Jairo Cieza Mora
PERSONAS, NEGOCIO JURÍDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL – – – –
Personas Naturales y Jurídicas Negocio Jurídico y Contratos Responsabilidad Civil Derecho & Fútbol y otros
Prólogo
Fernando de Trazegnies Granda
© JAIRO CIEZA MORA
PERSONAS, NEGOCIO JURÍDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL.
©
JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín Nº 201 Lima - Perú Teléfonos: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303
Primera Edición: Julio 2016 Tiraje: 1,000 ejemplares
© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N°: 2016-07207
ISBN: 978-612-4184-86-4
Composición, diagramación y diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
A María José Olavarría Parra, por su presencia constante.
“Las películas hay que terminarlas aunque sea a ciegas” Harry Caine en Los Abrazos Rotos (Pedro Almodóvar , 2009)
Índice General – Prólogo.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 23 – Presentación... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 33
Capítulo I DERECHO DE LAS PERSONAS NATURALES I. Derecho a la vida: conflictos frente al derecho a la vida... ... ... .. 43 1. Derecho a la vida y el aborto: caso Karen Llantoy ... ... ... ... ... ... ... 43 1.1. El secreto de Vera Drake... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 43 1.2. El caso... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 44 1.3. Análisis crítico de la sentencia .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 55 2. Regulación del aborto en el Perú ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 66 2.1. Proyecto de ley N.º 3839/2014 - Proyecto de Ley que despenaliza el aborto en los casos de embarazos a consecuencia de una violación sexual, inseminación artificial o transferencia de óvulos no consentidas ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 66 II. Técnicas de reproducción asistida, ingeniería genética y derecho.. 68 1. Origen de las TERAS: breve desarrollo de las TERAS en el Perú y en el desarrollo comparado.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 68 2. Casos emblemáticos... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 69 2.1. Caso Artavia-Murillo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 69 2.2. Caso argentino... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 70 2.3. Casos emblemáticos a nivel nacional... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 71 3. Problemática actual sobre las Técnicas de Reproducción Humana Médicamente Asistida, la labor del estado en este aspecto y la justificación de su regulación ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 73 9
Jairo Cieza Mora 4. Casos clínicos a nivel comparado que sirvieron de referencia .. . .. . 81 4.1. Caso de mujer casada con hombre distinto a su marido que desea ser inseminada.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 81 4.2. Caso de hombre que desea que se fecunde in vitro a su amante. 82 4.3. Caso de mujer sola sin pareja que desea someterse a reproducción asistida... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 82 4.4. Caso de hombre solo que dio su consentimiento antes de las técnicas establece filiación ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 82 4.5. Caso de una pareja unida de hecho y registrada ante el registro de uniones de hecho. Si no se tiene el consentimiento del compañero de hecho puede actuar como mujer soltera... ... .. 83 4.6. Objeción de conciencia a realizar las técnicas por peligro para la madre o la descendencia ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 83 4.7. Objeción de conciencia de los donantes.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 84 4.8. No posibilidad de llevar a cabo el procedimiento si la madre sufre diabetes y hay riesgo para su salud ... ... ... ... ... ... ... ... .. 84 4.9. Sobre la solicitud de la mujer que desea una FIV y su marido es bipolar y con proclividad al suicidio... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 84 4.10. Sobre la solicitud de dos sordo mudos en el que la mujer aparte sufre de alteraciones psíquicas .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 85 4.11. Sobre los pacientes con VIH, hepatitis B y C que quieren someterse a las técnicas.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 85 5. Análisis de la constitucionalidad y legalidad de una ley de reproducción humana médicamente asistida... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 85 5.1. La constitucionalización del derecho, los efectos en el ordenamiento jurídico peruano y el análisis de la “Reproducción Humana Asistida” ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 86 5.2. La protección de los derechos fundamentales y la otra cara de la supremacía constitucional... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 89 6. Rol del Estado frente a las TERAS ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 99 III. Derecho a la imagen... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 101 1. Definición del derecho a la imagen ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 101 2. Autonomía del derecho a la imagen respecto de la intimidad y el honor.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 105 3. La patrimonialización del derecho a la imagen ... ... ... ... ... ... ... ... 110 10
Índice General IV. El cambio de sexo, identidad de las personas transgénero y el derecho a la identidad... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 113 1. Sobre el derecho a la identidad y su correspondencia con la identidad sexual ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 114 2. Sobre la identidad de género y los transgéneros.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 117 3. Experiencia extranjera sobre identidad de género .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 121 3.1. El modelo de legislación especial. La Ley N.º 164 italiana del 14 de abril de 1982.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 122 3.2. La ley alemana. Ley de transexuales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 123 3.3. Los modelos de legislación codificada. Holanda, Turquía... .. 124 3.4. El modelo jurisprudencial: España, Inglaterra ... ... ... ... ... ... 125 3.5. El modelo administrativo. Austria y Suecia... ... ... ... ... ... ... .. 128 4. Algunos casos presentados en el Perú... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 128 5. Algunos casos en la Convención Europea de Derechos del Hombre. 131 6. Respecto al cambio de nombre y cambio de sexo. Casos de violencia contra personas transgénero... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 133 7. Respecto a las supuestas consecuencias que señala el Tribunal Constitucional .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 141 V. Derecho a la salud... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 143 1. La discapacidad mental retratada por el arte. A manera de introducción .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 143 2. Consideraciones generales de la enfermedad de mente ... ... ... ... .. 148 3. El derecho a la salud mental ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 155 4. La legislación nacional que tutela al derecho a la salud del enfermo de mente... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 158 5. Novedades de la normatividad extranjera... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 174 6. Un contraste con la realidad: el informe defensorial N.º 102... ... .. 182 7. Un juez y la ¿extinción de la interdicción y la curatela? Comentarios a una valiente y polémica decisión... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 183
Capítulo II DERECHO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS I. Definición y naturaleza jurídica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 203 II. Breve análisis histórico. La necesidad de entender el origen y la evolución... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 203 11
Jairo Cieza Mora 1. El derecho romano actual de Savigny y la persona jurídica ... ... .. 204 2. La mirada de la persona jurídica y su evolución en Federico de Castro y Bravo .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 211 2.1. La persona jurídica tipo asociación.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 215 2.2. La persona ficta a comienzos de la época moderna ... ... ... ... .. 219 2.3. Las personas morales.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 220 2.4. Persona moral y persona jurídica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 221 2.5. La concepción de la persona jurídica en sentido estricto ... .. 223 2.6. La concepción de la persona jurídica en sentido amplio .. . .. . 227 2.7. Criterios actuales sobre persona jurídica. Personificación de realidades sociales... . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 228 2.8. Extensión y deformación del concepto de persona jurídica .. 229 III. Representación de la persona jurídica... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 230 1. Esencia y contenido de la representación ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 230 2. La figura de la representación y las diferencias con otras figuras afines .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 241 3. La representación orgánica... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 248 IV. Acefalía de la persona jurídica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 256 1. La acefalía de la persona jurídica: consideraciones generales e intentos de solución al problema... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 256 2. Antecedentes importantes que intentaron solucionar el problema. La asamblea universal, la convocatoria judicial y la administración judicial ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 257 3. Soluciones que fueron dadas en el ámbito registral: la representación de hecho y la asamblea de regularización ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 260 3.1. La representación de hecho... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 260 3.2. La asamblea general de regularización, hoy de reconocimiento. 263 3.3. Interpretación literal de los registradores que generaba incertidumbre en la inscripción de los consejos directivos ... ... ... 265 3.4. La doctrina y la jurisprudencia italiana sobre la “inexistencia” de los acuerdos y la representación de la persona jurídica ... 266 3.5. La Resolución N.º 331-2001-Sunarp/SN y la verificación del quórum de la convocatoria ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 268 3.6. El horror vacui en el sistema registral peruano .. . .. . .. . .. . .. . .. . 269 3.7. La importancia de un “reino”: el de las resoluciones 202-2001-Sunarp/SN y 331-2001-Sunarp/SN... ... ... ... ... ... .. 271 12
Índice General 4. ¿Qué señalaban la jurisprudencia de las cortes de justicia y de nuestro Tribunal Registral?... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 274 4.1. Resolución del Tribunal Registral N.º 596-2001-ORLC-TR, del 26/12/01 ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 276 4.2. Resolución del Tribunal Registral N.º 705-2004-Sunarp-TR-L del 29 de noviembre del 2004... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 277 4.3. Resolución del Tribunal Registral N.º 447-2000-ORLC/TR del 18 de diciembre del 2000 ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 279 4.4. Resolución N.º 736-2012-Sunarp-TR-L de fecha 18/05/12... 280 4.5. Resolución N.º 170-2010-Sunarp-TR-A, Arequipa, del 14 de mayo del 2010.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 282 4.6. Resolución N.º 602-2011-Sunarp-TR-L, del 29 de abril del 2011. 283 4.7. Resolución del Tribunal Registral N.º 031-2002-ORLC-TR del 22 de enero del 2002... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 284 5. El proyecto de reglamento de inscripciones del registro de personas jurídicas no societarias... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 285 6. Respecto del anterior artículo 44 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias... ... ... ... ... ... ... .. 287 7. El artículo 44 del entonces reglamento vs. los artículos 63 y 64 del mismo. ¿Un círculo vicioso?... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 289 8. El nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 293 9. Conclusiones... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 295 V. 1. 2. 3.
Los actos asamblearios en asociaciones y sociedades .. . .. . .. . .. . .. . 297 Definición y naturaleza jurídica... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 297 La impugnación de acuerdos en las personas jurídicas .. . .. . .. . .. . .. . 302 Naturaleza jurídica de la acción de impugnación de acuerdos asamblearios y societarios... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 304 4. Requisitos de validez y eficacia de los acuerdos asamblearios y societarios.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 305 4.1. El legislador y la ausencia de análisis del objeto regulado... .. 307 4.2. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato. 311 4.3. La última parte del artículo 150 de la Ley General de Sociedades no se refiere al artículo 38. Una norma especial no puede remitirse a una norma general. (Se refiere al art. 194 al 187 de LGS).. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 320 13
Jairo Cieza Mora 5. Las ineficacias negociales: su importancia en la nulidad de acuerdos. 328 5.1. La estructura del negocio jurídico: elementos, presupuestos, requisitos.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 330 5.2. Ineficacia estructural o intrínseca, el fenómeno de la invalidez del negocio jurídico y la ineficacia funcional o extrínseca.. 340 6. La legitimación en la impugnación y nulidad de acuerdos asociativos y societarios ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 378 6.1. Legitimación activa... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 379 6.2. Legitimación pasiva... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 406 7. Las medidas cautelares en la impugnación y nulidad de acuerdos en materia civil y societaria... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 407 7.1. Naturaleza jurídica de la suspensión de acuerdos y de la anotación preventiva de demanda. Consecuencias de nuestra regulación en la presente figura... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 408 8. Análisis del Quinto Pleno Casatorio Civil... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 426 8.1. Planteamiento del caso... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 426 8.2. Un comentario preliminar a la sentencia casatoria... ... ... ... .. 430 8.3. Algunas perspectivas del fallo y nuestro comentario... ... ... .. 431 8.4. Las Declaraciones Juradas, entre el puñal y el criminal... ... .. 447 8.5. Causales de la impugnación de acuerdos contrarios a la ley o al estatuto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 454 8.6. La seguridad jurídica el análisis dogmático y una visión economicista.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 458 8.7. Conclusiones ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 463 VI. Incorporación, remoción y renuncia de asociados ... ... ... ... ... ... 464 1. La persona jurídica y el Tribunal Constitucional: libertad de asociación... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 464 2. El derecho de renuncia a la asociación.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 472 3. ¿Validez de la incorporación forzosa a una asociación? ... ... ... ... .. 479 4. Derecho de incorporación o ser admitidos como nuevos asociados.. 482 VII. Organizaciones sociales .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 487 1. El nacimiento de las organizaciones sociales de base y su incorporación a la economía nacional. Breves apuntes... ... ... ... ... ... ... ... .. 487 2. Aspectos legislativos de las OSB y su incidencia para la “inclusión social”... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 490 14
Índice General 3. La formalización de las demás personas jurídicas no societarias y su vinculación con la economía y la inclusión social.. . .. . .. . .. . .. . .. . 495
Capítulo III ACTO JURÍDICO Y CONTRATOS I. La causa y el objeto del negocio unificados artificialmente por la Corte Suprema... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 501 II. Vicios de la voluntad .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 506 1. El error vicio, el error obstativo y el disenso: definiciones básicas.. 506 2. El error dirimente en la doctrina nacional y la regulación de nuestro Código Civil.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 525 3. Normas en el derecho comparado sobre el error y su necesaria referencia en el derecho civil peruano... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 550 3.1. El BGB alemán... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 550 3.2. El códice italiano... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 551 3.3. El Código Civil francés .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 552 3.4. Unidroit... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 553 3.5. Código europeo de los contratos .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 554 3.6. El Código Civil de Portugal de 1966... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 555 3.7. El Código Civil de Brasil... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 557 3.8. El Código Civil de Colombia... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 558 3.9. El Código Civil de Venezuela... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 558 3.10. El Código Civil de España ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 559 3.11. El Código Civil de 1930 de Puerto Rico .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 560 3.12. El nuevo Código Civil de Argentina... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 560 3.13. El Código Civil De Uruguay ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 561 3.14. El Código Civil de Ecuador... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 562 4. El contrato, el análisis económico del derecho y los vicios de la voluntad... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 562 5. Derecho del consumo y el error ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 581 6. Los vicios de la voluntad y la responsabilidad precontractual... ... 590 7. Los vicios del consentimiento y algunos contratos modernos .. . .. . 620 7.1. Los swaps y los vicios del consentimiento... ... ... ... ... ... ... ... 624 7.2. El fideicomiso y los vicios del consentimiento ... ... ... ... ... ... 628 15
Jairo Cieza Mora 8. Indemnización en los casos de anulación del acto jurídico por error. 630 9. Conclusiones... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 633 III. Modalidades del negocio jurídico: a propósito del caso de la Universidad Católica... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 634 1. A modo de introducción: José de La Riva Aguero y su tiempo... .. 635 2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional: ¿estamos ante un cargo? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 637 2.1. La condición en el testamento de Rivaguero .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 638 3. El cargo o modo como modalidad del negocio jurídico y su aplicación o no al caso concreto ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 641 4. El acuerdo de 1994 y su ¿inmodificabilidad? ... ... ... ... ... ... ... ... ... 651 5. La supuesta incompatibilidad entre el testamento de 1933 y el de 1938... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 653 IV. Los contratos coligados, la cláusula penal y el argumento contra proferentem a raíz de un caso judicializado... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 657 1. Antecedentes... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 657 2. Cuestión materia de análisis jurídico... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 661 3. Sobre la calidad de contratos conexos... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 662 4. Sobre la perspectiva de ver el contrato como operación económica y el “contrato fraccionado”.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 669 5. Sobre la aplicación de la cláusula penal a ambas partes en la relación obligatoria ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 679 6. Sobre el ejercicio de la opción en un contrato de opción de venta (en el caso analizado) y el momento de la celebración del contrato definitivo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 685 7. Con respecto a la interpretación contra proferentem .. . .. . .. . .. . .. . .. . 688 8. Con respecto a la modificación del contrato de opción de venta por la carta fianza personal presentada por los representantes legales de Torcuato y la “reserva”... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 691 V. La pauliana administrativa y la ineficacia de los actos celebrados dentro del “periodo de sospecha”. La actuación de oficio del Indecopi... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 695 1. Los hechos... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 695 1.1. Aspectos relacionados al procedimiento de insolvencia ... ... 695 1.2. Aspectos relacionados a la cesión de derechos ... ... ... ... ... ... 696 16
Índice General 1.3. Del cuestionamiento de la cesión de derechos ... ... ... ... ... ... 696 1.4. Defensa de Cohisa .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 698 2. Instituciones a desarrollar... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 699 2.1. Nulidad e ineficacia. Cambio en la legislación concursal ... .. 699 2.2. La legitimación activa en la ley y en la nueva ley. La actuación de oficio y el dicho “no me defiendas compadre”... ... ... ... ... 701 2.3. Patrimonio y disposición de patrimonio. ¿La cesión de la titularidad de la posición en un procedimiento administrativo es disposición de patrimonio?... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 704 VI. La prescripción extintiva en materia alimentaria.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 706 1. El Tribunal Constitucional y la prescripción alimentaria... ... ... ... 706 2. Ineficacia del artículo 2001 inciso 4) del Código Civil y ampliación del plazo prescriptorio de dos a diez años... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 707 3. Comentarios a la resolución del Tribunal Constitucional.. . .. . .. . .. . 708 4. La Corte Suprema y la prescripción alimentaria ... ... ... ... ... ... ... .. 712 5. Breve análisis comparado de la prescripción y la caducidad, con incidencia en la prescripción alimentaria. Desarrollo de los caracteres esenciales de la figura y la racionalidad de los plazos breves.. 714 6. Conclusiones... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 749
Capítulo IV RESPONSABILIDAD CIVIL I. La póliza de seguros y la cuantificación de daños en el Perú ... 755 1. La póliza de seguros. Naturaleza. Diferencia con el contrato de seguro.... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 755 1.1. Las pólizas y su fundamento económico... ... ... ... ... ... ... ... .. 763 2. La denominada “contratación masiva” y el contrato de seguro ... .. 764 3. La responsabilidad civil extracontractual y la distribución social del riesgo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 774 3.1. La distribución social del riesgo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 781 4. Los distintos tipos de seguros y como cuantifican los daños las compañías ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 786 4.1. Seguro de vida ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 787 4.2. Seguros de invalidez ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 788 17
Jairo Cieza Mora 4.3. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT)... .. 790 4.4. Seguro de responsabilidad civil... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 792 4.5. Seguro de accidentes .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 795 5. La jurisprudencia en materia de seguros .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 797 5.1. Sobre el límite de la cobertura... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 797 5.2. Sobre si procede la indemnización por responsabilidad civil cuando la póliza solamente asume el riesgo de muerte... ... .. 799 6. Algunas Conclusiones ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 803 II. La responsabilidad médica. Aspectos para repensar... ... ... ... ... .. 805 1. Casos paradigmáticos.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 808 2. La asimetría informativa y la problemática de la responsabilidad civil médica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 809 3. Los criterios de imputación o factores de atribución en la responsabilidad civil médica .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 810 3.1. La evolución de los factores de atribución (criterios de imputación) y la responsabilidad civil médica ... ... ... ... ... ... 820 3.2. El factor de atribución objetivo en la responsabilidad civil médica .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 841 4. Responsabilidad civil médica ¿contractual o extracontractual?... .. 850 5. El caso del artículo 1762 del Código Civil y algunas posiciones sobre la unificación de la responsabilidad civil... ... ... ... ... ... ... ... .. 859 6. Los daños no patrimoniales a los pacientes y sus familiares y la cuantificación de los daños no patrimoniales .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 866 7. El caso de los enfermos de mente. Un tema olvidado que también es parte de la responsabilidad civil médica... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 867 8. Las sentencias judiciales materia de comentario ... ... ... ... ... ... ... .. 871 9. La jurisprudencia argentina... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 903 9.1. Negativa de atención si no hay pago previo... ... ... ... ... ... ... .. 903 9.2. Negativa de atención si no se presenta el carné .. . .. . .. . .. . .. . .. . 904 9.3. El encuentro circunstancial: médico que practica un examen. 906 9.4. El llamado “abuso del derecho de no contratar”... ... ... ... ... .. 911 III. La responsabilidad civil por accidentes de transito.. . .. . .. . .. . .. . .. . 912 1. A modo de introducción... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 912 2. Breve excurso histórico de la responsabilidad objetiva por bien o actividad riesgosa ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 914 18
Índice General 3. El factor de atribución objetivo. Bienes riesgosos y actividades riesgosas... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 917 4. La experiencia comparada en materia de responsabilidad objetiva en accidentes de tránsito ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 924 5. La responsabilidad civil por accidentes de tránsito es objetiva.. . .. . 928 IV. La responsabilidad civil con ocasión de las funciones. A propósito del caso América Televisión .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 930 1. Sobre el negocio jurídico ilícito.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 932 1.1. Lo que dice la sentencia ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 932 2. Análisis del caso ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 933 3. Con respecto a la responsabilidad civil de la persona jurídica con ocasión de las funciones.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 940 3.1. Un llamado a la probidad intelectual de los tribunales de justicia. 940 3.2. Lo que señala la sentencia.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 941 3.3. Con respecto al artículo 1981 del Código Civil. Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente ... ... ... ... ... 946 3.4. La importancia de analizar el supuesto de “ocasionalidad necesaria” ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 949 3.5. Del supuesto de ocasionalidad necesaria a la responsabilidad civil “con ocasión” de las funciones del órgano, representante o dependiente .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 953 V. La responsabilidad civil por denuncia calumniosa... ... ... ... ... ... 957 1. La responsabilidad civil por denuncia calumniosa ... ... ... ... ... ... .. 957 2. El derecho al honor con énfasis en la reputación económica... ... .. 962
Capítulo V DERECHO Y FÚTBOL I. Los aspectos jurídicos de la situación del fútbol en el Perú .. . .. . 969 1. La multidisciplinariedad del fenómeno... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 969 2. La intervención del Estado para el “salvataje” del fútbol peruano.. 971 II. 1. 2. 3.
El futbol y derecho de contratos .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 973 Introducción al tema ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 973 Marco legal regulatorio del deporte en el Perú... ... ... ... ... ... ... ... .. 974 Marco legal regulatorio del fútbol en el Perú ... ... ... ... ... ... ... ... ... 977 19
Jairo Cieza Mora 3.1. Contrato laboral y locación de servicios.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 979 3.2. Otras particularidades de la Ley N.º 26566... ... ... ... ... ... ... .. 982 3.3. Algunas resoluciones de la Cámara de Conciliación y Disputas de la Federación Peruana de Fútbol ... ... ... ... ... ... ... ... ... 987 4. El compromiso de contratar en el derecho deportivo peruano: el caso Montaño ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 991 4.1. El compromiso del jugador profesional de fútbol Jonier Esteiner Montaño Caicedo... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 992 4.2. Hechos que se presentan en el caso Montaño... ... ... ... ... ... .. 992 5. Las normas deportivas nacionales e internacionales sobre los contratos de futbolistas profesionales.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 996 5.1. La Cámara de Conciliación y de Resolución de Disputas de la FPF... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 996 5.2. El Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 997 5.3. La Ley del Futbolista Profesional.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 998 6. El jugador y el club celebran un contrato preparatorio: el compromiso de contratar ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1001 7. Conclusiones... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1011 III. Futbol y derecho de las personas jurídicas... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1012 1. La transformación de los clubes de fútbol profesional ... ... ... ... ... 1012 1.1. Los clubes de fútbol en su calidad de asociaciones... ... ... ... .. 1012 1.2. La transformación en la legislación española y argentina... .. 1016 1.3. Las diversas perspectivas de “civilistas” y “comercialistas” ... 1020 1.4. ¿Se puede “transformar” una asociación en una sociedad anónima?.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1021 1.5. ¿Se puede o no se puede? recientes precedentes del Tribunal Registral ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1028 2. Análisis de la Ley N.º 29504 que promociona la ¿conversión? ¿transformación? ¿participación? de los clubes deportivos ... ... ... 1045 2.1. El emblemático caso de La Ley del Deporte Español... ... ... .. 1051 2.2. La transformación en el sistema jurídico peruano... ... ... ... .. 1057 2.3. Una mirada reciente a la transformación en el sistema jurídico peruano... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1059 2.4. El patrimonio autónomo y el fondo del deporte profesional.. 1062 20
Índice General IV. Futbol y derecho concursal ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1065 V. 1. 2. 3.
La suspensión del fútbol peruano, crónica de una sanción anunciada. 1069 A manera de introducción .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1069 La sanción de la FIFA .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1071 La actuación de la FIFA ante el conflicto entre la FPF y el Instituto Peruano del Deporte (IPD)... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1074 4. Aclarando un entuerto, la contradicción entre la Ley N.º 28036, sus modificatorias y los estatutos de la FPF.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1077
Capítulo VI OTROS TEMAS JURÍDICOS RELEVANTES I. Derecho e historia ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1089 1. Titanes de la historia... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1089 2. Sueños de Ébano. Una mirada a la jurisprudencia y la vida en los siglos xviii- xix... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1091 2.1. Cuestión previa ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1091 2.2. Contexto normativo de la esclavitud en el Perú ... ... ... ... ... .. 1093 2.3. Las partidas.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1093 2.4. Las normas sobre la esclavitud en el Perú. La participación de Inglaterra en la abolición de la esclavitud .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1097 2.5. El decreto de “Libertad de Vientres” dado por Don José de San Martín ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1099 2.6. La Constitución liberal de 1823... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1101 2.7. La Constitución de 1834... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1102 2.8. La Asamblea Constituyente de Huancayo en 1839... ... ... ... .. 1102 2.9. El golpe final a la esclavitud... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1103 2.10. Reacción de los esclavistas hacendados... ... ... ... ... ... ... ... ... 1104 2.11. Los juristas de la época y el Código Civil de 1852. Los aletazos del murciélago y otros jurisconsultos... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1105 2.12. Una visión rápida. “El sujeto esclavista en los textos políticojurídicos” (1810-1880) ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1111 2.13. Las plumas de los hacendados (Uso el término de Marcel Velásquez)... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1112 2.14. La jurisprudencia... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1116 21
Jairo Cieza Mora 2.15. La jurisprudencia comentada por los especialistas... ... ... ... .. 1120 2.16. La continuidad histórica. Nos habíamos negreado tanto ... ... 1125 3. Diez años de indiferencia y la persistencia en el error. Trascendencia de la CVR.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1126 II. 1. 2. 3. 4.
Derecho y cine ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1130 El teatro y el cine en Lima... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1130 Cine y derecho o derecho y cine... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1133 La cautiva .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1135 La obsesión y el honor en “los hermanos Karamazov” y la justicia en “Judgment at Nuremberg” ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1138 5. “Doce hombres en pugna” y el derecho... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1140 6. El entrañable Humphrey Bogart... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1141 III. Derecho y literatura... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1143 1. Memorias de un soldado desconocido.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1143 IV. Unión civil... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1147 1. La unión civil no matrimonial para personas del mismo sexo” el espejismo de las mayorías y el gobierno de las leyes ... ... ... ... ... ... 1147 V. Situación legal de la universidad pública... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1149 1. Los estudiantes. No solamente una óptica legal. Poder y representación estudiantil.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1149 1.1. Los estudiantes en un contexto histórico-político. Las reformas universitarias y las utopías ¿desaparecidas?... ... ... ... ... ... ... .. 1150 1.2. La nueva Ley Universitaria y la regulación de las acciones y omisiones de los estudiantes ¿y el Estado? .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 1167 – Bibliografía... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1177
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Prólogo Quiero ante todo agradecer al autor por haberme invitado a prologar este importante libro sobre temas particularmente difíciles del Derecho moderno. El profesor Jairo Cieza Mora, abogado y Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de dicha Universidad, Actualmente es abogado en ejercicio, pero ha seguido cultivando su vocación académica, tanto manteniendo la enseñanza de los cursos antes mencionados como escribiendo importantes libros de Derecho. El libro que presento en estas notas nos ha obsequiado muchas horas de investigación y redacción escribiendo el libro que me es muy grato prologar con estas líneas. No estamos frente a una obra ligera sino ante un Tratado de más de 1200 páginas, en el que el autor se complace en acometer los temas discutidos del Derecho actual. Es así como el libro materia del presente Prólogo podría haber sido no uno sino varios libros independientes, dada la riqueza de temas y el amplio desarrollo de éstos. Dada la extensión de sus temas y el enfrentamiento con situaciones jurídicas muy difíciles, puede decirse que el presente es uno de los libros más completos y aguerridos respecto de las materias que estudia. El libro se inicia con dos capítulos que merecen una gran atención en cualquier sistema jurídico: uno se refiere al “Derecho de las personas naturales” y el otro al “Derecho de las personas jurídicas”. 23
Fernando de Trazegnies Granda Cada uno de estos capítulos se subdivide en temas sumamente importantes y que han sido objeto de numerosos análisis por la doctrina, dando lugar a posiciones muy encontradas. Además, aún cuando su perspectiva es fundamentalmente civilista, no vacila en incursionar en el terreno penal cuando lo civil y lo penal se entremezclan en la vida práctica. El autor pasa a estudiar la interrelación de estos derechos, a través de los actos jurídicos y, particularmente, de los contratos. A continuación estudia los derechos que no nacen de un contrato sino que son el resultado de la aplicación de la responsabilidad civil. Y finalmente termina con el análisis –siempre jurídico- de asuntos aparentemente ajenos al Derecho pero que merecen una mirada jurídica, como el futbol y finalmente a los llamados “Otros temas jurídicos relevantes” que incluyen vinculaciones del Derecho con la historia, el cine y la literatura. Es así como las personas naturales son analizadas escrupulosamente sobre todo en materias que han dado lugar a graves discusiones entre los juristas. El primer tema tratado es el del derecho a la vida, visto desde el complejo punto de vista del aborto y de las técnicas de reproducción asistida. Es así como trata del aborto terapéutico, que es legal en el Perú, pero cuyas condiciones para su utilización son siempre relativamente inciertas y por ello configuran una situación ilegal de aborto eugenésico, que no se refiere a un peligro cierto como establece del Código Penal sino simplemente a la sospecha de peligro. Por otra parte, no solamente existen posibles daños biológicos sino también daños emocionales y psicológicos que deberían ser tomados en cuenta. El controvertido tema del aborto lo plantea utilizando una película cinematográfica para representar más vivamente los hechos. Y, si bien es cierto que el Código Penal peruano permite el aborto terapéutico cuando es el único medio de salvar la vida de la madre, obviamente, como todo en la vida humana, siempre es posible interpretar la regla y/o la situación de hecho en términos que pueden presentar graves diferencias. Pero también existe el aborto eugenésico que se refiere a la sospecha de que el preconcebido nazca con una tara gravísima. En este caso, el aborto no está permitido por el Código Penal, aunque su sanción es muy leve. Por tanto, es muy importante distinguir entre estos dos tipos de aborto. Y, como bien lo expresa el autor, citando a otros juristas, el ser humano no puede 24
Prólogo ser entendido solamente desde un punto de vista físico sino también en lo relativo a su integridad intelectual y emocional. La discusión de este tema es sumamente interesante e involucra tanto a los abogados como a los médicos; y no siempre existe concordancia entre estas dos perspectivas. Y el autor la prosigue no solamente en el plano del Derecho actualmente existente sino también en el que, en su opinión, debería existir. Obviamente, no todos vamos a estar de acuerdo con todas las propuestas del libro. Pero es interesante escucharlas y reflexionar sobre ellas. Como antes se ha dicho –y lo repetiré siempre- el Derecho es una suerte de guerra interpretativa; si no hubiera discusión no habría necesidad de jueces: una computadora resolvería las controversias de una manera más rápida y eficiente que el mejor juez. Pero el Derecho no consiste en controversias simplistas sino, por el contrario, en discrepancias que pueden dar lugar a construcciones racionales muy alambicadas, frecuentemente controvertidas y generalmente controvertibles. Es por ello que este Prólogo no puede ser una simple aprobación general de lo expuesto –como se acostumbra- sino que invita al lector a pensar tanto en los aciertos como en las dificultades aquí expuestas y, eventualmente, asumir puntos de vista diferentes. Otro tema médico-jurídico que tiene gran importancia en el mundo actual es el de las técnicas de reproducción asistida (TERAS), como la fecundación in vitro y otras. Después de analizar la forma como han tratado otros países este tema y particularmente los casos tan especiales que se han presentado en el Perú, como aquel de “préstamo de vientre” en el que, dado que su hija no podía sostener el embarazo producido con su esposo, la madre de la joven ofrece su útero para que el óvulo de su hija fecundado por su hijo político fuera depositado en su vientre hasta el nacimiento. Pero, jurídicamente, el niño resultó ser hijo de su abuela y hermano de su madre… Asimismo, una mujer puede desear ser inseminada por su nuevo amante y no por su marido; o que una mujer sola, sin pareja, desea ser 25
Fernando de Trazegnies Granda inseminada por quien sea; también un hombre puede arrepentirse de haber contribuido a inseminar a una mujer; etc. Todo lo cual da lugar a una cuestión jurídica de identidad y una pregunta de carácter constitucional respecto de si la reproducción asistida se encuentra entre los derechos fundamentales que establece la Constitución. El Profesor Cieza describe un gran número de casos de este tipo ocurridos en el Perú y los analiza desde el punto de vista jurídico. Es muy significativa la importancia que le da el Prof. Cieza al respeto a la dignidad de la persona humana. Y es así que, citando una Resolución del Tribunal Constitucional, dice que “La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad”. Este tema, guiado por la Constitución, lo lleva al análisis jurídico de los llamados derechos sexuales: el derecho a la salud, al medio familiar y a la comunidad. Asimismo, un derecho fundamental es el de la imagen, que incluye la privacidad, el honor y la reputación; y el autor examina las posibilidades de patrimonializar el derecho a la imagen. Un tema particularmente delicado y complejo es el que se refiere al cambio de sexo con relación al derecho a la identidad de las personas transgénero, así como al derecho a la igualdad de estas personas. En una sentencia del Tribunal Constitucional, se estableció que no podía aceptarse el cambio de sexo porque “el Derecho debe proteger jurídicamente lo que viene dado por la biología (o la naturaleza humana)”. Por consiguiente, no admitió que se anotara el cambio e sexo en el documento de identidad. Jairo Cieza se opone a esa interpretación del derecho a la identidad y sostiene que si fuera así, “tendríamos que las personas que no tienen algún órgano sexual, simplemente no tendría un sexo determinado” Este constituye un tema que el autor ha examinado desde múltiples perspectivas. 26
Prólogo Y pasamos al Derecho de las personas jurídicas. Ante todo, el autor realiza un interesante y necesario análisis de la historia del concepto de personas jurídicas, explayándose en el recuento de esta institución en los tiempos del Derecho Romano. El tema de la persona jurídica lo divide en varias formas y tiempos, comenzando con las asociaciones. Más tarde, al entrar a la época moderna, aparece lo que se denominó “persona moral” y que luego pasó a ser la persona jurídica. Y es así como Cieza describe prolijamente la transformación de aquello que nació en Roma, pero que recién tuvo una identidad definida en el S. XIX y mantuvo una base que llegó hasta Savigny. Es muy sugestiva la descripción de la forma como la persona jurídica paulatinamente se construye mediante órganos, que a su vez constituyen sus formas de subsistencia y de acción. Y también la estructuración de funciones a fin de que la persona jurídica cuente con representantes debidamente facultados. Ciertamente, la persona jurídica es en nuestro tiempo el actor fundamental en el campo económico. Por ello el autor le concede particular detenimiento a fin de dejar muy clara su identidad luego de los cambios resultantes del Code Civil francés y del Código alemán de 1900, así como de los Códigos de Comercio que surgieron a fines del S. XIX y e las leyes especiales sobre las sociedades anónimas promulgadas en nuestros tiempos.. El autor describe muy acuciosamente los avatares de las personas jurídicas en el Perú y las soluciones que la ley y la jurisprudencia han creado en los últimos tiempos. Lamentablemente, dice al autor, en el Perú “Son muchas las resoluciones del Tribunal Registral que se han venido pronunciando y dando alternativas al problema de la acefalía de la persona jurídica sin haber llegado a una solución definitiva…”. Y poco después agrega: “El análisis de la cuestión nos lleva a tratar de comprender lo que implica el interés social, recordando que todo acuerdo asambleario, cualquiera que sea su objeto, debe estar inspirado en ese interés que lleva implícito el pleno respeto del sistema societario”; preocupación que comparto enteramente.. 27
Fernando de Trazegnies Granda Es un análisis amplio por la cantidad de temas relacionados con la persona jurídica, muy precisos y con citas definitorias de leyes y de otras normas legales, así como de la jurisprudencia. De esta forma, el texto nos lleva a una descripción viva de las personas jurídicas, tanto en su relación interna con sus socios como en su relación externa con otras personas jurídicas privadas o con organismos del Estado. Después de tratar en extenso los diferentes problemas que surgen en la vida societaria y la forma como el Derecho los encara o debería encararlos, el autor pasa a analizar el acto jurídico y los contratos, que son los elementos fundamentales en la vida contemporánea, donde todas las actividades están encajadas ordenadamente por los contratos, desde estar al día de lo que está sucediendo mediante la compra del periódico hasta decidir en qué deben hacerse las grandes inversiones. Si usamos zapatos al caminar es porque los hemos comprado en una tienda (contrato), la cual los compró a una fábrica (contrato), la que tiene un local cuyo terreno compró y sobre el cual construyó su planta (dos contratos), en donde trabajan un buen número de dirigentes y de obreros (contratos con cada uno), mientras la fábrica compró el cuero a una hacienda que cría a las reses (otro contrato), teniendo en cuenta que la fabricación misma del zapato se realiza con unas maquinarias que tuvo que importar del extranjero (otro contrato más), etc., etc. Ciertamente, no todos los contratos son de la misma complejidad ni del mismo monto. Pero lo importante es tomar conciencia de que el contrato es el aire jurídico que respiramos, sobre el cual prácticamente se basa cada acto y cada decisión de nuestra vida. Por ello, el Derecho debe cuidar mucho la verdadera expresión de voluntades en estos actos jurídicos, la corrección entre lo contratado y lo efectivamente recibido en bienes o servicios. Los errores, los vicios de la voluntad, la discusión sobre el sentido de lo pactado, son aspectos que el Derecho debe cuidar de manera muy especial. Es muy interesante la interpretación minuciosa que –en este orden de cosas- realiza el autor del testamento de don José de la Riva Agüero y de los actos posteriores que se derivaron de tal testamento, con relación a los bienes heredados por la Pontificia Universidad Católica del Perú. 28
Prólogo La argumentación es muy estricta y favorable totalmente a la posición adoptada por la Pontificia Universidad Católica del Perú en las diferencias que se han producido posteriormente entre las diferentes instituciones ligadas de alguna manera al tema. No quiero entrar en detalles de dicho análisis, porque siendo Profesor desde hace 50 años en la mencionada Universidad y Decano durante varios años de su Facultad de Derecho, podría entenderse como que no estoy apreciando imparcialmente el juicio crítico del autor del libro. Luego de hablar el autor sobre los contratos coligados, trata también de las condiciones y procedimientos del ejercicio de la opción. Pero el autor aún tiene mucho material sobre insolvencia, cesión de derechos y otros vinculados con el día a día de la tarea jurídica, vista desde una perspectiva muy completa y enriquecedora. Luego encontramos una magnífica sección sobre la responsabilidad civil y el seguro de accidentes, sin olvidar un tema tan importante y delicado como el la responsabilidad médica, contractual o extracontractual, objetiva o subjetiva, los daños no patrimoniales, las negativas de atención por falta de pago adelantado. Un tema importante por su frecuencia y que el autor analiza con detalle es el de la responsabilidad por accidentes de tránsito y negocios ilícitos. Asimismo, examina la responsabilidad de aquel que tiene como subordinado al que causó el daño a un tercero. Un responsabilidad ejercitada poco en nuestro medio jurídico pero sumamente importante y que también es materia de estudio por al autor es la que se refiere a denuncia calumniosa y la responsabilidad por violación del derecho al honor que genera repercusiones económicas. A continuación, el autor presenta una Sección muy extensa e intensa, con un gran número de páginas y mucho lenguaje técnico, en lo que se refiere al Derecho y al Futbol. En realidad, ese texto hubiera merecido constituir un libro independiente. Sin embargo (para bien o para mal, no lo sé) desconozco en la forma más absoluta todo lo relativo a las organizaciones futbolísticas (asociaciones, empresas, equipos, transferencias de jugadores, etc. ) informadas por 29
Fernando de Trazegnies Granda el Derecho; y debo reconocer que ni siquiera conozco plenamente las reglas del juego mismo. Creo que sólo una vez en mi vida –por circunstancias del azar- asistí a un partido de fútbol y fue cuando tenía 15 años de edad. En estas circunstancias, no puedo opinar en forma alguna sobre el entretejido entre el Derecho y el Futbol; de lo cual me disculpará el autor del libro. Pero, habiendo leído sus otros capítulos sobre temas más cercanos, estoy seguro que debe tratarse de una reflexión muy inteligente. Después de esta larga disquisición, el autor apuntó, según el título de la Sección, a “Otros temas jurídicos relevantes”. Y, como es lógico nos presenta ahí algunos temas históricos. Teniendo en cuenta que su padre, el Dr. Napoleón Cieza Burga, es el Director del Archivo Regional de la Libertad desde hace más de 40 años, habiendo logrado ordenar y preservar extraordinariamente bien los documentos de Trujillo, no es de extrañar que su hijo tenga una formación y un interés muy grande por la Historia. Y es así como, en sus propias palabras, “echa una mirada a la jurisprudencia y la vida en los siglos XVIII y XIX”. Y para ello toma la cuestión de la esclavitud en el Perú. Quiero agradecerle muy vivamente el hecho de haber incluido en su libro una afectuosa mención a mi libro “Ciriaco de Urtecho, litigante por amor”, en el que reviso un expediente judicial del fines del S. XVIII donde un criollo, obviamente libre, está casado con Dionisia, una mulata esclava de la familia Masferrer, a fin de pagar y obtener la libertad de su mujer. El juicio es apasionante por sus sutilezas y, finalmente, Ciriaco sale ganando, paga una suma normal por su mujer y la libera. Me permito hacer solamente algunas pequeñas observaciones a los planteamientos del Dr. Cieza en tanto que sostiene que a fines del S. XVIII la esclavitud era todavía terrible y se trataba pésimo a los esclavos. Esto no es exacto por múltiples razones. En primer lugar, Ciriaco, el esposo de la esclava, había sido acogida por el dueño y aceptaba que se alojara en su casa junto con su mujer Dionisia. Por otra parte, el que tiene el papel de Juez, desde el primer momento parece estar del lado del esposo de la esclava y dispuesto a darle la libertad. Y hay que tener en cuenta que este Juez no era un simple funcionario provincial sino una alta autoridad, incluso con título de nobleza 30
Prólogo –el Marqués de Bracamonte- que más tarde fue la autoridad más importante de Trujillo. También hay que tener en cuenta que los propietarios de esclavos aceptaban que éstos tuvieran pequeños negocios a su nombre en las calles, a condición de que no entorpeciera el trabajo en la casa. Otro argumento para tener a los esclavos domésticos muy bien alimentados y vestidos se basaba en que el esclavo reflejaba de alguna manera las costumbres de la casa en la que vivía y, por tanto, su buena presencia formaba parte del orgullo del propietario, mientras que el descuido o la iniquidad contra el esclavo hablaba muy mal de los dueños. Sin embargo, es correcto que la esclavitud continuó después de la Independencia y fue particularmente dura en las haciendas de la Costa. Es Ramón Castilla, recién a mediados del S. XIX, quien proclama su libertad como una forma de ganar el apoyo de los negros y mulatos en su lucha contra Echenique. No es posible comentar con detalle un libro que tiene casi mil páginas. Y creo que hay que dejar que el lector vaya descubriendo las perspectivas interensates del autor. Basta con señalar que también tiene una apreciación sobre las relaciones entre el Derecho y el Cine. Ciertamente, desde este ángulo, no podía faltar la clásica película “Doce hombres en pugna” que dio origen recientemente a un libre que tuve también el placer de prologar[1]. Y, por último, no podía faltar un análisis de la nueva Ley Universitaria que es preciso verla con mucho cuidado y desde muchos ángulos. Lima, 21 de Marzo de 2016. FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
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Eddy Chávez Huanca: “12 hombres en pugna. Ni castigo ni perdón. El derecho a dudar”. Editora Grijley. Lima, 1° de Junio de 2015.
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