Direito material do trabalho by Letra Capital Editora

Direito material do Trabalho Tรณpicos controvertidos

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Editor: João Baptista Pinto

Capa: Rian Narciso Mariano

Editoração: Luiz Guimarães

Revisão: Rita Luppi

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

L995d Lychowski, Rodrigo, 1967 Direito material do trabalho: tópicos controvertidos / Rodrigo Lychowski. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Letra Capital, 2018. 90 p. : il. ; 14x21 cm. Inclui bibliografia ISBN 978-85-7785-593-3

1. Relações trabalhistas - Brasil. 2. Direito do trabalho - Brasil. I. Título.

18-49117 CDU: 349.2(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439

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Rodrigo Lychowski

Direito material do Trabalho Tรณpicos controvertidos

Ao saudoso amigo, bispo emĂŠrito de Nova Friburgo, Dom Rafael Llano Cifuentes (in memoriam).

Sumário Introdução........................................................................ 9 1. A nova lei de terceirização (Lei nº. 13.429/2017) admite a terceirização na atividade-fim ou tal terceirização deve se limitar à atividade-meio da empresa tomadora de serviços?...............................11 2. A decisão do STF que extinguiu a prescrição trintenária do FGTS, sujeitando-o à prescrição quinquenal, fere ou não os princípios fundamentais do Direito do Trabalho?..................19 3. A Lei nº. 13.467/2017 é necessária para modernizar a legislação trabalhista no país e diminuir o excesso de proteção aos trabalhadores, ou, ao revés, é prejudicial aos obreiros e precarizará as relações de trabalho? ..................... 26 4. A Súmula 191, item I do TST contraria o artigo 193 § 1º da CLT?.........................................41 5. Os adicionais de insalubridade e periculosidade não devem ser pagos simultaneamente, ou ao revés, devem ser pagos cumulativamente?....... 46 6. A limitação do privilégio do crédito trabalhista ao valor de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, por credor, na lei de falência fere os princípios do Direito do Trabalho ou não?............55

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7. A possibilidade da majoração da duração do turno ininterrupto de revezamento de seis para oito horas, constitui um abuso aos princípios fundamentais do Direito do Trabalho?............................................................ 62 8. A Súmula nº. 423 do TST, ao excluir as horas extras na sétima e oitava horas que ultrapassam as seis horas do turno ininterrupto de revezamento, deve ser ou não revista?......................................................... 68 9. A Emenda Constitucional nº. 45/2004, ao privilegiar a relação de trabalho em detrimento do contrato de trabalho, deve ser considerada válida, ou, ao revés, prejudicial aos empregados sujeitos do contrato de trabalho?.......75 10. O entendimento anterior do legislador celetista de que as férias deviam ser concedidas de uma única vez era prejudicial ao trabalhador, ou seu fracionamento podia ser mais benéfico ao obreiro?................................................................81 11. Referências .............................................................. 86

Direito Material do Trabalho: tópicos controvertidos

Introdução

presente obra nasceu do nosso inconformismo em face da Carta Magna de 1988, de leis infraconstitucionais, decisões e entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e da Corte máxima trabalhista – Tribunal Superior do Trabalho (TST) – em relação a diversos institutos e questões do Direito do Trabalho. É que, ao se lecionar tal disciplina ao longo de inúmeros anos, constatamos que não poucas vezes existe um descompasso, e pior do que isso, uma contradição, seja do direito legislado, seja do direito aplicado com os princípios nucleares do Direito Laboral, sobretudo o da proteção ao trabalhador e o da aplicação da norma mais favorável ao obreiro, em razão de sua notória e incontestável hipossuficiência econômica e social em face do patrão. Foi precisamente por tais motivos que o Direito do Trabalho surgiu e continua a existir: para corrigir as desigualdades gritantes dos operários – presentes no século XIX e que persistem na era atual da pós-modernidade –, através da aplicação da justiça aritstotélica-tomista. Em nosso pensar, aquele que ensina Direito do Trabalho não pode se limitar à menção das correntes doutrinárias e posições jurisprudenciais existentes. Constitui um imperativo, mas sem que se perca com isso evidentemente a modéstia, que o professor exerça seu ponto de vista crítico em face de leis e/ou decisões que o mesmo reputa injustas e incompatíveis com a razão de ser do Direito Laboral. Direito Material do Trabalho: tópicos controvertidos

No que concerne ao objeto deste pequeno livro, optamos por selecionar algumas questões específicas do direito material do trabalho que se revestem simultaneamente de atualidade e de polêmica, tais como a reforma trabalhista, a lei de terceirização, a decisão do STF que extinguiu a prescrição trintenária do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), entre outras. Nesse sentido, consideramos que já existem diversas obras de qualidade – clássicas e mais atuais – que tratam do conteúdo integral do Direito do Trabalho –, e que, dessa forma, a abordagem de determinadas questões seria mais útil – assim esperamos – aos leitores. Na análise dos tópicos que escolhemos, adotamos um método dialético: após uma breve exposição preliminar, citamos as correntes dissonantes referentes ao tópico escolhido, para, ao final, nos posicionarmos, ora concordando com determinada posição, ora expondo um entendimento diferente. Cientes de a que a Ciência Jurídica é regida pela lógica do razoável, do mais ou menos, não pretendemos em momento algum “ser o dono da verdade”, mas tão somente, como dissemos, externar nosso ponto de vista. Esperamos que essa obra possa ser útil aos estudantes universitários, assim como àqueles que pesquisam o Direito Laboral, e bem assim os que atuam no contencioso judicial trabalhista, como magistrados, procuradores do trabalho e advogados. Estamos abertos às críticas e sugestões, que serão muito bem-vindas.

Rodrigo Lychowski

1 A nova lei de terceirização (Lei nº. 13.429/2017) admite a terceirização na atividade-fim ou tal terceirização deve se limitar à atividade-meio da empresa tomadora de serviços? 1.1 Introdução Não há tema que seja mais polêmico no Direito do Trabalho, e simultaneamente atual, depois da reforma trabalhista, do que a Lei nº. 13.429, de 31 de março de 2017, que dispôs sobre a terceirização no país. Essa lei, de fato, tem gerado muitas controvérsias e suscitado muitas dúvidas. De forma sucinta, pode-se dizer que a terceirização, por constituir uma exceção à regra geral de contratação direta de trabalhadores pelo empregador, revoluciona o contrato de trabalho. De fato, o empregador, denominado pela lei de contratante, recebe –através de um contrato firmado (artigo 5º-A da Lei nº. 13.429/17) – a mão de obra que necessita, através de uma outra empresa, a saber, a empresa de prestação de serviços, ao invés daquele contratar diretamente empregados. Em razão disso, fica claro que, além dos sujeitos do empregado e do empregador, surge uma terceira pessoa, incumbida de fornecer os trabalhadores à empresa Direito Material do Trabalho: tópicos controvertidos

contratante, daí se afirmar que na terceirização o contrato de trabalho deixa de ser bilateral e se transforma em uma relação jurídica trilateral. Se por um lado é certo que a terceirização reduz os custos empresariais, por outro lado, muitos autores se preocupam com a diminuição dos direitos dos trabalhadores terceirizados. Exemplificativamente, normalmente os salários dos empregados efetivos de uma empresa são superiores ao dos trabalhadores terceirizados que lá laboram. A Lei nº. 13.429/2017 consistiu na primeira lei que regulou a terceirização no país, e que simultaneamente alterou diversos dispositivos do trabalho temporário (regulado outrora pela Lei nº. 6.019/74). Dentre as controvérsias advindas da lei de terceirização, talvez a mais discutida no meio acadêmico, político, sindical e na mídia seja a da sua amplitude. Em outras palavras, a dúvida que surge é se a Lei nº. 13.429/17 admitiu a terceirização na atividade-fim ou, ao revés, apenas na atividade-meio, em consonância com a Súmula nº 331 do TST? Com efeito, a mídia e o próprio site da Câmara dos Deputados divulgaram que a Lei nº. 13.429/17 admitiu a terceirização na atividade-fim, o que foi admitido por alguns autores. Por outro lado, contudo, diversos doutrinadores – e talvez até a maioria – têm expressado seu entendimento de que nova lei, numa primeira impressão, não admitiu a terceirização na atividade-fim. Diante de tal controvérsia, qual das duas posições é juridicamente mais sustentável?

Rodrigo Lychowski

1.2 Lei nº 13.429/17: terceirização na atividade-fim? Logo após a sua aprovação, divulgou-se amplamente na mídia e no site da Câmara dos Deputados1 que a Lei nº. 13.429/2017, aprovada pela Câmara dos Deputados, admitiu a terceirização em todas as atividades da empresa, ou seja, não apenas na sua atividade-meio, mas igualmente na sua atividade-fim2. E o que deve ser entendido como atividade-fim? Como aquela atividade relacionada às necessidades essenciais da empresa, a seu objeto social. Todavia, em razão da relevância dessa questão, acrescido da controvérsia que gira em torno dela, parece-nos imprescindível recorrer aos juslaboristas para que haja melhor compreensão e aprofundamento de tal controvérsia. Nesse sentido, em artigo publicado no jornal O Globo do dia 16 de junho de 20173, Valton Pessoa, doutor em Direito do Trabalho pela PUC de São Paulo, apresentou diversos argumentos para embasar o entendimento de que a Lei nº. 13.429/17 admite a terceirização na atividade-fim da empresa. O primeiro argumento é o de que, apesar da referiDisponível em http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/POLITICA/538197-PLENARIO-APROVA-TERCEIRIZACAOPARA-ATIVIDADE-FIM-E-REFORMA-TRABALHISTA.html. Acesso em 21/11/12017. 1

Idem. “O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou, nesta quarta-feira (dia 22), o Projeto de Lei 4302/98, que permite o uso da terceirização em todas as áreas (atividade-fim e atividade-meio) das empresas” (grifos nossos).

3 Disponível em https://oglobo.globo.com/opiniao/terceirizacao-de-atividade-fim-suas-limitacoes-21333156.Acesso em 21/11/2017.

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da lei não ser clara, é inegável que a sua intenção foi de “autorizar a terceirização da atividade-fim, desde que relacionada a serviço determinado e específico”4. Por outro lado, o autor sustenta “que o ordenamento jurídico não veda, em regra a terceirização, (...) razão pela qual, o que não é proibido é permitido”5 (grifos nossos). O terceiro e derradeiro argumento é o de que Se o artigo 4º-A §1º autorizou expressamente que a empresa contratada terceirizasse parte do serviço (quarteirização), me parece evidente e forçoso concluir que também autorizou a empresa contratante a adotar a terceirização de sua atividade-fim, já que se a lei permite o mais (quarteirizar) está, implicitamente, autorizando o menos (terceirizar) 6 (grifos nossos).

De forma completamente oposta, mas simultaneamente cautelosa, outros juslaboristas, como Vólia Bonfim5, apesar da redação confusa, vaga e pouco clara da Lei nº 13.429/17, posicionaram-se, a título de “primeiras impressões”, no sentido de que a lei não admitiu a terceirização na atividade-fim das empresas, mas unicamente em sua atividade-meio. O principal argumento da referida autora6 é o de que a Lei nº. 13.429/17 apenas previu a possibilidade de o contrato versar sobre atividade-fim da empresa no caso do trabalho temporário, como se depreende 4 Disponível em https://oglobo.globo.com/opiniao/terceirizacao-de-atividade-fim-suas-limitacoes-21333156.Acesso em 21/11/2017. 5 BONFIM, Vólia. Disponível em http://genjuridico.com.br/2017/03/ 24/breves-comentariosa-nova-redacao-da-lei-6-01974-terceirizacao-ampla -e-irrestrita. Acesso em 22/11/2017. 6

BONFIM, Vólia. Idem.

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do artigo 9º, §3º da lei – “O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços” –, ao passo que a lei em comento foi silente quanto a tal aspecto em relação à terceirização. Outro argumento aduzido por Vólia Bonfim7 é o de que a expressão presente na lei, de prestação de “serviços determinados e específicos” (artigo 4º.-A da Lei nº. 6.019/74) à contratante consiste no contrato a termo, “pois serviço determinado é o mesmo que serviço certo, previsível” (grifos nossos). A autora prossegue o seu raciocínio alegando que “(...) o artigo 443, parágrafo 1º da CLT, conceitua o contrato determinado como aquele para execução de serviço especificado ou realização de certo acontecimento”8. Vólia Bonfim, após tecer seus comentários, assim concluiu: “Interpreto que o legislador quis se referir a um contrato determinado para atividade-meio”9 (grifos nossos). Merece menção ainda o posicionamento de Gustavo Filipe Barbosa Garcia10 que, em um primeiro momento, considerou que a Lei nº. 13.429/17 não é clara se é admitida ou não a terceirização na atividade-fim, a ponto do juslaborista apresentar argumentos favo7 BONFIM, Vólia. Disponível em http://genjuridico.com.br/2017/03 /24/breves-comentariosa-nova-redacao-da-lei-6-01974-terceirizacao-ampla-e-irrestrita, pág. 2. Acesso em 22/11/2017. 8

BONFIM, Vólia, idem.

BONFIM, Vólia. Ibidem, pág. 2

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Disponível em https://www.conjur. com.br/2017-abr-02/gustavo-garcia-lei-nao-clara-quanto-permissao-atividade-fim. Acesso em 22/11/2017.

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ráveis e contrários à terceirização, tanto na atividademeio quanto na atividade-fim, contudo, posteriormente, o referido autor firmou entendimento11 de que a referida Lei nº. 13.429/17 admite a terceirização na atividade-fim das empresas contratantes, ficando assim “(...) superada a distinção entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela jurisprudência, como se observa na Súmula 331, item III, do TST” (grifos nossos). Diante da redação confusa da Lei 13.429/17 e das posições díspares, afinal qual parece ser o melhor entendimento da lei? O que admitiu a terceirização de forma ampla, inclusive na atividade-fim das empresas contratantes, o que iria de encontro ao entendimento consagrado da Súmula nº. 331 do TST? Analisando o texto da lei e os argumentos doutrinários, o nosso posicionamento é de que a redação da Lei nº. 13.429/17 não autoriza a terceirização na atividadefim das empresas contratantes. É que há se ser feita uma interpretação completa da referida lei: literal, lógica, sistemática e teleológica. Nesse sentido, só há previsão, ou melhor, autorização de que o trabalho seja prestado em atividade-fim no caso do trabalho temporário, ao passo que a lei nada mencionou em relação à terceirização. Ora, é princípio de hermenêutica de que não cabe ao intérprete ampliar o que não consta no texto legal. Por outro lado, a terceirização, quer queiramos ou não, constitui uma exceção à regra geral da bilateralidade que é inerente aos contratos de trabalho, o que, sob o viés teleológico, não autoriza a eventual adoção 11

Idem.

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de uma interpretação extensiva da expressão “serviços determinados e específicos”. A nosso ver, essa falta de clareza da lei e a não previsão, clara e cristalina, de que a terceirização pode ocorrer na atividade-fim foi fruto de uma aprovação açodada, sem debates da lei na Câmara dos Deputados. Por outro lado, não concordamos que a quarteirização, por ser supostamente “o mais” autorizaria “o menos”, a saber, a terceirização na atividade-fim, simplesmente porque consideramos que a quarteirização constitui o “menos” e não “o mais”, acrescido do fato de que a lei não autorizou a terceirização – vale insistir – na atividade-fim da empresa contratante. Dessa forma, consideramos que deve prevalecer o disposto na Súmula nº. 331, item III do TST, que apenas admite a terceirização na atividade-meio da empresa tomadora. Cabe contudo ressalvar que, no dia 19/12/2017, o ministro do STF, Luis Roberto Barroso, julgou favorável, em caráter liminar, a constitucionalidade da terceirização da atividade-fim em transporte rodoviário de cargas (Lei nº. 11.442/2007), o que, a nosso ver, pode revelar a tendência da doutrina e jurisprudência, em futuro próximo, em considerar que a Lei nº. 13.429/17 admitiu a terceirização na atividade-fim. Essa tendência se concretizou não em sede doutrinária ou jurisprudencial, mas no próprio texto da Lei nº. 13.467/17 que aprovou a reforma trabalhista. É que o artigo 2º da referida lei, ao dar nova redação ao artigo 4º-A da Lei nº. 6.019/74, expressamente autorizou a terceirização na atividade-fim, in verbis:

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Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com sua execução (grifos nossos).

Há que se ressalvar, contudo, o entendimento da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), que editou o seguinte enunciado: O caput e parágrafo 1º. do artigo 4º.-A da Lei nº. 6.019/74 (que autorizam a transferência de quaisquer de suas atividades empresariais, inclusive a atividade principal da tomadora, para a empresa prestação de serviços) são incompatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro (art. 7º, I CR e arts. 3º e 9º, da CLT), pois implicam violação do princípio da dignidade humana e do valor social do trabalho (arts. 1º, IV, 5º. § 2; 6º; 170 e 193, todos da CR e Constituição da OIT (grifos nossos). (Arquivo: 6552992017185731.docx- 2ª. Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA.)

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2 A decisão do STF que extinguiu a prescrição trintenária do FGTS, sujeitando-o à prescrição quinquenal, fere ou não os princípios fundamentais do Direito do Trabalho? 2.1 Noções propedêuticas O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), apesar de integrar o mínimo de garantias – nos termos do artigo 7º, inciso III da Carta Magna de 1988 –, juntamente com diversos outros direitos trabalhistas, apresenta peculiaridades em relação a estes. Dentre essas peculiaridades, destacamos a finalidade coletiva do FGTS, paralelamente a sua finalidade individual, que consiste na utilização do crédito do FGTS quando há extinção do contrato de trabalho sem que tenha havido culpa do obreiro, assim como em diversas situações que ocorrem no curso do contrato de trabalho, consoante previsto nos incisos do artigo 20 da Lei nº. 8.036/90. Tal finalidade coletiva, que, frise-se, inexiste em nenhum outro direito trabalhista, consiste na utilização dos recursos do FGTS em programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, nos termos dos artigos 6º inciso IV e 7º inciso III da Lei nº. 8.036/90. Isso significa, por outro lado, que o inadimplemento do recolhimento pelo empregador do FGTS – o que Direito Material do Trabalho: tópicos controvertidos