Direito Administrativo - oab 2017 by Instituto IOB

sumário 01

INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

SERVIÇOS PÚBLICOS

102

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

PODERES ADMINISTRATIVOS

113

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

BENS PÚBLICOS

117

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

123

ATOS ADMINISTRATIVOS

AGENTES PÚBLICOS: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

LICITAÇÃO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

Cuidado! É sempre válido lembrar que o Legislativo e o Judiciário, de for-

ue01 INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

ma atípica, também exercem a função administrativa. Dica! Não confunda a função administrativa com a função política! A função política é uma função de Governo, muito ampla, abstrata e vai além do papel do administrador. Um bom exemplo é a declaração de guerra do Presidente da República.

OS PODERES DA REPÚBLICA E O DIREITO ADMINISTRATIVO

Agora que compreendemos as funções típicas e atípicas, ficou fácil visualizar o campo de estudo do Direito Administrativo, pois, para esse ramo do Direito cumpre estudar a função administrativa do Estado. Sendo assim, podemos visualizar o Direito Administrativo como sendo um ramo do Di-

É ponto comum afirmar que são Poderes da República, independentes e har-

reito Público, composto por um conjunto de regras e princípios aplicáveis

mônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Vale lembrar que

na relação entre as pessoas jurídicas do Estado, suas estruturas e funciona-

existe quem prefira a terminologia “funções”, já que o poder é uno e indivisível.

mento, bem como entre seus órgãos e agentes, quer seja na relação interna ou na relação para com o cidadão, sempre na busca da concretização do

Independentemente da palavra adotada, cada Poder exerce uma função típi-

interesse público.

ca e, também, funções atípicas. Vejamos as funções típicas: o Poder Legislativo tem a função típica de legislar – inovar o ordenamento jurídico; o Poder Judiciário tem a função típica de julgar – reestabelecer a paz social e resolver os conflitos; e o Poder Executivo tem a função típica de administrar – cumprir a lei na busca do interesse da coletividade. Por outro lado, esses Poderes também exercem funções atípicas: o Legislativo julga (Câmara e Senado, quando abordamos o processo de impeachment) e administra (realiza concursos públicos para contratação de servidores), o mesmo sendo válido para o Judiciário ao administrar (lança um edital de licitação) e legislar (regimentos internos dos tribunais). Ressalto que na nossa apostila de Direito Constitucional aprofundaremos o estudo da função legislativa e judicial. Nesse cenário, caberá ao Direito Administrativo estudar a função administrativa do Estado.

GRANDES CARACTERÍSTICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Agora, vamos compreender as principais características do Direito Administrativo (por tabela já compreenderemos o chamado regime jurídico-administrativo): A. Relação de desigualdade entre o Estado e o particular: o Estado atuará com supremacia em relação ao particular, ou seja, o Direito Administrativo foi pensado e construído para que o Estado esteja em posição de superioridade perante o particular. É a chamada desigualdade jurídica, e é proposital. É nesse ponto que o examinador cobra a chamada relação jurídica vertical: o Estado determina e o cidadão se submete, sempre nos limites da lei. 5

B. Ramo do Direito Público não codificado: o Direito Administrativo, de forma clássica, é um ramo do Direito Público (normas impositivas) e não possui codificação, ou seja, não existe um código de Direito Administrativo. Na verdade, o que existe na livraria é um “manual/coletânea” que reúne toda a legislação esparsa sobre essa disciplina: licitação, improbidade administrativa, serviços públicos... C. Discricionariedade: não há como programar todas as atuações do administrador, por isso, precisamos atribuir uma margem de liberdade para que, no caso concreto, possa o agente público decidir qual o melhor caminho a seguir, sempre diante do interesse da coletividade. Exemplo: seria melhor construir um hospital ou uma escola pública, sabendo que só há dinheiro para uma obra?! Depende, é preciso visualizar o caso concreto. Lembre-se que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, porque esta é uma afronta ao texto da lei, logo nula. D. Supremacia do interesse público sobre o privado: é a clássica ideia de que o interesse da coletividade prepondera sobre

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO A fonte principal (e primária) do Direito Administrativo é a lei, todas as demais são secundárias: doutrina, jurisprudência e costumes. Sendo a lei a grande fonte do Direito Administrativo, temos, no estado democrático de direito, a imperatividade do princípio da legalidade perante toda e qualquer atuação estatal (artigo 37, “caput”, da CF), ou seja, o administrador somente poderá atuar nos termos da lei (legalidade restritiva). Cuidado! Quando falamos da “lei” é uma compreensão ampla, ou seja, o termo abrange desde a Constituição Federal, passando pelas leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, até decretos, medidas provisórias, atos normativos infralegais... A doutrina é responsável por definir o sentido e determinar o alcance de determinada norma jurídica. Inúmeros estudiosos se debruçam sobre conceitos vagos, imprecisos e, dessa forma, procuram aclarar e orientar o caminho mais adequado a se tomar. A doutrina é chamada de fonte interpretativa.

o particular, ou seja, concede ao Estado prerrogativas que o particular não possui. Veja a explicação detalhada desse item no

Logo após temos a jurisprudência, ou seja, a reunião de decisões judi-

capítulo sobre os Princípios do Direito Administrativo.

ciais uniformes sobre um determinado tema, em determinada época. Vale lembrar que a jurisprudência é considerada fonte secundária do

E. Indisponibilidade do interesse público: o interesse públi-

Direito Administrativo.

co é inegociável, não se admite que o administrador disponha do interesse da coletividade. Por outro lado, pouca importa qual

Dica!

a real intenção do administrador, desde que atinja o interesse

Muito cuidado com as súmulas vinculantes. Nos termos da Cons-

da coletividade.

tituição Federal, tais enunciados vinculam todo o Poder Judiciá-

F. Prerrogativas do Estado: o Estado acaba por gozar de privilégios processuais que o particular não possui, tais como: prazos dilatados em juízo e a remessa necessária das decisões proferidas contra a Fazenda Pública.

rio, com exceção do STF, e toda a Administração Pública. Assim, podemos afirmar que as súmulas vinculantes são fontes próximas das leis no que diz respeito ao seu poder e força para com o administrador (artigo 103-A, da CF). Já quanto aos costumes, eles auxiliam na produção das leis, uma vez que são práticas repetidas capazes de determinar um padrão de obrigatoriedade no

comportamento, tanto do cidadão quanto da autoridade. O costume contra a

Vamos melhorar essa explicação: Estado, União, DF, Municípios, Autarquias,

lei – contra legem – não poderá ser observado, vez que atentatório ao prin-

Fundações Públicas, Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas (ape-

cípio da legalidade.

nas como exemplo) integram a Administração Pública (iniciais maiúsculas), já quando falamos das concessionárias de serviços públicos, afirmamos que são administração pública, mas não fazem parte da Administração Pública.

ESTADO, GOVERNO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A compreensão do “Estado” requer, necessariamente, a junção de alguns elementos. Para que o Estado esteja formado precisamos do elemento território (porção geográfica), somado ao elemento povo (dimensão das pessoas

Dica! Administração Pública (em maiúsculo) também é conhecida como Administração Pública em sentido Subjetivo ou Orgânico. Quando escrevemos administração pública (em minúsculo) falamos do sentido objetivo, material ou funcional.

que lá vivem) e que ele seja dirigido por um governo (o ápice responsável por guiar os rumos do Estado). Existem autores que trabalham, além destes elementos, com a existência do elemento finalidade, ou seja, a busca do bem

SISTEMA FRANCÊS X SISTEMA INGLÊS

comum, do interesse da coletividade. Ainda sobre os pontos introdutórios do Direito Administrativo, vale diferenCuidado! Não confunda povo com nação e nem com população. Nação re-

ciar o sistema Francês (sistema do contencioso administrativo) do sistema

quer uma ligação cultural, um vínculo maior e especial entre os indivíduos.

Inglês (jurisdição una).

População, por sua vez, é mero numeral, ou seja, um número de pessoas em determinado tempo e espaço – exemplo: população carcerária.

No sistema Francês existe uma divisão entre o que o Judiciário julga e o que o Tribunal Administrativo decide. Dessa forma, tudo o que envolver à Admi-

Quando falamos de “governo” estamos a nos referir, atualmente, de uma cú-

nistração Pública será julgado por um órgão administrativo específico, mas,

pula responsável por dar as diretrizes do Estado. Exemplo: Governo Fernan-

o que for causa comum caberá ao Judiciário. No contencioso administrativo

do Henrique Cardoso, Governo Bush, Governo Obama...

a decisão do órgão administrativo não se submete ao Judiciário, uma vez que há uma nítida divisão de funções/competências. Para este sistema faz senti-

Agora, será que pelo simples fato de usarmos iniciais maiúsculas (ou mi-

do falar em coisa julgada administrativa.

núsculas) teremos uma mudança conceitual na “Administração Pública”?! Vamos lá!

Por outro lado, no sistema Inglês, o judiciário sempre pode dar a última palavra, mesmo nas ações em que há nítido interesse da Administração Pública.

Administração Pública (com iniciais maiúsculas) é o conjunto de todos os

Dessa forma, a coisa julgada é do Poder Judiciário. Agora, nenhum sentido

órgãos e agentes públicos no desempenho da função administrativa, seja no

há em mencionar a coisa julgada administrativa, porque o Judiciário sempre

Executivo, no Legislativo, no Judiciário, ou qualquer outra instituição. Já a

pode dar a última palavra.

administração pública (com iniciais minúsculas) está diretamente relacionada com a defesa concreta do interesse público.

Pela leitura do artigo 5º, inciso XXXV, da CF, o Brasil adotou o Sistema Inglês (Jurisdição Una), pois a coisa julgada administrativa, no Brasil, só im-

pede que aquele tema seja debatido (novamente) na Administração Pública, nada além disso. Até por isso, nenhuma lesão ou ameaça ao direito poderá ser afastada da apreciação do Poder Judiciário. Cuidado! Nós adotamos o Sistema Inglês (Jurisdição Una) de forma temperada, relativizada, não absoluta. Explico: quando a prova abordar a Justiça Desportiva, o “habeas data” e a reclamação constitucional envolvendo sú-

ue02 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

mula vinculante aplicada de forma equivocada pela Administração Pública, antes de se socorrer ao Judiciário, deveremos cumprir com o requisito administrativo. Veja o capítulo sobre o Controle da Administração.

INTRODUÇÃO Compreender os princípios é entender as principais características e o sistema do Direito Administrativo. Para se ter uma ideia do grau de importância desse tema, o simples desrespeito a um princípio enseja a possibilidade da configuração do ato de improbidade administrativa, tendo em vista o artigo 11 da LIA (Lei 8429/92).

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais do Direito Administrativo formam o chamado L-I-M-P-E, ou seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. A. Princípio da legalidade: o princípio da legalidade é a grande nota do Estado Democrático de Direito, pois se afastou a vontade do tirano para impor a vontade da lei, ninguém estando acima da lei. Primeiramente, tem-se que diferenciar a legalidade privada da legalidade pública. A legalidade pública é restritiva porque o administrador somente pode atuar quando a lei determinar, e tal atuação deve estar pautada na exatidão dos termos da lei. Além disso, no silêncio da lei, deve o administrador se abster de praticar o ato, sob pena de ser responsabilizado, inclusive com a improbidade administrativa.

Dica!

A vedação ao nepotismo, ao mesmo tempo que consagrou a impessoalidade,

É importante lembrar que o administrador somente pode atuar

também consagrou a moralidade pública.

nos termos predeterminados pela lei e, no silêncio desta, não poderá atuar.

Cuidado! A súmula vinculante não se aplica para duas hipóteses: a proibição não alcança os primos, tendo em vista que estes são parentes

B. Princípio da impessoalidade: tradicionalmente, a impessoalidade foi construída para ser uma garantia da sociedade, na medida em

de 4º grau, bem como aos agentes políticos, razão pela qual o cargo tem nítida natureza política – posição do STF.

que o Estado não pode beneficiar ou prejudicar seus cidadãos. Em outras palavras, a Administração Pública deve tratar todos de forma

D. Princípio da publicidade: a grande razão de ser do princípio da

isonômica, igualitária. No dito popular: não se pode admitir amigos

publicidade é coibir a existência de atos secretos, ou seja, a publici-

ou inimigos do Estado. O primeiro reflexo é o chamado reflexo

dade busca dar conhecimento dos atos da Administração à socie-

clássico, pois nasce como uma garantia da sociedade, conforme dito

dade. Sendo assim, a regra é o princípio da publicidade, mas

acima, porque o Estado não pode prejudicar ou beneficiar ninguém.

seria absoluta? A publicidade, como todo princípio, admite flexibili-

O segundo reflexo está no artigo 37, §1º, da Constituição Fede-

zação e, tão logo, não é absoluta. A própria Constituição Federal

ral, na medida em que é proibido ao agente público se utilizar da

garante que todos têm o direito de receber informações dos órgãos

publicidade de programas, obras, serviços e campanhas para se au-

públicos, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segu-

topromover, seja na utilização de nomes, símbolos, imagens, quanto

rança da sociedade e do Estado (artigo 5º, inciso XXXIII). Sem pre-

a slogans. O terceiro reflexo é a garantia do agente nos casos de

juízo, também se admite a restrição à publicidade nos casos em que

responsabilidade civil do Estado em que a vítima deve ajuizar a ação

preponderar a intimidade das partes, nos termos do artigo 5º, inciso

contra o Estado e, sendo este condenado, deve comprovar, em ação

X, da CF. Em resumo: a publicidade pode ser restringida nos

de regresso, a culpa ou dolo do agente estatal (dupla garantia).

casos que envolver a segurança da coletividade, a segurança do Estado ou a intimidade/privacidade das partes.

Cuidado! O princípio da impessoalidade recebe um sinônimo, qual seja, o princípio da finalidade. A ideia de um vincula ao outro, pois se a impessoali-

Cuidado! A publicidade é condição de eficácia do ato administrativo. As-

dade determina que todos devem ser tratados da mesma forma, sem privilé-

sim, o ato existe e tem validade, porém somente produzirá seus efeitos

gios nem perseguições, a finalidade determina que o administrador busque

a partir de sua publicidade.

sempre os fins públicos. Dica! C. Princípio da moralidade: o princípio da moralidade está ligado à

Lembre-se que a publicidade determina o início da contagem do

compreensão de honestidade, probidade, boa-fé objetiva. Diante dis-

prazo, seja para recorrer, cumprir, impugnar a decisão; permite

so, a moralidade pública não se confunde com a moralidade comum.

que o ato seja exigível; possibilita o controle da legalidade do ato administrativo, dentre outros efeitos.

Outra importante anotação sobre o princípio da moralidade está na súmula vinculante nº 13, quando o Supremo Tribunal Federal determina o real combate ao nepotismo. 12

E. Princípio da eficiência: a eficiência está traduzida na ideia de conseguir o máximo de resultado com o menor custo possível. 13

Em outras palavras, é buscar na Administração a economia de re-

não são estendidas ao particular. É a ideia clássica que o interesse

cursos, de tempo, dar ao cidadão a melhor prestação possível do

da maioria prevalece sobre o particular.

serviço, ou seja, retirar aquela compreensão burocratizada e ineficiente dos serviços públicos. Um dos desdobramentos do prin-

Cuidado! Nem todo interesse público será sempre supremo em face do

cípio da eficiência está no artigo 41, pois pode o servidor, dentre

interesse do particular, pois somente o interesse público primário será su-

outras hipóteses, perder a estabilidade quando se comprovar sua

premo ao particular. Já o interesse público secundário, nunca! O interesse

ineficiência mediante procedimento de avaliação periódica de

público secundário exterioriza a vontade do administrador, fato irrelevante

desempenho (artigo 41, §1º, inciso III, da Constituição Federal).

perante a vontade da coletividade.

Dica!

C. Indisponibilidade do interesse público: se de um lado

A partir da eficiência nasceu um novo modelo de Administração Pú-

existe a supremacia, do outro existe a indisponibilidade. Dessa

blica brasileira, modelo esse intitulado Modelo Gerencial. Com

forma, o limite da supremacia do interesse público é imposto

base na eficiência a Administração deve preponderar pelos resulta-

pela indisponibilidade do interesse público. Imagine: enquan-

dos, pelas metas, sempre nos termos da lei. Assim, a Parceria Públi-

to a supremacia atribui poderes/prerrogativas ao Estado, a

co-Privada e a avaliação especial de desempenho são bons exemplos.

indisponibilidade determina limites à atuação estatal. Outro ponto importante consiste no fato de que o administrador não pode abrir mão do interesse público para buscar o

PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS Agora, passamos a estudar os princípios infraconstitucionais do Direito Administrativo que, em boa parte, estão elencados no artigo 2º, da Lei 9.784/99. A. Motivação: é o poder-dever que a Administração tem de fundamentar todos os atos praticados. Como regra, o Estado deve motivar seus atos, ou seja, a motivação exige que sejam demonstrados os pressupostos de direito para uma determinada situação de fato. A motivação é a regra, sendo possível, excepcionalmente, a prática de um ato sem sua necessária justificativa, como, por exemplo, a exoneração do cargo em comissão (artigo 37, inciso II, da CF). Veja o capítulo sobre Atos Administrativos, no ponto dos elementos/requisitos, motivos. B. Supremacia do interesse público sobre o privado: O Estado, na defesa dos interesses da coletividade, pode restringir direitos individuais. Assim, o Estado possui prerrogativas que 14

interesse do particular. D. Proporcionalidade: é chamado de princípio implícito na CF. Tal princípio determina que o meio escolhido deve ser adequado ao fim pretendido. Cuidado! Não existe previsão expressa da proporcionalidade no texto constitucional. Dica! Sempre que aparecer o princípio da proporcionalidade você deverá encontrar a relação entre “meios e fins”. E. Razoabilidade: determina uma proibição de ir aos extremos, vedação de posições radicais. A razoabilidade impõe que a posição da Administração Pública deve sempre ser pautada por equilíbrio, meio-termo, justa-posição. Também é um princípio implícito na CF. 15

Cuidado! A Proporcionalidade é uma relação entre “meios e fins”, razoabilidade é uma relação de equilíbrio.

I. Impulso oficial/oficialidade: a Administração Pública pode atuar de ofício (por si só) como também pode atuar mediante provocação do interessado. Ao contrário, o Poder Judiciário, por

F. Segurança jurídica: eventuais mudanças de entendimento

ser inerte, precisa sempre da provocação do interessado.

da Administração Pública não podem retroagir, ou seja, nova interpretação deve sempre produzir efeitos “ex nunc”, ou seja, da

Exemplo: Administração Pública toma conhecimento de um ato ilícito pra-

mudança de interpretação/do entendimento para o futuro.

ticado pelo servidor, logo, de ofício, deverá instaurar a sindicância/processo administrativo-disciplinar.

G. Devido processo legal: nada mais do que a garantia de um processo justo, legítimo. Ninguém pode perder seus bens ou ser privado de sua liberdade sem um processo justo. Mesmo estando no artigo 5º, inciso LIV, da CF, a cobrança desse princípio na prova de Direito Administrativo virá como um mandamento infraconstitucional. O princípio do devido processo legal abrange o contraditório e a ampla defesa. O contraditório é a chamada audiência bilateral, em que uma parte acusa e a outra se defende. Por sua vez, a ampla defesa se manifesta como o direito de defesa prévia, bem como a possibilidade de se defender de todas as formas possíveis e permitidas pelo Direito. Vale lembrar que todos nós temos o direito de nos defendermos antes de uma decisão (autodefesa – ideia aproximada das alegações finais). Contudo, na esfera administrativa não mais é obrigatória a defesa técnica, ou seja, o advogado passou a ser dispensável, prescindível no processo administrativo. Cuidado! No processo administrativo, a ausência do advogado não viola a ampla defesa, pois a Súmula Vinculante nº 05, do STF, enuncia que o advogado é prescindível, sendo que eventual ausência de defesa técnica não causa nulidade ao processo administrativo. H. Gratuidade: na esfera administrativa vigora o princípio da gratuidade, ou seja, não existe a cobrança de custas e/ou emolumentos. Nesse sentido determina a Súmula Vinculante nº 21, STF.

A. Conduta do agente: deve existir uma conduta, quer seja uma

ue03 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

ação ou omissão voluntária do indivíduo. Lembra que os animais não possuem conduta. B. Dano: a conduta praticada tem que, necessariamente, causar um dano ao terceiro, uma lesão, um prejuízo, ainda que mínimo ou dano moral; C. Nexo de causalidade: é a ligação, o vínculo entre a conduta do

INTRODUÇÃO

agente e o dano, é o chamado liame, fio condutor entre a ação e o resultado. O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a conduta e o dano;

O tema responsabilidade civil do Estado é, com toda certeza, assunto sempre cobrado no Exame de Ordem. Por essa razão, dominá-lo é tarefa imprescindível!

D. Dolo ou culpa: a conduta do agente, como regra, precisa estar revestida do dolo (vontade livre e consciente de praticar um ato)

A responsabilidade civil do Estado é denominada responsabilidade extra-

ou da culpa (enquanto negligência, imprudência ou imperícia),

contratual porque surge pelo simples fato de sujeição geral, ou seja, o cida-

pois, como regra, a inexistência do elemento subjetivo inviabiliza

dão não precisa ter firmado um contrato com o Estado para, se lesado por

a via indenizatória.

este, ter direito à indenização. Essa responsabilidade é verificada na conduta do agente público que, no exercício de suas funções, causa dano ao particular

Na vida em sociedade, quando os particulares agirem de forma consciente e

e, por óbvio, inaugura a via indenizatória.

causarem dano ao terceiro, com a existência do nexo causal, responderão de forma subjetiva, ou seja, imprescindível se faz a demonstração do dolo ou da culpa. Contudo, esse raciocínio, para o Direito Administrativo e a responsa-

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE A origem da responsabilidade civil (bem como sua construção) está no Di-

momento, terem estudos genéricos.

ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA VERSUS A RESPONSABILIDADE OBJETIVA E O DEVER DE INDENIZAR DO ESTADO: A AÇÃO, A OMISSÃO E A POSIÇÃO DE GARANTE/ RELAÇÃO DE CUSTÓDIA

A formação básica da responsabilidade requer:

O debate entre a responsabilidade subjetiva versus a responsabilidade obje-

reito Privado (Direito Civil), uma vez que surge a obrigação de indenizar a partir da existência de um dano (patrimonial ou não). Ainda que a regra geral do Direito Civil não seja a mesma para o Direito Administrativo, os elementos da responsabilidade civil podem, num primeiro

bilização do Estado, precisa ser revisto.

tiva é de grande importância, pois ambas são aplicadas ao Estado. 19

Sendo assim, qual é a diferença entre a responsabilidade subjetiva da res-

Dica!

ponsabilidade objetiva?

Na responsabilidade objetiva pouco importa se o agente desejou ou não o resultado, pois não se analise à vontade.

A diferença está, primeiramente, no número de elementos que compõem cada uma delas. Explico:

Diante disso, podemos afirmar que a responsabilidade objetiva é a regra da forma de responsabilização do Estado e, excepcionalmente, teremos a res-

Para a responsabilidade subjetiva há que se comprovar 4 elementos:

Conduta

Nexo Casual

ponsabilidade subjetiva. Explico melhor esse tema no tópico seguinte.

Dano

OS DESDOBRAMENTOS DO ARTIGO 37, §6º, DA CF

Dolo ou culpa

A pergunta agora é: qual a teoria adotada pela Constituição Federal de 1988 Do ponto de vista do particular que sofreu o dano a partir da conduta estatal,

para responsabilizar o Estado?

a adoção da responsabilidade subjetiva é mais severa, pois, caberá à vítima comprovar o dolo ou a culpa do agente estatal e, por óbvio, nem sempre será uma tarefa fácil na prática. Partindo da responsabilidade subjetiva, deve o particular demonstrar e comprovar os quatro elementos acima.

A pergunta é capciosa e requer uma explicação detalhada. Primeiramente, a regra é a responsabilidade objetiva do Estado. Contudo, não é uma regra absoluta, pois em casos excepcionais poderá o Estado responder de forma subjetiva (conforme veremos abaixo).

Dica! A responsabilidade subjetiva é aplicável nos casos em que a omissão do Estado causou danos ao particular. Ou seja, tinha o Esta-

A Constituição determina que as pessoas jurídicas de direito público e as de

do o dever de agir e não o fez.

direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, sendo assegurado

Por outro lado, a responsabilidade objetiva se contenta com 3 elementos:

o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (artigo 37, §6º, CF).

Conduta

Dano Nexo Casual

Conforme demonstrado no gráfico, a responsabilidade objetiva não requer a demonstração do dolo ou da culpa do agente estatal. Por óbvio, adotar esta teoria é muito mais interessante para o particular que experimenta um dano praticado pelo agente estatal. 20

Para facilitar o aprendizado: as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, DF, Municípios e Autarquias) e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias e permissionárias de serviços públicos, por exemplo) responderão sempre de forma objetiva. Por outro lado, a responsabilidade do agente público será sempre subjetiva! Veja o quadro-resumo: 21

Exemplo! Numa dada Cidade, sempre que chove, forma-se um grande alaArtigo 37, §6o, da CF

gamento numa determinada rua, fato que causa diversos danos patrimoniais aos moradores daquela localidade. Ora, não é razoável colocar a culpa semPessoa Jurídica de Direito Público: Resp. Objetiva

pre na natureza, pois se o alagamento é reiterado, a culpa é da Administração, posto que não realizou as obras públicas necessárias, não desentupiu os

Pessoa Jurídica de Direito Privado

bueiros etc. Verifique que para o caso acima é evidente a responsabilidade estatal a partir da reiteração do evento e, tão logo, dos danos, uma vez que o

Explor. de Ativ. Econômica: Direito Privado Prestadora de Serviços Públicos: Resp. Objetiva Agentes Públicos: Resp. Subjetiva

Estado tinha o dever de agir e se omitiu. Cuidado! Mesmo tendo realizado todas as obras necessárias, com os bueiros e galerias pluviais em perfeita conservação e, uma forte chuva impõe prejuízos, a culpa não mais será da Administração, pois estará presente o caso extraordinário e inevitável (força maior que afasta a responsabilidade do Estado)

Dessa forma, a regra adotada pela Constituição Federal é a da responsabilidade objetiva.

Dessa forma, para o dano provocado pelo Estado ao particular a partir da omissão daquele, a teoria adotada deixa de ser a objetiva e passa a ser a subjetiva.

Em síntese, quando o Estado agir e causar dano, responderá objetivamente. Todavia, o Estado também pode causar dano ao particular a partir de uma

Por fim, temos que estudar a posição de garante/custódia do Estado. São os casos

omissão? Qual seria a teoria da responsabilidade adotada para esses casos?

em que o Estado tem o dever de zelar pela integridade física daqueles que estão sob sua responsabilidade/guarda e, caso aconteça o dano, a regra será a respon-

Pode sim! Nesses casos a lesão causada ao particular também será indenizada

sabilidade objetiva do Estado! Cuidado com o aluno de escola pública e o preso.

pelo Estado. É nesse momento que encontramos a exceção, pois a omissão do Estado que causa danos ao particular determina uma responsabilidade subje-

Exemplos! Suponha que uma criança, estudante da rede pública de ensino,

tiva. Assim, sempre que o Estado tenha o dever de fazer algo e, ao contrário,

no horário de aula e dentro da escola pública, sofra lesões decorrentes, por

não o faça (seja omisso) esse dano gera sua responsabilidade subjetiva!

exemplo, da ação de outros alunos ou, ainda, a situação de motim em que um detento é morto por outros presos, dentro do estabelecimento prisional...

Em casos configurados pela omissão do Estado surge a chamada culpa ad-

nesses casos a responsabilidade será objetiva do Estado!

ministrativa, culpa invisível ou culpa anônima, pois a culpa será imputada à própria Administração, porque a vítima não é obrigada a identificar

Resumimos a responsabilidade estatal da seguinte forma:

e a individualizar o comportamento omissivo do agente público, em si. Cuidado! A responsabilidade subjetiva do Estado é fruto da construção doutrinária e jurisprudencial. Sobre a responsabilidade subjetiva do Estado, imagine a seguinte situação: 22

CONDUTA

RESPONSABILIDADE

Ação

Objetiva

Omissão

Subjetiva

Posição de Garante / Relação de Custódia

Objetiva

Resumo: Regra: Res. Objetiva do Estado Exceção: Resp. Subjetiva

1o Omissão

2o Agente Público 23

MODALIDADES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA A responsabilidade objetiva do Estado se desdobra em duas modalidades: o risco administrativo (regra) e o risco integral (exceção).

ESTUDOS DOS CASOS CONCRETOS Depois de estudarmos toda a teoria geral da responsabilidade civil do Estado, cumpre compreender os casos concretos e a configuração processual. A. Preso: o preso abrange três reflexos. a.1. Preso que mata outro preso numa rebelião: prepondera a posição de

No risco administrativo teremos as excludentes, ou seja, o comportamento

garante/relação de custódia e, sendo assim, teremos a responsabilidade ob-

humano ou situação de fato que, quando presentes, afastam a responsabi-

jetiva do Estado.

lidade do Estado. São três as excludentes: culpa exclusiva da vítima, força maior e culpa/fato de 3º. A culpa exclusiva ocorre quando por integral e

Cuidado! Aqui não se aplica a culpa/fato de 3º.

plena responsabilidade da vítima ocorreu o dano (vítima que dirige na contramão e causa o acidente); a força maior são os eventos ligados à nature-

a.2 Preso que comete suicídio: a posição dominante (STJ/STF) é que o Es-

za, imprevisíveis, ou, se previsíveis, inevitáveis (grandes nevascas, furacões,

tado tem o dever de proteger o preso contra os outros presos, bem como

tempestades...); e, também, a culpa/fato de 3º, quando um terceiro impõe

deve proteger o preso de si próprio. Sendo assim, quando o preso praticar o

o resultado dano. Todavia, mesmo que excepcionalmente, adotamos o risco

suicídio dentro do estabelecimento prisional, o Estado responderá e deverá

integral, ou seja, quando não há que se falar em excludentes. Nessa modali-

indenizar a família da vítima em danos morais, por exemplo.

dade, não há hipótese de fuga do dever de indenizar. São os casos concretos: dano nuclear (artigo 21, inciso XXIII, ‘alínea d’, da CF) e o dano ambiental

a.3. Preso que, tempos depois da fuga, pratica um novo crime: o STF/STJ

(Novo Código Florestal).

entendem que “tempos depois da fuga” rompe o nexo causal e, assim, somente com a conduta e o dano não há responsabilidade objetiva. Por isso,

Dica!

tenha muita atenção, não importa quanto tempo depois o foragido praticou

Não importa quem causou o dano ambiental, lembra que o atual

o novo crime (1 semana, 2 meses, 1 ano...), o Estado não responderá.

proprietário ou possuidor responderá por ele. Assim, caiu na sua prova dano ambiental, marque a responsabilidade objetiva no risco integral, uma vez que não há excludentes.

B. Ato lícito: tanto o ato ilícito quanto o ato lícito determinam a responsabilidade do Estado! Vamos compreender: no ato ilícito existe ofensa ao princípio da legalidade, vez que o agente público,

Perceba que a responsabilidade civil do Estado é repleta de regras e exce-

no exercício da função, causou danos ao particular por desres-

ções. Vamos recapitular! A regra é a responsabilidade objetiva do Estado,

peitar um mandamento legal. Agora, no ato lícito, mesmo que o

mas teremos a responsabilidade subjetiva nos casos de omissão que causam

Estado tenha seguido exemplarmente o que determina o texto

danos. Ainda, a regra é a responsabilidade objetiva na modalidade do risco

de lei, pelo simples fato da obra ter causado danos ao particular

administrativo, todavia, a exceção será o risco integral quando falarmos de

estará o Estado obrigado a indenizar, respondendo de forma

dano nuclear e dano ambiental.

objetiva, da mesma forma, mas com fundamento no princípio da isonomia/igualdade.

Substituí ‘vamos compreender! ‘ por ‘vamos compreender:’

F. Concessionária de serviço público: sendo uma pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sua respon-

Exemplo! A construção de um viaduto melhora a vida de toda a sociedade,

sabilidade será objetiva (artigo 37, §6º, da CF), porém cuidado

porém, mesmo a obra estando perfeita, um cidadão foi prejudicado e, dessa

com o desdobramento no tocante ao usuário ou não usuário do

forma, em respeito ao princípio da isonomia, toda a coletividade, mediante o

serviço. Para facilitar, pensa que a responsabilidade da conces-

papel do Estado, deverá indenizá-lo.

sionária/permissionária será sempre objetiva perante o 3º (seja usuário ou não usuário do serviço).

C. Poder Judiciário: sempre que ocorrer o chamado “erro do Judiciário” deverá o Estado indenizar a vítima. Os casos clássicos

Cuidado! Existirá sim responsabilidade do Estado, porém de forma subsi-

são: I) excesso de prisão, quando alguém fica preso por mais tem-

diária. Primeiro responde a concessionária/permissionária e, se faltar valor

po que deveria; e, II) prisão indevida, quando o inocente é preso

para indenizar a vítima, responderá o Estado.

e, tempos depois, é libertado. G. Omissão estatal que causa dano: a omissão do Estado acarD. Poder Legislativo: tal qual o Poder Judiciário, também pode o

reta, conforme já estudamos, uma responsabilidade subjetiva.

Poder Legislativo causar dano ao particular e, por evidente, gerar

Todavia, vamos tomar o exemplo da chuva. Imagina que num

ao Estado o dever de indenizar. O caso sempre cobrado é sobre

único dia choveu o que era esperado de chuva para o mês inteiro.

uma lei de efeitos concretos que causa um dano injusto. Lembra

É óbvio que em casos de grandes tempestades, chuvas extraor-

que a lei deve ser geral e abstrata, mas quando prejudicar o cida-

dinárias, diante de força maior estaremos e, nesse caso, não há

dão de forma concreta (e injusta) o Estado é obrigado a reparar.

responsabilidade do Estado. Mas, se falarmos da chuva comum/ ordinária, sempre que chove alaga e causa danos ao particular,

E. Agente público: muito cuidado que existem dois desdobra-

nesse caso o Estado responderá sim, porém de forma subjetiva.

mentos. Você já sabe que a responsabilidade do agente público é sempre subjetiva. Porém, duas situações podem aparecer: e.1. Agente público no exercício da função: gera responsabilidade ao Estado, devendo o agente público responder de forma subjetiva, sempre em ação regressiva, quando demonstrado sua conduta dolosa ou culposa. e.2. Agente público fora do exercício da função: não gera responsabilidade ao Estado, devendo o agente público responder de forma subjetiva. Exemplo: Imagina que o agente público, no período das férias, causou um acidente de trânsito, pois dirigia o seu próprio veículo em alta velocidade. Qual seria a responsabilidade do Estado? Nenhuma!

CONFIGURAÇÃO PROCESSUAL: A DUPLA GARANTIA Vamos imaginar a seguinte situação: quem é o verdadeiro causador do dano? Olha, como bem sabemos o Estado é uma abstração e, sendo assim, somente o agente público, no exercício da função, é que pode causar o dano ao particular e, dessa forma, impor a responsabilidade ao Estado. Diante desse contexto, caberá um estudo em dois momentos. No primeiro momento o cidadão/vítima moverá uma ação de indenização contra o Estado, somente contra o Estado! 27

Uma que a Administração Pública seja condenada a indenizar o particular, deverá mover uma ação regressiva contra o verdadeiro causador do dano, quem seja o agente público. Nesse momento estamos no segundo momento, pois a responsabilidade do agente público sempre será subjetiva e, dessa forma, caberá ao Estado comprovar o dolo ou a culpa. Nos termos do artigo 37, §5º, da CF, essa ação é imprescritível!

ue04 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Cuidado! A recente posição do STF foi pela prescritibilidade nas ações decorrentes de ilícitos civis, para que o indivíduo não fique pelo resto da vida com o temor de sofrer uma ação de cobrança do Estado. Cuidado! Em julgado recente (fevereiro de 2017) o STF decidiu presos em celas superlotadas têm direito a receber indenização da administração pública.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA Quando falamos da Administração Pública analisamos os órgãos do governo e das pessoas jurídicas que exercem funções políticas e administrativas, respectivamente. Diante disso, cumpre visualizar a organização da Administração Pública no que diz respeito à Administração Pública Direta e a Indireta.

Sendo assim, lembre-se que: Administração pública direita (Entes Políticos): será formada sempre por pessoas jurídicas de direito público; Administração pública indireta (Entidades Administrativas): será formada pela autarquia (sempre pessoa jurídica de direito público), sociedade de economia mista e empresa pública (sempre pessoas jurídicas de direito 28

privado) e pela fundação pública que, na jurisprudência do STF, poderá op-

plementar, no caso das fundações públicas, definir o âmbito de sua atuação.

tar em ser uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado.

Mas, na prática, quais são os reflexos?

Outro tema de grande importância é o princípio da descentralização e da

Autarquia adquire personalidade jurídica no momento em que a lei que a criou

desconcentração. Quando uma pessoa jurídica cria outra pessoa jurídica

foi publicada. Ou seja, não há registro dos atos constitutivos da autarquia.

temos a descentralização. Agora, quando uma pessoa jurídica cria um departamento interno, um órgão, dentro de suas atribuições internas, temos a

As empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações públicas só

desconcentração. Sendo assim, quando a União deu vida à Pessoa Jurídica X

adquirem personalidade jurídica quando seus atos constitutivos forem regis-

ocorreu uma descentralização e, por sua vez, quando a Pessoa Jurídica X se

trados (no cartório ou na junta comercial).

estruturou internamente ocorreu uma desconcentração. Cuidado! Autarquia jamais terá registro dos seus atos constitutivos, pois, Cuidado! Entre pessoas jurídicas distintas não há hierarquia ou subordina-

no Brasil, a lei é publicada, não registrada.

ção, mas controle finalístico/ vinculação/ controle ministerial. Cuidado! Só existe hierarquia e subordinação dentro da mesma pessoa jurídica. Descentralização

Desconcentração

2 Pessoas Jurídicas

1 Pessoa Jurídica

Controle Finalístico Vinculação Controle Ministerial

Hierarquia

Administração Pública Direta e Indireta

Subordinação Órgão Público

Cuidado! O órgão público é apenas um centro de competência. Não possui

Vamos estudar cada entidade administrativa da Administração Pública Indireta. A. Autarquia: é uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica, para prestar um serviço típico/ autônomo de Estado. Logo, uma autarquia não pode explorar atividade econômica, mas, deve prestar um serviço. Vale lembrar que dentro do gênero autarquia temos diversas espécies:

personalidade jurídica, logo, não responde ação judicial e não é sujeito de

a.1. Autarquia comum/ Administrativa: são as clássicas autarquias.

direitos e deveres.

Exemplo: INSS.

ANÁLISE DO ARTIGO 37, INCISO XIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Determina o texto constitucional que a lei específica (lei ordinária) será res-

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

a.2. Autarquia em regime especial: possuem alguma peculiaridade, poder, característica que uma autarquia comum não possui. Podemos aqui elencar: maior autonomia, prazo determinado do diretor, poder de fiscalizar um determinado setor econômico. Exemplo: agências reguladoras.

ponsável por criar uma autarquia e autorizar a instituição de uma sociedade

a.3. Autarquia territorial: ainda que não exista atualmente, o território tem

de economia mista, empresa pública e fundação pública, cabendo à lei com-

natureza jurídica de autarquia. 31

a.4. Fundação autárquica ou autarquia fundacional: é o caso da fundação pública que optou por ser uma pessoa jurídica de direito público. a.5. Conselhos de classe: os conselhos representativos de categorias profis-

Sociedade de Economia Mista (Federal)

Empresa Pública (Federal)

Banco do Brasil e Petrobras, por exemplo

Caixa e Correios, por exemplo

Pessoa Jurídica de Direito Privado

51% capital público

100% capital público

Tipo obrigatório S.A

Forma organizacional livre

Julgada pela Justiça Comum

Julgada pela Justiça Federal

sionais são autarquias. Com a exceção da OAB – para o STF a Ordem dos Advogados do Brasil é uma entidade sui generis. Cuidado! Agência reguladora e agência executiva não se confundem. Agência executiva não é uma nova pessoa jurídica da Administração Pública, mas, apenas uma qualificação atribuída para uma autarquia, fundação pública ou órgão que firmou um contrato de gestão para ampliar sua autonomia.

TERCEIRO SETOR: Quando mencionamos o 3º setor (também chamadas de paraestatais) nos referimos às entidades privadas que desempenham atividades de interesse

Agência Reguladora

Agência Executiva

Autarquia em regime especial

Qualificação jurídica

Anatel, Anvisa, Anac

Inmetro

Existente em todas as esferas

Existente somente na esfera federal

B. Fundação pública: é uma pessoa jurídica de pode optar pelo regime de direito público ou de direito privado, autorizada por lei específica e tem na lei complementar a definição de sua área de atuação. A fundação pública é um patrimônio destinado para uma atividade específica. Exemplo: FUNAI. C. Empresas estatais: é o apelido concedido para as sociedades de economia mista e empresas públicas. Vale lembrar que serão sempre pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei específica e podem atuar na exploração da atividade econômica ou na prestação de serviços público.

social e, assim, agem ao lado/paralelamente com o Estado. Os entes do 3º setor não fazem parte do Estado, logo são particulares que atuam ao lado do Estado, na prestação de serviços não-essenciais e sem finalidade lucrativa. Cuidado! O 3º setor não possui finalidade lucrativa. Recebe esse nome no contexto em que o Estado é o 1º setor e o mercado o 2º setor. Administração Dialógica Este conceito abrange a relação entre o cidadão que dialoga com o Estado, ou seja, participa ativamente da vida pública. Assim, o 3º setor, mesmo que não faça parte do Estado, realiza com este um diálogo constante, sempre realizando atividades e prestando serviços de interesse da coletividade. Espécies A. Serviço Social Autônomo: é o Sistema S (SESI, SENAC, SENAI...), criado mediante lei (o vínculo jurídico é a lei) para pres-

Cuidado! Para que as empresas estatais atuem na ordem econômica so-

tar serviços públicos não exclusivos do Estado. Estão sujeitos ao

mente nos moldes do artigo 173, da CF.

Tribunal de Contas e devem contratar mediante um procedimento simplificado (assemelhado ao disposto na Lei 8.666/93), até pelo fato de receberem verbas repassadas das contribuições sociais.

B. Organização Social (Lei 9637/98): atuam em serviços não

No momento em que os entes federativos se unem nascerá uma nova pessoa

exclusivos do Estado e sem finalidade lucrativa. A entidade que

jurídica que não se confunde com os demais entes formadores do consórcio.

busca se qualificar como OS tem que celebrar com o Estado um

Essa nova pessoa jurídica poderá ser de direito público ou de direito privado.

Contrato de Gestão (vínculo jurídico é o contrato de gestão, que

Se for de direito privado não terá as prerrogativas estatais. Se o consórcio

não se confunde com o contrato de gestão da agência executiva),

optar por ser uma pessoa jurídica de direito público será uma associação

sendo este um ato discricionário. Assinado o contrato de gestão, a

pública e fará parte da Administração Pública Indireta de cada um dos entes

OS pode receber do Estado: dotação orçamentária, bens públicos

federados. Sendo de direito pública será uma autarquia (associação pública).

e servidores públicos. A licitação é dispensável, nos termos do artigo 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93.

Exemplo! A União, o Estado de Santa Catarina e o Município de Itajaí criam um consórcio para combater as enchentes e alagamentos. Este consór-

C. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei 9790/99): as OSCIP são particulares, sem fins lucrativos,

cio será uma nova pessoa jurídica que poderá optar por ser de direito público ou de direito privado.

que atuam na prestação de serviços públicos não-exclusivos de Estado. O rol dos serviços das OSCIP é mais amplo que o rol das

Assim determina a Lei 11.107/05:

OS, além da OSCIP firmar um termo de parceria (vínculo jurídico é o termo de parceria), sendo este um ato vinculado. O termo de

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Es-

parceria é bem mais restrito que o Contrato de Gestão, permi-

tados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios

tindo apenas o repasse de verba pública. Estão submetidas ao

públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá

controle do Tribunal de Contas e parte da doutrina entende que

outras providências.

não precisam licitar, nos moldes da OS.

§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa

D. Entidades de Apoio: atuam para apoiar instituições federais que atuam na área de pesquisa e extensão (Universidades Públicas), na área de saúde (Hospitais)... Atuam mediante a pactuação de convênios com os entes públicos e realizam uma espécie de “ponte” com a iniciativa privada, permitindo o ingresso de recursos financeiros para projetos de pesquisa, por exemplo. A título de exemplo e sugestão de leitura podemos citar o Decreto 7.423/10.

jurídica de direito privado. § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. § 3o Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS. Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

CONSÓRCIOS PÚBLICOS

§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio pú-

O consórcio público é uma gestão associada de entes federativos que pode-

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza,

riam realizar cada um a mesma atividade, mas, optam por prestarem juntos.

receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômi-

blico poderá:

cas de outras entidades e órgãos do governo;

ORGÃOS PÚBLICOS

II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e

o órgão público é um centro de competência, logo não possui personalidade jurídica, bem como não é sujeito de direito e nem de dever e não responde ação judicial. Assim determina o artigo 1º, da Lei 9.784/99:

III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo admi-

§ 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de co-

nistrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,

brança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros

visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e

preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga

ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante au-

(...)

torização específica, pelo ente da Federação consorciado.

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

§ 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permis-

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Ad-

são ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. (...) Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

ministração direta e da estrutura da Administração indireta; Cuidado! Excepcionalmente, o órgão público pode ingressar com ação judicial na defesa de suas prerrogativas (capacidade processual). Podem, por exemplo, impetrar MS na defesa de suas prerrogativas institucionais. Exemplo: Câmara de Vereadores impetra um MS para proteger a prerrogativa de marcar suas reuniões ordinárias. Teorias sobre o órgão público. A. Teoria do mandato: órgão e agente público seriam mandatários da pessoa jurídica. Não é aplicada, pois se o Estado não tem vontade própria não cabe a ele outorgar um mandato. B. Teoria da representação: órgão e agente público seriam representantes do Estado. Não é aplicada, pois o Estado é uma

§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direi-

ficção e não poderia responder caso os limites fossem ultrapassa-

to privado, o consórcio público observará as normas de direito

dos no exercício da suposta representação.

público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

C. Teoria do órgão: aplicada nos dias de hoje. O Estado atua mediante seus agentes e seus órgãos públicos, como se fosse o próprio Estado atuando. Assim, aplica-se a ideia de imputação, não mais de representação.

Classificação dos órgãos públicos Vamos estudar a classificação mais abrangente dos órgãos públicos.

ue05

A. Quanto à posição hierárquica a.1) independentes ou primários: surgem da CF e representam a cúpula dos

ATOS ADMINISTRATIVOS

Poderes Estatais e não estão sujeitos a nenhum tipo de subordinação. Exemplos: Casas Legislativas, Tribunais, Ministério Público... a.2) autônomos: estão logo abaixo dos independentes e gozam de ampla autonomia administrativa, financeira e técnica. Estão ligados ao planejamento,

INTRODUÇÃO

supervisão e controle dos demais órgãos. Exemplos: Ministérios, Secretarias... Compreender os atos administrativos é visualizar um dos temas sempre coa.3) superiores: estão subordinados a uma chefia superior, porque não pos-

brados em provas. Diante disso, para um exato entendimento de todos os des-

suem autonomia financeira ou administrativa. São órgãos de direção, con-

dobramentos, cumpre interpretar o conceito para, assim, entender os reflexos.

trole e comando. Exemplos: gabinetes, coordenadorias, diretorias... O ato administrativo como sendo uma declaração de vontade da Adminisa.4) subalternos: são comuns e dotados de atribuições meramente executi-

tração Pública (excepcionalmente do particular), investido em prerrogativa

vas. Exemplos: repartições públicas.

de direito público, sempre em complemento ao texto da lei. Olha, a regra é que o ato administrativo será praticado pela Administração Pública, porém,

B. Quanto à estrutura b.1) simples ou unitários: constituídos por um centro de competência apenas. Exemplos: Presidente da República. b.2) compostos: constituídos por diversos órgãos menores: Secretarias

poderá o particular, excepcionalmente, praticar tais atos, desde que investido num regime jurídico de direito público (exemplo: funcionários das concessionárias de serviços públicos, durante a prestação do serviço), sempre em complemento à lei. Dessa forma, lembre-se: o ato administrativo será sempre infralegal (abaixo da lei).

e Ministérios. C. Quanto à composição

c.1) singulares ou unipessoais: composto por um único agente. Exemplos: Presidência da República, Governadoria do Estado...

Leis

c.2) colegiadas ou pluripessoais: constituídos por vários agentes. Exemplos: tribunal administrativo Atos Administrativos (infralegal) 38

Dica!

Cuidado! Se ocorrer um vício na finalidade o ato será nulo! Diante disso,

É importante lembrar que o ato administrativo não se confunde

não se admite convalidação do ato administrativo com vício na finalidade.

com o ato político. Por ato político entenda aquele que é praticado por quem está na cúpula dos Poderes, com alta margem de discri-

B. Forma: é o meio pela qual o ato se exterioriza, ou seja, a regra é

cionariedade e com competência na Constituição Federal. Exemplo:

que o ato administrativo se manifeste de forma escrita, todavia,

declaração de guerra, veto ao projeto de lei... são atos políticos.

essa declaração de vontade pode ser das mais diversas formas: gestos, cores (verde, amarela e vermelha, do semáforo), verbal...

ELEMENTOS/ REQUISITOS Uma vez que compreendemos o conceito, vale lembrar a necessidade de reunirmos os cinco elementos/ requisitos para que o nosso ato administrativo esteja formado. Dica! Lembre-se do macete do nosso “animal de estimação”. Primeiro tem que existir o animal para, só depois, apresentarmos suas características. Em outras palavras, primeiro precisamos reunir os requisitos do ato e, no segundo momento, dar suas características/ atributos. Por isso, a partir de agora o ato administrativo para a ser o nosso “animal de estimação” e o seu nome é: FiFoCOM!!! Qual é a razão de ser do FiFoCOM? Oras, é a reunião dos elementos imprescindíveis para a formação do ato, quais sejam: Finalidade, Forma, Competência, Objeto e Motivo. A partir desse momento você nunca mais confundirá os elementos/ requisitos com os atributos/ características! Vamos estudar cada um dos elementos: A. Finalidade: de forma clássica a finalidade acaba por se confundir com a impessoalidade, uma vez que o Estado deve sempre dar tratamento igualitário aos cidadãos (tratamento impessoal) para atingir ao bem comum. Diante disso, lembre-se que a finalidade de todo e qualquer ato será sempre pública! O fim mediato do ato administrativo estará sempre pautado na busca pelo interesse público. 40

Cuidado! A princípio, o vício no elemento forma admite convalidação, pois a forma é um mero instrumento para se alcançar o interesse público. Dica! Lembre-se que o vício na finalidade é insanável, mas, o vício na forma permite convalidação. C. Competência: o agente público competente para a prática de determinado ato será o agente que detém poder para realizar o ato em tela. Assim, quando a prova falar de competência, lembre-se de poder. Dica! Faça a leitura dos artigos 11 ao 15, da Lei 9.784/99. c.1. Características: se a competência é um poder, logo ela será: i) irrenunciável, pois a vontade do agente não é capaz de renunciar ao exercício do ato; ii) pública, uma vez que tem origem na lei, e ; iii) imprescritível, ao passo que o passar do tempo – dias, semanas, meses, anos – não altera a competência do agente. c.2. Delegação e avocação: se a delegação é o caminho da ida à avocação é o caminho da volta. Começamos pela delegação. Quando a prova mencionar o ato de delegar você precisa visualizar como uma ‘ transferência’ de exercício, jamais da titularidade. Exemplo! Quando o agente Paulo delega o exercício da competência para o agente Marcos, ambos possuem o poder para praticar determinado ato. Seria 41

como uma forma de expandir para que outro agente também possa praticar

D. Objeto: nada mais é do que o conteúdo material do ato, ou seja, o seu efeito prático desejado. Assim, imagine que a servidora pública

um ato específico.

Fernanda foi promovida. O objeto do ato é a promoção. Sem o obCuidado! A delegação pode ser horizontal ou vertical. Explico: delegação

jeto o ato perderia sua lógica, ficaria vazio, sem qualquer sentido.

horizontal é aquela realizada entre agentes de mesmo nível hierárquico, en-

Lembre-se que o objeto mediato será sempre a finalidade pública,

quanto que a delegação vertical é aquela realizada entre o hierarquicamente

enquanto que o objeto imediato será visualizado no caso concreto.

superior e o subordinado. E. Motivo: ao analisar o motivo você precisa ler o artigo 50, da Lei 9.784/99. O motivo nada mais é do que o pressuposto de fato

DELEGAR

AVOCAR

Exercício

somado ao pressuposto de direito. Em simples palavras, para

Exceção

uma determinada situação no mundo dos fatos você aplica um dispositivo legal que se encaixa perfeitamente. Exemplo: o agente público federal José praticou o ato de improbidade administrati-

va, logo, uma das sanções será a demissão, nos termos do artigo

132, da lei 8.112/90.

Horizontal Vertical Vertical

Cuidado! O contar da história, a exteriorização dos motivos, chama-se motivação! Logo, motivo e motivação são coisas totalmente distintas.

Cuidado! Nem toda competência pode ser delegada, lembre-se que temos

Cuidado! O vício/ defeito na motivação atinge o elemento forma do ato ad-

três competências indelegáveis, quais sejam: i) competência exclusiva; ii)

ministrativo, pois, a forma pela qual a história foi contatada não está ade-

competência para editar ato normativo, e; iii) competência para decidir re-

quada. Tenha muita cautela com a pegadinha da prova: o vício na motivação

curso administrativo.

jamais atinge o motivo do ato administrativo.

Cuidado! No exercício de competência delegada quem responderá pelo

e.1. Teoria dos motivos determinantes: de forma bem simples você precisa

ato? Não se esqueça da súmula 510, do STF! Imagina comigo a seguinte si-

lembrar que os motivos apresentados para o ato vinculam a produção dos

tuação: o agente Carlos delegou o exercício da competência para o agente

seus efeitos, mesmo que não fosse necessário motivar o ato em tela. Assim,

Mário. Este, Mário, praticou o ato (no exercício de competência delegada)

se o motivo for verdadeiro o ato produz efeitos e, por lógico, se o motivo for

e causou dano ao particular. Quem responderá pelo ato será o agente que o

mentiroso/ falso o ato não produzirá os efeitos esperados.

praticou, logo, Mário. Dica! Agora, o caminho da volta da delegação é o que chamamos de avocação.

A publicação não é elemento/ requisito do ato e, nem mesmo,

Lembre-se: à avocação será sempre vertical (pois a lei não mencionou avoca-

atributo/ característica desse ato, mas é denominada como con-

ção horizontal) e deverá ser utilizada de forma excepcional.

dição de eficácia do ato administrativo, pois, somente com a publicação é que o ato produzirá seus efeitos.

Dica!

C. Imperatividade: já não é mais uma característica de todo e

Ato válido é o que respeita a lei. Ato inexistente é aquele que

qualquer ato administrativo, pois somente estará presente nos

não se originou do agente público. Ato anulável é aquele que

atos restritivos. Lembre-se que quando falamos da imperativi-

possui um vício sanável e poderá ser convalidado. Ato perfeito

dade existe uma noção de coercibilidade, da imposição da força,

é aquele que cumpriu com a lei e o seu processo de formação

independentemente da vontade do particular. Aqui, não se fala

está pronto. Ato pendente é aquele que está pronto, mas não

de acordo de vontades entre o agente público e o particular, mas

pode produzir efeitos.

de uma imposição. Dessa forma, poderá o Estado criar obrigações para com o cidadão.

CARACTERÍSTICAS/ ATRIBUTOS A partir do momento que o nosso “animal de estimação” está formado, quan-

Cuidado! A imperatividade decorre do chamado poder extroverso do Estado. D. Autoexecutoriedade: à Administração pode implementar

do já dominamos todos os reflexos do FiFoCOM, cumpre dar às característi-

tais atos (dotados de executoriedade) sem autorização do Poder

cas/ atributos para este ato.

Judiciário. Exemplo clássico ocorre quando à Administração realiza uma apreensão de mercadorias irregulares, a destruição de

A. Presunção de legitimidade: é uma característica de todos os atos administrativos e, dessa forma, será sempre favorável ao Es-

alimentos impróprios para o consumo, dentre outros.

tado. Diante disso, caberá ao particular fazer prova em contrário,

Cuidado! Somente teremos à autoexecutoriedade quando for fruto da lei ou

uma vez que essa presunção é relativa (juris tantum). Imagina

de uma situação de emergência.

que o cidadão foi multado por excesso de velocidade, caberá ao suposto infrator provar que não estava em excesso de velocidade, ou que nunca esteve naquele local etc.

AUTOTUTELA

Dica!

É um dos assuntos mais cobrados em provas e, acredite, é super fácil!

Lembre-se que a presunção de legitimidade está presente em todos os atos administrativos. B. Tipicidade: também é uma característica de todos os atos administrativos. Inclusive, já a estudamos na parte introdutória

O conceito de autotutela pode ser encontrado no artigo 53, da Lei 9.784/99, bem como na súmula 473, do STF. Você precisa dominar os seguintes conceitos:

desse Capítulo, pois, conforme conceituamos, todo e qualquer ato

administrativo será sempre infralegal, razão pela qual primeiro

O ato será anulado quando: existir nele um vício de ilegalidade, cabendo

precisamos da lei (norma geral e abstrata) para só depois o ato

tanto à Administração Pública quanto ao Poder Judiciário o dever de anular,

administrativo concretizar o mandamento legal. Sendo assim,

dentro do prazo de cinco anos e, uma vez anulado o ato, os efeitos serão “ex

podemos afirmar que todo e qualquer ato administrativo deverá

tunc”, ou seja, retroagem e vão ao passado para apagar todos os efeitos pro-

estar tipificado em lei.

duzidos pelo ato nulo. 45

O ato será revogado quando: existir nele um vício de inconveniência ou inoportunidade, cabendo à Administração Pública revogar, não existindo prazo para tal e, uma vez revogado o ato, os efeitos serão “ex nunc”, ou seja, não retroagem ao passado.

CLASSIFICAÇÃO Vamos compreender a classificação dos atos administrativos para, na sequência, estudarmos suas espécies. A. Ato vinculado: é o ato em que não há qualquer margem de

Anular

Revogar

Quem?

Adm. Pública/ Poder Judiciário

Caixa e Correios, por exemplo

Por que?

Ilegalidade

Inconveniente/Inoportuno

Prazo

5 anos

Não tem prazo

Efeitos

“ex tunc”

“ex nunc”

Tudo!

liberdade ao agente público, pois todos os elementos do ato estão objetivamente vinculados e determinados. Assim, todo o FifoCOM é predeterminado na lei. No ato vinculado o agente público deve cumprir a lei nos termos da lei. Exemplo: lembre-se dos aprovados no concurso público, dentro do número de vagas, pois à Administração é obrigada a convoca-los. Não! B. Ato discricionário: é o ato em que existe margem de liber-

Cuidado! Nem todo e qualquer ato poderá ser revogado, pois: atos consumados/ exauridos, atos que geraram direitos adquiridos e atos vinculados não admitem a revogação. Assim determina a Lei 9.784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de deca-

dade ao agente público para, no caso concreto, tomar a melhor decisão. Assim, a lei prevê um mérito, uma liberdade, para a melhor decisão no caso concreto. Exemplo: o agente público, no caso em tela, decidirá sobre a construção de uma escola ou de um posto de saúde. Cuidado! Lembra que o Poder Judiciário não pode adentrar ao mérito do ato discricionário, sob pena de ferir a tripartição dos Poderes. Dica! Lembre-se que a finalidade, a forma e a competência serão sempre vinculadas, tanto no ato vinculado quanto no ato discricionário. O que muda é que no ato discricionário o motivo e o objeto são discricionários, enquanto que no ato vinculado o motivo e o objeto também são vinculados.

dência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida

C. Ato geral: é o ato direcionado para todas as pessoas que este-

de autoridade administrativa que importe impugnação à valida-

jam na mesma situação, mesmo que não sejam determinadas/

de do ato.

conhecidas. Exemplo: proibição de pesca, pois todos que desejarem pescar, naquele período, independentemente de quem, estarão proibidos.

D. Ato individual: é o ato que menciona destinatário (s) deter-

Cuidado! Os atos que dependam da aprovação de um órgão são conside-

minado (s). Exemplo: a promoção de um agente público ou de

rados complexos. Nesse sentido já confirmou o STF que à aposentadoria do

vários agentes públicos, uma vez que todos serão conhecidos e

servidor público é um ato complexo, pois requer a soma das vontades do

determinados pela Administração.

órgão em si e da aprovação do Tribunal de Contas.

E. Ato de império: nesse momento o Estado atua com a prerrogativa de direito público, nítida relação jurídica vertical, manifestação clássica da supremacia do interesse público sobre o

ESPÉCIES

particular. Podemos exemplificar com as intervenções do Estado

Chegou a hora de dominarmos as espécies dos atos administrativos, pois,

na propriedade privada, em que o particular está submetido ao

juntamente com a classificação são, sempre, cobrados.

poder soberano estatal. F. Ato de gestão: à Administração e o particular estão em pé de

A. Portaria: é o ato que estabelece normas individuais internas, não se referindo a pessoas indeterminadas. Exemplo: no plantão

igualdade, ou seja, numa relação jurídica igualitária, de direito

judiciário atuarão os servidores Camila, Maria e Clara. Percebe-se

privado, sem qualquer sujeição do particular ao Estado.

que é por portaria, uma vez que produz efeitos internos e mencio-

G. Ato de expediente: são os atos internos, praticados dentro da Administração Pública e, muitas vezes, sequer conhecidos pela sociedade. São os atos do dia a dia. H. Ato simples: é o ato que depende de apenas uma manifestação

na pessoas determinadas. B. Circular: a circular estabelece normas uniformes internas, agora sim direcionada a todos que estejam na mesma situação. Um bom exemplo é o horário de funcionamento do Fórum, deve ser divulgado por circular.

de vontade, ou seja, de um único órgão para que exista, seja válido e produza todos os efeitos. I. Ato composto: existe uma vontade principal que faz com que

C. Ofício: é o ato que exterioriza uma comunicação entre autoridades ou entre uma autoridade e o particular. Exemplo: o juiz oficia uma instituição para ter informações sobre um determinado assunto.

o ato exista e seja válido, todavia, precisamos de uma chamada “segunda vontade” (também denominada de condição de exequibilidade), para que o ato produza seus efeitos. Exemplo! Como condição de exequibilidade podemos citar o visto, o aval, o confere, a homologação... J. Ato complexo: é o caso em que existe uma soma de vontades/ órgãos para que o ato exista, seja válido e produza efeitos. Aqui, falamos de duas vontades principais. 48

D. Autorização: é clássico ato discricionário, aquele em que existe uma margem de liberdade para que à Administração decida o melhor caminho, conforme o caso concreto. Lembra que à autorização é ato discricionário e precário (não gera direito adquirido e pode ser desfeita a qualquer tempo sem que o particular tenha direito a indenização). E. Licença: ao contrário da autorização, a licença administrativa é um ato vinculado, pois, uma vez que o particular preenche os 49

requisitos para a licença deve à Administração concede-la. Exem-

Por fim, uma vez convalidado o ato administrativo a produção dos efeitos será

plo: licença para construir.

“ex tunc”, pois retroagirá e todos os efeitos serão automaticamente corrigidos.

F. Certidão: é o espelho de um registro previamente existente.

Todavia, surge a seguinte pergunta: se não for possível convalidar, o que fa-

Exemplo: certidão de nascimento, pois, antes da emissão da certi-

zer? O ato será, inevitavelmente, extinto. Passamos a estudar as hipóteses de

dão, há um registro que afirma o nascimento daquela pessoa.

extinção do ato administrativo.

G. Atestado: é a confirmação de uma situação de fato, ou seja, no atestado o agente visualiza uma situação concreta e à atesta. Exemplo: o médico examina o paciente e emite um atestado.

EXTINÇÃO A. Extinção natural: ocorre quando o ato produziu todos os seus efeitos e, assim, cumpriu com o que era dele esperado, razão pela

CONVALIDAÇÃO Quando falamos de convalidação é a mesma coisa que mencionar a fase sanatória, pois, a partir de um defeito/ vício no ato administrativo tentará, à Administração, corrigir tal ato. Busca-se a convalidação por questões de segurança jurídica e economia processual, pois, uma vez que o ato já produza seus efeitos, ainda que não esteja perfeitamente em todos os seus aspectos, é mais razoável corrigi-lo e manter todos os efeitos a extingui-lo. A convalidação não é admissível para todo e qualquer ato administrativo, mas somente para os atos que tenham vícios sanáveis, ou seja, passíveis de correção. Além disso, somente será passível corrigir se os vícios sanáveis recaírem sobre os elementos competência e/ou forma. De outro lado, se o vício recair sobre a finalidade, objeto ou motivo, não será cabível a convalidação. Além disso, para que seja possível convalidar também precisamos respeitar o interesse público e o direito de terceiro. Assim determina a Lei 9.784/99: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. 50

qual naturalmente foi extinto. Exemplo: a licença para construir quando a obra já está pronta e acabada. B. Extinção por desaparecimento: ocorrerá quando a coisa ou a pessoa desapareceu, ou seja, a extinção ocorre pelo simples motivo da coisa não mais existir ou da pessoa ter falecido, por exemplo. Imagine a situação do imóvel que tinha em si uma servidão administrativa e, fruto de um vazamento de gás, explodiu, logo, a própria servidão foi extinta. C. Extinção por anulação: ocorre sempre que o ato tiver um vício que o torne ilegal e, assim, tanto à Administração quanto o Poder Judiciário devem anulá-lo. Os efeitos retroagem (“ex tunc”). D. Extinção por revogação: é feita a partir de uma análise de mérito, pois o ato é lícito, válido, mas passa a ser inconveniente ou inoportuno e, assim à Administração o revogará. A revogação produz efeitos “ex nunc”. E. Extinção por cassação: na origem o ato era válido, porém deixou de ser quando o particular não mais preencheu um requisito essencial para o próprio ato. Na cassação a culpa da extinção é do particular. Exemplo: o cidadão ficou completamente cego e sua carteira nacional de habilitação foi cassada.

F. Extinção por caducidade: na origem o ato era válido, mas deixou de ser por uma ilegalidade superveniente. A extinção ocorre sem qualquer culpa do particular, pois uma lei nova vem e altera uma situação consolidada no passado. Exemplo: o plano diretor determina que um bairro X passa a ser exclusivamente residencial, logo, os “alvarás” dos comércios daquele bairro caducaram.

ue06 AGENTES PÚBLICOS: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

G. Extinção por contraposição/ derrubada: não há qualquer ilegalidade, apenas um novo ato extinguiu um ato anterior. Exemplo: o ato B extinguiu o ato A.

CONCEITO DE AGENTES PÚBLICOS De grande dificuldade é conceituar os agentes públicos. Por qual motivo? Ora, tanto os conceitos doutrinários quanto os dispositivos de lei são tão amplos que, a rigor, não permitem uma precisão. De qualquer forma, utilizaremos o artigo 2º da Lei 8.429/92 para, como ponto de partida, compreender a terminologia agentes públicos: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Além do dispositivo legal, em complemento, podemos afirmar que será considerado um agente público qualquer pessoa que preste um serviço ao Estado, mesmo que sem ter aprovação em concurso público, mesmo que sem remuneração e mesmo que o vínculo seja temporário. Viu, eu falei que era muito abrangente! Bem, para resolver esse problema precisamos de uma classificação.

CLASSIFICAÇÃO O termo agente público é o gênero e, como tal, abriga três espécies, quais sejam: os agentes políticos, os agentes administrativos e os particulares em colaboração com o Estado. 52

A. Agentes políticos: Considera-se agente político aquele que

que seja aprovado no concurso público, cumpra um estágio probatório de 3

está no topo dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário),

anos e, também, seja aprovado na avaliação especial de desempenho. Ele é

com competência estabelecida na própria Constituição Federal

titular de um cargo público.

ou nas leis e, geralmente, eleitos. Lembra que, de forma pacífica, serão considerados agentes políticos: todos os eleitos (do

Cuidado! O estatutário não possui direito adquirido, pois, uma vez que

Vereador ao Presidente da República, Ministros de Estado,

a lei sofre alteração, automaticamente, a relação entre o servidor e o Es-

Secretários de Estado, membros do Poder Judiciário (Juízes,

tado foi alterada.

por exemplo) e membros do Ministério Público (Promotores de Justiça, por exemplo).

Dica! Lembre-se que a regra é a realização do concurso público, em

Cuidado! O STF decidiu que o membro do Tribunal de Constas não é con-

todo âmbito estatal. O concurso será válido por até dois anos e

siderado um agente político.

poderá ser prorrogado (uma única vez) e por igual período.

a.1) Reflexos da súmula vinculante 13, STF

b.2) Celetista: é contratado mediante concurso público, sendo que o víncu-

Outro ponto muito importante é lembrar que a Súmula Vinculante 13, aquela

lo é contratual e os direitos e obrigações estão estabelecidos no contrato de

que fala do nepotismo e a proibição de lotear os cargos públicos para os pa-

emprego que assina com o Estado. Muito importante lembrar que não há

rentes dos agentes políticos, pelo atual entendimento do STF, não se aplica

estabilidade para o celetista, pois ele é detentor de emprego público.

aos agentes políticos. Logo, não raras às vezes, encontramos Governadores e Prefeitos, apenas para exemplificar, que nomeiam esposas e filhos para car-

Cuidado! A súmula 390 do TST não é aplicada.

gos de Secretários de Turismo, Esportes, Assistência Social, dentre outros. Cuidado! Aplicamos o artigo 41, da Constituição Federal, pois, somente Cuidado! Para a nomeação do parente ele só poderá se for para ocupar um

terá estabilidade o detentor de cargo público.

cargo de agente político! Cargo em comissão não é cargo de agente político, logo, a súmula vinculante 13 é aplicável.

b.3) Temporário: são contratados com base no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. Lembre-se que somente pode contratar um tempo-

Cuidado! O texto da citada súmula proíbe até o 3º grau de parentesco, logo,

rário para atuar se os requisitos constitucionais forem cumpridos: prestar

não é aplicável aos primos, pois, estes, são parentes em 4º grau.

um serviço temporário + com interesse público + em caráter excepcional. Jamais adquire estabilidade e não precisa fazer concurso público. Um

B. Agentes administrativos: a depender se ocupantes de cargo,

temporário é julgado pela Justiça Comum, não pela Justiça do Trabalho.

empregou ou função pública terão características próprias.

Na esfera federal temos a Lei 8745/93. Para concluir, o temporário possui função pública.

b.1) Estatutário: a regra é a realização prévia do concurso público para que, dessa forma, ingresse nos quadros da Administração Pública. Todos os direi-

Cuidado! Não pode contratar temporário no lugar da nomeação daquele

tos e obrigação estão estabelecidos na Lei, por isso é chamado de estatutário

aprovado mediante concurso público.

(estatuto=lei). O artigo 41, da CF, possibilita que adquira estabilidade, desde 54

C. Particulares em colaboração com o Estado: não possuem

B. Vitaliciedade: será vitalício no cargo público (restrito) e terá

vínculo político ou administrativo com o Estado, mas são consi-

que cumprir 2 anos de estágio probatório. Uma vez vitalício

derados agentes públicos porque atuam em nome do Estado.

perderá a vitaliciedade somente por sentença judicial transitada em julgado.

c.1) Voluntários: atuam em virtude de um programa de voluntariado oficial, ou seja, do Estado. Na esfera federal podemos citar o programa “Amigos da

Resumimos assim:

Escola”. Estabilidade

Vitaliciedade

c.2) Delegados: são os agentes das concessionárias e permissionárias de ser-

Garantia do Serviço Público

Garantia no Cargo Público

viços públicos, pois atuam em nome do Estado na prestação de um serviço

3 anos de estágio probatório

2 anos de estágio probatório

público.

Uma vez estável perde por:

c.3) Credenciados: são aqueles que atuam mediante ato de autorização do Poder Público ou convênio. Exemplo: titular de cartório (autorização) ou médico particular que atende o SUS (convênio).

▪ Sentença judicial transitada em julgado ▪ Processo administrativo disciplinar ▪ Avaliação periódica de desempenho ▪ Corte de despesa pública (artigo 169, §4º, CF)

Uma vez vitalício perde por: ▪ Sentença judicial transita em julgado

c.4) Honoríficos: mesários, jurados e constritos (quem presta serviço militar obrigatório) são exemplos de agentes honoríficos (também conhecidos por designados). Cuidado! Os militares são agentes públicos, mas não estão no rol dos servidores públicos.

DIREITO DE GREVE E DE SINDICALIZAÇÃO Muito importante lembrar que o militar, por expressa vedação constitucional, não tem direito de greve e nem direito de sindicalização (artigo 142, §3º, IV, da CF). Por outro lado, ao servidor público civil são garantidos o direito de greve e o direito de liberdade sindical.

ESTABILIDADE X VITALICIEDADE

Na liberdade sindical é normal constitucional autoaplicável, razão pela qual não traz qualquer dificuldade para a prova (artigo 37, VI, da CF).

Tanto a estabilidade quanto a vitaliciedade são garantias, contudo, existem diferenças pontuais.

O problema está no direito de greve. O servidor público civil tem direito a realizar greve, desde que observe os limites definidos na lei específica.

A. Estabilidade: quem adquire à estabilidade é porque terá essa garantia no serviço público (ampla) e terá que cumprir 3 anos de

Cuidado! A questão falará de lei complementar. Errado! É lei específica,

estágio probatório. Uma vez estável, somente perderá a esta-

logo, lei ordinária.

bilidade por: sentença judicial transitada em julgado, processo

administrativo disciplinar, avaliação periódica de desempenho e

Então, até hoje o Congresso Nacional ainda não legislou. Pobre servidor, tem

o corte de despesa pública (artigo 169, §4º, da CF)

direito a greve, mas não tem a lei que regulamenta tal exercício. Cansado de 57

esperar o STF, depois de inúmeros mandados de injunção, determinou que

A. Para os mandatos eletivos federais, estaduais ou distritais o

a lei geral de greve do particular fosse aplicada, naquilo que for cabível. Em

servidor ficará afastado do cargo, emprego ou função e exercerá o

resumo: já que até hoje não existe a lei específica para o servidor, então apli-

mandato eletivo recebendo por este;

ca-se a lei de greve do particular, contudo, para os serviços essenciais, não poderá ocorrer plena paralização, em respeito ao princípio da continuidade dos serviços públicos (ver artigo 6º, da Lei 8.987/95).

B. Para o mandato de Prefeito o servidor ficará afastado do seu cargo, emprego ou função e exercerá o mandato, porém escolherá a remuneração;

Dica! Vale ressaltar que a jurisprudência do STF proíbe o direito de

C. Para o mandato de Vereador existe uma divisão:

greve aos militares e demais agentes públicos que portem armas, tais como, policial federal, policial civil etc.

c.1) Com compatibilidade de horário o servidor acumulará a remuneração de seu cargo, emprego ou função com a de Vereador;

CARGO EM COMISSÃO E A FUNÇÃO DE CONFIANÇA O ponto em comum é que tanto os cargos em comissão quanto à função de confiança somente serão cabíveis para quem for Diretor, Assessor ou Chefe. Porém, para ter função de confiança precisa ser efetivo, ou seja, aprovado previamente em concurso público. Já, para o cargo em comissão, este é de livre nomeação e livre exoneração, logo, não exige prévia aprovação no concurso.

c.2) Sem compatibilidade de horário o servidor ficará igual ao Prefeito, porque deverá se afastar do seu cargo, emprego ou função, com o direito de optar pela remuneração. Cuidado! Em todas as hipóteses acima não se exige a exoneração do cargo, emprego ou função, mas o afastamento. Até pelo fato de, no futuro, não conseguir/poder se reeleger, voltará para o seu lugar na Administração Pública. Cuidado! Quando falamos de mandato municipal temos que lembrar da possibilidade de ser Prefeito ou Vereador.

Dica! Quem tem função de confiança somará, no final do mês, a remuneração do cargo com a gratificação da função (valor recebido à título da função de confiança).

O SERVIDOR PÚBLICO E O MANDATO ELETIVO O artigo 38, da CF, traz as hipóteses em que o servidor público da admi-

Cuidado! Para todos os casos que exija o afastamento para o exercício do mandato eletivo o tempo de serviço será contado normalmente, como se no exercício estivesse, com a exceção da promoção por merecimento (artigo 38, IV, da CF).

ACUMULAÇÃO LÍCITA DE CARGOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

nistração direta (União, Estado, DF e Municípios), autárquica e fundacional poderá exercer o mandato eletivo. Resumimos da seguinte forma:

A regra é que o agente público terá apenas um cargo e receberá por ele. Diante disso, a proibição de acumular cargos, empregos e funções é ampla

e compreende todo o Estado, inclusive podemos conjugar dois dispositivos

D. Um de servidor com outro de vereador (artigo 38, III, da CF);

constitucionais para confirmarmos que essa proibição engloba autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas direta ou indiretamente, pelo poder público

E. Um de Magistrado com outro de professor (artigo 95, parágrafo único, I, da CF);

(artigo 37, XVI e XVII, da CF). F. Um de Promotor de Justiça com outro de professor (artigo 128, Como você bem sabe: se existe regra e porque existe exceção!

§5, II, alínea d, da CF).

A exceção é pela possibilidade de acumulação remunerada. Todavia, antes de verificar às hipóteses temos que verificar dois requisitos. Como assim? Só poderá acumular se as hipóteses estiverem na Constituição Federal, bem como preencherem os dois requisitos, quais sejam: compatibilidade de horários entre os cargos e observância do teto remuneratório na Administração Pública (artigo 37, XI, CF). Cuidado! Na Administração Pública o teto é o quanto ganha o Ministro do STF. Cuidado! O STF mudou seu entendimento quanto ao teto remuneratório na acumulação, assim, para cada cargo valerá o quanto ganho o Ministro do STF, não mais sendo o valor da soma das duas remunerações. Cumpridos os requisitos temos às hipóteses de acumulação lícita: A. Dois cargos de professor (artigo 37, XVI, alínea a, da CF); B. Um cargo de professor e outro de cientista/técnico (artigo 37, XVI, alínea b, da CF); Cuidado! O STF entende que o termo técnico empregado nesse momento pelo texto constitucional requer o 3º grau. Não confunda com o cargo de técnico, nível médio. C. dois cargos ou empregos privativos de profissionais da área da saúde, com profissões regulamentadas (artigo 37, XVI, alínea c, da CF). Exemplo clássico dos médicos e enfermeiros. 60

ue07 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

NATUREZA JURÍDICA O agente público que pratica um ato de improbidade administrativa terá, contra si, a possibilidade de ser sancionado em até quatro esferas sancionatórias, quais sejam: sanção cível, sanção penal, sanção administrativa e sanção política (suspensão do direito de votar e ser votado). Diante disso, surge a primeira pergunta: qual é a natureza jurídica da ação de improbidade administrativa? A ação de improbidade administrativa é típico exemplo de uma ação de na-

INTRODUÇÃO Nos termos do artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, a ocorrência de um ato de improbidade administrativa importará na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O mandamento constitucional trouxe uma maior proteção à moralidade pública e à coisa pública como um todo. Diante disso, um rol de sanções contra o ímprobo (o desonesto) foi determinado pelo texto constitucional, bem como ampliado pela Lei 8.429/92. Nesse sentido, importante ressaltar que

tureza cível, em que pese a existência de várias esferas sancionatórias. Por consequência, será proposta em primeiro grau de jurisdição, na vara cível (juízo civil ordinário). Dica! Na ação de improbidade administrativa não se aplica a prerrogativa de foro, prerrogativa de função ou foro privilegiado, pois estes institutos são de Direito Processual Penal. Cuidado! A Lei 8.429/92 não trouxe a pena de prisão (privativa de liberdade), todavia, o agente que praticar uma improbidade poderá, também, responder uma ação penal.

as sanções do artigo 37, §4º, da Constituição Federal, complementam as sanções do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

SUJEITOS PASSIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE

Em resumo, falar do ímprobo é visualizar o desonesto, o larápio, o corrupto (...), aquele que, de uma forma geral, não possui caráter e/ou consciência

Sujeito passivo do ato de improbidade é a pessoa jurídica que sofreu as con-

moral-pública.

sequências, ou seja, aquela que foi lesada. Para melhor compreensão do artigo 1º da LIA, dividimos os sujeitos passivos em grupos:

Vale lembrar que a Lei 8.429/92 não se preocupou em conceituar o ato de improbidade, mas apresentou descrições genéricas com listas exemplifica-

A. 1º Grupo: Administração Pública Direta e Indireta, de qualquer

tivas – rol aberto – de condutas que, por óbvio, resultarão na aplicação das

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

mais diversas sanções.

Municípios; B. 2º Grupo: empresas incorporadas ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação o Erário tenha concorrido com mais

de 50% do patrimônio ou da receita anual. Assim, as empresas

quecimento ilícito, lesar os cofres públicos ou desrespeitar os princípios da

públicas e as sociedades de economia mista podem ser sujeitos

Administração Pública?

passivos com base na LIA; Para uma adequada compreensão você precisa ler os artigos 2º e 3º da LIA C. 3º Grupo: entidades que recebam subvenção, benefício ou

(Lei 8.429/92). Contudo, nos termos do artigo 1º, primeira parte, podem

incentivo fiscal, provenientes de órgão públicos, bem como

praticar tais atos quaisquer agentes públicos, servidores ou não. Sendo as-

aquelas para cuja criação ou custeio o Erário tenha contribuído

sim, para a materialização da improbidade administrativa, o fato do agen-

com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitan-

te público ser um servidor é, a priori, relevante. Além disso, por qualquer

do-se a sanção patrimonial, nesses casos, à repercussão

agente público devemos entender os servidores estatutários, os empregados

do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Aqui

públicos, os temporários... até mesmo o estagiário da Administração poderá

estão inseridas, por exemplo, as pessoas jurídicas enquadradas

ser réu numa ação de improbidade. Perceba que o conceito de agente públi-

no Terceiro Setor. Assim julgou o Supremo Tribunal Federal

co, utilizado pela LIA, é amplo!

(Informativo 628): Um cuidado que se deve tomar é sobre os agentes políticos, pois uma parte Além disso, as Organizações Sociais estão inequivocamente sub-

(Presidente e Vice-Presidente da República, Ministros...) responde por cri-

metidas ao sancionamento por improbidade administrativa,

me de responsabilidade – infração político-administrativa, nos termos do

caso façam mau uso dos recursos públicos (AI 400336/RJ).

artigo 85 da CF e Lei 1.079/50 – enquanto que outra parte (vereadores, por exemplo) responde pela Lei 8.429/92. Explico melhor... A conclusão inicial

Muito cuidado com o 3º grupo, pois a configuração da improbidade existirá

é bipartida, porque a LIA se aplica aos agentes políticos, desde que não su-

e a sanção patrimonial será limitada à repercussão do ilícito sobre a contri-

jeitos ao crime de responsabilidade. Pontualmente, os agentes políticos que

buição dos cofres públicos.

estejam submetidos ao regime de crime de responsabilidade não estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa.

Uma vez configurada a improbidade administrativa, a legitimidade ativa para a propositura da ação recai, concorrentemente, à pessoa jurídica lesada

Dica!

e ao Ministério Público, nos termos do artigo 17, caput, da LIA.

O agente político não responde a ação de improbidade administrativa se sujeito ao crime de responsabilidade pelo

É importante ressaltar que nos casos em que o Ministério Público não for

mesmo fato.

parte nos autos deverá, necessariamente, atuar como fiscal da lei, sob pena de nulidade (artigo 17, §4º, da LIA).

O artigo 3º da lei afirma que são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer

SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE

forma direta ou indireta. Nesse ponto, a pergunta das provas é sobre a

Agora, a pergunta principal é: quem pode praticar um ato de improbidade

pode o particular responder pela LIA?

possibilidade de o particular ser sujeito ativo no ato de improbidade. Então,

e responder pela Lei 8429/92? Em outras palavras, quem pode ter enri64

Pode sim, mas há uma condição. Deve o particular estar ligado, associado,

ilicitamente ao patrimônio; o ressarcimento integral do dano,

colaborando com o agente público. Por raciocínio inverso, o particular, so-

quando houver; a perda da função pública; a suspensão dos di-

zinho, não pode praticar ato de improbidade sujeito às sanções da LIA, uma

reitos políticos de oito a dez anos; o pagamento de multa civil de

vez que há determinação expressa na lei em que prevê: a) o particular tem

até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e a proibição de

que induzir o agente público a praticar um ato de improbidade; b) o parti-

contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incenti-

cular tem que praticar o ato de improbidade junto com o agente público; ou

vos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

c) o particular deve se beneficiar de um ato de improbidade, mesmo que não

intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo

tenha praticado.

prazo de dez anos. Tudo isso, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.

Cuidado! O agente ativo do ato de improbidade (aquele que pratica o ato ímprobo) será o sujeito passivo da ação judicial (o réu).

B. Atos de improbidade que causam prejuízo ao Erário (artigo 10): são os atos de gravidade intermediária, pois em que

Cuidado! Para que o particular responda pela Lei 8.429/92 deverá estar

pesem não enriquecerem ilicitamente o agente, provoca lesão aos

associado com o agente público.

cofres públicos, quer seja pela ação ou omissão dolosa ou culposa. As penalidades podem ser aplicadas isolas ou em conjunto e

Cuidado! Não tem cabimento uma ação de improbidade ser proposta exclu-

constituem: ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou

sivamente contra o particular.

valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, o pagamento de multa civil de até

OS GRUPOS DA IMPROBIDADE E AS SANÇÕES APLICÁVEIS É do estudo conjunto dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA que se verificam os atos resultantes de improbidade e, no artigo 12, as sanções aplicadas a cada espécie. Diante disso, para otimizar a leitura e a compreensão, abordamos as espécies em blocos, uma vez que temos três grandes grupos da improbidade administrativa, quais sejam: A. Atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º): são os atos que exteriorizam qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida e, por essa razão, reproduzem maior gravidade, sancionadas com maior rigor pelo legislador. Por isso, as sanções para esse grupo estão tipificadas no artigo 12, inciso I, da LIA. As penalidades podem ser aplicadas isoladas ou em conjunto e constituem: a perda dos bens ou valores acrescidos 66

duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. Tudo isso, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica. C. Atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11): são os atos de “menor gravidade”, uma vez que não causam enriquecimento ilícito ou dano ao Erário, mas afrontam os princípios da Administração Pública. As penalidades podem ser aplicadas isoladas ou em conjunto e constituem: ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, o pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público 67

ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

Dica!

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual

Para que se configure improbidade por enriquecimento ilícito ou

seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Tudo isso, indepen-

ofensa aos princípios da Administração Pública – artigos 9º e

dentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na

11, da LIA – precisamos da existência do dolo; já para lesão ao

legislação específica. Muito importante lembrar que o desrespeito

Erário – artigo 10, da Lia – basta a culpa.

aos princípios da Administração Pública como, por exemplo, a prática de um ato doloso que fira a moralidade pública pode, por si só,

Sendo assim, as atividades que importarem enriquecimento ilícito (artigo

ensejar a propositura da ação de improbidade administrativa.

9º) ou atentarem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11) somente estarão tipificadas se demonstrado o dolo do agente, a vontade li-

É importante lembrar a necessidade da leitura dos dispositivos acima no texto

vre e consciente da prática do ato. Por outro lado, se for o caso de dano ao

da lei, uma vez que são exigidos sempre em provas as distinções de cada uma

Erário, basta a demonstração da culpa do agente, quer seja por negligência,

das ações e, tão logo, a tipificação do grupo da improbidade e sua sanção.

imprudência ou imperícia.

Dica!

O nosso macete, para os artigos 9º, 10 e 11 que, por sua vez, requerem Dolo

Caso ocorra fraude ao concurso público teremos improbidade

– Culpa – Dolo, é, na ordem dos artigos, lembrar que “a Justiça até pode

pelo artigo 11, já se ocorrer fraude na licitação, teremos improbi-

falhar no julgamento do corrupto, mas Deus não!”. Por isso: Deus Culpa o

dade pelo artigo 10, ambos da LIA.

Desonesto!

Cuidado! O rol dos artigos 9º, 10 e 11 é meramente exemplificativo/rol aberto.

Exemplo! Imagine um servidor que, por negligência, esquece de publicar um ato no Diário Oficial. Nada impede a apuração da falta e a aplicação de

Cuidado! A LIA trouxe um rol de sanções conforme a gravidade da conduta,

uma sanção administrativa, contudo, por não estar demonstrada uma con-

ou seja, o artigo 9º prefere o 10 e o 11, enquanto que o artigo 10 prefere o 11.

duta dolosa, não se faria possível, nesse caso, a configuração da improbidade

Lembra que as sanções mais graves preferem as de menor gravidade.

administrativa, com base no artigo 11 da LIA, até porque a negligência está dentro da culpa, não do dolo.

Dica! Não se esqueça que tivemos o artigo 10-A, na LIA, ou seja, também

Cuidado! Por fim, vale lembrar que não há obrigatoriedade do magistrado

gera improbidade administrativa qualquer ação ou omissão (ilíci-

aplicar todas as sanções cumulativamente, porque a depender do caso concre-

ta) para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tribu-

to, da lesividade da conduta e da extensão do dano, deve o juiz aplicar a sanção

tário no que tange ao imposto sobre serviço de qualquer natureza.

a partir de um juízo de proporcionalidade (artigo 12, parágrafo único, da LIA)

É preciso entender, também, qual é a atual posição das Cortes Superiores so-

Cuidado! No artigo 20 da LIA, a perda da função pública e a suspensão

bre a responsabilidade objetiva do agente. Entenda que tanto o STF quanto

dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença

o STJ, afastam - a responsabilidade do agente – sob a ótica objetiva. Em ou-

condenatória.

tras palavras, sempre se faz necessária a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa, a depender do caso concreto e do ato de improbidade em si). 68

Veja o nosso quadro-resumo: 69

Cuidado! Para propor uma ação de improbidade, somente a pessoa jurídica lesada ou o MP. O particular não pode promover uma ação de improbidade. A representação de que trata o caput do artigo 14 deverá ser escrita ou reduzida a termo e assinada, além de conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento (§1º). Muito cuidado que, mesmo rejeitada a representação pela autoridade administrativa, nada impede nova apresentação, agora, para o Ministério Público (§2º). Uma vez que estejam presentes fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira, ao juízo competente, a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público. Ainda, quando for o caso, o pedido de sequestro incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacioAlteração Legislativa! A LC 157/16, alterou a redação da LIA, incluindo um

nais (artigo 16, §2º, da LIA).

novo grupo sancionatório (artigo 12), qual seja: “IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5

Pergunta muito comum em provas e concursos diz respeito ao artigo 17 da

(cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício

LIA, bem como todos os desdobramentos. Analisamos os mais cobrados.

financeiro ou tributário concedido. Primeiro, conforme já afirmamos, o Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena

PROCEDIMENTO DA LIA

de nulidade (§4º).

O estudo do procedimento da LIA é de fundamental importância, fato este

Quanto ao processo, é importante ressaltar a reiteração de julgados do STJ

que nos leva a compreender o artigo 14 e seguintes desta lei, bem como a

quanto ao artigo 17, §7º da LIA. A pergunta a responder é a seguinte: a au-

análise das posições do STJ e do STF.

sência da notificação prevista no artigo 17, §7º, invalida os demais atos processuais posteriores?

A partir da existência de um ato de improbidade qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (artigo 14 da LIA). 70

Para responder essa pergunta cumpre destacar que o procedimento da ação de improbidade é dividido em duas fases. A primeira fase ocorre com 71

a notificação prévia, sempre depois do magistrado verificar que a inicial

O afastamento do agente do exercício do cargo pode ser considerado

está em devida forma. Recebida a resposta do acusado, cumpre então ao

uma sanção?

magistrado, em decisão fundamentada, rejeitar a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da ina-

Muito cuidado que o artigo 20, parágrafo único, da LIA não exterioriza uma

dequação da via eleita; ou iniciar a segunda fase, uma vez que venha a

sanção, vez que a autoridade judicial ou administrativa competente poderá

receber a inicial e citar o (agora) réu para apresentar contestação (§§ 8º e

determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego

9º). Veja o quadro-resumo:

ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. É o chamado afastamento temporário que sequer retira o recebimento da remuneração do agente, até porque não possui caráter sancionatório, mas acautelatório. Por último, vale lembrar a expressa proibição de qualquer acordo, transação ou conciliação em sede de ação de improbidade administrativa. Todavia, cuidado com a Medida Provisória n.º 703/15. Este texto revogou tal proibição, porém, por não ter sido a MP convertida em lei, tivemos o Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional (n.27/16) que reestabeleceu o mencionado §1º, na data de 30 de maio de 2016.

Para responder o questionamento acima, basta a existência ou não de prejuízo real, pois a omissão da notificação, por si só, não tem o poder de produzir uma nulidade automática. Explico: tal omissão só geraria a nulidade dos demais se comprovada estivesse a existência do dano real ao acusado. Esse é o entendimento pacificado do STJ:

DA PRESCRIÇÃO A LIA trabalha com três hipóteses de aplicação do prazo prescricional. Assim, o prazo da prescrição será de cinco anos depois de encerrado o exercício

Prosseguindo, a ação de improbidade administrativa, com ou sem a medida

do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança (artigo 23, I).

cautelar, seguirá o rito ordinário. Assim, a sentença que julgar procedente

Muito importante destacar que os cinco anos não são contados do ato em si,

ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicita-

mas da data do término do exercício. Sendo assim, como trabalhar com o

mente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso,

prazo em tela se, por exemplo, ocorrer reeleição?

em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (artigo 18). A resposta é simples e objetiva. O artigo 23, I, da LIA nada dispôs sobre tal Contudo, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos não

contagem e, por essa razão, o STJ entendeu que após o término do segundo

é automática, porque só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença

mandato (reeleição) é que se iniciará a contar o prazo prescricional.

condenatória (artigo 20), conforme já alertamos. Em outras palavras, não é possível que, mediante um processo administrativo, o agente tenha, contra

Se reeleito, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado no primei-

si, a suspensão dos direitos políticos, por exemplo.

ro mandato, a prescrição somente iniciará a contar da data do término do segundo mandato.

Não sendo a hipótese do artigo 23, inciso I, da LIA, caberá então analisar o inciso II, uma vez que o prazo prescricional será aquele estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares sancionadas com demissão a bem do serviço público. No caso do inciso II, caso o agente responda somente por improbidade, não tendo ação penal para apurar sua responsabilização, o prazo será aquele estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares

ue08 LICITAÇÃO

punidas com demissão. Cuidado! Se existir ação penal tramitando, o prazo prescricional no inciso II passará a ser aquele do Direito Penal, para o delito apurado. Já nos termos do artigo 23, III, da LIA, a ação poderá ser proposta até cinco anos da data da apresentação à Administração Pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do artigo 1º da LIA. Dica! Não se aplica o princípio da insignificância/bagatela na improbidade administrativa, porque, por se tratar da defesa da moralidade administrativa, esta não admite uma ofensa pequena ou irrisória, sob pena de afronta à moralidade pública.

INTRODUÇÃO A licitação nada mais é do que um procedimento administrativo formal que obriga o Estado (em sua compreensão ampla) a contratar mediante todas às observâncias legais. Os primeiros artigos da Lei 8.666/93 são taxativos: Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Nesses termos, o dever de licitar é uma obrigação do Estado que somente poderá ser afastado nas estritas hipóteses da lei.

Dica!

C. Adjudicação compulsória: é o princípio da entrega obriga-

A regra é o dever do Estado em licitar, porém, há a exceção das

tória, ou seja, o vencedor da licitação tem o direito de receber o

contratações diretas, sempre nos termos da lei. Contudo, existe

objeto licitado.

uma regra absoluta, qual seja, o dever de licitar é obrigatório quando mencionamos as concessões e permissões de serviços pú-

Cuidado! O vencedor da licitação não tem direito de contratar com o poder

blicos, nos termos do artigo 175, da Constituição Federal.

público, mas receber o objeto que foi licitado. Diante disso, o vencedor da licitação tem mera expectativa de direito em contratar com à Administração Pública.

FINALIDADES Quais são os motivos pelos quais é realizada a licitação? O artigo 3º, primeira parte, da Lei 8.666/93, elenca três finalidades: •

Busca da melhor proposta à Administração Pública;

•

Tratamento isonômico entre os participantes/ licitantes;

•

Promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

D. Vedação à oferta de vantagem: é proibido ofertar vantagem, ou seja, é proibido que um licitante vincule o seu preço ao preço do outro licitante. Exemplo! Imagine no leilão em que a minha proposta seja de 15% maior do que o maior lance. Se possível fosse eu jamais seria derrotado. E. Sigilo das propostas: toda e qualquer licitação deverá ser sempre pública. Mas, o sigilo das propostas determina que o conteúdo de cada proposta deverá ser sigiloso, ou seja, somente será rompi-

Princípios específicos A. Vinculação ao instrumento convocatório: tanto à Administração Pública quanto os licitantes devem observar estritamente o que está previsto no instrumento convocatório (edital). Vale lembrar daquele famoso dizer: “o edital é a lei da licitação.”. Cuidado! Se a lei não fez previsão ou não estabeleceu uma determina exigência, lembre-se que o edital não pode inovar, sob pena de ferir a promoção real da competição entre os licitantes. B. Julgamento objetivo: o julgamento objetivo é aquele que respeita à lei e ao edital. Nas licitações jamais será admitido o

do tal segredo quando o edital assim determinar (hora e local). Cuidado! A licitação em si nunca será sigilosa, mas o conteúdo da proposta de cada licitante é que deverá ser protegido pelo sigilo. Dica! A regra é o dever do Estado em licitar, porém, quem não é obrigado a licitar? Os particulares, as concessionárias, as permissionárias e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por não comporem o Estado, logo, não precisam licitar.

TIPOS DE LICITAÇÃO

julgamento subjetivo, seja lá qual for a modalidade. Assim, ques-

tões de amizade, inimizade, preferência em razão de um gosto, ou

Quando mencionamos os tipos de licitação estamos nos referindo aos crité-

qualquer outro aspecto que não esteja pautado na lei, não poderá

rios pelos quais as propostas serão julgadas. Nos termos dos artigos 45 e 46,

ser observado.

da Lei 8.666/93, temos os seguintes tipos: 77

A. Menor preço: é o menor valor nos termos do edital. Muito

e serviços o valor será acima de 650 mil. No que diz respeito ao

cuidado que o menor preço não é estabelecido de forma absoluta.

prazo mínimo do edital, o prazo será de 45 dias para melhor téc-

Assim, se o edital menciona que o menor preço é X, se o licitante

nica ou técnica e preço e 30 dias para outros tipos.

oferecer (X – 1) estará automaticamente desclassificado. O pregão utiliza desse tipo.

Dica! O prazo mencionado será sempre mínimo, ou seja, o prazo míni-

B. Melhor técnica: dentre todas às técnicas disponíveis para se alcançar o mesmo resultado, o poder público deseja a melhor

mo estabelecido entre a publicação do instrumento convocatório até o recebimento das propostas ou realização do evento.

técnica já determinando um teto com os gastos. B. Tomada de preços: o conceito está no artigo 22, §2º. Assim, C. Técnica e preço: é o tipo que reúne o menor preço com a melhor técnica, ou seja, há uma conjugação de fatores.

para obras e serviços de engenharia será realizada tal modalidade com os valores até 1,5 milhão. Caso seja para outras compras e serviços o valor será até 650 mil. No que diz respeito ao prazo

Cuidado! Se a prova mencionar a contratação de bens e/ou serviços de in-

mínimo do edital, o prazo será de 30 dias para melhor técnica ou

formática deverá ser adotado sempre o tipo técnica e preço.

técnica e preço e 15 dias para outros tipos.

Dica!

C. Convite: o conceito está no artigo 22, §3º. Assim, para obras e

Os tipos melhor técnica e técnica e preço serão utilizados exclusi-

serviços de engenharia será realizada tal modalidade com os va-

vamente para serviços de natureza predominantemente intelec-

lores até 150 mil. Caso seja para outras compras e serviços o valor

tual, tais como, projetos, cálculos etc.

será até 80 mil. No que diz respeito ao prazo mínimo do edital, o prazo será de 5 dias úteis.

D. Maior lance/ oferta: esse tipo é obrigatório para o leilão. Exemplo: “Quem dá mais? ”.

Cuidado! No convite o prazo é contado em dias úteis. Cuidado! No convite não existe edital, mas carta-convite.

Modalidades

Cuidado! A comissão do convite pode ser substituída por um servidor, sempre que existir justificativa para tal.

Uma vez que compreendemos os tipos de licitação, agora, estudaremos as modalidades licitatórias. Para uma melhor compreensão resumiremos os artigos 21, 22 e 23, todos da Lei 8.666/93. A. Concorrência: o conceito está no artigo 22, §1º. Assim, para obras e serviços de engenharia será realizada tal modalidade com

Dica! Entre a concorrência, a tomada de preços e o convite há uma relação de hierarquia estabelecida pelos valores. Assim, em último caso, sempre será possível realizar a concorrência.

os valores acima de 1,5 milhão. Caso seja para outras compras 78

D. Concurso: o conceito está no artigo 22, §4º. É a modalidade

Cuidado! O registro cadastral é um banco de dados que substitui a neces-

utilizada para a escolha de trabalhos técnicos, científicos ou

sidade do licitante passar pela habilitação, nos termos do artigo 34, da Lei

artísticos. No concurso a comissão não precisa ser formada por

8.666/93.

servidores (necessariamente), mas por pessoas com reputação ilibada e conhecimento técnico na matéria em exame (artigo 51, §5º). O prazo mínimo do edital será de 45 dias. E. Leilão: o conceito está no artigo 22, §5º. Assim, será utilizado o

CONTRATAÇÕES DIRETAS Conforme conversamos no início deste Capítulo, a regra é o dever do Estado

leilão sempre que à Administração tiver interesse em vender bens

em licitar, porém, a própria Constituição Federal permite a contratação dire-

imóveis, bens móveis inservíveis ou produtos legalmente apre-

ta (artigo 37, inciso XIX, da CF). Para que você acerte sempre os enunciados

endidos ou penhorados. No que diz respeito ao prazo mínimo do

sobre este tema, sugiro seguir assim:

edital, o prazo será de 15 dias. F. Pregão: o conceito está no artigo 1º, da Lei 10.520/02. Será utilizado o pregão para a contratação de bens e serviços comuns, sendo estes cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente descritos no edital. Em âmbito federal o pregão é obrigatório, preferencialmente na modalidade eletrônica. O tipo adotado é o de menor preço. O intervalo mínimo é de 8 dias úteis. Cuidado! O pregão possui uma dupla inversão de fases: primeiro a classificação e depois à habilitação; primeiro à adjudicação e depois o ato de homologar. Cuidado! O pregão não pode ser aplicado para obras e serviços de engenharia, pois não se encaixa no conceito de bens e serviços comuns.

A licitação inexigível será aplicada sempre que for impossível licitar, ou seja, não há como estabelecer uma competição entre licitantes. O artigo 25, da Lei 8.666/93 trouxe três hipóteses: artista consagrado pela crítica, fornecedor exclusivo e profissional de notória especialização. Cuidado! Lembre-se que o artigo 25 trouxe um rol exemplificativo, ou seja, um rol aberto. Dica! Comece sempre visualizado se é caso de licitação inexigível, pois são apenas três exemplos trazidos pela lei. 2º É caso de contratação direta por licitação dispensável?

Dica!

A licitação dispensável será aplicada nos moldes do artigo 24, da Lei

Para provas e concursos faça a leitura dos artigos 1º, 4º e 5º, da

8.666/93. Agora, o rol é fechado/ taxativo, mas existe margem de liberdade

Lei 10.520/02.

para que o agente público, no caso concreto, decida se vai (ou não) licitar.

Cuidado! O registro de preços não é modalidade licitatória! As compras rotineiras da administração podem ser feitas mediante registro de preços. Isso deve ser feito mediante concorrência e a proposta vencedora ficará registrada por prazo de até um ano, nos termos do artigo 15, da Lei 8.666/93. 80

1º. É caso de contratação direta por licitação inexigível?

3º Por fim, é caso de contratação direta por licitação dispensada? A licitação dispensada será aplicada conforme o artigo 17, da Lei 8.666/93. Tenha muito cuidado com os incisos I e II, deste artigo. 81

Dica!

B. Licitação fracassada: existem licitantes. O edital foi publicado

Para provas e concursos faça a leitura dos artigos 25, 24 e 17, da

e há interessados em participar da licitação, contudo, todos foram

Lei 8.666/93. A licitação inexigível traz rol aberto e a licitação

inabilitados ou desclassificados. Na prática, seria o mesmo que a

dispensável traz uma margem de liberdade para o administra-

licitação deserta? Não!

dor, no caso concreto, decidir ou não pela licitação. Lembre-se do artigo 48, §3º, da Lei 8.666/93, que determina uma segunda chance para que seja possível aos licitantes se adequarem às regras:

Revogação e anulação A revogação da licitação será cabível quando envolver um fato superveniente (posterior) e em respeito ao interesse da coletividade. Por outro lado, para que a licitação seja anulada deverá existir uma ilicitude, cabendo tal medida ser tomada de ofício pela Administração ou por provocação de terceiros (ar-

Art. 48. Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de

tigo 49, da Lei 8.666/93).

nova documentação ou de outras propostas escoimadas das cau-

Cuidado! A regra é que anulada a licitação não gera o dever de indenizar o con-

ção deste prazo para três dias úteis.

sas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redu-

tratado, salvo se este não deu causa (artigo 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93). Assim, aplicando o citado artigo, poderá a licitação prosseguir, mas, caso não seja possível, daí será cabível a contratação direta.

LICITAÇÃO DESERTA X LICITAÇÃO FRACASSADA Existem diferenças pontuais entre uma licitação deserta e uma licitação fracassada. Vamos lá! A. Licitação deserta: não há licitantes. O edital foi publicado e não apareceu um interessado. Ou seja, não há como prosperar o procedimento licitatório. Nesse caso, possível será a contratação direta, nos termos do artigo 24, inciso V, da Lei 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Admi-

Procedimento O procedimento da licitação é dividido em duas fases: interna e externa. A. Fase interna: ocorre dentro da Administração Pública e pode surgir uma pergunta: para que o edital de licitação seja publicado, há a necessidade da existência de dinheiro disponível no caixa da Administração Pública? A resposta é negativa, pois a lei menciona apenas a exigência do valor na lei orçamentária, não sendo necessário que esteja disponível em caixa. B. Fase externa: é o momento que se inicia com a publicação do edital.

nistração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; 82

Cuidado! A regra é que a fase externa começa com a publicação do edital,

Visando acertar todos os temas cobrados em provas em concursos, faremos

porém, poderá ser iniciada com às audiências públicas, nos termos do artigo

uma lista com as principais características e peculiaridades do RDC:

39, para às concorrências acima de 150 milhões de reais. A. Incidência: o Regime Diferenciado de Contratações Públicas b.1. Edital: o edital deverá guardar observância estrita com o texto legal.

(RDC), é aplicável exclusivamente às licitações e contratos neces-

Assim, é proibido ao agente público realizar exigências desproporcionais, ou

sários à realização:

que o licitante tenha sede no município, dentre outras (artigo 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/93).

“I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pú-

b.2. Habilitação: é o momento de analisar os documentos. É uma fase mera-

blica Olímpica (APO); e

mente formal, nos termos do artigo 27, da Lei 8.666/93.

II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Fu-

Cuidado! A Lei Complementar 123/06 concedeu o benefício fiscal e traba-

tebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, defini-

lhista para pequenas empresas e empresas de pequeno porte.

dos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano

b.3. Classificação/ Julgamento: é o momento da abertura dos envelopes e

Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da

análise dos preços. É a fase que rompe com o sigilo das propostas.

Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades ce-

Cuidado! A decisão que inabilitar ou que desclassificar o licitante poderá

lebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

ser atacada com recurso administrativo (com efeito suspensivo), nos termos

III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para

do artigo 109, da Lei 8.666/93.

os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes

b.4. Homologação: é o ato de confirmar que todo o procedimento respeitou

dos mundiais referidos nos incisos I e II;

a lei e o edital.

IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);

b.5. Adjudicação compulsória: ao vencedor da licitação será entregue o ob-

V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Úni-

jeto licitado.

co de Saúde – SUS; VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de

RDC (REGIME DIFERENCIADO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS) O RDC nasceu, basicamente, para abranger os jogos esportivos internacionais. Todavia, atualmente, devido às inúmeras alterações legislativas, foi totalmente desconfigurado. Assim, para uma melhor compreensão desta lei, optamos por estabelecer um rol das características gerais. Vamos lá! 84

unidades de atendimento socioeducativo; VII - das ações no âmbito da segurança pública; VIII - das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e IX - dos contratos a que se refere o art. 47-A; X - das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.” 85

B. Objetivos do RDC: podemos destacar o artigo 1º, §1º, nos seguintes termos: i) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; ii) promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; iii) incentivar a inovação tecnológica; e iv) assegurar tratamento isonômico

ue09 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. C. Multiadjudicação: a administração pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique

CONTRATO ADMINISTRATIVO X CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO

perda de economia de escala, quando: o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais

O contrato administrativo requer, necessariamente, à Administração Públi-

de um contratado; ou a múltipla execução for conveniente para

ca num dos polos da relação. Por evidente, é um contrato criado para ser

atender à administração pública. Ressalvado que o disposto no

desigual, vez que o Estado possuirá prerrogativas exclusivas. O artigo 2º,

caput deste artigo não se aplica aos serviços de engenharia.

parágrafo único, da Lei 8.666/93, define contrato como:

D. Inversão de fases: o procedimento de licitação do RDC

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato

observará as seguintes fases, nesta ordem: i) preparatória; ii)

todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administra-

publicação do instrumento convocatório; iii) apresentação de

ção Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades

propostas ou lances; iv) julgamento; v) habilitação; vi) recursal; e

para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recí-

vii) encerramento.

procas, seja qual for a denominação utilizada.

E. Contratação integrada: o artigo 8º, §5º, do RDC conflita diretamente com o disposto no artigo 40, da lei 8.666/93. Assim, obras

A partir deste conceito legal é de suma importância distinguir o contrato administrativo do contrato da administração:

e serviços no RDC podem ser contratados sem projeto básico. F. Contrato de eficiência: o contratado é remunerado com base no percentual da economia gerada ao poder público. Assim, o contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada. 86

Contrato Administrativo Administração Pública x Contratado

Contrato da Administração Administração Pública

Contratado

Relação jurídica vertical

Relação jurídica horizontal

Desigualdade entre as partes

Igualdade entre as partes

Existência de cláusulas exorbitantes

Inexistência de cláusulas exorbitantes 87

Cuidado! O contrato de abertura de conta em banco público, o contrato de locação em que à Administração aluga o imóvel do particular e o contrato de compra de ações das sociedades de economia mista são, sempre, contratos da administração. Nesse estudo, por evidente, o que nos interessa é dominar o contrato administrativo.

Cláusulas exorbitantes São cláusulas que colocam o Estado numa posição de superioridade jurídica em relação ao contratado. Vale lembrar que tais cláusulas não precisam ser expressas no contrato, pois já estão previstas na lei. São chamadas de cláusulas exorbitantes porque extrapolam os limites das cláusulas de direito privado. A. Alteração unilateral do contrato: o Estado pode, unilate-

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

ralmente, alterar o contrato administrativo. Essa alteração pode ser no projeto originário para adequá-lo ao interesse público ou quanto à quantidade. Se alterar a quantidade o limite é de 25% (para mais ou para menos).

A. Contrato de adesão: à Administração Pública apresenta o contrato e o particular adere ou não. A única liberdade do contratado

Cuidado! Nos contratos de reforma (equipamentos ou edifícios) os acrésci-

é aderir ou não aderir.

mos podem chegar até 50%.

B. Contrato consensual: o simples consenso das partes basta para o contrato estar formado. O contrato consensual não requer

Cuidado! À Administração não pode alterar unilateralmente as cláusulas econômico-financeiras, pois alteraria o equilíbrio econômico-financeiro.

a entrega do bem, assim, não se confunde com o contrato real. B. Rescisão unilateral do contrato: é perfeitamente possível C. Contrato formal: como regra o contrato é escrito, mas, toda

que à Administração rescinda o contrato unilateralmente, ou seja,

regra tem sua exceção. Lembre-se que nas compras de pronto pa-

independentemente da vontade do contratado ou da atuação do

gamento no valor de até R$ 4.000,00 o contrato poderá ser verbal.

Poder Judiciário.

D. Cláusulas exorbitantes: são cláusulas que decorrem da

Cuidado! O particular não tem o poder de rescindir unilateralmente o contrato.

supremacia da Administração Pública, são prerrogativas sempre favoráveis ao Estado. Em razão de tais cláusulas teremos sempre

C. Fiscalização do contrato: é um poder-dever da Administra-

um regime jurídico desigual, vertical, em que o Estado preponde-

ção. Se à Administração for omissa na fiscalização do contrato (e

ra sobre o contratado.

isso gerar prejuízo ao particular) o Estado tem o dever de indenizar tais prejuízos, pois omisso foi.

E. “Intuitu personae”: os contratos administrativos são celebrados com pessoa determinada, via de regra, aquela que venceu

Cuidado! O Estado não responde pelos débitos trabalhistas da empresa con-

a licitação. Todavia, existe a possibilidade de subcontratar, nos

tratada. Todavia, a súmula 331 do TST contrariava o texto da Lei 8.666/93, até

termos do artigo 72, da Lei 8.666/93

que o STF, na ADC 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93. O Estado só vai responder se for omisso na fiscalização do contrato.

D. Aplicação direta de sanção: as sanções são aplicadas ao con-

Exceções:

tratado, diretamente pela Administração Pública, sem a necessidade de intervenção do poder Judiciário:

a) Contrato previsto na lei do plano plurianual: poderá durar o mesmo prazo que essa lei, qual seja, 4 anos;

d.1. Advertência: aplicada por escrito e em casos leves; b) Contrato sobre prestação de serviços contínuos: poderá durar até 60 med.2. Multa: é a pena pecuniária;

ses e, se justificada, mais uma prorrogação de 12 meses (além dos 60);

d.3. Suspensão de contratar com o Poder Público: a sanção dura até 2 anos

c) Contrato de locação de equipamentos e programas de informática: poderá

e só suspende com o ente federativo específico;

durar até 48 meses;

d.4. Declaração de inidoneidade: a sanção dura até 2 anos e impede a con-

d) Contrato com dispensa de licitação: (artigo 57 c/c artigo 24 da lei

tratação com a União, Estado, Município, DF, Administração Pública Indi-

8.666/93) poderá durar até 120 meses;

reta, ou seja, não contrata com o Estado (lato sensu). Ainda, passados os 2 anos, somente poderá voltar a ser idônea se conseguir a reabilitação: ressarcir o erário público por todos os prejuízos causados. E. Exigência de garantia: O Poder Público define o valor da garantia a ser exigida, vez que a lei, como regra, determina o

Teoria da imprevisão Aplica-se essa teoria sempre que for necessário manter o equilíbrio econômico do contrato:

máximo de 5% do valor do contrato. Porém, excepcionalmente, para obras de grande vulto, alta complexidade técnica ou risco financeiro considerável o percentual será de até 10% do

A. Caso fortuito e força maior: são os eventos da natureza, imprevisíveis.

valor do contrato. Cuidado! Quem define a forma da prestação da garantia é o contratado,

B. Fato da Administração: é interno ao contrato, atinge somente aquele contrato.

com as seguintes escolhas: dinheiro, seguro-garantia, títulos da dívida pública ou fiança bancária. Assim, o Estado define o valor, nos limites da lei, e o particular define a forma que vai prestar, nos limites da lei também.

C. Fato do Príncipe: é externo ao contrato e atinge a todos os contratos na mesma situação. Exemplo: aumento da alíquota de um tributo.

Duração do contrato

D. Interferência imprevista: situação que já existia antes da celebração do contrato, mas não foi prevista. Exemplo:

Regra: o prazo de duração do contrato é o prazo de duração do orçamento,

lençol freático.

ou seja, 1 ano. 90

Extinção do contrato A. Extinção natural: realizou a obra, prestou o serviço, chegou na data do término do prazo. É o caso de extinção quando o contrato cumpriu tudo o que se esperava dele. B. Anulação: vício de legalidade anula o contrato.

ue10 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

C. Desaparecimento da pessoa: ocorre com a falência da empresa ou a morte da pessoa do contratado. D. Rescisão: o contrato administrativo é extinto por questões excepcionais, são: d.1. Rescisão unilateral: por inadimplemento do particular contratado ou por motivo de interesse público, e só pode ser feita pelo Estado contratante; d.2. Rescisão judicial: o particular pode rescindir o contrato não cumprido, porém com a intervenção do Poder Judiciário. d.3. Rescisão amigável/ distrato: é a rescisão bilateral, rescisão amigável; d.4. Rescisão de pleno direito: não há interesse das partes em rescindir, contudo, não há outra opção.

Introdução O direito de propriedade é o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com quem quer que esteja. O direito de propriedade é exercido em caráter absoluto (o proprietário é o senhor da propriedade), em caráter exclusivo (somente o proprietário usará da sua propriedade) e em caráter perpétuo (a propriedade será para sempre daquele proprietário). Diante disso, cada intervenção do Estado acabará por ferir, pelo menos, um caráter da propriedade. Cuidado! A única hipótese de intervenção do Estado em que o dono deixará de ser dono (caráter perpétuo é atingido) é a desapropriação. A regra é que a intervenção na propriedade, como regra, restringe, mas não retira o direito. Cuidado! Se o Estado realizar qualquer modalidade de intervenção que não seja a desapropriação, mas, acabe por esvaziar completamente o conteúdo econômico, como, por exemplo uma servidão que não permite ao proprietário mais nada fazer, estaremos diante de uma desapropriação indireta. Cuidado! Lembre-se que na desapropriação indireta o Estado esvazia o conteúdo econômico da propriedade do particular e, por evidente, não cumpre com o procedimento legal da desapropriação, sequer indeniza.

Cuidado! A intervenção do Estado na propriedade privada tem como base

particular deverá buscar o Poder Judiciário para a reintegração. Como regra,

o exercício do Poder de Polícia. Por poder de polícia entende-se a atuação do

na requisição administrativa o Estado requisita, usa, devolve e indenizar (se

Estado que busca restringir a atuação do particular em nome do interesse

for o caso, ou seja, se existir o dano).

público. Sendo assim, o poder de polícia fundamenta todas as intervenções na propriedade, menos a desapropriação.

Cuidado! É possível ter a requisição tanto em tempo de guerra quanto em tempo de paz, basta que exista o perigo iminente.

Modalidades A. Limitação administrativa: é à atuação do Poder Público, imposta por normas gerais e abstratas, que atinge proprietários indeterminado. O caráter da propriedade que sofre restrição na

Cuidado! A requisição pode recair sobre bens móveis, imóveis e serviços, sendo unilateral e autoexecutável, pois não precisa da autorização do Poder Judiciário. C. Ocupação temporária: ocorre em duas hipóteses, quais sejam:

limitação administrativa é o absoluto, pois o proprietário não

no artigo 36, do Decreto-lei 3.365/41 e, nesse caso, o Estado

pode fazer o que bem desejar.

utiliza do patrimônio não edificado, vizinho de uma obra pública, para guardar os materiais da obra pública. Bem como também

Exemplo! A imposição de limite na altura do edifício que será construído

pode acontecer ocupação temporária na pesquisa de minério ou

na avenida beira-mar. A limitação administrativa não enseja o dever de in-

pesquisa arqueológica, na propriedade do particular.

denizar, pois é geral e recai sobre todos os proprietários na mesma situação. O Poder Judiciário pode controlar a limitação administrativa, desde que seja

Cuidado! A ocupação temporária é instituto transitório/temporário, que

um controle de legalidade, jamais quanto ao mérito.

atinge o caráter exclusivo da propriedade. Pelo fato da ocupação o Estado deverá indenizar o proprietário.

B. Requisição administrativa: o fundamento para a requisição é o iminente perigo público, sendo que apenas caberá indeniza-

D. Tombamento: é uma forma de intervenção do Estado na pro-

ção posterior/ulterior, pois, se não houver dano o Poder Público

priedade que busca conservar a identidade de um povo. O tomba-

não indenizará.

mento pode ser histórico, artístico, cultural e paisagístico.

Cuidado! O simples fato do poder público usar da propriedade do particular, obviamente sem causar dano, não enseja o dever de indenização.

Dica! Faça a leitura do Decreto-lei 25/37.

A requisição está no artigo 5º, inciso XXV, da Constituição Federal. Na

A competência material do tombamento é cumulativa, pois todos podem

requisição o caráter afetado é o exclusivo, pois o Estado usa o bem no

(artigo 23, inciso III, da Constituição Federal). Contudo, o interesse é que

lugar do proprietário.

será determinante, pois, se o interesse pela conservação for nacional caberá a União tombar o bem, se for o interesse regional o Estado e, por fim, interesse

Cuidado! É importante lembrar que a requisição durará enquanto durar

local caberá ao Município.

o perigo. Se o perigo deixar de existir e o Estado não retirar a requisição o 94

A competência legislativa é concorrente, pois cabe à União, aos Estados e ao

Restrição ao direito de vizinhança: a vizinhança do imóvel também

Distrito Federal (artigo 24, inciso VII, da Constituição Federal).

tem a obrigação de não construir ou colocar placas e cartazes que obstrua a visibilidade do patrimônio tombado.

Cuidado! O tombamento restringe o caráter absoluto da propriedade, sendo uma restrição parcial da propriedade. Muito cuidado que o tombamento

Cuidado! Como regra geral o tombamento não gera obrigação de indenizar!

possui limitação perpétua na propriedade, em outras palavras, o tombamen-

Mas, pode ocorrer indenização se o tombamento constituir uma desapropriação

to é para sempre.

indireta, quando a restrição foi tamanha que esvaziou o conteúdo da propriedade.

Cuidado! O tombamento pode recair sobre bem público ou privado, móvel

E. Servidão administrativa: é utilizada basicamente para a

ou imóvel. Lembrar que o bem público tombado, mesmo sendo um domini-

prestação de serviços públicos/utilidade pública, vez que é um

cal, passará a ser inalienável. Porém, é possível transferir um bem público

direito real sobre coisa alheia. O caráter da propriedade que sofre

tombado entre os entes políticos.

restrição é a exclusividade, pois o Estado passa a utilizar junto com o particular.

Cuidado! O tombamento pode ser provisório ou definitivo. O tombamento provisório impôs o mesmo ônus do tombamento definitivo, assim, o tomba-

Exemplo! Gás encanado, passagem de dutos de saneamento básico,

mento provisório ocorrerá enquanto o processo administrativo estiver tra-

energia elétrica...

mitando. Em outras palavras, os deveres impostos ao particular no tombamento definitivo são os mesmos do tombamento provisório. O tombamento

Cuidado! Na servidão administrativa o dominante será o serviço ou a utili-

será registrado no livro do tombo.

dade pública, enquanto que o serviente será o bem. Fato este que a diferencia da servidão civil, pois nesta o dominante e o serviente serão os bens.

d.1. As obrigações decorrentes do tombamento são: Conservação: só será possível consertar a casa com a autorização prévia.

Cuidado! A servidão pode ser formalizada/constituída por decisão judicial,

Também não pode danificar, sob pena do crime de dano.

acordo entre as partes ou fruto da lei. Autorização legislativa basta ser geral/ genérica, porém, para cada servidão é necessário o registro. Quando a servi-

Custo da manutenção: se o particular não puder arcar com o custo da

dão for constituída por lei, a lei em si já dá publicidade e, por essa razão, esse

manutenção o Poder Público deverá arcar.

e o único caso em que não precisa fazer o registro.

Direito de preferência: se o proprietário for transferir a propriedade (one-

Dica!

rosamente) nasce o direito de preferência para a União, Estado e Município.

Ao contrário da limitação administrativa, a servidão é ato específico que recai sobre proprietário determinado.

Manutenção do bem no Brasil: patrimônio tombado não pode sair do país,

salvo se por curto espaço de tempo. Exemplo: exposição num museu do exterior.

Cuidado! A servidão pode recair sobre bem público ou bem privado.

Submissão à fiscalização: o proprietário do bem tombado tem que su-

Cuidado! Se na servidão existir o dano efetivo é sim possível cobrar a inde-

portar a fiscalização.

nização do Poder Público. 97

F. Desapropriação: é a forma mais grave de intervenção do

Cuidado! Por quanto tempo dura o prazo de caducidade (intervalo entre a

Estado na propriedade privada. Em outras palavras, o Estado

fase declaratória e a fase executiva)? Sendo necessidade e utilidade pública o

adquire a propriedade e, por evidente, atinge o caráter perpétuo

prazo de caducidade é de 5 anos. Vencido o prazo e o Estado não efetua o pa-

da propriedade.

gamento, bem como não entra no bem, a declaração fica sem efeito, somente podendo realizar nova decretação após 1 ano de carência. Se for por interesse

É uma forma de aquisição originária da propriedade, ou seja, independe de

social o prazo de carência será de 2 anos, sem previsão para repetição, ou

qualquer vínculo com o antigo proprietário.

seja, acabou a desapropriação.

f.1. Competência legislativa: é da União, artigo 22, inciso II, da Consti-

f.3. Tudo pode ser desapropriado? Não, veja o artigo 2º, do DL 3365/41.

tuição Federal.

É possível desapropriar móveis, imóveis e semoventes, além dos bens corpóreos e os incorpóreos, bens públicos e bens privados, espaço aéreo e o subso-

f.2. Competência material: à Administração Direta pode desapropriar

lo. É proibido desapropriar direitos a personalidade, autoral, vida, imagem e

(União, Estados, DF, Municípios). O procedimento administrativo da desa-

alimentos, por exemplo.

propriação é bifásico, ou seja, tem a fase declaratória e a fase executiva. Os entes políticos podem declarar e executar (Administração Direta).

f.4. Pode desapropriar bem público? O artigo 2º, §2º, do DL 3365/41, determina a possibilidade de desapropriar bem público, ou seja, a regra váli-

Fase declaratória da desapropriação: o Poder Público declara a desapropria-

da é da maior para o menor: União desapropria dos Estados e Municípios; o

ção por meio do instrumento chamado Decreto Expropriatório ou por uma

Estado desapropria dos seus Municípios.

lei de efeitos concretos (em que pese ter aparência de ato administrativo, é realizada pelo legislativo). Ver artigos 6º e 8º, do DL 3365/41. O conteúdo

f.5. Modalidades de desapropriação:

do Decreto Expropriatório vai declarar a desapropriação, sendo assim, deve

f.5.1. Desapropriação comum/geral/ordinária: aquela determina-

conter o fundamento da expropriação, a definição do objeto/características

da pelo artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição Federal. Será feita com os

para identificarem o objeto, também é preciso dar a destinação do bem.

fundamentos da necessidade, utilidade ou interesse social. A necessidade ou utilidade pública estão previstas no DL 3365/41 – artigo 5º. A necessidade

O artigo 3º, do DL 3365/41, diz que os delegados também podem desapro-

pressupõe a emergência, se não existir emergência falamos em utilidade pú-

priar. Atualmente, estaríamos falando da Administração Indireta (Autar-

blica. O interesse social está no artigo 2º da Lei 4132/62 e determina que o

quias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia

interesse social está ligado à função social da propriedade basicamente. Na

Mista) e as concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Cuidado

modalidade comum todos os entes políticos podem realizá-la e todos os bens

que essas pessoas não podem fazer todo o procedimento, mas tão somente re-

são passíveis de desapropriação (salvo os que estiverem vedados). A indeni-

alizar a fase executiva. Quem declarará será sempre a Administração Direta.

zação será prévia, justa e em dinheiro.

Fase executiva da desapropriação: o Estado paga e entra no bem (se existir

f.5.2. Desapropriação extraordinária/sancionatória: voltada às

consenso quanto ao valor, ou seja, desapropriação amigável). Se não existir

questões de imposição de sanção, assim, a indenização não mais será em

consenso essa fase será, agora, judicial. Quem ajuíza a ação de desapropria-

dinheiro, mas em títulos da dívida, pois o proprietário deixou de cumprir a

ção? O Estado, ou seja, o Poder Público.

função social da propriedade, pode ser rural ou urbana. 99

Se rural: o melhor exemplo é a desapropriação para reforma agrária ou rural,

f.5.3. Desapropriação indireta: é a desapropriação sem a observância

artigos 184 e 191, CF – além da Lei 8629/93 e a LC 76/93. A desapropriação

das formalidades necessárias. É também chamada de apossamento ou es-

sanção somente pode ser feita pela União. Aqui não cabe bem móvel e nem

bulho administrativo. Ocorre o apossamento do Estado sem as devidas for-

bem urbano. A indenização não é em dinheiro porque é sanção, então, a in-

malidades/ sem o devido processo legal, o patrimônio tem que estar a uma

denização será em Títulos da Dívida Agrária (TDA), resgatáveis em até 20

finalidade pública e, por fim, temos a irreversibilidade da situação fática.

anos, referente à terra nua. Cuidado! O prazo prescricional fica entre a súmula 119, do STJ (20 anos) e Cuidado! As benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro.

os 15 anos do prazo para a usucapião extraordinária. Não é aplicável o artigo 10, do DL 3365.

Essa desapropriação não pode atingir a propriedade produtiva ou a pequena e média propriedade se o proprietário não tiver outra (artigo 185, da Constituição Federal). Se urbana: será a desapropriação para atender o plano diretor (182, §4º, CF e na Lei 10257/01 – Estatuto da Cidade). Quando desrespeitar a função social da propriedade e, tão logo, o plano diretor, estará sujeito à sanção, porém, a desapropriação não é a primeira medida. A primeira medida é o parcelamento ou a edificação compulsória. O proprietário tem um ano para apresentar o projeto e, depois de aprovado o projeto, o proprietário terá dois anos para iniciar as obras. Porém, se não cumprir o que ali foi determinado, o Poder Público vai estabelecer IPTU com alíquota progressiva. A alíquota crescerá durante 5 anos, até o limite de 15% de alíquota. Se, mesmo assim, não cumpriu, caberá agora a desapropriação. A desapropriação urbanística/urbana, somente quem pode realizar é o Município ou o DF (competência municipal que o DF possui). Só cabe para imóvel e urbano. Cuidado! A indenização será em Títulos da Dívida Pública (TDP), resgatáveis em até 10 anos. Cuidado! A Desapropriação confisco/ expropriação, a bem da verdade, não é desapropriação, pois não existe pagamento de indenização (artigo 243, CF).

100

101

A partir desse conceito podemos diferenciar os serviços públicos de outros

ue11 SERVIÇOS PÚBLICOS

institutos. Lembre-se que serviço público é diferente de poder de polícia, de obra pública e da exploração da atividade econômica. Cuidado! O poder de polícia sempre será restritivo, o serviço público é ampliativo. Cuidado! Toda e qualquer obra pública (estática) deverá ter começo, meio e fim, já, o serviço público (dinâmico) deve ser prestado de forma contínua,

Conceito Quando falamos dos serviços públicos precisamos visualizar uma prestação material, concreta. Por essa razão, no conceito de serviços públicos não se encaixam atividades meramente intelectuais. Ainda que tenhamos diversas definições, podemos compreender os serviços públicos em três elementos:

pois, como regra, não pode ser paralisado. Cuidado! Na exploração da atividade econômica vigora um regime jurídico de direito privado e tem no particular o seu principal agente no mercado, já, nos serviços públicos trabalhamos com um regime jurídico de direito público e o seu titular é o Estado. Para que o Estado atue na ordem econômica deve ser observado o artigo 173, da CF. Assim, somente em casos de segurança nacional ou relevante interesse da coletividade é que o Estado poderá atuar de forma direta na exploração da atividade econômica.

1. Substrato material: todo serviço público envolve uma prestação material, ou seja, uma comodidade, uma facilidade para toda à sociedade; 2. Elemento formal: prepondera um regime jurídico de direito público; 3. Elemento subjetivo: o Estado é o titular do serviço público. Aos somarmos esses três elementos temos o conceito de serviços públicos: “uma comodidade/facilidade prestado a todos, sob um regime jurídico de direito público, em que o titular é o Estado.”. Dica! É obrigatória a leitura da Lei 8.987/95.

Princípios O artigo 6º da Lei 8.987/95 elenca os princípios aplicáveis aos serviços públicos e um dos temas sempre cobráveis em provas. A. Universalidade/generalidade: uma vez que o serviço público envolve a prestação material de uma atividade que melhora a vida do cidadão, a prestação deverá ser feita a toda sociedade, ou seja, de forma universal. B. Isonomia/igualdade: os serviços públicos devem ser prestados com a mesma qualidade, independentemente da classe social, do bairro, da região. Assim, a iluminação pública no bairro de classe alta deve ter a mesma qualidade da iluminação daquela comunidade carente. Ainda que, na prática, saibamos que há uma grande diferença.

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Dica!

falo de uma regra, saiba, teremos exceção! Se a regra é a continuida-

Com base na isonomia/igualdade, podemos instituir tarifas eco-

de da prestação, logo, a exceção é a interrupção, a descontinuidade.

nômicas/ tarifas sociais, uma vez que a isonomia determina o

Existem três hipóteses em que a continuidade será interrompida:

tratamento igual aos iguais e, por consequência, desigual aos desiguais, na exata medida dessa desigualdade. Assim, para as po-

f.1. Emergência/urgência: casos em que a prestação do serviço só poderá

pulações carentes é sim válida a cobrança de uma tarifa menor.

ser retomada após a solução de uma situação de emergência. É imprescindível resolver a situação para, na sequência, voltar a prestar o serviço.

C. Cortesia: a prestação do serviço deve ser feita de forma gentil, educada. Por mais diversa que seja da realidade brasileira, lem-

Exemplo! Ao lado de uma subestação de energia elétrica há um incêndio

bre-se que uma prestação de serviço público deve sempre ser feita

de grandes proporções. O fornecimento de energia só poderá ser retomado

de forma educada, até pelo fato de ser uma determinação legal.

depois que o fogo for controlado.

D. Modicidade das tarifas: toda prestação de serviços públicos

f.2. Reparos na rede: uma vez que sejam necessários os reparos técnicos,

deve sempre ter um custo, ou seja, o usuário deve pagar pelo

correções, troca de sistemas, enfim, toda e qualquer situação em que o ser-

serviço utilizado, porém, o menor preço possível. Tarifa módica é

viço deverá ser interrompido para que a rede seja atualizada, para que um

aquela em que o usuário paga o menor preço, mas paga.

defeito seja corrigido, para que postes sejam trocados.

Cuidado! O serviço público não é gratuito, mas deve custar o menor

Cuidado! Nesse caso, antes da interrupção do serviço deverá ser realizado o

valor possível.

prévio aviso para à comunidade, condição necessária para que o serviço seja interrompido.

Cuidado! Pode o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas

f.3. Inadimplência: o não pagamento da tarifa pode sim determinar a in-

alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou

terrupção do serviço, vez que a inadimplência de um acaba por onerar a ta-

sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas – artigo

rifa paga pelos outros. Aqui, duas condições devem ser observadas para que,

11, da Lei 8.987/95 – caso típico das propagandas atrás dos ônibus.

só então, seja interrompido à prestação do serviço do usuário inadimplente: prévio aviso e interesse da coletividade.

E. Mutabilidade/adaptabilidade: o serviço público é mutável, ou seja, deve ser prestado sempre com a melhor técnica dispo-

Cuidado! Para interromper o serviço para que reparos sejam realizados na

nível no momento. Imagine o transporte de pessoas: no passado

rede basta cumprir com o prévio aviso, agora, nos casos de inadimplência

era feito no lombo dos animais, depois com charretes, bondes,

precisamos encaminhar o prévio aviso, bem como, no caso concreto, confir-

ônibus... O mesmo sendo válido para a telefonia, energia elétrica,

mar que o interesse da coletividade determina o corte.

dentre tantos outros. Exemplo! Mesmo que um hospital não pague sua conta de luz e que a

104

F. Continuidade: a prestação do serviço público deve, como regra,

concessionária tenha encaminhado a carta para avisar do possível corte

ser feita de forma contínua. Conforme já sabemos, sempre que eu

(prévio aviso), não poderá o serviço ser interrompido, pois o interesse da 105

coletividade deseja que o hospital continue funcionando regularmente. Nesse caso hipotético caberá à concessionária busca uma outra fonte pagadora daquela instituição.

CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: QUADRO-COMPARATIVO Quando mencionamos às concessões e às permissões de serviços públicos

SERVIÇO PÚBLICO UTI SINGULI X SERVIÇO PÚBLICO UTI UNIVERSI

existem características sempre cobradas em provas e, basicamente, temas que envolvem os artigos 175, da CF e 2º, da Lei 8.987/95. Vamos lá! Tanto às concessões quanto às permissões de serviços públicos devem, obri-

A. Individuais/ uti singuli: são prestados a todos, mas é possível

gatoriamente, serem precedidas de procedimento licitatório.

individualizar o quanto cada usuário utiliza. Exemplo: energia elétrica, transporte público, telefonia... Esses serviços são cobra-

Cuidado! É terminantemente proibido realizar contratação direta quando

dos mediante taxas ou tarifas.

envolver uma concessão ou permissão de serviço público.

B. Gerais/ uti universi: são prestados a toda coletividade, mas

Além disso, quando for caso de concessão de serviço público deve sempre

sem ser possível individualizar o quanto cada indivíduo utiliza.

ser realizada a modalidade da concorrência, independentemente do valor.

Exemplo: iluminação pública, limpeza pública... Esses serviços

Já, na permissão de serviço público, não há modalidade regra, em que pese

são cobrados mediante impostos.

o dever de licitar.

Cuidado! Com base na súmula 545 do STF: preços de serviços públicos e ta-

As concessões de serviços públicos podem ser firmadas com pessoas jurí-

xas não se confundem, porque estas, diferentemente daquelas, são compul-

dicas ou consórcios de empresas. Agora, quando falamos das permissões

sórias e têm sua cobrança condicionada à previa autorização orçamentária,

de serviços públicos, estas podem ser pactuadas com pessoas jurídicas ou

em relação à lei que as instituiu.

pessoas físicas.

Cuidado! Com base na súmula 670 do STF: o serviço de iluminação publica

Cuidado! Somente às permissões podem ser com pessoas físicas, enquanto

não pode ser remunerado mediante taxa. Veja a súmula vinculante 41, do STF

somente às concessões podem ser com consórcios de empresas. Para que seja realizada a concessão precisamos de lei autorizadora, na per-

Dica!

missão não se exige essa obrigação.

Uma vez que o serviço público não possa ser fracionado quanto ao consumo de cada usuário ele será um serviço uti universi. Por

O quadro comparativo entre as concessões e permissões de serviços público é

essa razão, a iluminação pública jamais poderá ser cobrada por

o resumo do artigo 175, da CF, com o artigo 2º, da Lei 8.987/95.

taxa ou tarifa. Vejamos:

106

107

Concessão de serviço público

Permissão de serviço público

Deve ser licitada

Dica! A delegação será legal quando realizada para as sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas que se constituírem como pessoas jurídicas de direito privado. A delega-

Modalidade da concorrência (independentemente do valor da contração)

Não tem uma modalidade de licitação específica, em que pese o deve de licitar.

Pessoa jurídica ou consórcio

Pessoa jurídica ou pessoa física

Requer lei autorizadora

Não requer lei autorizadora

DESCENTRALIZAÇÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO A descentralização de serviço público segue a lógica da descentralização na

ção será contratual se pactuada com concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Cuidado! A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é a exceção porque ela recebe o serviço postal por outorga, mas tem o regime de fazenda pública.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS A. Concessão simples: O poder concedente (Estado) firma um

Administração Pública, todavia, com as peculiaridades dos serviços públicos.

contrato com a concessionária, mediante prévia licitação, e a con-

Quando falarmos em descentralização é preciso lembrar que ela pode ser

cessionária presta o serviço ao usuário que, por sua, vez, remune-

feita tanto para a Administração Pública Indireta (autarquias, fundações pú-

ra a concessionária pela utilização dos serviços.

blicas, empresas públicas ou sociedade de economia mista) quanto para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviços públicos).

B. Concessão de serviço público precedida da execução de obra: a concessionária realizará a obra com os próprios recursos

A. Outorga (descentralização por serviço): o Estado transfere a titularidade e a execução do serviço para outra pessoa jurídica.

para, posteriormente, explorar desse serviço, uma vez que o usuário que se utilizou deverá remunerar a concessionária.

Lembre-se que a outorga somente pode ser feita para pessoas jurídicas de direito público, logo, Autarquias ou Fundações Pú-

Cuidado! A diferença da concessão de serviço público precedida da exe-

blicas, quando estas forem pessoas jurídicas de direito público. A

cução de obra é, pura e simplesmente, a obra. O resto segue o mesmo da

outorga é sempre feita por lei.

concessão simples.

B. Delegação (descentralização por colaboração): O Estado

Dica!

transfere somente a execução do serviço, pois se mantém na titu-

Existem duas hipóteses clássicas de rescisão contratual, quais

laridade. Lembre-se que a delegação é feita para os particulares e

sejam, a caducidade e a encampação. Ocorrerá caducidade por

os entes privados da Administração Pública Indireta. A delegação

culpa da concessionária, logo, ela deu causa ao rompimento con-

é feita por lei ou por contrato!

tratual. Ao contrário, na encampação não tem culpa da concessionária e, por isso, o Estado deve indenizar previamente. Lem-

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bra que a caducidade ocorrerá por inadimplência contratual causada pela concessionária e que na encampação ocorrerá por interesse público, sem culpa da concessionária. Cuidado! Quer seja na caducidade ou na encampação a prestação do serviço volta para o Estado. Podemos elencar as seguintes peculiaridades no contrato de concessão de serviço público: a) O edital da concorrência da concessão pode prever a inversão da fase de classificação com a de habilitação; b) Nos contratos de concessão o prazo de vigência do artigo 57 da Lei 8.666/93 não se aplica. O prazo no contrato de concessão de serviço público é determinado, porém sem seguir o citado artigo. c) É possível aplicar à arbitragem (artigo 23-A). d) A responsabilidade da concessionária é objetiva e, do Estado, subsidiária. Porém, se for PPP, a responsabilidade passará a ser solidária, pois ambos responderão juntos. e) É possível a subcontratação. Vale lembrar que a Lei 8.666/93 estabelece a necessidade da subcontratação ter previsão no edital e no contrato. Diante disso, somente poderá existir subcontratação se à Administração Pública

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO É um típico contrato de adesão, onde o poder público apresenta o contrato e a permissionária adere, ou não. O contrato de permissão de serviço público aparece apenas no artigo 2º e artigo 40, ambos da Lei 8.987/95. Diante disso, é um contrato precário (artigo 40), pois se o Estado romper não acarreta indenização à permissionária. Cuidado! Não confunda a permissão de serviço público com a permissão de uso de bem público. Agora, vamos falar da autorização de serviço público. Para uma parte da doutrina essa modalidade sequer existe, até pelo fato de não ter previsão constitucional. Porém, para provas e concursos, vale lembrar que à autorização de serviço público é um ato discricionário e precário em que o Estado delega serviços não essenciais e com remuneração indireta. Cito o seguinte exemplo: na frente da minha empresa tem uma praça. O Estado delega a conservação dessa praça para minha empresa e, na contraprestação, eu coloco placas dizendo que aquele espaço público é cuidado e mantido pela minha empresa (a publicidade acaba sendo a “remuneração indireta”).

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA: PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

autorizar e se a subcontratação for parcial. Na concessão de serviço público o nome passa a ser subconcessão.

A Lei 11.079/2004 trouxe um modelo de contrato de divisão de riscos. A PPP acaba por seguir a teoria geral dos serviços públicos, porém, com al-

Cuidado! Para que exista a subconcessão deve ocorrer procedimento licita-

gumas peculiaridades.

tório na modalidade concorrência. A. Concessão patrocinada: adicionalmente à tarifa do usuário a empresa recebe uma remuneração do Poder Público, sempre buscando a manutenção da modicidade da tarifa. Lembre-se que na PPP o Estado sempre terá que remunerar, ainda que parcial110

mente, o parceiro privado.

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B. Concessão administrativa: é a Administração que é a usuária do serviço. O Estado paga as tarifas do serviço que utiliza. Exemplo: concessão de presídio com base no exemplo do Direito Norte Americano – prestação de serviço penitenciário. Cuidado! Tanto na concessão patrocinada quanto na concessão adminis-

ue12 PODERES ADMINISTRATIVOS

trativa o prazo mínimo será de 5 anos e o máximo de 35 anos. Cuidado! O valor mínimo do contrato será de 20 milhões de reais e, necessariamente, deverá ocorrer a prestação de serviço como objeto do contrato. Cuidado! Na PPP a responsabilidade do Estado é solidária!!! É o chamado

Características gerais

compartilhamento de riscos!!!

Os poderes são exercidos pelos agentes públicos sempre na estrita observân-

Cuidado! A Sociedade de Propósito Específico (pessoa jurídica de direito

fundamentais dos cidadãos. Assim, estudaremos os poderes administrativos

privado) nasce para fazer somente a gestão da PPP. Essa sociedade pode ser uma SA, desde que o Estado não seja o acionista majoritário!!!

cia da lei, respeitando os princípios do Direito Administrativo e as garantias que, via de regra, são os mais cobrados nas provas. Cuidado! Vale lembrar que os poderes são irrenunciáveis, limitados ao texto da lei e aplicados no interesse da coletividade, sempre.

Espécies A. Poder hierárquico: é um poder amplo e permanente, pois engloba as condutas de delegar, avocar, rever ato praticado pelo hierarquicamente inferior, dar ordens e fiscalizar. Importante lembrar que o poder hierárquico é irrestrito, pois não depende de lei que faça sua previsão ou que estabeleça o momento de sua aplicação. Até pelo fato da própria Administração ser organizada a partir de uma compreensão hierárquica. B. Poder disciplinar: é um poder restrito que se manifesta em punir (ou não punir) o agente público que pratica um ato ilícito. Lembre-se que para toda e qualquer possibilidade sancionatória deverá existir, previamente, o devido processo legal. A regra é que 112

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o poder disciplinar recai contra o agente público. Todavia, poderá

seja numa obrigação de fazer ou de não fazer. Ainda, deve-se lem-

recair contra o particular, desde que este tenha um vínculo espe-

brar que as restrições emanadas da polícia administrativa podem

cífico com à Administração Pública.

ser tanto preventivas, quanto repressivas, mas recaindo sobre bens, atividades e direitos do particular, em benefício da coletividade.

Exemplo! O contratado que assina um contrato administrativo com o Estado e não o cumpre. A punição aplicada será fruto do poder disciplinar, pois,

Cuidado! O poder de polícia não pode ser delegado ao particular. Todavia,

mesmo sendo particular tem um vínculo específico com à Administração.

se a questão falar de atos materiais/ preparatórios do poder de polícia, nestes casos poderá ocorrer a delegação.

Cuidado! Toda e qualquer pessoa está submetida ao poder punitivo do Estado (nos casos da prática de um crime, por exemplo), mas somente estarão

Exemplo! Instalar um radar para aplicar multa a quem ultrapassar o li-

submetidas ao poder disciplinar da Administração aquele indivíduo que ti-

mite de velocidade é nítida manifestação do poder de polícia. Nesse caso,

ver um vínculo específico com o Estado (agentes públicos e particulares com

poderá o particular (empresa) instalar os radares na via, pois é um ato ma-

vínculo contratual)

terial, ato de mera execução, mas a cobrança das multas será sempre de responsabilidade do Estado.

Cuidado! A partir do momento em que foi praticado um ato ilícito deverá o Estado punir esse indivíduo que possua um vínculo específico com à Admi-

Cuidado! Os atributos do poder de polícia são: a discricionariedade como

nistração. Todavia, existirá uma certa margem de liberdade na quantidade

regra (salvo na licença administrativa, uma vez que passa a ser vinculada), a

de pena aplicada, jamais na possibilidade de punir ou não punir.

imperatividade e à autoexecutoriedade.

Dica!

Cuidado! Sobre o poder discricionário e o poder vinculado, optamos, por

Não há discricionariedade no dever de punir.

metodologia, em trabalhar com ato discricionário e o ato vinculado.

C. Poder regulamentar/ normativo: acaba por se manifestar no ato de editar normais gerais e abstratas, dentro dos limites da

ABUSO DE PODER

lei. O poder regulamentar é de competência privativa do Chefe do Poder Executivo e se exterioriza da seguinte forma:

O ato praticado com abuso de poder será um ato nulo! Além disso, o abuso pode se manifestar tanto na ação quanto na omissão, pois quem deveria agir

c.1) Regulamento/ Decreto executivo (artigo 84, inciso IV, CF – busca

e não o fez, inevitavelmente, também abusou de poder.

complementar o texto de lei, dar a sua fiel execução) Diante disso, temos a seguinte situação: c.2) Regulamento/ Decreto autônomo (artigo 84, inciso VI, CF – substitutos do texto legal).

Abuso de poder enquanto ExcEsso: atinge o elemento compEtÊncia do ato administrativo.

D. Poder de polícia: a base legal está no artigo 78, do Código Tributário Nacional. O poder de polícia sempre será uma restrição, quer 114

Abuso de poder enquanto DEsvio: atinge o elemento finalidaDE do ato administrativo.

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Exemplo! Um caso muito comum de cobrança em provas ocorre quanto o agente público competente, por motivo de vingança, transfere o servidor público para a pior sede possível (e imaginável). A transferência não buscou o interesse público, mas foi um ato de vingança velada, logo o ato é nulo, pois abusivo no desvio da finalidade.

ue13 BENS PÚBLICOS

O QUE ENTENDEMOS POR BENS PÚBLICOS? Essa é uma das perguntas com grande discussão na doutrina, porém, para provas e concursos, temos que nos atentar para o que diz o texto de lei e a jurisprudência dos tribunais superiores. O artigo 98 do Código Civil determina que bens públicos são os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, todos os outros são particulares, seja lá qual for a pessoa a que pertencerem. A partir da interpretação literal do Código Civil, podemos afirmar que somente a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as Autarquias e as Fundações Públicas de natureza autárquica é que possuem bens públicos. Somente estes bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, estão integralmente protegidos pelo regime jurídico dos bens públicos. Dica! Para a prova lembre-se sempre do artigo 98, do Código Civil. O bem de uma pessoa jurídica de direito privado, mesmo que prestadora de serviço público, não será bem público. Parece bem evidente que essa interpretação é extremamente exclusivista, pois o bem que não for de uma pessoa jurídica de direito público, com toda certeza, será um bem particular. Nessa linha de discussão, o STF estendeu a proteção dos bens públicos para os bens privados pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado presta116

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doras de serviços públicos, enquanto o citado bem estiver voltado à prestação do serviço. Assim, com essa posição jurisprudencial, os bens das pessoas jurídicas de direito privado (sejam empresas públicas, sociedade de economia mista e concessões, por exemplo) continuam a não ser bens públicos, porém receberão uma proteção assemelhada. Cuidado! Os bens das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos, ainda que estes bens estejam voltados à prestação do serviço, não serão considerados bens públicos, apenas receberam uma proteção semelhante. Cuidado! Se estivermos diante de um bem de uma pessoa jurídica de direito privado que explore uma atividade econômica, ainda que pertencente ao Estado, não há que se falar em qualquer proteção cabível aos bens públicos. A jurisprudência, bem como a doutrina, estenderam essa proteção somente para aquelas entidades que prestam serviços públicos e que tenham nesse bem uma precisa vinculação ao serviço, em respeito ao princípio da continuidade dos serviços públicos (ver artigo 6º, da Lei 8.987/95). Fazendo um raciocínio inverso, o bem da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, que não está vinculado à prestação do serviço, não recebe qualquer tipo de proteção. Por outro lado, ainda nesse ponto, precisamos compreender o que se entende por domínio público. Em sentido amplo, é o poder que o Estado exerce sobre os bens públicos, ou seja, ao mesmo tempo o Estado tem poder sobre os bens públicos e, ainda, determina regulações para os bens dos particulares. Em resumo, todos os bens que estejam no território do Estado serão submetidos ao poder deste. Mas, em sentido estrito, existe uma nítida diferença, pois será o conjunto de bens que pertençam ao Estado. Percebe-se que, nesse ponto, domínio público em sentido estrito é a mesma coisa que patrimônio público. Por esse motivo, não podemos confundir bens públicos com domínio público

CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS A seguir pela redação do Código Civil, podemos classificar os bens públicos em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. A. Bem de uso comum do povo: são todos os bens utilizados de forma livre (praticamente sem restrição) pelos particulares, independentemente se o Estado concorda, ou não. Imaginemos as praças, rios, mares, ruas... Podemos utilizar esses bens na hora que desejarmos, claro, desde que façamos uma utilização regular e sem abusos. Como regra, os bens públicos de uso comum do povo serão utilizados por todos os cidadãos de forma gratuita, contudo, podemos ter uma remuneração. Exemplo: estacionamentos cobrados, por hora, pelos Municípios. B. Bem de uso especial: são os bens que estão voltados para a execução dos serviços públicos, bem como são as sedes da Administração Pública. Para utilizarmos destes bens já existe uma maior restrição. São exemplos de bens de uso especial: edifícios que sediam a Administração Pública, viatura da polícia, escolas públicas... C. Bens dominicais: são todos os bens que não possuem uma finalidade pública específica. Por exclusão, fica fácil encontrar os bens dominiciais, pois serão os que não são bens de uso comum do povo e nem os bens de uso especial. Ex: terras devolutas, viaturas que viraram ferro-velho, terrenos abandonados de propriedade estatal... Dica! O bem dominical lembra domingo, logo, no domingo é o dia de passear com a família e, assim, os bens dominicais estão de passagem pela Administração, pois não têm finalidade pública.

e com patrimônio público. 118

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CARACTERÍSTICAS Uma vez que estamos diante de um bem público sabemos que ele receberá toda uma proteção do chamado regime jurídico dos bens públicos: impenhoráveis, imprescritíveis, alienáveis sob condição e impossibilidade de oneração. Vejamos cada característica em separado. A. Impenhorabilidade: todo e qualquer bem público sempre será impenhorável, ou seja, não pode ser objeto de arresto, sequestro e nem de qualquer outra possibilidade de constrição judicial. Lembre-se que o Estado pagará suas dívidas pelos precatórios, nunca com os bens públicos (artigo 100, da CF). B. Imprescritibilidade: ainda que o particular tenha a posse mansa e pacífica de um bem público, mesmo que ele lá esteja por décadas, a redação do artigo 102, do Código Civil, não permite qualquer dúvida: os bens públicos (móveis e imóveis) não estão sujeitos a usucapião. C. Alienação sob condição: o artigo 101, do Código Civil, permite que os bens dominicais sejam alienados, desde que respeitadas as condições do artigo 17, da Lei 8.666/93. Dessa forma, podemos concluir que os bens públicos de uso comum e de uso especial são inalienáveis, enquanto mantiverem tal característica/finalidade. D. Impossibilidade de oneração: os bens públicos não podem ser objeto de direito real de garantia. Em outras palavras, como reflexo da impenhorabilidade, um bem público não poderá ser hipotecado, por exemplo. Até pelo fato, imagine, de o Estado não honrar a hipoteca, então poderia a instituição financeira penhorar o bem? Jamais! Diante disso, o administrador não pode conceder o bem público como objeto de garantia.

USO ESPECIAL/ANÔMALO/PRIVATIVO DOS BENS PÚBLICOS: AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO E CONCESSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS Conforme verificamos nos itens acima, os bens públicos devem, como regra, ser utilizados pela coletividade. Contudo, há hipóteses em que teremos o uso especial/anormal/privados dos bens públicos. Vamos aos casos: A. Autorização de uso de bem público: é um ato administrativo discricionário e precário em que prevalece o interesse do particular. Sendo assim, a Administração Pública analisará a conveniência e oportunidade para autorizar o uso de um bem público determinado e, caso revogue tal ato, não cabe indenização ao particular. Uma vez concedida a autorização, pode o particular utilizar-se do bem, ou não, pois existe uma faculdade de uso. Exemplos: autorização de uso da rua para, por algumas horas, particulares realizarem uma festa junina, ou assistirem aos jogos da Copa do Mundo de Futebol... B. Permissão de uso de bem público: também é um ato administrativo discricionário e precário em que prevalece o interesse da coletividade. A Administração pode ou não permitir o uso, bem como se revogar tal permissão não acarreta o dever de indenizar o particular. Uma vez concedida a permissão de uso, deverá o particular utilizar da área. Aqui não se fala em faculdade de uso, mas em dever. A outra grande diferença entre a permissão e a autorização está no fato da prevalência do interesse: na autorização prevalece o particular, na permissão prevalece o interesse da coletividade. Exemplo: boxes nos mercados municipais, instalação de banca de jornal em área de passeio público... Entendemos que na permissão deve ser realizado o procedimento licitatório. C. Concessão de uso de bem público: é um contrato administrativo. Pronto, aqui está a mais nítida diferença entre a autorização e a permissão (atos administrativos) para a concessão de uso

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de bem público (contrato administrativo). Por ser um contrato, deverá ser realizado o procedimento licitatório, não existe precariedade, o prazo do contrato será determinado e a exploração da área será específica. Uma vez que o Poder Público dê causa para o rompimento do contrato, deverá indenizar o concessionário. Exemplos: lanchonetes e restaurantes nos aeroportos.

ue14 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Cuidado! Não confunda a autorização, a permissão e a concessão de uso de bem público com os serviços públicos. Os nomes são os mesmos, mas os sentidos são totalmente distintos.

INTRODUÇÃO A própria noção de competência e poderes necessita da noção dos limites. Assim, quando estudamos os controles da Administração acabamos por revisar parte do conteúdo. O Controle da Administração exige o estudo dos instrumentos jurídicos de fiscalização sobre a própria Administração Pública, bem como a participação do cidadão nesse processo. Quando se realiza o controle temos que ter em vista dois objetivos: a busca pela garantia dos direitos subjetivos dos cidadãos e o assegurar que à Administração alcance os fins públicos desejados pela sociedade. Agora, vamos para o estudo da classificação.

Classificação Quanto ao órgão controlador A. Controle legislativo: realizado pelo Parlamento e, se controle externo, contará com o auxílio do Tribunal de Contas. B. Controle judicial: pode ser realizado tanto a priori quanto a posteriori e deve ser provocado, uma vez que a jurisdição é inerte. 122

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C. Controle administrativo: ocorre no âmbito interno da própria Administração Pública e pode ser realizado tanto de ofício quanto por provocação do cidadão. Quanto à extensão

CONTROLE REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO É, basicamente, um controle ligado aos aspectos políticos e financeiros dos três Poderes. Com base na Constituição Federal podemos citar os seguintes controles:

A. Controle interno: realizado por cada um dos Poderes sobre os próprios órgãos. O órgão controlador e o órgão controlado estão no mesmo âmbito. B. Controle externo: quando o órgão fiscalizador está situado fora do âmbito do órgão a ser controlado.

A. 48, X, CF: cabe ao Congresso Nacional legisla sobre criação e extinção de cargos, empregos e funções; B. 49, V, CF: compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar;

Quanto à natureza A. Controle de legalidade: pode ser exercido tanto pela Administração quanto pelo Judiciário B. Controle de mérito: exercido somente pela Administração Pública Cuidado! Vale lembrar das lições sobre à autotutela e os desdobramentos da súmula 473, do STF. Quanto ao âmbito A. Controle por subordinação: realizado pela autoridade hierarquicamente superior perante o subordinado. Cuidado! As entidades administrativas não estão submetidas ao controle por subordinação (Administração Pública Direta não possui hierarquia sobre a Administração Pública Indireta). B. Controle por vinculação: não exterioriza subordinação, mas um controle finalístico, controle ministerial.

C. 50, CF: convocação de Ministro para prestar informação; D. 52, I, CF: julgamento do Chefe do Poder Executivo, no Senado, por crime de responsabilidade. E. 58, §3º, CF: dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI)

ATUAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS O Tribunal de Contas atua como um órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle externo das atuações administrativas. Cuidado! O Tribunal de Contas tem competência para fiscalizar quaisquer entidades públicas ou privadas que utilizem verba pública. Para provas e concursos é indispensável a leitura destes dois artigos constitucionais: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economici-

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dade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exer-

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais

cida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo

de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indi-

sistema de controle interno de cada Poder.

reta, nos termos do tratado constitutivo;

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurí-

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela

dica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie

União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos

ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a

congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

cional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das res-

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional,

pectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira,

será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União,

orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de

ao qual compete:

auditorias e inspeções realizadas;

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa

República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em

ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que es-

sessenta dias a contar de seu recebimento;

tabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis

causado ao erário;

por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências

indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e man-

necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

tidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao

em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, re-

Poder Executivo as medidas cabíveis.

formas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não

§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de

alterem o fundamento legal do ato concessório;

noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo an-

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados,

terior, o Tribunal decidirá a respeito.

do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspe-

§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito

ções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária,

ou multa terão eficácia de título executivo.

operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; 126

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Na-

§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. 127

CONTROLE REALIZADO PELO CIDADÃO

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

O cidadão também pode realizar controle da Administração Pública. Sendo assim, os principais instrumentos são:

sivo, independentemente de caução;

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspenII - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

A. Mandado de Segurança: é o remédio constitucional que busca

(..)

tutelar um direito líquido e certo (prova pré-constituída/ com-

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado,

provado documentalmente) que foi violado por um ato abusivo

cabe apelação.

(leitura obrigatória da Lei 12.016/09). No MS não cabe produção

§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigato-

de provas e nem condenação em honorários. Lembre-se que, caso

riamente ao duplo grau de jurisdição.

seja cobrado o MS Coletivo, há uma legitimidade específica no

§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

polo ativo, nos termos do art. 21, da Lei do MS.

§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a

Sempre que o examinador cobrar temas sobre o mandado de segurança teremos que lembrar das principais súmulas, bem como sobre a Lei 12.016/09. Assim determina a lei: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (...) 128

concessão da medida liminar. § 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. (...) Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. (...) Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. (...) 129

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a

§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos

interposição de embargos infringentes e a condenação ao paga-

neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, esté-

mento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de

tico, histórico ou turístico.

sanções no caso de litigância de má-fé.

§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinquen-

Sobre as súmulas que versam sobre o MS, destacamos: Súmula 266, STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Súmula 267, STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. Súmula 268, STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”. Súmula 269, STF: “O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”. B. Ação Popular: é uma ação utilizada pelo cidadão (aquele que tem título de eleitor) para proteger a moralidade pública, o patrimônio público como um todo (leitura obrigatória da Lei 4.717/65). Assim determina o texto legal: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. 130

ta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as consequências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos. § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

C. “Habeas Data”: ação que busca dar acesso, complementar ou retificar (corrigir) uma informação da pessoa do impetrante que esteja num banco de dados (leitura obrigatória da Lei 9.507/97). Lembre-se que antes de ingressar com este remédio constitucional junto ao Poder Judiciário, imprescindível, será a realização da via administrativa, qual seja, peticionar para o banco de dados. D. Ação Civil Pública: para uma ideal compreensão da ação civil pública, principalmente no comparativo com à ação popular, faz-se de grande necessidade a leitura da lei 7.347/85. De imediato, vale lembrar que nesta ação é possível ter a condenação em fazer, não fazer e indenizar. Ainda, o cidadão não poderá ser autor de uma ação civil pública, vez que os legitimados estão no rol do artigo 5º, da citada lei. Dispõe a lei: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; 131

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Art. 2o Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a fal-

V - por infração da ordem econômica;

ta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o

VI - à ordem urbanística.

exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerroga-

VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.

tivas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

VIII – ao patrimônio público e social.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicu-

quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão le-

lar pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciá-

gislador competente.

rias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros

Art. 3o São legitimados para o mandado de injunção, como im-

fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser

petrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titula-

individualmente determinados.

res dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do

art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com

local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional

atribuição para editar a norma regulamentadora.

para processar e julgar a causa.

(...)

Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em di-

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especial-

nheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

mente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime demo-

(...)

crático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a

II - por partido político com representação no Congresso Nacional,

ação cautelar:

para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas

I - o Ministério Público;

de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

II - a Defensoria Pública;

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um)

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de eco-

ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerro-

nomia mista;

gativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou

V - a associação que, concomitantemente:

associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a

(...)

suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for es-

E. Mando de Injunção: é o remédio constitucional utilizado

pecialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e

quando se tem um direito, mas não há lei regulamentadora para

a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na

que aquele direito seja exercido de forma plena e regular. O man-

forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal.

dado de injunção está positivado na lei 13.300/16: F. Impugnação ao Edital: tem previsão no artigo 41, §1º, da Lei

132

Art. 1o Esta Lei disciplina o processo e o julgamento dos manda-

8.666/93 e permite ao cidadão impugnar todo e qualquer edital

dos de injunção individual e coletivo, nos termos do inciso LXXI

que contenha uma irregularidade capaz de ferir o pleno desenvol-

do art. 5o da Constituição Federal.

vimento da licitação. 133