Strafrechtliche Risiken von Sponsoring durch Kapitalgesellschaften

Strafrechtliche Risiken von Sponsoring durch Kapitalgesellschaften

Sponsoring ist ein anerkanntes Kommunikationsinstrument, das in weiten Bereichen eingesetzt wird und sich stetig weiterentwickelt. Während die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit von Sponsoringtätigkeiten im Grunde unstrittig ist, können diese für Vertreter von Kapitalgesellschaften in manchen Fällen durchaus auch strafrechtliche Risiken bergen. Der folgende Artikel bietet einen Kurzüberblick über die Erfüllung des Untreuetatbestandes durch Sponsoring.

Von Clara Ifsits

Ausgangspunkt Sponsoringbegriff

Sponsoring ist heute allgegenwärtig und hat neben dem Sport-, Kultur-, Umwelt-, Wissenschafts- und Medienbereich bereits ebenso den sozialen Sektor und das politische Leben erreicht. An der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit wird in aller Regel nicht gezweifelt.

Die ökonomische Sinnhaftigkeit von Sponsoring muss aber nicht in jedem Fall offensichtlich sein: Wo beispielsweise durch den Entscheidungsträger gegründete Wohltätigkeitsvereine, kontroverse Kunstprojekte oder unbekannte Sportler systemlos mit weit überzogenen Beträgen gefördert werden, stellt sich die Frage, ob dies für das sponsernde Unternehmen tatsächlich gewinnbringend ist oder doch nur einer Verschleuderung von Gesellschaftsvermögen gleichkommt. Dies führt letztlich zur Frage, ob und wann Sponsoring auch ein Fall für das gerichtliche Strafrecht sein kann.

Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich mit der Erfüllung des Untreuetatbestandes (§ 153 StGB) durch Sponsoring. Nach einem Kurzüberblick über den Sponsoringbegriff und den Untreuetatbestand wird zunächst auf die Frage des Befugnismissbrauchs und in weiterer Folge auf den Eintritt eines Vermögensschadens durch Sponsoring eingegangen. Den Abschluss bilden kursorische Ausführungen zu möglichen Risiken einer Verbandsverantwortlichkeit nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) bei strafrechtlich relevanten Sponsoringtätig - keiten. Sponsoring lässt sich begriffl ich nicht scharf umreißen. Grundsätzlich wird damit die Hingabe von Geld-, Sach- oder

Dienstleistungen durch ein Unternehmen an ein Sponsoringobjekt gegen die Gewährung einer Gegenleistung, mit der kommunikative und übergeordnet öko

nomische Ziele erreicht werden sollen, bezeichnet. 2 Während die konkrete Ausgestaltung einer Sponsoringbeziehung stark variieren kann, grenzt sie sich von ähnlichen Phänomenen – etwa Spenden oder dem Mäzenatentum – dennoch durch die zweiseitige Austauschbeziehung zwischen Sponsor und Gesponsertem ab. Sponsoring erfolgt nicht aus Freigiebigkeit, sondern mit ökonomischen Zielsetzungen. 3

Untreue nach § 153 StGB

Der Untreuetatbestand wurde in den letzten Jahren insbesondere infolge medienwirksamer Wirtschaftsstrafverfahren öffentlich diskutiert. Auf Seiten der Wirtschaft wurde dabei befürchtet, dass nahezu jede unternehmerische Fehlentscheidung auch strafrechtliche Ermittlungen nach sich ziehen könnte – § 153 StGB wurde als „Breitbandantibiotikum der Rechtsprechung“ 4 und „Damoklesschwert der Manager“ 5 bezeichnet. Mit einem Initiativantrag im Zuge des Strafrechtsänderungsgesetzes 2015 (BGBl I 2015/112) wurde die Untreue gesetzlich präzisiert und zudem die sog „Business Judgement Rule“ in § 84 Abs 1a AktG sowie § 25 Abs 1a GmbHG eingeführt. Nach § 153 StGB macht sich strafbar,

wer seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpfl ichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen

schädigt. Der Untreuetatbestand soll das Vermögen des die Befugnis einräumenden Machtgebers schützen. 6

Befugnismissbrauch

Der Befugnismissbrauch wird allgemein als Überschreitung des rechtlichen Dür

fens im Rahmen des rechtlichen Könnens charakterisiert. 7 Der über Rechtsmacht verfügende Machthaber nutzt diese auf missbräuchliche Weise, indem er eine

Rechtshandlung vornimmt, die er im Außenverhältnis zwar setzen kann, nach internen Vorgaben jedoch nicht darf. 8 Ein Missbrauch iSd § 153 StGB ist aber nur dann gegeben, wenn der Machthaber bezüglich seines Pfl ichtenverstoßes auch wissentlich handelt (§ 5 Abs 3 StGB).

Der Missbrauchsmaßstab richtet sich nach dem Innenverhältnis zwischen Machthaber und Machtgeber. Hat der Machtgeber konkrete Anweisungen erteilt, oder bestehen solche im Rahmen von Compliance-Richtlinien, internen Vorgaben oder einzuhaltenden Verfahrensschritten, so ist jede Abweichung davon untreuerelevant. 9 Bestehen keine derartigen Regelungen, so muss zur Beurteilung auf den gesetzlichen Rahmen, insbesondere auf gesellschaftsrechtliche Vorgaben, abgestellt werden. Die strafrechtliche Pfl ichtwidrigkeit knüpft folglich akzessorisch an das Zivil- und Gesellschaftsrecht an. Maßgebend sind dabei insbesondere gesellschaftsrechtliche Generalklauseln, die

im Wesentlichen vorsehen, dass Entscheidungsträger mit der gebotenen unternehmerischen Sorgfalt zu agieren haben und die damit einen haftungsfreien Ermessensspielraum begründen (§ 84 Abs 1, § 99 AktG, § 25 GmbHG). 10 Erster Anknüpfungspunkt ist die Prüfung der Kriterien der Business Judgement Rule, bei deren Einhaltung jedenfalls keine Pfl ichtwidrigkeit gegeben ist.

Auf strafrechtlicher Ebene wird der Befugnismissbrauch in § 153 Abs 2 StGB als unvertretbarer Gebrauch von Rechtsmacht präzisiert. Untreuerelevant ist eine Rechtshandlung zudem nur dann, wenn dabei gegen Regeln verstoßen wird, die

dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen.

Vermögensschaden

Nach hA liegt ein untreuerelevanter Vermögensschaden erst bei einem effektiven Verlust an Vermögenswerten vor. 11 Eine

schadensgleiche Vermögensgefährdung reicht hingegen – anders als nach deutscher Rechtslage – nicht aus. 12 Der Vermögensschaden wird durch einen Vergleich der

Vermögenslage des Machtgebers vor mit derjenigen nach der Tathandlung ermittelt. Dabei werden nach dem Grundsatz der Gesamtsaldierung alle unmittelbaren Vor- und Nachteile aus dem Geschäft miteinander aufgerechnet. Bei Vorliegen eines Austauschgeschäftes ergibt sich der Vermögensschaden folglich aus der Differenz zwischen dem Wert der hingegebenen und der erhaltenen bzw vereinbarten Leistung. 13

Untreue durch Sponsoring

Zur Beurteilung der Erfüllung des Untreuetatbestandes durch Sponsoring sind die Tatbestandselemente des Befugnismissbrauchs und des Vermögensschadens unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Sponsorings zu untersuchen.

Befugnismissbrauch durch Sponsoring

Anders als Spenden oder das Mäzenatentum erfolgt Sponsoring nicht einseitig, sondern im Austausch für eine wirtschaftlich relevante Gegenleistung. Sponsoringtätigkeiten dienen langfristig den ökonomischen Interessen eines Unternehmens und damit idR auch dem Unternehmenswohl. 14

Ob dies auch für den konkreten Einzelfall gilt, oder der Abschluss eines Sponsoringvertrages vielmehr einen Befugnismissbrauch begründet, hängt zunächst von den internen Regelungen des Unternehmens ab. Besteht etwa eine Sponsoringrichtlinie mit bestimmten Vorgaben in Bezug auf Höhe der Förderungssumme oder Art des Sponsoringobjekts, so ist jede Abweichung als pfl ichtwidrig zu werten.

Wurden hingegen keine entsprechenden Vorgaben gesetzt, so ist die Pfl ichtwidrigkeit der Entscheidung nach allgemeinen zivil- und gesellschaftsrechtlichen Kriterien zu untersuchen. Dazu ist zunächst auf die Einhaltung der Business Judgement Rule abzustellen. Erst, wenn ihre Vorgaben nicht erfüllt sind, ist die Entscheidung nach dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab zu prüfen.

Sowohl der deutsche BGH 15 als auch der OGH 16 haben sich in der Vergangenheit bereits mit den sachlichen Grenzen

des Ermessensspielraums bei Sponsoring auseinandergesetzt und dabei einen Katalog an objektiv-individuellen Kriterien zur Prüfung der Pfl ichtwidrigkeit der Entscheidung entwickelt, der in der Folge auch im Schrifttum aufgegriffen wurde. Unter Berücksichtigung der Grundkonzeption von Sponsoring und den Zielen dieses spezifi schen Kommunikationsinstruments zeigt sich allerdings, dass nicht jedes der erarbeiteten Kriterien gleichermaßen zweckmäßig ist. So wurde insbesondere vom BGH die Verbindung des Unternehmensgegenstandes zum Sponsoringobjekt wertend einbezogen. Dies ist gerade mit Blick auf das meist zentrale Ziel von Sponsoring – nämlich die Erreichung eines Imagetransfers – zweifelhaft. Sponsoring wird schließlich oftmals dazu eingesetzt, um dem Sponsor Prädikate zuzuschreiben, die er aufgrund seiner Tätigkeit nicht aufweist, so etwa bei der Förderung einer Sportveranstaltung durch eine Pharmafi rma. Der fehlende Tätigkeitsbezug sollte bei der Untersuchung der Pfl ichtwidrigkeit der Sponsoringentscheidung folglich nur unter besonderer Berücksichtigung der konkreten Imageziele gewertet werden. Als weitere Kriterien wurden persönliche Präferenzen des Entscheidungsträgers, die Zielsetzungen, die Angemessenheit der Leistungsbeziehung sowie die Transparenz der Entscheidung genannt. Bei der Transparenz ist zu berücksichtigen, dass damit kein Anhaltspunkt für die materielle Vertretbarkeit der Sponsoringentscheidung vorliegt, sondern lediglich aufgrund des Vorliegens eines sorgfältigen Entscheidungsprozesses eine indizielle Wirkung bestehen kann. 17

Die dargelegten Kriterien sind nicht als „quantitativer Pfl ichtenkatalog“, sondern vielmehr in ihrer Gesamtheit und als bewegliches System zu werten. Selbst, wenn nicht jedes der Kriterien erfüllt ist, kann eine Sponsoringentscheidung – je nach Lage des Falles – dennoch (un-)zulässig sein. Erst, wenn die Entscheidung als wirtschaftlich unvertretbar zu qualifi zieren ist, kann daran eine gesellschaftsund strafrechtliche Haftung anknüpfen.

Vermögensschaden bei missbräuchlichem Sponsoring

Spätestens mit der Auszahlung der Spon

soringsumme ist jedenfalls ein Vermögensabfl uss aus dem Unternehmen – somit prima facie ein Vermögensschaden – gegeben. In der strafrechtlichen Beurteilung bleibt aber zu berücksichtigen, dass der Auszahlung auch die positiven Sponsoringwirkungen gegenüberzustellen sind, die mit dem Sponsoring einhergehen.

Die Berechnung der kommunikativen Wirkungen von Sponsoring – die sog Erfolgskontrolle – ist zunächst aus wirtschaftlichen Überlegungen interessant. Auf diese Weise kann der ökonomische Nutzen der Maßnahme festgestellt werden und somit, ob diese für das Unternehmen auch zweckmäßig war. Zur Sponsoringkontrolle wurde bereits eine Reihe an Evaluationsmethoden entwickelt. Eine bekannte Methode zur Reichweitenanalyse des Sponsorings ist die sog Werbewertermittlung: Anhand der Häufi gkeit der medialen Berichterstattung über das Sponsoringobjekt wird auf die fi ktiven Kosten geschlossen, die für Werbung in ebendiesem Ausmaß entstanden wären. Dieser „Werbeäquivalenzwert“ soll den Wert des Sponsorings beziffern. 18

Wenngleich die Methoden zur Erfolgskontrolle aus wirtschaftlicher Perspektive durchaus zweckmäßig sein mögen, helfen sie in der strafrechtlichen Beurteilung des Untreueschadens im Grunde nicht weiter.

Die Saldierung des Vermögensschadens kann nur durch einen eigentlichen Vermögenszuwachs erfolgen. Ein solcher kann aber durch die Erfolgskontrolle nicht mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Zur Beurteilung eines Vermögensschadens iSd § 153 StGB ist letztlich auf den Wert des Sponsoringvertrages anzuknüpfen. Der daraus erwachsende Anspruch auf die Erbringung der Sponsoringgegenleistung durch den Gesponserten ist idR als wirtschaftlich werthaltig anzusehen. Im Ergebnis wird nach allgemeinen strafprozessualen Grundsätzen grundsätzlich davon auszugehen sein, dass die Gegenleistung kompensatorisch wirkt. Erst, wenn die Kompensation – etwa mit Blick auf die Höhe der Sponsoringsumme – nicht einmal denkbar ist, liegt ein Vermögensschaden durch Sponsoring vor. 19

Verbandsverantwortlichkeit

Ist nach den soeben dargelegten Grund

sätzen eine Untreuestrafbarkeit gegeben, so ist in weiterer Folge die potenzielle Verantwortung des hinter dem Entscheidungsträger stehenden Verbandes nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) zu prüfen.

Um eine Straftat einem Verband zurechnen zu können, ist nach § 3 VbVG erfor

derlich, dass diese entweder zu Gunsten des Verbandes begangen worden ist oder dabei Pfl ichten verletzt wurden, die den Verband treffen. Bei der Strafbarkeit eines Entscheidungsträgers nach § 153 StGB ist zu beachten, dass die Straftat zwar iZm mit dem Verband steht, sich allerdings gerade gegen dessen Interessen richtet. Der Verband ist folglich nicht zur Verantwortung zu ziehen (Opferkriterium). 20

Eine Verbandsverantwortlichkeit kann demgegenüber nach allgemeinen Grundsätzen den Verband treffen, der über seinen Entscheidungsträger an der Untreue beteiligt ist und dem die Sponsoringleistung zugefl ossen ist.

Literaturempfehlung

Ergebnis

Während Sponsoring idR strafrechtlich unbedenklich ist, können sich für Entscheidungsträger in seltenen Fällen untreuestrafrechtliche Risiken ergeben. Für die Strafbarkeit nach § 153 StGB ist zunächst zu prüfen, ob der Abschluss des Sponsorings einen Befugnismissbrauch konstituiert. Dies wäre etwa dann gegeben, wenn der Machthaber bei seiner Rechtshandlung wissentlich gegen eine interne Sponsoring-Richtlinie oder Compliance-Vorgaben verstößt. Bestehen keine konkreten Vorgaben, so ist die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt und somit des Ermessensspielraums aus zivil- und gesellschaftsrechtlicher Perspektive zu prüfen. Bei der Beurteilung des Vorliegens eines Vermögensschadens ist besonders der aus dem Sponsoring erwachsende und potenziell den Vermögensabfl uss kompensierende wirtschaftliche Wert zu beachten.

Eine Verbandsverantwortlichkeit kommt nicht für den geschädigten, sondern nur für denjenigen Verband in Betracht, dessen Entscheidungsträger als Beitragstäter an der Untreue zu Lasten eines anderen Verbandes belangt wird.

1) So laut Medienberichten, vgl Red Bull & Co.: Die Profi teure des Stratos-Sprungs, https://diepresse.com/home/wirtschaft/economist/1301778/ Red-Bull-Co_Die-Profi teure-desStratosSprungs (abgefragt am 26. 7. 2019). 2) Vgl statt vieler Bruhn, Sponsoring. Systematische

Planung und integrativer Einsatz 6 (2018) S 6. 3) Witt, Kunstsponsoring. Gestaltungsdimensionen,

Wirkungsweise und Wirkungsmessungen (2000) S 49; Burgi/Hampe/Friedrichsmeier, Der Rechtsrahmen des Verwaltungssponsoring: Regelungsbedarf, Verfassungsvorgaben, empirische und rechtsvergleichende Erkenntnisse, in Burgi (Hrsg), Sponsoring der öffentlichen Hand (2010) S 71 (77); Höltkemeier, Sponsoring als Straftat (2005) S 24; Nuß, Untreue durch Marketingkommunikation (2006) S 100; Cordes, Sponsoring, in Geyer/Manschwetus (Hrsg), Kulturmarketing (2008) S 404 (405).

Ifsits, Strafrechtliche Risiken des Sponsoring. Zur Strafbarkeit von Sponsor und Gesponsertem wegen Untreue und Korruption (2019)

4) Plöckinger, Die Business Judgement Rule – Eine Möglichkeit zu einer schärferen Konturierung des Befugnismissbrauchs im Rahmen des § 153

StGB? GES 2013, S 343 (343). 5) Reich-Rohrwig, Damoklesschwert über jedem

Manager, Der Standard 9. 10. 2013. 6) Vgl statt vieler Kirchbacher/Presslauer in WK 2

StGB § 153 Rz 1; Pfeifer in SbgK § 153 Rz 4; Birklbauer/Hilf/Tipold, Strafrecht Besonderer Teil I 4 § 153 Rz 2; Kienapfel/Schmoller, Studienbuch Strafrecht. Besonderer Teil II 2 § 153 Rz 12. 7) Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 1;

Pfeifer in SbgK § 153 Rz 20; Birklbauer/Hilf/ Tipold, BT I 4 § 153 Rz 13; Birklbauer in PK-StGB § 153 Rz 15; Lewisch, Untreue als Vermögensgefährdungsdelikt? AnwBl 2012, S 141 (142). 8) Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 28;

Kienapfel/Schmoller, BT II 2 § 153 Rz 57; Fuchs/ Reindl-Krauskopf, Strafrecht Besonderer Teil I 6 (2018) S 224; Flora in Leukauf/Steininger 4 § 153

Rz 17. 9) JAB 728 BlgNR XXV. GP 6 = 10; OGH 11. 10. 2017, 13 Os 55/17p; RIS-Justiz RS0131817; Fuchs/Reindl-Krauskopf, BT I 6 225; Eckert/Spani/ Wess, Neuregelung des § 153 StGB und Auswirkungen auf die Praxis – Teil I, ZWF 2015, 258 (259); McAllister in Preuschl/Wess, Wirtschaftsstrafrecht § 153 Rz 31. 10) Vgl Fuchs/Reindl-Krauskopf, BT I 6 228; Huber,

Die Organuntreue zu Lasten von Kapitalgesellschaften (2012) S 67 f. 11) Lewisch, Besonderer Teil I 2 (2006) S 251; Kienapfel/Schmoller, BT II 2 § 153 Rz 82; Birklbauer in PK-StGB § 153 Rz 21; Flora in Leukauf/Steininger 4 § 153 Rz 28, § 146 Rz 40. 12) Kienapfel/Schmoller, BT II 2 § 153 Rz 87; Flora in

Leukauf/Steininger 4 § 153 Rz 28; Pfeifer in SbgK § 153 Rz 33. 13) Vgl Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153

Rz 39; Kienapfel/Schmoller, BT II 2 § 153 Rz 91, § 146 Rz 161; Pfeifer in SbgK § 153 Rz 34; Birklbauer in PK-StGB § 153 Rz 23; Flora in Leukauf/Steininger 4 § 153 Rz 28. 14) Vgl dazu Ifsits, Strafrechtliche Risiken des Sponsoring (2019) S 46 ff. 15) BGHSt 1 StR 215/01 NStZ 2002, S 322. 16) OGH 12 Os 50/90 JBl 1991, S 532. 17) Vgl zum sachlichen Ermessensspielraum eingehend Ifsits, Risiken (2019) S 56 ff. 18) Marwitz, Kontrolle des Sponsorings (2006) 98;

Kolarz-Lakenbacher/Reichlin-Meldegg, Sponsoring (1995) S 26. 19) Vgl ausführlich Ifsits, Risiken (2019), S 105 ff. 20) ErläutRV 994 BlgNR XXII. GP 22; Hilf/Zeder in

WK 2 VbVG § 3 Rz 19; Steininger, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz 2 (2018) S 5/23; Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden nach dem VbVG (2007) S 158.

Die Autorin Dr. Clara Ifsits, ehemals Universitätsassistentin am Institut für Strafrecht und Kriminologie sowie wissenschaftliche Mitarbeiterin am Obersten Gerichtshof in Strafsachen, ist derzeit am Landesgericht für Strafsachen Wien tätig und publiziert regelmäßig zu strafrechtlichen und strafprozessualen Themen.

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