DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS PORTADORAS DE VIH
El Refugio
"Negar a las personas sus derechos humanos es cuestionar su propia humanidad.” Nelson Mandela
KAREN JULIETH CASTRO FLÓREZ CÓDIGO. 1090479753 UNIVERSIDAD DE PAMPLONA FACULTAD DE ARTES Y HUMANIDADES PROGRAMA DE DERECHO PAMPLONA – N. DE SANTANDER
ÍNDICE DERECHO A LA PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD LABORAL
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DERECHO A LA SALUD: MEDICAMENTOS, EXÁMENES Y PROCEDIMIENTOS
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CAMBIO DE RÉGIMEN DE SALUD
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CENTROS CARCELARIOS
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HABITANTES DE LA CALLE
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PENSIÓN DE INVALIDEZ
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Derecho a la protección y estabilidad laboral 1. ¿Los trabajadores con VHI/SIDA cuentan con alguna protección especial? El derecho a la estabilidad laboral está en cabeza de todos los empleados, pero para el caso de las personas que viven con VIH se transforma en el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada gracias a que su titular es un sujeto de especial protección por su vulnerabilidad y tradicional discriminación o marginación. Y por tanto, puede ser defendido a través de la acción de tutela. Corte Constitucional, Sentencia T-986 de 2012 “Las personas que padecen el virus VIH/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia pueden solicitar el amparo de esta garantía a través de la acción de tutela. Para ello, el juez atenderá los requisitos jurisprudenciales generales establecidos para la salvaguarda de la estabilidad laboral reforzada de personas discapacitadas. Sin embargo, en el caso de los portadores del virus VIH/SIDA se debe tener algunos elementos relevantes, como son: i) su alto grado de vulnerabilidad y las nefastas consecuencias de la enfermedad; ii) la protección que estos requieren; iii) la función protectora del precedente que se manifiesta en la coexistencia de la patología con el trabajo; y iii) la inexistencia de la obligación de informar a su empleador sobre su condición de infectados.” Sentencias de Interés: T-519/03, T-992/07, T-238/08, T-295/08, T-703-09, T-490/10, T-025/11, T-986/12
2. ¿Es deber del trabajador notificar a su empleador sobre su diagnóstico de VIH/SIDA? En general, el empleador debe conocer de las enfermedades que tiene el empleado. No obstante, esta situación no aplica cuando el empleado es portador de VIH pues no sólo es contrario a la dignidad humana informar sobre su enfermedad sino que también vulnera su derecho a la intimidad. De hecho, está prohibido exigir la prueba de VIH/SIDA para acceder o permanecer en una actividad laboral. Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2013 “La Corte ha exigido que el empleador debe conocer de la patología que afecta al trabajador, al momento de finalizar la relación laboral. Esta regla tiene excepción en las personas que padecen VIH o SIDA, pues es contrario a la dignidad humana obligarlos a informar sobre el padecimiento de esa enfermedad.” Sentencias de Interés: SU-256/96, T-826/99, T-1218/05, T-1219/05, T-992/07, T-295/08, T-898/10
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3. ¿Pueden despedir a un trabajador exclusivamente por ser portador de VIH/SIDA? Como parte del derecho a la estabilidad reforzada, no puede darse desvinculación laboral con la única justificación del diagnóstico con VIH del trabajador, razón por la cual mediante una acción de tutela el empleado despedido puede exigir el reintegro inmediato por parte de su empleador. Sentencias de Interés: T-519/03, T-1218/05, T-1219/05, T-992/07, T-238/08, T-273/09, T-490/10
Derecho a la salud; medicamentos, éxamenes y procedimientos 4. ¿Puede interrumpirse el tratamiento contra el VIH/SIDA de una persona que deja de ser beneficiario del Régimen Contributivo de Salud por cumplir la mayoría de edad? No, las entidades de salud sólo podrán interrumpir el tratamiento cuando se asegure que otra entidad le prestará la atención requerida. Corte Constitucional, Sentencia T-613 de 2008 “La Corte ha hecho énfasis en que “el tratamiento incompleto (…) u opuesto a las recomendaciones médicas”, agrava la situación de indefensión y el estado de salud de quien padece el Síndrome de Inmunodeficiencia Humana, de donde se desprende que el tratamiento iniciado no puede suspenderse, pues la prestación del servicio de salud debe ser eficaz y, por lo mismo, continua y fundada en la buena fe, ya que cuando no se brinda todo el tratamiento se incurre en una especie de actividad experimental que afecta la dignidad de la persona. Paulatinamente la Corte ha identificado algunas hipótesis específicas en las cuales una E.P.S no puede interrumpir los tratamientos o servicios prestados[9] y una de esas hipótesis se refiere, precisamente, a la persona que pierde la calidad de beneficiario por haber cumplido la mayoría de edad, puesto que, en virtud del principio de continuidad, tiene derecho a que se le siga prestando el servicio iniciado antes de configurarse la causal que conduce a la pérdida de la calidad de beneficiario.” 5. ¿Se requiere la autorización del Comité Técnico Científico de la EPS para que se suministren los medicamentos ordenados por el médico tratante a un paciente portador de VIH/SIDA? El concepto del médico tratante es suficiente para acceder a los medicamentos, pues es este médico quien además de poseer los conocimientos profesionales calificados, conoce el estado de salud del paciente y se encuentra en capacidad de determinar el medicamento o el procedimiento que más conviene para su recuperación. Sentencias de Interés: T-053/04, T-190/07
6. ¿La EPS puede negarse a suministrar un medicamento o tratamiento excluido del POS? Si el medicamento o el tratamiento no se pueden reemplazar por otros iguales de efectivos que si estén en el POS y, si el no consumir el medicamento o recibir el tratamiento le causa al paciente portador del VIH/SIDA un dolor muy grande o pone en peligro su vida, la EPS deberá suministrarlo. Sentencias de interés: SU- 819/99, T-065/04, T-190/04, T-202/04, T-221/04, T-239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T- 341/04, T-342/04, T-343/04, T367/04, T-372/05, T-434/06, T-1175/08, T-438/09, T-868/12 7. ¿Sería aceptable que la EPS se negara a suministrar el suplemento nutricional que el paciente requiere como consecuencia del tratamiento del VIH/SIDA? Aunque es cierto que los suplementos nutricionales no son medicamentos y además están excluidos del POS, se considera que estos hacen parte del tratamiento al que tienen derecho las personas que viven con VIH y, por lo tanto, la EPS tienen el deber de proporcionarlos. Sentencia de interés: T-159/06 8. Si la madre de un menor tiene VIH/SIDA pero su hijo no ¿Puede exigir a la EPS que le suministre la fórmula láctea? La fórmula láctea se encuentra incluida en el POS (Plan Obligatorio de Salud) únicamente para los hijos de mujeres VIH positivo menores de 6 meses, según lo ordenado por el médico tratante. Sentencia de interés: T-681/14 9. ¿Un paciente portador de VIH/SIDA que sufra de lipoatrofia a causa de los medicamentos retrovirales, puede solicitar a la EPS que le realice un relleno facial con ácido hialurónico? El tratamiento de los pacientes que viven con VIH/SIDA debe ser integral y garantizar todos aquellos servicios que les permitan llevar el más alto nivel posible de bienestar físico, psicológico, emocional y social. Por lo tanto, en el caso previsto en la pregunta, es un derecho del paciente recibir tratamiento aun cuando no se encuentre incluido en el POS. Sentencia de interés: T-744/10 10. ¿La EPS puede negarse a autorizar y realizar el examen de carga viral cuando por alguna circunstancia una persona quiera? El examen de carga viral es fundamental en personas que viven con VIH para establecer el procedimiento médico a seguir, y actualmente se encuentra incluido en el POS. Por tanto, su realización se debe garantizar a todos quienes habiten en el territorio colombiano, sin importar que se encuentre en el régimen subsidiado o contributivo de salud.
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11. ¿Pasa lo mismo con el examen de genotipificación viral? Sí, este examen que permite determinar la resistencia del virus a los medicamentos disponibles para su tratamiento, también se incluye en el POS y por tanto debe serle otorgado en caso de requerirlo.
12. ¿La EPS puede exigir el cumplimiento de un período mínimo de cotización para acceder a tratamientos o procedimientos incluidos en el POS y que son considerados de alto costo? En el caso del VIH/SIDA, por ser catalogado como una enfermedad catastrófica, se deben inaplicar las normas relativas a períodos mínimos de cotización cuando el paciente requiera este tipo de asistencia médica y demuestre que no está en capacidad de cubrir el costo por sí mismo. Así, la entidad responsable no puede oponerse a realizar dicho tratamiento o procedimiento médico. Sentencias de interés: T-113/11 y T-253/04
Cambio de régimen de salud 13. En mi EPS me estaban realizando el tratamiento para mi enfermedad, lamentablemente me quedé sin trabajo y dejé de cotizar ¿Mientras realizo las diligencias para pertenecer al régimen subsidiado se interrumpirá mi tratamiento? No, si usted no cuenta con los recursos para seguir cotizando, en ningún caso se le podrá interrumpir el tratamiento. De hacerlo cualquier entidad de salud, usted cuenta con el derecho a reclamar a través de la acción de amparo. Sentencia de interés: T-230/09
Centros Carcelarios 14. Me encuentro recluido en un centro carcelario y tengo VIH/ SIDA ¿Una persona portadora de VIH/SIDA encontrándose recluida en un centro carcelario, puede solicitar traslado a la ciudad en la que viven sus familiares? Si. Trasladar a aquellos internos que viven con VIH/SIDA a la ciudad donde cuenten con familiares que les ayuden a sobrellevar su enfermedad no solo es legítimo sino imperioso, pues las personas que viven con esta enfermedad requieren el apoyo de su familia para mantener un bienestar emocional. Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 2013 “El propósito que se plasma en la parte motiva de la resolución 0982 de 2012, consistente en propiciar la cercanía entre el actor y su núcleo familiar es legítimo desde el punto de vista constitucional, e incluso podría considerarse imperioso, pues las personas que portan el VIH o padecen el Sida requieren el apoyo de su familia para mantener un bienestar emocional acorde con la concepción amplia del derecho a la salud que ha defendido esta Corporación,
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en armonía con la Observación General No. 14 del Comité DESC de la ONU. En el caso concreto se constata que existe una prescripción médica que conceptúa a favor de la cercanía entre el peticionario y su grupo familiar. Sin embargo, la medida no era idónea pues la familia del actor no reside en Sincelejo sino en Barranquilla. En ese orden de ideas, la decisión no solo carece de adecuación para alcanzar el propósito formalmente expuesto en la resolución de traslado, sino que por el contrario frustra su consecución de manera absoluta. Por lo tanto, debe concluirse que la medida no solo es incapaz de superar un examen mínimo de razonabilidad y proporcionalidad sino que es abiertamente irracional, caprichosa y arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.”
15. ¿Es válido que un recluso portador de VIH/SIDA no pueda acceder a los programas de trabajo y estudio para redención de pena del centro carcelario en razón a su enfermedad? Aunque es deber del centro carcelario evitar la propagación del VIH/SIDA, la libertad de circulación de los internos que viven con VIH/SIDA no puede ser restringida con un confinamiento casi absoluto, pues con ello vulneran los derechos a la igualdad y dignidad de los reclusos. Sentencia de interés: T-577/05
Habitantes de calle 16. ¿Cómo pueden acceder a tratamiento médico los habitantes de calle que viven con VIH/SIDA? Atendiendo a la especial vulnerabilidad de estas personas, el Estado tiene una obligación reforzada de garantizarles su derecho a la salud y a la vida digna. Por esto deben ser atendidos como beneficiarios del régimen subsidiado, sin que se pueda alegar su carencia de domicilio o identificación para no brindarles los tratamientos, medicamentos y condiciones necesarias para enfrentar su dolencia. Corte Constitucional, Sentencia T-142 de 2013 “A efectos de que la decisión adoptada en este fallo no quede sin efectividad material, dada la condición de habitante de la calle del accionante, toda vez que no siempre cuenta con un domicilio o lugar al cual se pueda acudir con el fin de localizarlo y de esta manera poder informarle sobre la continuidad y efectividad del tratamiento médico a que tiene derecho, se seguirán las pautas asumidas en la sentencia T-436 de 2003 donde la Corte estudió un caso en el que el accionante era un indigente portador de VIH que requería atención médica. Por ello, y ante la posibilidad de que el accionante, dada su condición de indigencia se haya desplazado a cualquier otro municipio del departamento de Risaralda, se hace necesario que se desarrolle una actividad coordinada entre las distintas autoridades municipales y departamentales tendiente a lograr su ubicación.” Sentencia de interés: T-436/03, T-057/11, T-323/11
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Pensión de Invalidez 17. ¿Qué es la fecha de estructuración del estado de invalidez para personas que viven con VIH/SIDA? La fecha de estructuración del estado de invalidez corresponde a aquella en que una persona ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Esta pérdida de capacidad laboral se gradúa en porcentajes y debe ser declarada por una Junta de Calificación de Invalidez. Sentencia de interés: T-551/13
18. ¿A partir de qué porcentaje de pérdida de capacidad laboral una persona portadora de VIH/SIDA puede solicitar el pago de una pensión de invalidez? Si la persona tiene una disminución de capacidad laboral de un 50% o más, puede solicitar su pensión. De ser negada podrá interponer una tutela para el reconocimiento de dicha prestación, la cual es un derecho fundamental por estar íntimamente relacionada con su derecho a vivir dignamente, trabajar y gozar de salud e integridad plenas. Sentencias de interés: T-509/10, T-036/11, T-478/11, T-627/13
19. ¿El Fondo de Pensiones se puede negar a reconocer las semanas cotizadas después de la estructuración? Tratándose del virus del VIH- SIDA la pérdida de capacidad laboral no es inmediata sino progresiva, y en ese contexto, no es admisible que el Fondo de Pensiones no tenga en cuenta las cotizaciones que la persona haya realizado desde la estructuración de la invalidez hasta que efectivamente se presentó la disminución real de capacidad laboral. Sentencia de interés: T-893/13, T-627/13
20. ¿Y si el empleador no pagó sus aportes o no trasladó los que descuentan del sueldo del trabajador al Fondo de Pensiones? El incumplimiento por parte del empleador de su deber de realizar los aportes al Fondo de Pensiones no debe afectar el derecho de la persona a recibir la pensión por invalidez. Esto no constituye una razón válida para que sea negada y el Fondo de Pensiones continúa estando en la obligación legal de otorgarla si la persona cumple con los requisitos. Sentencia de interés: T-478/11, T-838/11
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21. ¿Puede interponerse una acción de tutela para que sea reconocida la pensión de invalidez? Si la pretensión de la pensión fue negada por el Fondo de Pensiones y el solicitante cumple con los requisitos anteriormente explicados, podrá interponer una acción de tutela pues resultaría desproporcionado exigirle que en sus condiciones acuda a la justicia ordinaria. Corte Constitucional, Sentencia T-142 de 2013 “Por regla general la acción de tutela resulta improcedente para reclamar por vía judicial el reconocimiento o reliquidación de derechos de naturaleza pensional. Sin embargo, en determinados eventos el recurso de amparo procede con el puntual fin de salvaguardar bienes iusfundamentales cuya protección resulta impostergable, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones del asunto concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido, ya sea porque carecen de idoneidad o eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable.” Sentencia T-710/09,T-885/11, T-262/12, T-138/12, T-027/13
La presente cartilla fue elaborada mediante las sentencias de orden jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre los Derechos de las Personas Portadoras de VIH, se utilizó al portal web “Colombia Diversa”, como fuente de intormación documental.
En la actualidad el derecho a la salud es un derecho fundamental respaldado con protección constitucional a través de la acción de tutela; así entonces, en el caso de las personas que son portadoras del Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH- se tiene que, su derecho a la salud recibe doble protección, por cuanto se persigue que éste se garantice de forma integral, continua y oportunamente; en ese sentido, a través de esta cartilla se presentan algunos de los problemas jurídicos con relación a la efectividad del derecho fundamental a la salud de las personas que viven con este padecimiento, citando el desarrollado jurisprudencial realizado por la Honorable Corte Constitucional, el cual podrá servir de fundamento para la defensa de las prerrogativas legales y constitucionales de las personas adultas, niños, niñas y adolescentes que viven y son beneficiarias de la entidad sin ánimo de lucro HOASIS "EL REFUGIO". En este documento también se presentan otros interrogantes relativos al desarrollo y ejercicio de algunos otros derechos fundamentales que deben ser garantizados a esta población, y que se encuentran en peligro debido al desconocimiento constitucional y legal que la comunidad común -entre ellos funcionarios y servidores- padece frente a estos temas.
El Refugio
