Transmission à l’organisme expert............................................................. 409

8.5

La conclusion formelle du marché.................................................... 409

8.5.1

L’information des candidats non retenus et l’avis d’attribution.................... 409

8.5.2

La mise au point du marché et le délai de « standstill ».............................. 412

8.5.3

Les actes nécessaires au caractère exécutoire du marché............................. 413

8.5.3.1

La signature du contrat............................................................................. 413

8.5.3.2

La notification........................................................................................... 417

8.5.3.3

La transmission des marchés locaux au représentant de l’État.................... 418

8.5.4

Les documents constitutifs du marché........................................................ 420

8.5.4.1

L’acte d’engagement................................................................................. 421

8.5.4.2

Le contenu des pièces constitutives............................................................ 422

8.5.4.3

L’ordre de priorité et la conservation des pièces du marché....................... 423

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Table des matières

Chapitre 9

La passation des contrats de concession..................................... 425

9.1

La procédure de passation des concessions..................................... 425

9.1.1

Préparation de la procédure de passation.................................................... 426

9.1.1.1

Définition du besoin et des spécifications techniques.................................. 426

9.1.1.2

Le choix de la concession.......................................................................... 430

9.1.1.3 Allotissement............................................................................................. 434

9.1.1.4

Détermination de la procédure de passation............................................... 436

9.1.2

Mise en œuvre de la procédure de passation............................................... 439

9.1.2.1

La procédure formalisée............................................................................ 439

9.1.2.2

La procédure adaptée................................................................................ 454

9.1.2.3

Procédure négociée sans publicité et mise en concurrence.......................... 456

9.1.3

L’achèvement de la procédure de passation................................................ 457

9.1.3.1

Les formalités préalables à la signature de la concession........................... 458

9.1.3.2

La signature du contrat de concession....................................................... 462

9.1.3.3

Les formalités postérieures à la signature de la concession........................ 462

9.2

Le contenu du contrat de concession................................................ 465

9.2.1

Le libre choix du schéma contractuel......................................................... 466

9.2.1.1

La concession........................................................................................... 466

9.2.1.2 L’affermage.............................................................................................. 467

9.2.1.3

La régie intéressée..................................................................................... 470

9.2.1.4

Le bail emphytéotique administratif........................................................... 472

9.2.2

L’encadrement de la liberté de déterminer les clauses du contrat................. 473

9.2.2.1

La réglementation des clauses relatives à la durée de la concession............ 474

9.2.2.2

La réglementation des clauses relatives aux modalités d’exécution de la concession........................................................................................ 477

Chapitre 10

Le contrôle et le contentieux de la passation.............................. 487

10.1

Le contrôle non contentieux des contrats de la commande publique................................................................................................. 487

10.1.1

Le recensement économique des marchés.................................................. 488

10.1.2

Les services d’instruction de l’Autorité de la Concurrence.......................... 489

10.2

Le contentieux administratif de la passation................................... 490

10.2.1

Le recours direct en contestation de validité............................................... 491

10.2.2

Le recours en annulation........................................................................... 503

10.2.2.1

Le recours pour excès de pouvoir.............................................................. 503

10.2.2.2

Le déféré préfectoral................................................................................. 505

10.2.3

Les procédures d’urgence.......................................................................... 507

10.2.3.1

Le référé précontractuel............................................................................ 508 691

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Précis du droit de la commande publique

10.2.3.2

Le référé contractuel................................................................................. 522

10.2.3.3

Le référé-suspension.................................................................................. 528

10.2.3.4

Les actions en réparation.......................................................................... 531

10.3

Les contentieux périphériques au droit de la commande publique................................................................................................. 535

10.3.1

Le contentieux de la concurrence............................................................... 536

10.3.1.1

Sanctions des pratiques anticoncurrentielles.............................................. 536

10.3.1.2

L’action en appréciation de validité........................................................... 539

10.3.1.3

L’action en responsabilité quasi délictuelle................................................ 540

10.3.2

Les actions pénales................................................................................... 541

10.3.3

L’action européenne en manquement......................................................... 546

Partie 5

L’exécution des contrats de la commande publique............. 555

Chapitre 11

L’exécution technique......................................................................... 557

11.1

Les obligations du cocontractant de l’administration.................... 557

11.1.1

L’obligation d’exécuter personnellement le marché ou la concession........... 557

11.1.1.1

La cession du marché ou de la concession................................................. 558

11.1.1.2

Le redressement et la liquidation judiciaires.............................................. 562

11.1.2

L’obligation d’exécuter le marché ou la concession dans les délais prévus... 564

11.1.2.1

La durée des marchés publics et des concessions........................................ 564

11.1.2.2

Les délais d’exécution des marchés publics et des concessions................... 567

11.1.3

L’obligation d’exécuter le contrat conformément à ses prescriptions techniques................................................................................................. 572

11.1.3.1

La réalisation de prestations complémentaires non prévues au contrat........ 572

11.1.3.2

Les limites à la modification du contrat..................................................... 577

11.1.4

La sanction des obligations de l’entrepreneur et du concessionnaire............ 580

11.1.4.1

Les dommages-intérêts.............................................................................. 581

11.1.4.2

La mise en régie du marché....................................................................... 581

11.1.4.3

La résiliation pour faute............................................................................ 583

11.2

L’exécution par l’acheteur public et l’autorité concédante........... 586

11.2.1

Les prérogatives de l’acheteur public et de l’autorité concédante................ 587

11.2.1.1

Le pouvoir de contrôle et de direction........................................................ 587

11.2.1.2

L’ordre de service..................................................................................... 588

11.2.1.3

La résiliation unilatérale du contrat pour motif d’intérêt général................ 590

11.2.2

Les obligations de l’acheteur public et de l’autorité concédante.................. 596

11.2.2.1

La rémunération du titulaire et du concessionnaire.................................... 596

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Table des matières

11.2.2.2

L’obligation d’indemnisation du titulaire du contrat, en cas d’aggravation de ses charges........................................................................................... 603

11.2.2.3

La sanction des obligations de l’acheteur public et de l’autorité concédante................................................................................................ 608

11.3

La réception des prestations............................................................... 609

11.3.1

Les modalités de la réception..................................................................... 609

11.3.1.1

La réception des marchés de travaux......................................................... 609

11.3.1.2

La réception des autres marchés................................................................ 612

11.3.2

Les effets de la réception........................................................................... 612

Chapitre 12

L’exécution financière......................................................................... 615

12.1

Le financement des contrats de la commande publique................ 615

12.1.1

Le financement par l’acheteur public......................................................... 616

12.1.1.1

Les financements endogènes...................................................................... 616

12.1.1.2

Les financements exogènes........................................................................ 617

12.1.2

Le financement par l’opérateur économique titulaire du contrat.................. 617

12.1.2.1

La cession de créances et le nantissement.................................................. 618

12.1.2.2

L’intervention de la Banque publique d’investissement............................... 623

12.2

Le règlement des contrats de la commande publique.................... 624

12.2.1

L’établissement des décomptes.................................................................. 624

12.2.1.1

Les décomptes périodiques........................................................................ 625

12.2.1.2

Le décompte final...................................................................................... 626

12.2.1.3

Le décompte général et définitif................................................................. 629

12.2.2

Facturation électronique............................................................................ 631

12.2.3

Le mandatement........................................................................................ 632

12.2.4

Le paiement du marché............................................................................. 633

12.2.4.1

Le régime des paiements anticipés............................................................. 633

12.2.4.2

Les opérations de paiement du marché....................................................... 637

12.2.5

Le règlement du titulaire d’un marché de partenariat.................................. 644

12.3

La restitution des garanties financières............................................ 645

12.3.1

La retenue de garantie............................................................................... 646

12.3.2

La garantie à première demande................................................................ 647

12.3.3

La caution solidaire ou personnelle............................................................ 649

Chapitre 13

Les litiges liés à l’exécution des marchés publics....................... 651

13.1

L’intervention du juge administratif du contrat............................. 651

13.2

Le règlement amiable des litiges........................................................ 655 693

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Précis du droit de la commande publique

13.3

Les garanties liées aux marchés publics........................................... 659

13.3.1

La garantie légale des vices cachés............................................................ 660

13.3.2

La garantie de bon fonctionnement............................................................ 661

13.3.3

La responsabilité décennale....................................................................... 661

13.3.4

La responsabilité trentenaire/quinquennale................................................. 662 Bibliographie générale.............................................................................. 671 Index........................................................................................................ 675

Une marque du groupe

Le groupe Infopro Digital, certifié ISO 14001, est engagé dans une démarche environnementale.

Cet ouvrage est imprimé en France sur un papier issu de forêts gérées durablement.

Achevé d’imprimer sur les presses SEPEC, sous le numéro ......... "les Bruyères", 01960 Péronnas France Dépôt légal : novembre 2021

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Précis du droit de la commande publique

Ouvrage de référence, ce manuel analyse de façon simple et rigoureuse la législation et la réglementation des marchés publics et concessions. Chaque chapitre permet de saisir les règles, parfois subtiles, qui sont propres à chaque contrat et à son environnement.

Organisé en quatre parties, il décrypte les sources, les notions fondamentales du droit de la commande publique et les parties au contrat, avant d’insister sur les règles de passation d’un marché public et d’un contrat de concession. Puis, il détaille les aspects techniques et financiers de l’exécution de ces contrats. Enfin, la dernière partie traite du contentieux des contrats de la commande publique. À jour des dernières évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles, cette septième édition tient compte des adaptations du droit de la commande publique rendues nécessaires par la crise sanitaire et de l’entrée en vigueur des nouveaux CCAG. Grâce à son approche pédagogique et opérationnelle, ce livre fournit toutes les clés de compréhension des régimes contractuels, jurisprudence et doctrine, indispensables à tous les praticiens de la commande publique.

7e

édition

Précis du droit de la commande publique

G U I D E S JURIDIQUES

G U I D E S JURIDIQUES

7e édition

Précis du droit de la commande publique

Stéphane Braconnier est Président de l’Université Paris II Panthéon-Assas. Il est responsable du master 2 professionnel « Droit public de l’économie », directeur du Juris-Classeur Contrats et marchés publics chez Lexis Nexis et auteur de Droit public de l’économie aux éditions PUF, Thémis, (3e édition, 2021).

Cet ouvrage s’adresse à toutes les personnes intéressées par le droit de la commande publique, qu’ils soient universitaires, avocats, juristes ou étudiants.

Stéphane Braconnier

Marchés publics – concessions

Stéphane Braconnier

ISSN 1272-2634 ISBN 978-2-281-13505-3

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