Oabconsum2 01112013

OAB – Direito do Consumidor

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Direito do Consumidor – Preparatório para Exame da OAB - 2ª edição / Obra organizada pelo Instituto IOB – São Paulo: Editora IOB, 2013.

ISBN 978-85-63625-22-9

Sumário

Capítulo 1 – Introdução e Relação de Consumo, 7 1. Direito do Consumidor na Constituição Federal, 7 2. Definição de Consumidor e Correntes Doutrinárias – Finalista e Maximalista, 8 3. Produtos e Serviços, 9 Capítulo 2 – Da Relação de Consumo, 11 1. Lesão e Onerosidade Excessiva, 11 2. Reparação Integral e Dano Moral, 12 3. Inversão do Ônus da Prova, 14 Capítulo 3 – Direitos Básicos e Proteção à Saúde, 16 1. Saúde e Segurança dos Consumidores/Nocividade e Periculosidade/Recall, 16 Capítulo 4 – Responsabilidade pelo Fato, 18 1. Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço/ Responsabilidade pelo Fato versus Responsabilidade por Vício, 18 2. Responsabilidade pelo Fato do Produto, 19 3. Responsabilidade pelo Fato do Produto do Comerciante, 20 4. Responsabilidade pelo Fato do Serviço, 21

Capítulo 5 – Responsabilidade por Vício do Produto, 23 1. Responsabilidade por Vício do Produto do Serviço/por Vício de Qualidade do Produto, 23 2. Responsabilidade por Vício de Quantidade do Produto, 24 3. Responsabilidade por Vício de Qualidade e Quantidade do Serviço, 25 Capítulo 6 – Serviços Públicos, 27 1. Serviços Públicos sob o Prisma do CDC, 27 Capítulo 7 – Prescrição, 29 1. Decadência, 29 2. Prescrição, 30 3. Garantia Legal e Contratual, 31 Capítulo 8 – Desconsideração da Personalidade Jurídica, 33 1. Desconsideração da Personalidade Jurídica/Desconsideração do CC e do CDC, 33 2. Responsabilidade das Empresas Perante o Consumidor, 34 Capítulo 9 – Princípios, 36 1. Oferta e Publicidade/Oferta e Princípio da Vinculação Contratual, 36 2. Princípio da Identificação Obrigatória da Publicidade, 37 3. Princípio da Transparência da Fundamentação, 38 4. Princípio da Veracidade e Princípio da Não Abusividade, 39 5. Princípio da Inversão do Ônus da Prova e Princípio da Correção do Desvio Publicitário, 40 Capítulo 10 – Práticas Abusivas, 42 1. Análise de Algumas Práticas Abusivas, 42 2. Orçamento, 43 3. Cobrança de Dívidas e Repetição em Dobro, 44 Capítulo 11 – Da Informação, 46 1. Direito de Acesso e de Informação, 46 2. Direito de Retificação e de Exclusão, 48 Capítulo 12 – Proteção Contratual, 50 1. Conhecimento Prévio do Contrato e Interpretação mais Favorável, 50 2. Direito de Arrependimento, 51 3. Cláusulas Abusivas, 52 4. Outorga de Crédito e Concessão de Financiamento, 53

5. ClĂĄusula de Decaimento e Outorga, 55 6. Contratos de AdesĂŁo, 56 Gabarito, 58

Capítulo 1

Introdução e Relação de Consumo

1. Direito do Consumidor na Constituição Federal 1.1 Apresentação Esta unidade abordará o direito do consumidor na Constituição Federal, mostrando, logo no início, uma visão topográfica do Código de Defesa do Consumidor.

1.2 Síntese – Art. 1º ao art. 54 – Direito material do consumidor.

– Art. 55 ao art. 60 e arts. 105 e 106 – Direito Administrativo do Consumidor. Tipifica as sanções administrativas.

– Art. 61 ao art. 80 – Direito Penal. Sanções penais e crimes praticados contra o consumidor.

– Art. 81 ao art. 104 – Título III – Tutela Coletiva.

8 O Código de Defesa do Consumidor é considerado um microssistema, em comparação ao Código Civil – maior sistema que temos dentro do Direito Privado.

O art. 1º do CDC contém a menção a três dispositivos da Constituição Federal, conferindo caráter de ordem pública e interesse social às suas regras.

São eles: a) art. 5º, XXXII – a defesa do consumidor é um direito e garantia fundamental; b) art. 170, V – é também um princípio da ordem econômica; c) art. 48 da ADCT – estabelecia o prazo de 120 dias para o Congresso Nacional elaborar o Código de Defesa do Consumidor.

Tais dispositivos visam principalmente à proteção ao consumidor, evitando que a ordem econômica promova atos prejudiciais e lesivos.

Também de muita relevância a presença das expressões “interesse social” e “ordem pública” dentro do art. 1º do CDC, ou seja, sua repercussão não está adstrita apenas aos interesses das partes envolvidas, tendo repercussão ampla dentro da sociedade, da coletividade. Por essa razão, o juiz pode, dentro do caso concreto, tomar medidas de ofício, pois está procurando defender o interesse maior da sociedade.

Atenção para a Súmula nº 381 do STJ: nos contratos bancários, não caberá ao juiz de ofício declarar a abusividade das cláusulas contratuais.

Exercício 1. Julgue a assertiva: A defesa do consumidor não é um princípio da ordem econômica, mas, sim, um direito fundamental de terceira geração.

2. Definição de Consumidor e Correntes Doutrinárias – Finalista e Maximalista

Direito do Consumidor

2.1 Apresentação Nesta unidade, serão abordados o conceito de consumidor e os consumidores equiparados.

2.2 Síntese O Código de Defesa do Consumidor traz em seu art. 2º o conceito de consumidor:

9 “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

A expressão “destinatário final” é importante para que se entenda quem é consumidor, mas houve divergência para a verificação de quem seria ou não destinatário final.

Desta forma, duas teorias surgiram para a explicação de quem seria o destinatário final: a teoria finalista e a teoria maximalista.

Para a corrente maximalista, dar destinação final seria dar destinação fática, ou seja, retirar o produto ou serviço de circulação.

Já para a corrente finalista, dar destinação final também é dar destinação fática, mas, além disso, é preciso dar uma destinação econômica. Assim, o produto ou serviço adquirido não poderá ser utilizado na cadeia econômica.

Pelo STJ, a teoria que vigora será, em um primeiro momento, a teoria finalista, pois para o STJ deve ser considerada a vulnerabilidade.

O art. 4º, I, do CDC dispõe acerca do princípio do reconhecimento da vulnerabilidade. É preciso entender que há alguns tipos de vulnerabilidade, tais como vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica e informacional.

Por fim, quanto ao conceito de consumidor, há três modalidades de consumidores equiparados: art. 2º, parágrafo único, arts. 17 e 29 do Código de Defesa do Consumidor.

3. Produtos e Serviços 3.1 Apresentação Nesta unidade, será abordada a diferença entre produtos e serviços.

O conceito de fornecedor é encontrado no art. 3º do CDC, que diz: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Importante mencionar dois aspectos acerca do conceito de fornecedor: – o fornecedor tem que praticar sua atividade com habitualidade para ser assim reconhecido; – o ente despersonalizado pode naturalmente ser fornecedor também, não há necessidade de formalidades ou registros burocráticos, por exemplo.

Direito do Consumidor

3.2 Síntese

10 Já o conceito de produto, encontra-se no § 1º do art. 3º do CDC, que é “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

Por último, o conceito de serviço está no § 2º do art. 3º do CDC, que diz ser “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Se o serviço analisado não for remunerado, não será possível a aplicação do CDC. Aqui cabe uma observação importante: o fato de não pagar diretamente não significa que não é remunerado, pode ser aparentemente gratuito, mas ser indiretamente pago. É entendimento pacificado pelo STF que os contratos bancários sofrem a aplicação do CDC. Súmula nº 321 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.”

Também é entendimento pacífico do STJ que não se aplica o CDC na relação de aluguel (entre locador e locatário), como também não se aplica na relação entre condômino e condomínio.

Exercício

Direito do Consumidor

2. (FGV – Sefraz – RJ – Fiscal de Rendas – 2009) O código de defesa do consumidor, não se aplica entre: a) a entidade de previdência privada e seus participantes. b) a instituição financeira e seus clientes. c) o comprador e o vendedor proprietário de um único imóvel, que lhe serve de residência. d) o comprador de veículo e a concessionária. e) a instituição de ensino e o estudante.

Capítulo 2

Da Relação de Consumo

1. Lesão e Onerosidade Excessiva 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão expostos dois conceitos de direitos específicos das relações de consumo.

1.2 Síntese O art. 6º, inciso V, do CDC prevê proteção ao consumidor contra a ocorrência da lesão e da onerosidade excessiva. É direito do consumidor a modificação do contrato quando há uma prestação desproporcional em seu desfavor – a chamada lesão. Aqui, o juiz, no caso concreto, analisará o grau da desproporcionalidade da lesão quando o consumidor pedir a sua revisão.

Existe a lesão do Código Civil, prevista no art. 156, que gera a anulação do negócio jurídico. É importante não confundir os institutos do Código Civil com os do Código de Defesa do Consumidor.

12 No Código Civil, a parte que alega lesão tem que provar ser inexperiente ou estar sob premente necessidade. No CDC, não há a exigência desses requisitos, pois há o princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, exposto no art. 4º, inciso I, da Lei Consumerista.

Outra diferença é que no CC a lesão causa a anulação do negócio jurídico.

Já no CDC gera a modificação contratual, com a tendência de manter-se o contrato.

O outro direito previsto pelo art. 6º, inciso V, do CDC é a revisão contratual quando ocorre fato superveniente que gere uma onerosidade excessiva.

Aqui também há instituto similar no Código Civil, trata-se do art. 478. Na seara do CC, entretanto, o fato que causa a onerosidade excessiva para uma das partes tem que ser imprevisível, caso contrário, não se aplica o instituto – teoria da imprevisão. Não existe tal requisito no âmbito das relações de consumo.

No CC, a onerosidade excessiva acarreta a resolução do contrato, já no CDC, a consequência é a revisão do contrato, sempre se procurando manter sua vigência.

Nota-se então que na esfera do CDC há o princípio da conservação dos contratos e da vulnerabilidade do consumidor.

Exercício 3. (FGV) Analise a assertiva: No sistema que tutela o consumidor, é correto afirmar que é garantido o direito de modificação ou de revisão das cláusulas contratuais.

2. Reparação Integral e Dano Moral 2.1 Apresentação

Direito do Consumidor

Nesta unidade, serão abordados o Princípio da Reparação Integral e o Princípio da Reparação do Dano Moral.

2.2 Síntese Os direitos básicos do consumidor estão elencados no art. 6º do CDC, porém, tal rol não é taxativo, apenas exemplificativo.

No inciso VI, do art. 6º, está disposto que o consumidor tem o direito básico de ser reparado de maneira efetiva e integral pelo dano sofrido, ou seja, não se

13 admite no âmbito do CDC a chamada indenização tarifada – não é aceito que qualquer regra limite a indenização a ser paga ao consumidor.

Se ocorrer constrangimento ao consumidor, este também será compensado.

Da mesma forma se procederá, caso sofra uma deformação estética, devendo ocorrer o pagamento de indenização.

A regra é: se o consumidor alegar e provar os danos em juízo, deverá ser determinado que seja compensado por eles integralmente. Eis o Princípio da Reparação Integral.

O dano moral também foi abordado pelo CDC, no art. 6º, inciso VI. Quando se fala no dano moral, fala-se em compensar o dano da vítima, pois não há como voltar ao estado anterior – que seria o caso da reparação.

Dentre os casos mais corriqueiros, estão os problemas com as portas giratórias em bancos. O seu simples travamento não caracteriza a ocorrência do dano moral (entendimento do STJ), entretanto, suas consequências poderão caracterizá-lo, como a pessoa ficar presa por duas horas na porta giratória.

Outro exemplo de grande valia é o alarme antifurto em estabelecimentos comerciais. Segundo o entendimento do STJ, o simples soar do alarme antifurto não causa o dano moral, mas eventualmente pode ocorrer pela maneira como o funcionário do estabelecimento fizer a abordagem.

Por último, cinco súmulas do STJ merecem ser destacadas: A Súmula nº 227 estabelece que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

A Súmula nº 370 determina que a apresentação antecipada do cheque pré-datado causa dano moral.

A Súmula nº 387 estabelece que o dano estético pode ser cumulado com o dano moral.

A Súmula nº 388 dispõe que a simples devolução indevida do cheque causa dano moral.

Por fim, a Súmula nº 402 traz a seguinte redação: “O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.”

4. (FGV) Analise a assertiva: No sistema que tutela o consumidor, é correto afirmar que a reparação dos danos materiais e morais é limitada de acordo com leis especiais reguladoras de setores das relações de consumo.

Direito do Consumidor

Exercício

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3. Inversão do Ônus da Prova 3.1 Apresentação Nesta unidade, será explicado como funciona a chamada inversão do ônus da prova e a sua função.

Direito do Consumidor

3.2 Síntese O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor estabelece: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” (...)

A regra de distribuição do ônus da prova é prevista no art. 333 do Código de Processo Civil. É preciso entender que não é sempre que haverá a inversão do ônus da prova, ou seja, a inversão do ônus da prova não se dá de forma automática.

Todavia, há hipóteses em que ocorrerá a inversão do ônus da prova. A primeira hipótese ocorre quando o consumidor for hipossuficiente, ou seja, quando tem dificuldade em realizar aquela prova. O segundo requisito é a verossimilhança das alegações, aqueles argumentos que, pela experiência do juiz, é possível perceber que aquilo dito pelo consumidor possui plausibilidade. Observa-se aqui que os requisitos não são cumulativos, mas sim alternativos.

Esta inversão do ônus da prova é a chamada inversão do ônus ope judicis ou inversão do ônus pelo juiz. Contudo, é necessário ressalvar que há hipóteses de inversão do ônus da prova ope legis (arts. 12, § 3º, II; 14, § 3º, I; e 38).

Uma questão muito discutida se dá acerca do momento da inversão do ônus da prova. O momento adequado será até o despacho saneador, pois o juiz sanearia o processo, fixaria os pontos controvertidos e inverteria o ônus da prova.

Há autores que entendem que não há momento adequado, que o juiz não precisa se vincular a um momento específico. Assim, caso inverta o ônus da prova na sentença, haverá uma regra de julgamento e não de procedimento.

Desta forma, é possível observar que há duas regras: regra de procedimento e regra de julgamento.

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Direito do Consumidor

O entendimento do STJ atualmente se dá no sentido de que a melhor regra será a regra de procedimento, ou seja, o juiz terá um marco, devendo fazê-lo até o despacho saneador.

Por fim, não se deve confundir a inversão do ônus da prova com inversão do pagamento da prova.

Capítulo 3

Direitos Básicos e Proteção à Saúde

1. Saúde e Segurança dos Consumidores/ Nocividade e Periculosidade/Recall 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão explicados os conceitos, bem como a empregabilidade dos termos nocividade, periculosidade e recall no âmbito do Direito do Consumidor.

1.2 Síntese Os riscos à saúde e à segurança do consumidor são tratados pelos arts. 8º ao 10 do Código de Defesa do Consumidor.

Produtos e serviços perigosos ou nocivos à saúde do consumidor são proibidos? Sim, desde que a periculosidade e nocividade sejam normais e previsíveis

17 em decorrência da sua natureza e fruição – art. 8º do CDC. Exemplo: faca. O simples fato de ser nocivo, perigoso, não impede que o produto seja colocado no mercado, que o serviço seja prestado.

O fornecedor deve cientificar ao consumidor as informações necessárias ao uso, manuseio, etc. A informação é fundamental. Por isso, existe a regra contida no parágrafo único do art. 8º, que determina ser obrigação do fabricante de produto industrial prestar as informações necessárias. O objetivo do CDC é evitar danos: Princípio da Prevenção e Precaução.

– Prevenção: quando se sabe que determinada atividade vai causar danos deve-se evitá-la.

– Precaução: quando não se tem certeza dos danos que determinada atividade pode causar, mas mesmo assim essa atividade deve ser evitada.

Só se proíbe o produto ou serviço se essa periculosidade e nocividade extrapolarem a normalidade, a previsibilidade do consumidor sobre o correto uso.

Exemplo: consumidor compra creme hidratante que lhe causa manchas no rosto. Nesse caso, ele não teve acesso à informação.

O art. 10, § 1º, do CDC faz menção ao chamado recall (a palavra inglesa não aparece em nenhum diploma legal), que é o ato do fornecedor, após colocar o produto ou serviço no mercado, tendo conhecimento que esse produto ou serviço apresenta vícios, chamar o consumidor de volta para sanar o vício ou defeito. A ciência do vício deve ser comunicada às autoridades competentes e aos consumidores pelo fornecedor Tal obrigação também se estende à União, aos Estados e aos Municípios, se também tiverem conhecimento da periculosidade ou nocividade – § 3º do art. 10.

Exercício

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5. Segundo o CDC, o fabricante de produto, que posteriormente à sua introdução no mercado de consumo tiver conhecimento de sua efetiva periculosidade, tem apenas o dever de comunicar o fato às autoridades competentes. Certo ou errado?

Capítulo 4

Responsabilidade pelo Fato

1. Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço/Responsabilidade pelo Fato versus Responsabilidade por Vício 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão explicadas as principais diferenças entre responsabilidade pelo fato e responsabilidade pelo vício.

1.2 Síntese A presente aula será concentrada no estudo do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, é necessário se esclarecer as diferenças entre a responsabilidade pelo fato e pelo vício.

Um primeiro exemplo: uma televisão comprada que não funciona corretamente. A televisão apresenta um vício de inadequação, ou seja, não serve para os fins para os quais foi criada. O produto apresenta um vício.

19 Outro exemplo: uma televisão comprada funciona muito bem, porém, ela contém um fio mal encapado no seu interior que, após um tempo, ocasiona uma explosão e causa danos a todos os consumidores. Agora estamos diante de um acidente de consumo, e presente está a responsabilidade pelo fato.

O vício fica na coisa que não se exterioriza, não causa um risco à saúde do consumidor, apenas o produto não funciona como deveria.

Já quando o problema se exterioriza, causa um risco à saúde; estamos, então, diante do acidente de consumo. É a hipótese da responsabilidade pelo fato do produto. À responsabilidade pelo fato se aplicam prazos prescricionais – ligação entre fato e prescrição. Já quando estamos diante da responsabilidade pelo vício, os prazos são decadenciais (art. 26).

Os arts. 12, 13 e 14 são importantes, pois tratam da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, explicando as hipóteses de incidência e suas diferenças.

Exercício 6. Julgue a assertiva: Quando forem fornecidos produtos potencialmente perigosos ao consumo, ainda que não tenha havido dano, incide cumulativamente a responsabilidade pelo fato do produto e pelo vício, ou impropriedade do produto, também por perdas e danos, além de sanções administrativas e penais.

2. Responsabilidade pelo Fato do Produto 2.1 Apresentação

2.2 Síntese O art. 12 do CDC trata da responsabilidade pelo produto dos fornecedores, menos o comerciante, que é tratado no art. 13. Já o art. 14 trata da responsabilidade do fornecedor pelo serviço.

Direito do Consumidor

Nesta unidade, serão explicados com maiores detalhes o conceito da responsabilidade pelo fato e a disciplina do Código de Defesa do Consumidor.

20 O motivo de o legislador ter separado o comerciante é que normalmente o lojista não tem culpa por um defeito da fabricação do produto.

A responsabilidade do fornecedor contida no art. 12 é a responsabilidade objetiva, ou seja, aquela que independe de culpa, em que não se verifica negligência ou imperícia da empresa fabricante, apenas importa a existência do dano e nexo causal – que é a regra geral do Código de Defesa do Consumidor (a exceção é o art. 14, § 4º).

Importante destacar o teor do § 2º do art. 12, que diz que o produto não pode ser considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

O § 3º do art. 12 traz as hipóteses em que é afastada a responsabilidade do fornecedor: I – não colocou o produto no mercado; II – provar que o defeito inexiste; III – culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O entendimento do STJ trouxe uma nova hipótese para se excluir a responsabilidade do fornecedor: caso fortuito e força maior.

Cabe ao fornecedor provar que não houve defeito no produto. Ao consumidor basta apenas provar o dano e o nexo causal.

Outro aspecto importante é acerca da inversão do ônus da prova ope legis (pela lei): o consumidor deveria comprovar o defeito, porém, é o fabricante que deve provar que não houve defeito.

Caso ocorra a hipótese da culpa concorrente, o juiz poderá determinar a redução da indenização pelo dano. O STJ confirma tal entendimento.

A teoria chamada risco do desenvolvimento não é causa excludente da responsabilidade do fornecedor, segundo o entendimento da doutrina consumerista.

3. Responsabilidade pelo Fato do Produto do Comerciante

Direito do Consumidor

3.1 Apresentação Nesta unidade, a ênfase será dada à responsabilidade do comerciante pelo fato do produto.

3.2 Síntese O art. 13 do CDC trata da responsabilidade do comerciante pelo fato do produto, que é diferenciada em relação à do fabricante.

21 A primeira hipótese traz a situação em que o consumidor não tem condições de identificar o produtor – inciso I. Desse modo, poderá o consumidor entrar com ação contra o comerciante, que responderá pelo eventual dano. O parágrafo único do art. 13 permite a competente ação de regresso.

O inciso II tem a mesma ideia do inciso anterior, pois diz respeito à situação na qual não há uma identificação clara sobre quem é o fabricante. Importante destacar que a identificação tem que ser clara, ou seja, permitir efetivamente que se descubra quem é o produtor, caso contrário, o comerciante será responsável igualmente. Naturalmente, também cabe a ação de regresso.

Na terceira e última hipótese, o comerciante também será responsabilizado quando não conservar de maneira adequada os produtos perecíveis. Aqui quem dá causa ao dano é o comerciante. Não há direito de regresso.

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.”

Com relação ao direito de regresso, ele deve ser analisado em cotejo com o art. 88 do CDC. A ação de regresso poderá ser autônoma em relação àquela ajuizada pelo consumidor, ou poderá se seguir nos mesmos autos, sendo, porém, vedada a denúncia da lide, pois se estaria prejudicando o consumidor.

“Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.”

Exercício

4. Responsabilidade pelo Fato do Serviço 4.1 Apresentação Nesta unidade, será feito um estudo acerca da responsabilidade pelo fato do serviço.

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7. Julgue a assertiva: A individualização da responsabilidade do fornecedor pela colocação do produto no mercado pode afastar a responsabilidade do comerciante.

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4.2 Síntese A responsabilidade pelo fato do serviço é tratada pelo art. 14 do CDC que, por sua vez, é muito parecido com o art. 12. Uma das poucas diferenças é que no art. 14 não há separação entre fornecedor e comerciante. As hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor também são muito próximas às elencadas no art. 12 – ausência de defeito e culpa exclusiva do consumidor ou terceiro.

O consumidor não tem o ônus de provar o defeito, pois tal dever recai sobre o fornecedor, que deve provar que não existiu defeito – inversão do ônus da prova é ope legis.

Aqui também são casos excludentes da responsabilidade o caso fortuito e a força maior, hipóteses construídas pela doutrina e aceitas pela jurisprudência, mas sem respaldo no CDC. Não se pode deixar de destacar a diferença entre o caso fortuito interno e caso fortuito externo: – caso fortuito interno: é o acontecimento que mesmo imprevisível e inevitável se liga à organização e desenvolvimento das atividades do prestador de serviços, não excluindo a sua responsabilidade; – caso fortuito externo: é aquele completamente fora da responsabilidade da empresa e exclui a responsabilidade.

O § 4º do art. 14 trata da responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, que será apurada mediante a verificação de culpa – responsabilidade subjetiva.

A jurisprudência do STF diz que as concessionárias e permissionárias de serviço público, no que diz respeito aos não usuários, têm responsabilidade objetiva.

Exercício

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8. Julgue a assertiva: O profissional liberal fornecedor de serviços será pessoalmente responsável pela reparação dos danos causados aos consumidores, por defeitos relativos à prestação de seus serviços, independentemente da apuração da culpa.

Capítulo 5

Responsabilidade por Vício do Produto

1. Responsabilidade por Vício do Produto do Serviço/por Vício de Qualidade do Produto 1.1 Apresentação Nesta unidade, será feito um estudo acerca da responsabilidade pelo vício de qualidade do produto.

1.2 Síntese O vício do produto ou serviço pode ser relativo a sua qualidade ou a sua quantidade. Nesse contexto, o art. 18 do CDC é o principal, com maior destaque e aplicação prática.

Na hipótese da ocorrência de um vício de qualidade no produto, o CDC no art. 18 conferiu um direito potestativo ao fornecedor que é o de consertar o

24 produto, ou seja, caso o fornecedor faça essa opção pelo conserto, o consumidor terá que se sujeitar – essa é a regra geral.

O fornecedor tem o prazo de 30 dias para realizar o conserto (§ 1º, art. 18, do CDC). Se não for realizado dentro do prazo, abrem-se as hipóteses previstas pela legislação, dentre as quais o consumidor poderá escolher uma: 1) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; 2) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; e 3) o abatimento proporcional do preço.

O § 2º do art. 18 diz que o prazo de 30 dias poderá ser alterado por convenção entre as partes, tendo como limites 07 e 180 dias. Aqui há um detalhe fundamental: nos contratos de adesão, a cláusula que altera o prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vício deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor – na prática, é uma hipótese rara.

Entretanto, há hipóteses em que o consumidor não precisa esperar os 30 dias para poder escolher uma das opções do § 1º. São elas: 1) quando o conserto do produto danificar, causar perda das características originais; 2) quando ocorrer a desvalorização do produto; 3) quando se tratar de um produto essencial, ou seja, aquele em que não é possível o consumidor esperar os 30 dias de conserto (por exemplo, ficar 30 dias sem aparelho celular hoje em dia é impraticável).

Também é importante destacar que a responsabilidade por vício é do fornecedor, sendo ele fabricante, produtor, comerciante, dentre outros. Deve-se analisar esse tema em conjunto com o art. 23 do CDC.

Exercício

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9. Julgue a assertiva: Os vícios de inadequação são aqueles que afetam a prestabilidade do produto, prejudicando o seu uso e fruição ou diminuindo seu valor.

Esses vícios ocorrem, ainda, quando a informação prestada não corresponde verdadeiramente ao produto, que se mostra de qualquer forma impróprio para o fim a que se destina e desatende à legítima expectativa do consumidor.

2. Responsabilidade por Vício de Quantidade do Produto 2.1 Apresentação Nesta unidade, será feito um estudo sobre a responsabilidade por vício de quantidade do produto.

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2.2 Síntese Agora o enfoque será no art. 19 do CDC, que trata do vício de quantidade do produto. Quando o consumidor se deparar com uma situação dessas, poderá se valer das opções oferecidas pelo art. 18, além da complementação do peso ou da medida.

Numa situação em que o consumidor compra 01 quilo de um produto, e o fornecedor lhe entrega apenas 500 gramas, não há que se falar no prazo de 30 dias para o fornecedor reparar o vício. A resolução do problema deve ser imediata. Aqui, na situação tratada pelo art. 19, não existe o direito do fornecedor de sanar o vício.

O consumidor pode imediatamente fazer uso das opções oferecidas pelo CDC, que no caso em tela, seriam: 1) escolher outro produto, devolvendo os 500 g recebidos; 2) pedir a devolução do dinheiro desistindo da compra, sem prejuízo de perdas e danos; 3) solicitar o abatimento no preço, pagando-se apenas a quantidade entregue; 4) pode, ainda, complementar o peso ou medida; nesse caso específico, exigir os 500 g restantes.

Não se deve esquecer de que no vício pela quantidade do produto não há a hipótese do consumidor esperar 30 dias para que o fornecedor sane o vício. A resolução tem que ser imediata.

Merece destaque o § 2º do art. 19, pois é exceção à regra da responsabilidade solidária, que é a regra geral no CDC (art. 7º, parágrafo único e art. 25, § 1º). A exceção diz que a responsabilidade é exclusiva do comerciante – fornecedor imediato – quando a pesagem ou medição e o instrumento utilizado não estiver aferindo segundo os padrões oficiais.

Exercício

3. Responsabilidade por Vício de Qualidade e Quantidade do Serviço 3.1 Apresentação Nesta unidade, será feito um estudo sobre a responsabilidade por vício de qualidade e quantidade do serviço.

Direito do Consumidor

10. Julgue a assertiva: A responsabilidade no CDC será solidária entre o fabricante e o fornecedor imediato quando este fizer a pesagem ou a medição do produto com instrumento que não siga os padrões oficiais.

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3.2 Síntese O vício de qualidade do serviço é aquele que o torna inadequado, impróprio. É tratado pelo art. 20 do CDC, que apresenta as hipóteses do art. 18 adaptadas para o serviço com vício.

O consumidor pode pedir outro serviço, ou seja, a sua reexecução. O art.

20, § 1º, diz que se poderá confiar a reexecução do serviço a um terceiro, por conta e risco do fornecedor, que deverá arcar com o pagamento do novo serviço. Entretanto, tal hipótese é difícil de verificar no caso concreto.

Pode também o consumidor pedir a devolução do valor pago, monetariamente atualizado, sem prejuízo das perdas e danos.

O consumidor também poderá solicitar o abatimento no valor pago.

Novamente, o consumidor não precisa esperar 30 dias para optar por uma das alternativas oferecidas pelo CDC. O vício de quantidade do serviço não é tratado especificamente por nenhum artigo do CDC. Alguns doutrinadores dizem que o legislador não tratou diretamente do vício de quantidade por se tratar de uma espécie de vício de qualidade. Aplica-se de maneira analógica o quanto disposto no art. 19 do CDC, fazendo as necessárias adaptações. É possível se pedir a complementação do serviço.

Exercício

Direito do Consumidor

11. Julgue a assertiva: Em caso de vício de qualidade do serviço que o torne impróprio ao consumo ou lhe diminua o valor, pode o fornecedor optar pela devolução das quantias pagas pelo consumidor ou pela reexecução do serviço sem custo adicional para o consumidor.

Capítulo 6

Serviços Públicos

1. Serviços Públicos sob o Prisma do CDC 1.1 Apresentação Nesta unidade, será analisado o serviço público sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor.

1.2 Síntese Os serviços públicos são tratados especificamente em apenas um artigo do CDC, que é o art. 22.

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”

28

Direito do Consumidor

No tocante aos serviços públicos essenciais – aqueles que não podem ser interrompidos pois estão vinculados à dignidade da pessoa humana –, devem ser contínuos. Exemplo: serviço de fornecimento de energia elétrica.

E na situação do consumidor se tornar inadimplente? A concessionária pode interromper o serviço público? Como fica a questão da continuidade do serviço? O STJ, até 2003, entendia que esses serviços públicos essenciais não poderiam ser interrompidos mesmo com a inadimplência do consumidor, pois era esta a determinação do CDC. Ainda entendia que quando a concessionária deixava de prestar os serviços públicos, se caracterizava uma forma de cobrança abusiva, que é a prevista pelo art. 42 do CDC. Ocorria um constrangimento ao consumidor.

A partir de 2004, o STJ alterou o seu entendimento, em razão da Lei nº 8.987/1995, art. 6º. Este dispositivo legal diz que não ofende o princípio da continuidade do serviço público quando o consumidor estiver inadimplente.

Se não há contraprestação, a concessionária não é obrigada a manter o serviço.

Entretanto, é necessário que exista o aviso prévio ao consumidor antes de interromper o serviço prestado. Não é uma questão sumulada, mas é pacífica no STJ. E se o Estado/Município ficar inadimplente é possível ocorrer a interrupção da prestação do serviço essencial? O STJ, segundo entendimento baseado na Lei nº 7.783/1989 – que trata sobre a greve –, nos arts. 10 e 11, que enumeram o rol dos serviços públicos considerados essenciais e que não poderão sofrer a paralisação total em virtude de greve, diz que os mesmos serviços também não poderão ser interrompidos totalmente diante do inadimplemento dos órgãos públicos. Poderão ser cortados, sempre mediante o aviso prévio, aqueles serviços que não se encontram no mencionado rol.

Outra grande questão é: quais são os serviços públicos abrangidos pelo CDC? A resposta passa pela análise: se existe uma contraprestação do consumidor, se ele paga exatamente na medida em que recebe. Exemplo: água, luz.

Em caso de resposta positiva, então o serviço é abrangido pelo CDC. Nos serviços públicos tutelados pelo CDC, a espécie de pagamento é a tarifa. Não é taxa, pois neste caso basta o serviço estar à disposição do consumidor para que haja a cobrança. Entretanto, até recentemente, o STJ entendia que a espécie de pagamento pelo serviço de água era uma taxa e mesmo assim se aplicava o CDC.

Exercício 12. Julgue a assertiva: Os serviços públicos, em face do princípio da prevalência do interesse público sobre o particular, não estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, sendo a prestação dos mesmos regulada por normas específicas de Direito Administrativo.

Capítulo 7

Prescrição

1. Decadência 1.1 Apresentação Nesta unidade de estudo, será feita uma apresentação sobre a decadência, seu conceito e seus prazos.

1.2 Síntese A decadência é tratada no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor.

Está intimamente ligada à responsabilidade por vício. O prazo para reclamar do vício é decadencial.

“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

30 II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.”

Existem dois prazos decadenciais no CDC: 30 e 90 dias, para serviços não duráveis e duráveis, respectivamente.

O produto durável é aquele que permite o seu uso com certa frequência. Já o não durável é aquele que se esgota rapidamente pelo uso.

Quando os vícios forem aparentes ou de fácil constatação, a contagem do prazo decadencial se iniciará da entrega do produto ou do término da prestação do serviço.

Já na hipótese do vício oculto – aquele que não aparece de imediato para o consumidor – o início do prazo decadencial ocorre apenas quando ficar evidenciado o vício.

O § 2º traz duas situações que paralisam o prazo decadencial. A primeira hipótese é a reclamação devidamente comprovada do consumidor ao fornecedor até a resposta negativa. A segunda hipótese trata da instauração do inquérito civil – procedimento administrativo instaurado pelo Ministério Público para obtenção de provas – até seu encerramento.

Não há entendimento pacífico sobre o termo “obstam” empregado pelo legislador, se interrompe ou suspende o prazo decadencial.

Exercício 13. (Defensoria Pública/ES – Cespe – 2009) Se um consumidor adquirir produto não durável, seu direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, caducará em 90 dias, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto.

2. Prescrição 2.1 Apresentação

Direito do Consumidor

Nesta unidade, analisa-se a prescrição aplicada ao Código de Defesa do Consumidor, sendo trazidos seu conceito e a aplicação de seus prazos.

2.2 Síntese Primeiramente, é preciso entender que a decadência está ligada a vícios, enquanto a prescrição está relacionada a fato do produto ou do serviço (quando gera um acidente de consumo).

31 Sempre que for possível perceber que a ação será condenatória, obrigatoriamente, se estará diante de prazo prescricional.

O art. 27 trata do prazo prescricional, trazendo a seguinte redação: “Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”

O prazo de cinco anos se inicia quando ocorrerem o dano e a autoria. O art.

189 do Código Civil dispõe que violado o direito subjetivo, nasce para o titular a pretensão, a qual será exercida nos prazos dos arts. 205 e 206. No CDC, a pretensão nasce quando o consumidor sofre o dano e conhece a autoria.

Faz-se necessário entender que há situações em que o STJ irá diferenciar, ou seja, há ações condenatórias que, embora sejam relações de consumo, não será utilizado o prazo do art. 27 do CDC. Exemplo: Súmula nº 101 do STJ, que estabelece: “A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano.”

3. Garantia Legal e Contratual 3.1 Apresentação Nesta unidade de estudo, será explicado o conceito de garantia, tanto a contratual como a legal.

Há duas formas de garantia: legal (art. 24 do CDC) e contratual (art. 50 do CDC).

“Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.”

“Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.”

Direito do Consumidor

3.2 Síntese

32 O consumidor tem a garantia – legal de adequação – de que ao comprar o produto, este tem que se apresentar adequado, tem que funcionar perfeitamente. É exatamente por essa garantia legal que o CDC determina que o consumidor poderá exigir a reparação dos vícios. Por isso que pode exigir as opções elencadas nos arts. 18 a 20 do CDC, como a troca do produto por outro da mesma marca, da mesma espécie.

No CDC, não há prazo de garantia legal; os prazos do art. 26 são para reclamação. Em nenhuma ocasião, o CDC estabelece prazo de garantia.

A garantia contratual – prevista pelo art. 50 do CDC – é facultativa ao fornecedor e deve ser pactuada por escrito. Uma vez estabelecida esta garantia, o fornecedor está responsabilizado por qualquer vício que apareça durante o prazo.

Como a garantia contratual é facultativa, o fornecedor poderá restringi-la, impor condições. É complementar à garantia legal.

Na prática, significa que na presença de uma garantia contratual de um ano, não é necessário exercer o prazo decadencial (30 ou 90 dias) no ato do vício, pois as garantias se somam. O legislador quis postergar o início da reclamação para o fim da garantia contratual.

Direito do Consumidor

Exercício 14. Joana adquiriu um aparelho de telefone em loja de eletrodomésticos e, juntamente com o manual de instruções, foi-lhe entregue o termo de garantia do produto, que assegurava ao consumidor 01 ano de garantia, a contar da efetiva entrega do produto. Cerca de um ano e um mês após a data da compra, o aparelho de telefone apresentou, comprovadamente, um defeito de fabricação. Em face dessa situação hipotética, assinale a opção correta acerca dos direitos do consumidor: a) A Lei garante a Joana a possibilidade de reclamar de eventuais defeitos de fabricação a qualquer tempo, desde que devidamente comprovados; b) Após o prazo de 01 ano de garantia conferida pelo fornecedor, Joana não poderá alegar a existência de qualquer defeito de fabricação; c) Joana poderá reclamar eventuais defeitos de fabricação, até o prazo de 90 dias após o final da garantia contratual conferida pelo fornecedor; d) O prazo para Joana reclamar dos vícios do produto é de apenas de 90 dias, a partir da entrega efetiva do produto, independentemente do prazo de garantia.

Capítulo 8

Desconsideração da Personalidade Jurídica

1. Desconsideração da Personalidade Jurídica/ Desconsideração do CC e do CDC 1.1 Apresentação Nesta unidade, será feita uma comparação entre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

1.2 Síntese O instituto da desconsideração da personalidade jurídica é encontrado tanto no Código Civil como no Código de Defesa do Consumidor. Sempre que encontrarmos um instituto que é tratado em ambas as legislações, deveremos compreender a definição do Código Civil.

34 No CC, é tratada no art. 50, não podendo ser decretada de ofício pelo juiz, apenas por requerimento da parte ou do Ministério Público, nas hipóteses de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, ou seja, quando há uma confusão patrimonial, está aberta a possibilidade de se pedir a desconsideração da personalidade jurídica, e a obrigação que era da empresa poderá recair sobre os bens particulares dos sócios.

Já no CDC o instituto é tratado pelo art. 28 – primeira norma do Brasil a regulamentar a desconsideração da personalidade jurídica, embora já fosse aceita pela jurisprudência.

Merece destaque o § 5º do artigo referido, pois diz que “também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Tal dispositivo simplificou bastante o entendimento, pois, em outras palavras, basta a insolvência da pessoa jurídica como requisito para que se proceda à desconsideração da personalidade jurídica.

A facilidade oferecida pelo CDC para que se alcance a desconsideração da personalidade jurídica – o consumidor não precisa provar confusão patrimonial nem desvio de finalidade – é justificada pelo fato de que se está protegendo um ente vulnerável, que se encontra em desvantagem na sua relação. É preciso ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica não extingue a pessoa jurídica; há desconsideração para aquela relação específica.

2. Responsabilidade das Empresas Perante o Consumidor 2.1 Apresentação

Direito do Consumidor

Nesta unidade, será aprofundado o estudo da desconsideração da personalidade jurídica, com enfoque na responsabilidade de algumas empresas em face do consumidor.

2.2 Síntese A primeira lei a tratar da desconsideração da personalidade jurídica foi o CDC, em 1990.

Em 1994, veio o segundo diploma legal a tratar do instituto, que é a Lei nº 8.884/1994, a Lei do Cade – hoje revogada – em seu art. 18, contemplou o caput do art. 28 do CDC.

35 Já em 1998, com a Lei nº 9.605/1998, que trata das infrações penais e administrativas relativas ao meio ambiente, em seu art. 4º, trouxe o conteúdo do § 5º do art. 28 do CDC. Por último, em 2002, o CC tratou da desconsideração da personalidade jurídica no seu art. 50.

Segundo a doutrina, a art. 28 do CDC alberga a “Teoria Menor”, e o art.

50 do CC contempla a “Teoria Maior” da desconsideração da personalidade jurídica. Aquela é assim chamada por não exigir requisitos, já esta, por impor a comprovação de requisitos. Por sua vez, a Lei do Cade se coaduna com a “Teoria Maior”; já a Lei do Meio Ambiente se junta à “Teoria Menor”.

O § 2º do art. 28 do CDC diz que as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC – são espécies de grupos societários no qual uma empresa controla a outra e há responsabilidade subsidiária.

Já o § 3º do mesmo dispositivo afirma que as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC. Por último, o § 4º fala das empresas coligadas – uma empresa é acionista de outra, porém, não gerencia, não detém poder de gestão da outra – nas quais a responsabilidade incide mediante a presença de culpa.

A teoria da desconsideração inversa, que é adotada pelo STJ, diz que uma responsabilidade do sócio poderá ser satisfeita pela empresa na qual ele participa.

Exercício

Direito do Consumidor

15. Analise a seguinte assertiva: “O Código de Defesa do Consumidor adota a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, bastando a demonstração da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.”

Capítulo 9

Princípios

1. Oferta e Publicidade/Oferta e Princípio da Vinculação Contratual 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão explicados o Princípio da Oferta e o Princípio da Vinculação Contratual.

1.2 Síntese A oferta, dentro da seara do Código de Defesa do Consumidor, é um conceito que comporta tanto a informação quando a publicidade.

A informação é dita diretamente ao consumidor, ao passo que a publicidade é prestada de maneira genérica, ampla, apesar de também ser uma informação.

O art. 30 trata do Princípio da Vinculação Contratual da Oferta (tanto a informação como a publicidade). Toda informação ou publicidade, suficiente-

37 mente precisa, vincula o fornecedor e o obriga contratualmente. Em outros termos: qualquer informação ou publicidade passada ao consumidor já obriga o fornecedor caso aquele queira contratar.

Os exageros publicitários, puffings, estão excluídos da aplicação do Princípio da Vinculação Contratual (ex.: tal carro é o mais charmoso do mercado; o terno é o mais elegante, etc.), a não ser que seja possível precisar (ex.: tal carro é o mais econômico do mercado).

Uma questão relevante é se o consumidor pode exigir algo que tenha saído muito errado na publicidade. A doutrina entende que não, pois estamos diante do chamado “erro grosseiro” e, na sua presença, o fornecedor não é vinculado à oferta.

Exercício 16. Analise a seguinte assertiva: “A oferta ou a veiculação de mensagem publicitária que ressalte as qualidades ou características de determinado produto ou serviço, e defina condições e preços para sua aquisição, tem força vinculante em relação ao fornecedor que a promove ou dela se utiliza.”

2. Princípio da Identificação Obrigatória da Publicidade 2.1 Apresentação Nesta unidade, será estudado o Princípio da Identificação Obrigatória da Publicidade.

A doutrina diferencia os conceitos publicidade e propaganda. A propaganda se dá quando se divulga uma ideia, uma mensagem. Já a publicidade seria a difusão de ideias de cunhos econômico e lucrativo. O CDC não fez essa diferenciação e a jurisprudência, de maneira geral, também não o faz.

O Princípio da Identificação Obrigatória da Publicidade está presente no caput do art. 36. O consumidor não pode ficar na dúvida. É um dos princípios mais desrespeitados no mercado publicitário.

Existem as publicidades denominadas clandestinas. A publicidade dissimulada é aquela revestida de cunho jornalístico e é proibida porque o consumidor não sabe que foi paga.

Direito do Consumidor

2.2 Síntese

38 Há, ainda, o chamado merchandising (técnica publicitária de aparecimento de produtos de uma maneira não ostensiva), que não é proibido, desde que o consumidor seja avisado previamente. Na Europa, há toda uma regulamentação específica do merchandising.

O último modo de publicidade clandestina é a chamada publicidade subliminar, que trabalha abaixo do limiar da percepção consciente, de modo a não perceber a informação passada. Tal publicidade é proibida, vedada.

Exercício 17. Analise a seguinte assertiva: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal, segundo o Princípio da Identificação da Mensagem Publicitária, que proíbe a publicidade clandestina, a dissimulada, bem como a subliminar.”

3. Princípio da Transparência da Fundamentação 3.1 Apresentação Nesta unidade, será explicado o Princípio da Transparência da Fundamentação.

Direito do Consumidor

3.2 Síntese O Princípio da Transparência da Fundamentação está compreendido no art. 36, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Antes de se aprofundar o estudo no mencionado princípio, se faz necessário esclarecer as diferenças entre a publicidade promocional e a publicidade institucional. A publicidade institucional é aquela que visa divulgar a marca, o nome daquele fornecedor, não um produto específico, visando criar a credibilidade daquele fornecedor. Já a publicidade promocional é aquela que pretende divulgar um produto ou serviço especificamente, com o intuito de aumentar a venda, a sua promoção.

O Princípio da Transparência tem como objetivo levar o fornecedor a fazer com cuidado a publicidade, com informações verídicas e precisas, não atribuindo qualidades inexistentes ou exageradas ao produto ou serviço que

39 enganem o consumidor. O fornecedor terá que ter informações técnicas e concretas que sustentem a publicidade do produto.

O parágrafo único do art. 36 tem a seguinte redação: “O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”

4. Princípio da Veracidade e Princípio da Não Abusividade 4.1 Apresentação Nesta unidade, será abordado o conceito do Princípio da Veracidade e do Princípio da Não Abusividade.

Os Princípios da Veracidade e da Não Abusividade estão nos arts. 37, § 1º e § 2º (respectivamente) do Código de Defesa do Consumidor, que proíbe a publicidade enganosa e a abusiva.

Dispõe o § 1º: “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”

Nota-se que o Princípio da Veracidade está relacionado à publicidade enganosa, que é aquela inteira ou parcialmente falsa, ou que induz o consumidor a erro. Há duas formas de publicidade enganosa no CDC: por comissão ou omissão (aquela que ausenta um dado essencial, que não poderia faltar na publicidade, mencionada no § 3º do art. 37).

O Princípio da Não Abusividade é aquele que proíbe a publicidade, que ofende valores da sociedade. O § 2º do art. 37 dispõe: “É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.” Em sua maioria, são as que se aproveitam da inexperiência das crianças.

Direito do Consumidor

4.2 Síntese

40

Exercícios 18. Analise a seguinte assertiva: “Somente será enganosa modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteiramente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preços e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”

19. Analise a seguinte assertiva: “Reputa-se abusiva qualquer modalidade de comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou capaz de induzir a erro o consumidor, a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades e de quaisquer outros dados acerca dos produtos e serviços.”

5. Princípio da Inversão do Ônus da Prova e Princípio da Correção do Desvio Publicitário 5.1 Apresentação Nesta unidade, serão explicados os conceitos do Princípio da Inversão do Ônus da Prova e do Princípio da Correção do Desvio Publicitário.

Direito do Consumidor

5.2 Síntese O Princípio da Inversão do Ônus da Prova está disposto no art. 38 do Código de Defesa do Consumidor. O dispositivo estabelece: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

O fornecedor que presta informação na publicidade tem o ônus de provar que aquela informação é verdade. Assim, no caso concreto, no processo, o réu (fornecedor) é que terá que provar que a publicidade não era enganosa.

Trata-se de inversão do ônus da prova ope legis, ou seja, em razão da lei, assim como as hipóteses previstas no art. 12, § 3º, inciso II e art. 14, § 3º, inciso I também do CDC – são as três hipóteses de inversão do ônus da prova ope legis.

O Princípio da Correção do Desvio Publicitário está previsto no art. 60 do CDC.

41 O desvio publicitário é a publicidade enganosa e abusiva e, para sanar tal erro, ocorre a contrapropaganda, que consiste em correção da informação, no mesmo canal, no mesmo horário, nos mesmos moldes.

Observação: o Código de Defesa do Consumidor não faz diferença entre os termos propaganda e publicidade.

Exercício

Direito do Consumidor

20. Analise a seguinte assertiva: “No tocante ao princípio da publicidade, o CDC adotou a obrigatória inversão do ônus da prova, decorrente dos princípios da veracidade e da não abusividade da publicidade.”

Capítulo 10

Práticas Abusivas

1. Análise de Algumas Práticas Abusivas 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão abordadas as práticas abusivas mais recorrentes.

1.2 Síntese As práticas abusivas estão elencadas no art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, que traz um rol exemplificativo. É importante saber as diferenças das práticas abusivas em relação às cláusulas abusivas – art. 51 do CDC. As práticas abusivas normalmente ocorrem num momento pré-contratual. É uma prática abusiva efetuada pelo fornecedor aquela que ataca a boa-fé (lealdade e confiança).

Se uma prática não é de boa-fé, ou seja, não respeita a confiança do consumidor, é abusiva, e deve ser afastada da relação entre consumidor e fornecedor.

43 Dentre as práticas abusivas trazidas pelo CDC, destacam-se algumas, tais como: 1) venda casada – o fornecedor impõe a contratação de um produto atrelado a um determinado serviço, ou o contrário. É uma forma de impor um produto ou serviço que é na verdade autônomo; 2) entrega ao consumidor de produto ou serviço não solicitado – é uma estratégia de marketing das empresas para que o consumidor conheça o produto. Neste caso, o próprio CDC, no parágrafo único, impõe que se tratará de amostra grátis, não podendo ser cobrado. É preciso entender que o silêncio do consumidor não será considerado aceitação tática.

Exercícios 21. Analise a seguinte assertiva: “É lícito que certa instituição bancária condicione a celebração de contrato de conta-corrente à contratação de plano de previdência complementar.”

22. Analise a seguinte assertiva: “É lícito que o fabricante de produtos duráveis condicione o fornecimento de seus produtos à prestação de determinados serviços.”

2. Orçamento 2.1 Apresentação Nesta unidade, será analisado o direito do consumidor referente ao orçamento.

O direito do consumidor ao orçamento está previsto no art. 40 do Código de Defesa do Consumidor.

Segundo o caput do art. 40, devem constar no orçamento o preço da mão de obra e o preço das peças daquela prestação de serviços, discriminadamente, de maneira cristalina e específica. As condições do pagamento precisam estar claras. Também deve conter a informação da data de início e de término do serviço. O consumidor precisa de todas essas informações para avaliar e para poder comparar com outras opções.

Direito do Consumidor

2.2 Síntese

44 A validade do orçamento – que é uma oferta e, por isso, se aplica a ele o Princípio da Vinculação da Publicidade – pode ser estipulada pelo fornecedor.

No silêncio, o orçamento terá validade de 10 dias.

A partir do momento em que o consumidor aprova e contrata com base em determinado orçamento, qualquer alteração que venha a sofrer deverá ter sua aceitação expressa. É possível perceber que deve haver a livre negociação entre as partes.

O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio, nos termos do § 3º do art. 40.

O art. 39, inciso VI, estabelece ser prática abusiva o fornecedor executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes. Esta parte final privilegia a boa-fé objetiva, mas, se as práticas anteriores entre o consumidor e aquele fornecedor mostrarem o contrário, valerá o que tem sido feito.

Exercício 23. Analise a seguinte assertiva: “Aprovado o orçamento prévio de fornecimento de serviço, o consumidor terá até 7 dias para, unilateralmente, desistir do negócio.”

3. Cobrança de Dívidas e Repetição em Dobro 3.1 Apresentação

Direito do Consumidor

Nesta unidade, serão explicadas a cobrança de dívidas e a repetição em dobro.

3.2 Síntese A cobrança de dívidas sofrida pelo consumidor possui um regramento, que está disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

O fornecedor naturalmente tem o direito de cobrar as dívidas, mas não pode abusar de tal direito. Por essa razão, o CDC estabeleceu limites para o seu exercício, proibindo a cobrança abusiva e a exposição ao ridículo do consumidor.

45 Toda cobrança tem que ser realizada dentro de limites, em atendimento ao bom-senso, sem constranger o consumidor.

O art. 42-A dispõe que nos documentos de cobrança de débitos deverão constar o nome, o endereço e o CPF ou CNPJ do fornecedor.

O parágrafo único do art. 42 trata da repetição em dobro. Muito importante destacar que é necessário que o consumidor pague a conta cobrada em excesso, pois apenas ser cobrado de maneira equivocada não dá direito à repetição em dobro. Entretanto, há uma exceção: se o engano for justificado pelo fornecedor, ou seja, se não teve culpa, ele não será obrigado a ressarcir em dobro, e sim apenas devolverá a quantia em excesso.

Assim, são necessários três requisitos para que o consumidor tenha direito à repetição em dobro: 1) cobrança indevida; 2) pagamento em excesso; e 3) ausência de engano justificável na cobrança.

Exercício

Direito do Consumidor

24. Analise a seguinte assertiva: “O consumidor tem o direito de receber o dobro do que tenha pagado em excesso, acrescido de juros e correção monetária, no caso de cobrança indevida, salvo hipótese de engano justificável.”

Capítulo 11

Da Informação

1. Direito de Acesso e de Informação 1.1 Apresentação Nesta unidade, serão abordados o direito de acesso e o direito de informação.

1.2 Síntese O art. 43 do Código de Defesa do Consumidor contempla o direito de acesso e o direito de informação que o consumidor possui. É possível fazer uma sistematização do mencionado artigo levando em conta o direito tutelado: acesso – caput; informação – § 2º; retificação – § 3º; exclusão – §§ 1º e 5º.

Os bancos de dados com os cadastros dos consumidores servem para que o fornecedor conheça o consumidor e tenha uma noção do comportamento dele no mercado.

47 Caso o seu nome esteja em algum cadastro, terá direito de saber quais são as informações ali constantes, isto é, terá acesso ao seu conteúdo. Se o acesso for negado, a medida cabível será o habeas data (art. 5º, LXIX, da Constituição Federal).

Diz o § 4º do art. 43: “Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.”

Em relação à notificação do consumidor, diz a Súmula nº 404 do STJ: “É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.”

A notificação tem que ser por escrito, por meio de carta, e prévia à negativação porque, muitas vezes, o consumidor se esqueceu de pagar ou está a ser inserido de maneira indevida.

O STJ decidiu que a falta de notificação ao consumidor gera dano moral.

O responsável será o órgão que deveria ter feito a notificação ao consumidor (SPC, Serasa, etc.). Este é o entendimento da Súmula nº 359 do STJ: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.”

Se o consumidor tiver o seu nome incluído no banco de dados de determinado órgão, e este não fizer a comunicação prévia, mas o consumidor já tiver o nome incluído em outro banco de dados, ou até no mesmo por outra dívida, não ficará caracterizado o dano moral.

25. O Banco Alfa solicitou a inscrição do nome de Wagner em determinada entidade de proteção ao crédito, informando a existência de dívida contraída em razão de um empréstimo. A inscrição foi efetuada sem a notificação prévia a Wagner. Considerando essa situação hipotética e a jurisprudência do STJ, julgue os itens que seguem: a) O Banco Alfa, por ter solicitado a referida inscrição, deveria ter providenciado a notificação de Wagner; b) A comunicação prévia é medida imprescindível à regularidade da inscrição; c) Wagner tem direito à indenização por danos morais, exigível do Banco Alfa.

Direito do Consumidor

Exercício

48

2. Direito de Retificação e de Exclusão 2.1 Apresentação Nesta unidade, serão tratados o direito de retificação e o direito de exclusão.

Direito do Consumidor

2.2 Síntese O direito de retificação está albergado no § 3º do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, e consiste no direito do consumidor de corrigir algum dado equivocado presente nos órgãos de proteção ao crédito. Caso a alteração solicitada não seja atendida, a ação cabível será o habeas data.

Art. 43, § 3º: “O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.”

O prazo de cinco dias estabelecido no supracitado dispositivo legal é para que o órgão de proteção ao crédito avise aos outros sobre a retificação feita pelo consumidor.

O direito de exclusão estabelece que o tempo máximo que o consumidor poderá ficar no banco de dados é de cinco anos e, se prescrever a dívida, as informações negativas não poderão ser mantidas – §§ 1º e 5º do art. 43 do CDC. Art. 43, § 1º: “Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.”

Art. 43, § 5º: “Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.”

Tal orientação foi convertida na Súmula nº 323 do STJ, que diz: “A inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos.”

A prescrição tratada no artigo é a prescrição total, independente de ser a ação executiva ou da ação de conhecimento.

49 A negativação indevida gera dano moral. O simples fato de ter o nome inserido de maneira equivocada é suficiente para ser ressarcido por dano moral.

Nesse caso, a responsabilidade será do fornecedor.

Entretanto, se o consumidor for inscrito de maneira indevida, só que já estava inscrito em outros bancos de dados por outras dívidas, não existirá o direito de indenização por dano moral. Tal entendimento está consubstanciado na Súmula nº 385 do STJ: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”

Segundo o atual entendimento do STJ, para que o nome do consumidor seja retirado, ou impedido de ser cadastrado, deve obedecer a três requisitos: 1) ajuizamento da ação; 2) que o fundamento da ação esteja de acordo com a jurisprudência do STJ ou STF; e 3) demonstração de boa-fé, ou seja, efetuar o pagamento da quantia incontroversa, ou oferecer caução.

Exercício

Direito do Consumidor

26. Julgue a assertiva: A prescrição da dívida não impede que os serviços de proteção ao crédito forneçam informação com vistas a evitar novo acesso do consumidor ao crédito.

Capítulo 12

Proteção Contratual

1. Conhecimento Prévio do Contrato e Interpretação mais Favorável 1.1 Apresentação Nesta unidade, será explicado o direito do consumidor ao conhecimento prévio do contrato, bem como a sua interpretação mais favorável.

1.2 Síntese O art. 46 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o consumidor deve ter o conhecimento prévio do contrato para que ele surta seus regulares efeitos. Na hipótese do consumidor não ter acesso ao contrato, as cláusulas não o obrigarão.

O conteúdo do contrato deve ser de fácil compreensão. O consumidor deve entender perfeitamente o que as cláusulas querem dizer. É obrigação do forne-

51 cedor explicar o contrato, fornecer todas as informações necessárias para que o consumidor compreenda o sentido e o alcance do contrato, em atendimento à boa-fé objetiva.

O próprio art. 46 traz a sanção para o descumprimento, que é a não validade da cláusula de difícil entendimento.

Já o art. 47 traz o Princípio da Interpretação Mais Favorável das cláusulas contratuais, pois o consumidor é a parte mais vulnerável na relação consumerista e, por isso, as interpretações devem ser feitas de maneira mais favorável ao consumidor.

O STJ afirmou que o ônus da provar doença preexistente é do plano de saúde, alegando que poderiam ser feitos exames prévios e pesquisas para verificar a existência de doenças preexistentes.

No contrato de adesão, o consumidor é um mero aderente e não tem condições de formular as cláusulas e, por conseguinte, também merece a proteção, a interpretação mais favorável.

Exercício 27. Julgue a assertiva: “A interpretação das cláusulas contratuais deve ocorrer de forma a não favorecer nem prejudicar o consumidor.”

2. Direito de Arrependimento 2.1 Apresentação Nesta unidade, serão explicados o direito do consumidor ao arrependimento e o seu prazo com suas especificidades.

O art. 49 do Código de Defesa de Consumidor trata do direito de arrependimento do consumidor, um direito muito conhecido pela sociedade. Consiste no direto de se arrepender das compras efetuadas.

O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar da sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial – prazo de reflexão.

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2.2 Síntese

52 Nessa situação, ele não poderá testar os produtos, verificar seus detalhes, nem tirar dúvidas e outros aspectos importantes. Dentro do estabelecimento, a relação é mais equilibrada. Assim, o direito ao arrependimento nos moldes do art.

49 do CDC só existe para a contratação estabelecida fora do estabelecimento comercial. Exemplo: compra pela internet, pelo telefone, pela televisão, etc.

Todo gasto efetuado pelo consumidor será ressarcido pelo fornecedor. A devolução dos valores será imediata, com correção monetária.

O consumidor não precisa justificar sua desistência, basta uma simples comunicação.

Se a compra ocorrer dentro do estabelecimento comercial, o arrependimento só poderá ser exercido mediante a presença de algum vício no produto – arts. 18 a 20 do CDC. Ocorre com frequência de o fornecedor, espontaneamente, conceder o direito de troca ao consumidor, conforme previsto no art. 30 do CDC – Princípio da Vinculação Contratual da Oferta.

Exercício 28. Julgue a assertiva: “Na contratação de fornecimento de produtos e serviços levada a efeito no estabelecimento comercial do fornecedor, o consumidor poderá desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar da sua assinatura ou do ato de entrega do produto ou serviço.”

3. Cláusulas Abusivas 3.1 Apresentação

Direito do Consumidor

Nesta unidade, serão mostradas e explicadas as cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor.

3.2 Síntese As cláusulas abusivas estão previstas no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor (rol exemplificativo), e são diferentes das práticas abusivas tratadas pelo art. 39.

O art. 51 trata da esfera contratual, das cláusulas inseridas nos contratos. O legislador trouxe exemplos que já são considerados cláusulas abusivas se vierem

53 a ser encontradas nos casos concretos. Entretanto, nada impede de novas situações serem consideradas também cláusulas abusivas, como o quanto retratado pela Súmula nº 302 do STJ. O caput do referido artigo diz que: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:” (...)

A doutrina diz que a nulidade de pleno direito se assemelha à nulidade absoluta do Código Civil. A diferença mais marcante entre a nulidade absoluta e a relativa é que, naquela o juiz pode de ofício decretá-la, já nesta, a sua decretação dependerá de requerimento da parte, podendo, inclusive, até a cláusula permanecer no contrato.

A Súmula nº 381 do STJ, entretanto, diz que: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”

Dentre todos os incisos do art. 51, três deles merecem destaque: o inciso VI, que proíbe a inversão do ônus da prova; o inciso VII, que proíbe a imposição compulsória e unilateral da arbitragem; e o inciso XVI, que proíbe a cláusula que possibilite a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

A nulidade de uma cláusula não invalida todo o contrato, exceto quando com a ausência dessa cláusula decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

Deve-se tentar readequar o contrato.

Exercícios

4. Outorga de Crédito e Concessão de Financiamento 4.1 Apresentação Nesta unidade, será explicado como funcionam os serviços de outorga de crédito e de concessão de financiamento.

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29. Com base nas regras atinentes à proteção contratual do consumidor, julgue a assertiva: “Em termos de nulidade o CDC utilizou o sistema fechado de cláusulas abusivas.”

30. Julgue a assertiva: “Mesmo que o consumidor seja pessoa jurídica, não poderá ser considerada válida cláusula que estabeleça limite da indenização.”

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4.2 Síntese A outorga de crédito ocorre em uma operação na qual o fornecedor concede crédito ao consumidor, ou seja, não há um pagamento à vista – art. 52 do Código de Defesa do Consumidor.

Um dos temas mais preocupantes nas relações de consumo de hoje em dia é o super-endividamento. O Poder Público estará designando órgãos próprios para auxiliar os consumidores na negociação de suas dívidas, quando houver uma “falência” da pessoa física.

Os cinco incisos do art. 52 elencam direitos à informação do consumidor.

Todos são condições necessárias, porém, não são todas as condições, conforme prevê o próprio caput do artigo: “Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento.”

A multa moratória não pode ser superior a 2%, e incidirá no período da mora (incide no período do inadimplemento e sobre a prestação, não sobre o valor total do financiamento) – § 1º do art. 52.

Se o consumidor antecipar as parcelas, poderá ter a redução dos juros remuneratórios – § 2º do art. 52.

A redação do art. 52 refere-se à outorga de crédito e concessão de financiamento. No entendimento do STJ, a multa de 2% estabelecida pelo § 1º do art. 52 pode ser aplicada a todo o Código de Defesa do Consumidor, a todos os contratos de consumo, e não somente às modalidades previstas no caput do artigo.

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Exercício 31. (Defensoria Pública/CE – Cespe – 2004) Julgue a assertiva: “A cláusula que estabelece a multa de 4% sobre o valor da prestação em decorrência do não pagamento em seu termo é considerada abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor, que determina que as multas não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação.”

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5. Cláusula de Decaimento e Outorga 5.1 Apresentação Nesta unidade, serão abordados a cláusula de decaimento e os consórcios.

A chamada cláusula de decaimento está contida no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Era uma prática muito reiterada em contratos de bem móveis ou imóveis, pagos mediante prestações ou alienação fiduciária em garantia, e consistia na seguinte regra: na hipótese do consumidor desistir do contrato, todos os pagamentos efetuados ficavam com o fornecedor, sem direito a reembolso para o consumidor. É uma situação especial, tanto que o legislador dedicou um artigo específico para essa cláusula abusiva. Esse tipo de cláusula não é válido nem na seara do Código de Defesa do Consumidor nem na do Código Civil.

O que pode ser cobrado pelo fornecedor, nessas situações, é a chamada taxa de administração, que serve para ressarcir o que foi gasto pelo fornecedor em razão daquele contrato. O valor da taxa de administração varia em cada caso.

A Súmula nº 35 do STJ diz que: “Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio.”

O § 2º dá destaque aos consórcios. A saída do consórcio prejudicará o grupo. Nesse caso, abate-se do valor a ser devolvido a taxa administrativa, o percentual do uso do bem, mais eventual prejuízo causado ao grupo.

O STJ diz que o consumidor tem direito de ser ressarcido em dinheiro, nunca em carta de crédito. Também diz que, nos consórcios, o direito aos valores pagos não é imediato. O consumidor poderá exigir a devolução em até 30 dias depois do término do consórcio.

A estipulação tem que ser realizada em moeda nacional – art. 53, § 3º.

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5.2 Síntese

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Exercício 32. (Magistratura Federal – TRF 5ª Região – Cespe – 2009) Julgue a assertiva: “As administradoras de consórcios de bens móveis possuem total liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, mas é ilegal e abusiva a taxa fixada em percentual superior a 10%.”

6. Contratos de Adesão 6.1 Apresentação Nesta unidade, os contratos de adesão serão explicados com seus detalhes mais importantes.

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6.2 Síntese O contrato de adesão é albergado pelo art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, que no seu caput estabelece que: “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior. § 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

Uma das características de maior destaque é que no contrato de adesão ele é confeccionado unilateralmente.

Outro ponto relevante é que só o consumidor pode desistir do contrato, nunca o fornecedor. A cláusula resolutória será alternativa e a favor do consumidor.

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Direito do Consumidor

A possibilidade de o consumidor conseguir ler a cláusula, a fim de prezar pela transparência, estipula que o tamanho do corpo da letra será de, no mínimo, número 12. Aqui, o problema é que nem todas as fontes mantêm um padrão para o tamanho das letras. Assim, o espírito da regra é que o consumidor deverá conseguir ler o contrato de maneira razoável.

A cláusula que delimita direitos do consumidor terá que vir posta em destaque no contrato (art. 54, § 4º do CDC).

Importante mencionar que no contrato de adesão a cláusula que altera o prazo para a solução do vício do produto e do serviço terá que vir separada do contrato e com anuência expressa do consumidor – diferença entre o art. 54, § 4º e o art. 18, § 2º do CDC.

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Direito do Consumidor

Gabarito

1. Falsa, pois a defesa do consumidor é sim um princípio da ordem econômica – art. 170, V, da CF. 2. Letra C. 3. Correta. Porém, devem estar presentes a lesão ou a onerosidade excessiva.

4. Falsa.

5. Errado, pois deve comunicar também os consumidores, em atendimento ao art. 10, § 1º, do CDC. 6. Errado, pois se não houve o dano, não é possível a existência da responsabilidade pelo fato.

7. Correta. Sendo possível individualizar o fornecedor, não se res-

8.

9.

10.

11.

ponsabiliza o comerciante (inteligência do art. 13 do CDC).

Incorreta. A responsabilidade dos profissionais liberais se dará mediante culpa, conforme o art.

14, § 4º, do CDC. Correta. Tal afirmação corresponde ao quanto trazido pelo art. 18 do CDC. Incorreta, pois contraria o disposto no art. 19, § 2º, do CDC que diz que a responsabilidade neste caso é exclusiva do fornecedor imediato.

Incorreta, pois quem faz a escolha é o consumidor segundo a determinação do art. 20 do CDC.

12. Incorreta, pois segundo o entendimento da melhor doutrina existem serviços (água, luz) que são sim alcançados pelo CDC, que são aqueles nos quais o consumidor paga uma tarifa pelo serviço utilizado.

13. Incorreta. O prazo é de 30 dias estabelecido pelo art. 26, I, do CDC. 14. Letra C é a correta, pois é exatamente como dispõe o CDC. O prazo de reclamação (90 dias por ser telefone um bem durável) passa a fluir após o término do prazo de garantia contratual.

15. Correta.

16. Correta. É exatamente isso que diz o Princípio da Vinculação da Oferta, albergado pelo art. 30 do CDC. 17. Correta.

18. Incorreta. Não precisa ser inteiramente falsa, se for parcialmente falsa já pode ser considerada enganosa.

19. Incorreta. A publicidade tratada no enunciado é a típica publicidade enganosa, e não abusiva como afirmado. A diferença está nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CDC. 20. Correta.

21. Errado. Trata-se de prática abusiva chamada compra casada – hipótese do art. 39, I, do CDC.

22. Errado, pois se trata da prática abusiva de compra casada – art.

39, I, do CDC. 23. Incorreta.

24. Correto. É exatamente o que diz o parágrafo único do art. 42 do CDC. 25. Letra B. 26. Incorreta. § 5º do art. 43 do CDC diz exatamente o contrário.

27. Incorreta. Deve ser a interpretação mais favorável ao consumidor – art. 47 do CDC. 28. Incorreta. O direito ao arrependimento só existe nos pactos estabelecidos fora do estabelecimento comercial do fornecedor, pois é o que diz o art. 49 do CDC. 29. Incorreta. O rol é exemplificativo, pois segundo o ensinamento doutrinário o legislador apenas quis exemplificar, não esgotando as possibilidades que podem surgir a cada dia.

30. Incorreta, pois quando o consumidor for pessoa jurídica poderá ocorrer a limitação sim da indenização. Tal situação é permitida pelo art. 51, I, do CDC. 31. Correta, pois é exatamente isso o que diz o art. 52, § 2º, do CDC. 32. Incorreta. Não há percentual estipulado previamente pelo CDC, que é estipulado caso a caso pelo juiz.

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