AUTOR: SR. BRUNO PROCESSO: 0013387-89.2010.4.03.6183 – JUSTIÇA FEDERAL DE SP NATUREZA DO PROCESSO: REVISÃO DO TETO BENEFÍCIO ANTERIOR: R$ 1.429,38 NOVO BENEFÍCIO OBTIDO PELO ESCRITÓRIO: R$ 4.390,24 DIFERENÇA: R$ 2.960,86 PERCENTUAL DE AUMENTO: 207%
2ª Vara Previdenciária de São Paulo. Autos da Demanda de Rito Ordinário n.º 0013387-89.2010.4.03.6183. Vistos, em sentença. BRUNO, qualificado nos autos, propôs a presente demanda, sob o procedimento ordinário, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL visando à condenação do réu para afastar a incidência dos tetos limitadores previstos na Lei nº 8.213/91, corrigir os seus 24 salários-de-contribuição, anteriores aos 12 últimos, pela variação da ORTN, incluir os valores referentes aos décimos terceiros no cálculo da renda mensal inicial de seu benefício, para depois ser efetuada a revisão desse benefício a aplicando-se o disposto no artigo 58 do ADCT. Ademais, pretende o autor que seu benefício seja revisto utilizando-se os novos tetos ficados pelas emendas constitucionais 20/98 e 41/2003, diferenças essas devidamente corrigidas, além de custas e honorários advocatícios.A petição inicial veio instruída pelos documentos de fls. 24-29.Os autos foram remetidos à contadoria para apurar o valor da causa, tendo sido juntado o parecer de fls. 33-36.Concedidos os benefícios da justiça gratuita, foi deferida a prioridade processual e determinada a citação do INSS à fl. 48.Citado, o INSS apresentou contestação às fls. 53-68, alegando, preliminarmente, falta de interesse de agir por não ter o autor direito à revisão pelos tetos fixados nas emendas constitucionais 20/98 e 41/2003, além de prescrição e decadência. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido.Réplica às fls. 76-87.Assim, vieram os autos conclusos para prolação de sentença.É o relatório.Passo a fundamentar e decidir.Julgo antecipadamente o feito, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil.Afasto a alegação de falta de interesse de agir com relação à revisão pelos novos tetos vigentes pelas emendas constitucionais 20/98 e 41/2003, pois as alegações do autor confundem-se com o próprio mérito da demanda e com ele serão analisadas.Quanto à decadência, cumpre fazer um breve relato do tratamento dado a tal instituto pela legislação previdenciária.Dispunha o artigo 103 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, que, sem "(...) prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes". A Lei n.º 9.528/97 alterou o dispositivo acima, instituindo prazo decadencial para a revisão de ato de concessão de benefício, mantendo a prescrição para as hipóteses de recebimento de prestações vencidas, restituições ou diferenças, salvaguardado o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. Com a Lei n.º 9.711/98, alterou-se o caput do artigo 103, reduzindo-se para cinco anos o prazo de decadência. Por fim, a Medida Provisória n.º 138/2003, convertida na Lei n.º 10.839/04, num quadro de litigiosidade disseminada, alterou novamente o caput do artigo 103 para restabelecer o prazo decadencial de dez anos. Traçada a evolução legislativa, cabe lembrar que a jurisprudência já vinha decidindo que as alterações introduzidas pelas Leis de número 9.528/97 e 9.711/98 só incidiriam sobre os benefícios concedidos sob sua égide, não podendo retroagir para alcançar situações pretéritas.
A rigor, seria até mesmo discutível se o legislador poderia fixar um prazo decadencial no caso de revisão de renda mensal inicial. Independente dos nomes que se dão às coisas, com efeito, há que se verificar, numa interpretação sistemática, se o termo introduzido por determinado diploma está de acordo com o correspondente instituto jurídico. Ora, apesar de a doutrina revelar algumas divergências acerca da prescrição e da decadência, chegou-se a um consenso no sentido de que a primeira incide nas ações onde se exige uma prestação, donde se conclui que seu afastamento dá ensejo, na hipótese de procedência da demanda, a uma sentença condenatória. A decadência, por sua vez, incide nas ações em que se visa à modificação de uma situação jurídica e nas ações constitutivas com prazo especial de exercício fixado em lei, levando seu afastamento, também na hipótese de procedência da demanda, a uma sentença declaratória ou constitutiva.Em sendo assim, seria o caso de se perquirir se o preceito adrede mencionado poderia mesmo referir-se à decadência, porquanto incompatível, em princípio, com as características que o sistema jurídico elegeu para tal instituto. De qualquer forma, fica afastada a alegação de decadência, no caso concreto, quer porque o caput do artigo 103 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pelas Leis de números 9.528/97 e 9.711/98, não produz efeitos sobre o benefício da parte recorrida, quer porque o prazo de dez anos foi restabelecido pela Medida Provisória n.º 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei n.º 10.839/04.Não há que se cogitar, por outro lado, em prescrição do fundo do direito, pois, em se tratando de benefício de prestação continuada, a mesma não ocorre. Não obstante, reconheço a prescrição das parcelas não pagas nem reclamadas nos cinco anos anteriores à propositura da demanda.É admissível o reconhecimento da prescrição, atualmente, até de ofício, tendo em vista o disposto no artigo 219, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n.º 11.280, de 16/02/06, ressalvando-se que, em se tratando de benefício de prestação continuada, não ocorre a prescrição do fundo de direito.No presente caso, também há que se falar em prescrição quinquenal parcelar com relação aos pleitos de revisão da renda mensal inicial do benefício do autor, haja vista que o requerimento administrativo ocorreu em 21/12/1990 (fl. 28) e a presente ação foi proposta em 03/11/2010.Com relação à aplicação dos novos tetos previstos pelas emendas constitucionais 20/98 e 41/2003, não decorreram 5 anos da vigência dessas emendas até o ajuizamento desta ação. Assim, com relação a esses pleitos, não há que se falar em prescrição quinquenal.Passo, por conseguinte, ao exame do mérito.Da não limitação aos tetosQuanto ao limite do salário-de-contribuiçãoReza o artigo 135 da Lei 8.213/91 que os salários-decontribuição utilizados no cálculo do valor do benefício deverão respeitar os limites mínimo e máximo dos meses a que se referirem. Fixa o artigo 28, 5º, da Lei 8.212/91, por sua vez, o valor do limite máximo do salário-de-contribuição, dispondo, ainda, sobre os critérios de seu reajustamento.Seriam inconstitucionais tais dispositivos? Penso que não.Lembro, inicialmente, que o sistema de proteção coletiva instituído pelo constituinte pátrio pressupõe a existência de um mecanismo de financiamento, de modo a que os benefícios e serviços possam ser custeados."Para atender, de modo adequado, a essa dinâmica, cumpre ao Poder Público adequar os meios financeiros, disponíveis e em gestação, ao conjunto de medidas protetivas que o Texto Magno institui e aperfeiçoa (...)" (Wagner Balera. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 69).Essa adequação entre o esquema de custeio e o quadro das prestações deve ser feito através de rigoroso planejamento, sem o qual o sistema não poderia proporcionar seguridade: viveria "(...) às voltas com problemas financeiros e crises
de gestão insuperáveis" (id. ibid., id. ibid, p. 68).É perfeitamente compreensível, nesse contexto, que o legislador tenha fixado limites ao salário-de-contribuição. Wladimir Novaes Martinez assinala, a propósito, que a "(...) Previdência Social não pode ser concebida sem esse limite, para ser programada e sistematizada. O cálculo atuarial seria impreciso ou impossível, sem limitação." (In Comentários à Lei Básica da Previdência Social. Tomo I. São Paulo, LTr, 1996, p. 266).Examinando a questão sob outro ângulo, entendo que não se sustenta o argumento de que o salário-de-contribuição deveria corresponder ao salário efetivo do segurado, sem qualquer limitação, repercutindo diretamente no valor dos benefícios.O salário-decontribuição, em primeiro lugar, não é um conceito trabalhista, mas tributário. É possível que se constate, aliás, uma coincidência com a remuneração, mas há casos em que se trata de uma simples ficção fiscal, sem qualquer vínculo com a realidade laboral.É estranha ao sistema da previdência pública, por outro lado, a correlação estrita entre a obrigação de contribuir e o direito aos benefícios. A "(...) tanto equivaleria a simples edificação de uma grande caderneta de poupança (seja-nos permitida a expressão) compulsória, à chilena." (Wagner Balera. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo, Ltr, p. 58-59).Dessa forma, ao ter em mira a justiça e o bem-estar sociais, o constituinte de 1988 consagrou o princípio de que alguns terão que suportar encargos maiores a fim de que outros, mais carentes, possam ser atendidos com prioridade, estabelecendo-se, assim, a solidariedade entre gerações e entre classes sociais.Logo, sob esse enfoque revela-se justificada a limitação feita pelos preceitos inicialmente mencionados, já que não há - nem se pretende que haja - liame pessoal entre as contribuições e as prestações.Quanto ao teto da renda mensal inicial No que tange ao recálculo da renda mensal inicial do benefício sem qualquer limitação, cabe lembrar que o Estatuto Supremo dispunha, em seu artigo 202, caput, na redação anterior à Emenda Constitucional 20/98: "É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições (...)".Interpretando tal preceito, concluiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, que o comando requer normatização infraconstitucional, consubstanciada nos Planos de Benefício e Custeio da Previdência Social, para ser aplicado. Além disso, pronunciou-se a mesma Corte especificamente sobre o limite do salário-de-benefício, entendendo que a legislação ordinária não se mostra verticalmente incompatível com a Carta Magna.No sentido do que foi dito:"Constitucional. Previdenciário. Salário de benefício. Teto-limite. Salário-decontribuição. Lei. 8.213/91, arts. 29 e 136. CF, art. 202. Benefícios pagos com atraso. Atualização. Conversão do valor. URV. Lei nº 8.880/94. IRSMs de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994. Inclusão integral.- O Supremo Tribunal Federal, por decisão plenária, interpretando o artigo 202 da Carta Magna, que estabelece a fórmula do cálculo do valor inicial da aposentadoria previdenciária pela média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, proclamou o entendimento de que seu comando requer normatização infraconstitucional mediante a elaboração dos Planos de Benefício e Custeio da Previdência Social para ser aplicado.- A Lei nº 8.213/91, que dispôs sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, dando cumprimento ao art. 202, da Constituição ao definir o cálculo do valor inicial, fixou os limites mínimo e máximo, este nunca superior ao valor maior do salário-de-contribuição na data do início do benefício (art. 29, 2º).A regra do art. 136, do mencionado diploma legal, que determina a eliminação de
tetos mínimo e máximo, deve ser compreendida no contexto do sistema normativo, que estabelece o vínculo ente a contribuição e o benefício, dada a natureza contraprestacional da relação jurídica.- A Lei nº 8.880/94, que instituiu a Unidade Real de Valor, apenas alterou somente alterou a forma de antecipação dos reajustes dos salários-de-contribuição, para então converter-se o quantum apurado em equivalente em URV, mantendo a correção monetária baseada no índice do IRSM.- Enquanto antecipação consubstancia forma de amenizar o poder aquisitivo do benefício frente à desvalorização da moeda, trata o reajuste de critério principal de restabelecimento do poder aquisitivo mediante a incidência integral do índice inflacionário, em razão do que é indevida a inclusão do percentual integral do IRSM de janeiro e fevereiro de 1994.- Recurso especial do INSS conhecido.- Recurso especial do autor não conhecido."(STJ. 6ª Turma. RESP 279111/S. Relator Ministro Vicente Leal, DJ 11.12.2000, pág. 258) (destaquei)."Vistos. Cuida-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 84): "PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. LIMITE LEGAL MÁXIMO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO E RENDA MENSAL INICIAL. I Inexiste incompatibilidade sistemática insuperável entre a eliminação do menor e maior valor-teto operada pelo artigo 136 da Lei nº 8 .213/91 e a imposição do limite máximo do salário-de-benefício contemplada no artigo 29, 2º, da LBPS. II - O limite legal máximo do salário-de- benefício não contraria a Constituição da República, o texto expresso do primitivo artigo 202 dispondo apenas sobre os trinta e seis salários-de-contribuição o que formam o período básico de cálculo e a atualização de todos, mês a mês, nisto se detendo as finalidades colimadas. III Reconhecida a constitucionalidade do teto do salário-de-benefício instituído no artigo 29, 2º da Lei nº 8.213/91 e da solução desta questão dependendo a pertinente à previsão legal de incidência da mesma limitação sobre a renda mensal inicial, fica também afastada a argüição de ilegitimidade do correspondente preceito do artigo 33 da LBPS. IV - Recurso do INSS provido e recurso do autor improvido." 2. Sustenta o recorrente, em suas razões de recurso, que o acórdão recorrido violou o artigo 202 caput, da Constituição Federal. 3. A Procuradoria-Geral da República, às fls. 110/111, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. 4. O apelo extraordinário não merece processamento. Com efeito, esta Corte, ao julgar o AGAED nº 279377, relatora min. ELLEN GRACIE, DJ 22/06/01, firmou a seguinte orientação: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIOS-DEBENEFÍCIO. TETO (ARTS. 29 E 33 DA LEI 8.213/91 e 202 DA CF). - A norma inscrita no art. 202, caput, da CF (redação anterior à EC nº 20), que assegura o benefício da aposentadoria com base na média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente, mês a mês, não é autoaplicável, necessitando, para sua complementação, de integração legislativa, a fim de que lhe seja dada plena eficácia. Constitui, portanto, disposição dirigida ao legislador ordinário, a quem cabe definir os critérios necessários ao seu cumprimento - o que foi levado a efeito pelas Leis 8.212 e 8.213, ambas de 1991. Tem-se, portanto, que o beneficio deve ser calculado de acordo com a legislação previdenciária editada. Ademais, a ofensa, se existente, seria indireta." 5. Do exposto, apoiado nos arts. 38, da Lei 8.038, de 1990 e 21, 1º, do RISTF, e tendo em conta o parecer da PGR, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 29 de novembro de 2001. Ministro NÉRI DA SILVEIRA Relator." (STF. RE 280382/SP. Relator Ministro Néri da Silveira. DJ 03.04.2002. pág. 114) (grifei).Quanto ao limite do valor do benefício.Dispõe o Texto Magno, em seu artigo 194, inciso I, que a universalidade
da cobertura e do atendimento é um dos objetivos a nortear a organização da seguridade social. Isso significa, em síntese, que todas as pessoas que se encontrem em situação de necessidade são credoras da proteção social.Não é desarrazoada, por conseguinte, a fixação de um teto para o valor dos benefícios, se pensarmos na magnitude dos eventos que geram necessidade e no número alarmante daqueles que precisam ser protegidos. Não vejo óbice, portanto, a que o legislador ordinário, buscando compatibilizar a realidade orçamentária da previdência com a observância dos princípios constitucionais, limite o quantum a ser pago a cada beneficiário, a fim de que a grande maioria possa vir a ser atendida em suas necessidades básicas.Quanto à correção dos salários-de-contribuição pelas ORTN/OTNÉ pacífica a jurisprudência no sentido de que a atualização monetária dos vinte e quatro salários-de-contribuição anteriores aos doze últimos deve ser efetuada com base na variação da ORTN e índices subsequentes para os benefícios concedidos antes da Constituição Federal. Confira-se, por exemplo, pelo teor da Súmula n.º 7 do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, assim redigida:"Para a apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal de 1988, a correção dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição, anteriores aos 12 (doze) últimos, deve ser feita em conformidade com o que prevê o artigo 1º da Lei nº 6.423/77."Nessa mesma linha, decidiu, aliás, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:"Previdenciário. Revisão de Benefícios. Cálculo.- Os cálculos dos benefícios anteriores à Lei 8.213/91 devem ser processados pela variação da ORTN/OTN, excluídos os últimos doze meses de contribuições, o que não ofende o parágrafo 1º, do art. 21, da CLPS, que consolidou o art. 3º, da Lei nº 5.890/73.- Precedentes do STJ.- Agravo desprovido."(AgRAI nº 62.970-9/RS. Relator Ministro Cid Flaquer Scartezzini. DJU de 29.05.95, p. 15.545).Entretanto, como se verifica pela documentação acostada aos autos, o benefício da parte autora foi concedido após da promulgação da Carta de 1988 (fl.28). Só cabia a correção dos salários-de-contribuição pela variação da ORTN/OTN para benefícios concedidos antes da Constituição de 1988, o que, conforme a documentação acostada aos autos, não é o caso da autora, que recebe aposentadoria por tempo de serviço, concedida em 22/12/1990.Nessa linha, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO - RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - CÁLCULO - SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO SALÁRIOS-DE-BENEFÍCIO - INPC - ARTIGO 202, DA CF/88 - RMI VALOR TETO - ARTIGOS 29, 2o , 33 E 136 DA LEI 8.213/91.(...)- Os benefícios concedidos após o advento da Lei 8.213/91, devem ser atualizados consoante os critérios definidos no artigo 31, da Lei 8.213/91, que fixam o INPC e sucedâneos legais como índices de correção dos salários-de-contribuição. Inaplicável, in casu, os índices de variação da ORTN/OTN, na forma estabelecida pela Lei 6.423/77.(STJ Classe: RESP 524759 Processo: 200300469423 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 07/10/2003 Documento: STJ000518212 - DJ DATA:24/11/2003 PÁGINA:368 - Relator JORGE SCARTEZZINI)."Quanto à aplicação do artigo 58 do ADCTPara melhor esclarecimento da questão, cumpre examinar, inicialmente, a regra do artigo 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, in verbis:Art. 58. Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte.Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios
atualizadas de acordo com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição.Assim, para os segurados que já percebiam benefício na data da publicação da Constituição da República, foi estabelecida uma regra transitória de equivalência com a quantidade de salário mínimo da data da concessão inicial do benefício. A parte autora teve sua aposentadoria concedida em 21/12/1990, ou seja, após o advento da Constituição, não lhe se aplicando, portanto, o critério do mencionado artigo 58, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sua Súmula de n.º 687: "a revisão de que trata o art. 58 do ato das disposições constitucionais transitórias não se aplica aos benefícios previdenciários concedidos após a promulgação da constituição de 1988".Passo à análise do pedido de inclusão do 13º no cálculo do benefício do autor.A parte autora veio, a juízo, pleitear a revisão da renda mensal inicial de seu benefício a fim que fossem incluídos os valores atinentes aos décimos terceiros que recebeu nos anos de 1993-1995.O autor alega que o INSS, ao elaborar o cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de serviço, que percebe desde 14/02/1996 (fl. 14), não utilizou os valores relativos ao décimo terceiro salário (gratificação natalina), o que acarretou redução da renda mensal.Confira-se a evolução legislativa sobre o tema.O artigo 136, inciso I, do Decreto nº 89.312/84, trazia expressa vedação à inclusão do décimo terceiro salário no salário-decontribuição. Confira-se:"Art. 136 - Não integram o salário-de-contribuição:I - o 13º (décimo-terceiro) salário; (...)."Por seu turno, estipulou a Lei n.º 8.212/91, em sua redação original:"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) 7º O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento."Sobreveio a Lei n.º 8.213/91, dispondo, também em sua redação original, como segue:"Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.(...) 3º Serão considerados para o cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuição previdenciária."Com o advento da Lei n.º 8.870, de 15 de abril de 1994, publicada em 16 de abril de 1994, novas redações foram dadas às Leis de n.ºs 8.212/91 e 8.213/91. In verbis:"Art. 28. Entende-se por salário-decontribuição: (...)7º O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento." "Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (...)3º serão considerados para cálculo do salário-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina)."De acordo com a atual configuração normativa, o salário-de-benefício consiste numa média aritmética simples dos maiores saláriosde-contribuição, compreendidos num determinado período básico de cálculo. Como salienta Wladimir Novaes Martinez, essa média aritmética "(...) representa os ganhos habituais do empregado, excluindo as parcelas inferiores ou superiores, não representativas ou responsáveis pela sobrevivência cotidiana." (In: Comentários à Lei Básica da Previdência Social. Tomo II - Plano de Benefícios. São Paulo, LTr, 1995, p. 190).Examinada a questão por um prisma mais amplo, constata-se que o décimo terceiro salário não faz parte da ratio da apuração do salário-de-benefício, já que não se trata de um ganho mensal habitual, responsável pela sobrevivência
cotidiana do trabalhador. Assim, falando em termos lógicos, vê-se que não há motivo que justifique a inclusão de tal verba no cômputo da renda mensal inicial. Finalmente, a Lei n.º 8.870/94, que modificou a redação do parágrafo 3º do artigo 29 da Lei n.º 8.213/91, acabou por excluir, expressamente, o valor da gratificação natalina do cálculo do salário-de-benefício.As contribuições previdenciárias incidentes sobre o décimo terceiro salário destinam-se ao custeio, ademais, do abono anual e, portanto, "(...) nem mesmo por determinação do [já revogado] Decreto n.º 611/92 (...)" teria "(...) cabimento a sua incorporação ao cálculo do salário-de-benefício. Seria um bis in idem lógico e jurídico" (ibid., p. 189).No sentido da legitimidade da exclusão da gratificação natalina, sob a égide do regramento atual, quando da apuração do salário-de-benefício, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "O benefício de aposentadoria da parte autora, porquanto iniciado em 09.04.1997, após a vedação instituída pela Lei nº 8.870/94, não comporta a inclusão dos décimos terceiros salários em sua base de cálculo." (7ª Turma. Apelação Cível nº 1491514. Processo nº 200961830104840. Relatora Des. Fed. Eva Regina. DJF3 CJ1 de 02/06/2010, p. 350).Contudo, mesmo na vigência da redação original dos planos de custeio e de benefícios, que não traziam expressa desconsideração do décimo terceiro salário no cálculo do saláriode-benefício, penso que a exclusão decorria da própria lógica do sistema. Afinal, se o titular de benefício previdenciário de prestação continuada faz jus ao abono anual - que não deixa de ser, a rigor, uma verba extraordinária, e não um rendimento habitual -, não se justifica a inclusão da gratificação natalina entre os salários-decontribuição integrantes do período básico de cálculo, até porque o ano civil é composto de 12 (doze) meses, e não 13 (treze).Nessa linha de raciocínio, trago precedentes do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis:"PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. INCLUSÃO DO 13º SALÁRIO NO CÁLCULO DA RENDA INICI AL. ART-28, PAR-7 DA LEI-8212/91. O décimo terceiro salário não integra o salário-de-contribuição para o cálculo do benefício. Não se mostra razoável o Segurado contribuir anualmente com base no 13º salário e receber da Previdência Social, além do abono de Natal em dezembro, mais 1/12 avos em cada mês o que, por certo, viola o PAR-6 do ART-201 da CF-88." (Quinta Turma. Apelação Cível nº 96.04.65231-1. Relator Élcio Pinheiro de Castro, publicado em 01/07/1998)"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO A CONSIDERAR PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. NÃO INCLUSÃO. 1. A sistemática de incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, dizendo respeito a questão tributária, não tem relação direta com a sistemática de apuração dos salários-de-contribuição a serem considerados no período básico de cálculo para obtenção de salário-de-benefício, pois esta é regida pelo Direito Previdenciário. 2. Mesmo no período anterior às alterações promovidas pela Lei 8.870/94 nos artigos 28 da Lei 8.212/91 e 29 da Lei 8.213/91, a gratificação natalina não era considerada salário-de-contribuição para fins de apuração do salário-de-benefício. 3. Invertida a sucumbência, restou a autora condenada no pagamento das custas processuais e da verba honorária, esta fixada em R$ 465,00, suspendendo-se a sua exigibilidade em razão da concessão da AJG. 4. Apelação e remessa oficial, considerada feita, providas."(Turma Suplementar. Apelação Cível nº 200971990031957. Relator Eduardo Tonetto Picarelli. D.E. de 10/08/2009) (g.n.).Embora não se desconheça posicionamento contrário, tenho que as alterações introduzidas pela Lei nº 8.870/94 não interferiram na forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, não havendo que se
confundir regra de incidência, que é matéria tributária, com questão ligada à apuração do salário-de-benefício, cuja natureza é exclusivamente previdenciária.Em outras palavras, a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário se justifica na medida em que também há pagamento de abono anual aos benefícios em manutenção. A gratificação natalina não constitui, todavia, acréscimo à remuneração de dezembro (até porque se reporta a todo o período aquisitivo anual), muito menos alguma parcela específica que possa ser considerada como salário-de-contribuição para efeito de apuração do salário-de-benefício.Não vislumbro fundamento jurídico, destarte, para incluir o décimo terceiro salário no conjunto dos valores considerados no cálculo da renda mensal inicial de benefícios previdenciários, nem como acréscimo remuneratório ao salário-de-contribuição referente ao mês de dezembro, nem, separadamente, como salário-de-contribuição integrante do período básico de cálculo.Nesse sentido, o julgado abaixo:"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO A CONSIDERAR PARA APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. 1. A sistemática de incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, dizendo respeito a questão tributária, não tem relação direta com a sistemática de apuração dos salários-de-contribuição a serem considerados no período básico de cálculo para obtenção de salário-de-benefício, pois esta é regida pelo Direito Previdenciário. 2. Mesmo no período anterior às alterações promovidas pela Lei 8.870/94 nos artigos 28 da Lei 8.212/91 e 29 da Lei 8.213/91, a gratificação não era considerada salário-de-contribuição para fins de apuração do salário-de-benefício." (TRF da 4ª Região. Turma Suplementar. Apelação Cível nº 2005.72.04.007172-1. Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 10-07-2007).APLICAÇÃO DOS NOVOS TETOS FIXADOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/2003 A parte autora pretende obter a readequação de seu benefício previdenciário aos novos limites dos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98 e n.º 41/2003.As Emendas Constitucionais n.os 20, de 16/12/1998, e 41, de 31/12/2003, majoraram o limite máximo de remuneração dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, ao disporem, in verbis:"Art. 14. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social." (EC n. 20/1998)."Art. 5º. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social." (EC n. 41 /2003). A fixação de novos tetos para o valor dos benefícios foi opção política do poder constituinte derivado reformador, expresso por meio do Congresso Nacional, a partir de considerações acerca do momento econômico vivido pelo país e das abordagens institucionais então eleitas como prioritárias. Não se tem, nessa hipótese, adequação a uma sistemática jurídica predefinida, mas uma escolha em matéria de políticas públicas atinentes aos benefícios previdenciários.Ao se manifestar sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela aplicação imediata dos comandos dos artigos 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e 5 da Emenda Constitucional nº 41/2003
inclusive para aqueles benefícios previdenciários limitados aos valores máximos estabelecidos antes da vigência dessas normas, de modo que passassem a observar os novos tetos constitucionais. Obviamente, tais mandamentos também abrangem os benefícios concedidos posteriormente à edição das aludidas emendas, sobre o que, nesse aspecto, inexiste lide real e consistente. Nossa Corte Maior apreciou a matéria em Repercussão Geral conferida ao Recurso Extraordinário nº 564.354/SE, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, assentando o seguinte:"DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. 2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3. Negado provimento ao recurso extraordinário."(STF, Pleno, RE 564354/SE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe-030, pub. 15.02.2011, Ement. Vol-02464-3, p. 487)No aludido julgamento, decidiu-se que os novos valores deveriam ser aplicados de imediato, mesmo aos benefícios concedidos anteriormente à promulgação das Emendas Constitucionais n.os 20, de 16/12/1998, e 41, de 31/12/2003, desde que o salário-de-benefício tenha sido limitado ao teto. O excedente ao salário-de-benefício outrora limitado sempre poderá ser aproveitado, portanto, em tese, com vistas ao recálculo da renda mensal, desde que respeitado, para efeito de pagamento, o teto vigente na ocasião.Daí se deduz que também os benefícios concedidos no período conhecido como "buraco negro" (05/10/1988 a 04/04/1991), contanto que tenham sido limitados ao valor máximo vigente na época de sua concessão, devem ser readequados aos tetos em questão.No caso do autor o benefício foi concedido dentro do período do "buraco negro" conforme se pode verificar da carta de concessão de fl. 29. Ademais, o INSS em sede administrativa não vem efetuando tal revisão para benefícios concedidos dentro desse período, fato esse que, inclusive, consta em seu site.Dessa forma, o benefício do autor deve ser revisto segundo os novos tetos estipulados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003.Nesse contexto, vê-se que a parte autora faz jus à revisão de seu benefício, a fim de readequá-lo às novas limitações estabelecidas pela Emenda Constitucional nº 20/98 e pela Emenda Constitucional nº 41/2003.Dessa forma, o benefício do autor deve ser revisto segundo os novos tetos estipulados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003.Diante do exposto, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda para condenar o réu a revisar o benefício previdenciário da parte autora, determinando que todo e qualquer excedente do salário de benefício seja aproveitado para fins de cálculo da renda mensal no que toca aos tetos instituídos pela Emenda Constitucional nº 20/98 e pela Emenda Constitucional 41/2003, observada a prescrição qüinqüenal, pelo que extingo o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.A apuração dos valores devidos deverá ser feita em liquidação de sentença.Indefiro a tutela antecipada. No caso, não verifico a presença de fundando receio de dano irreparável ou de difícil reparação, alegado, mas não comprovado, como seria de rigor, até porque a parte autora está recebendo benefício. A correção monetária das parcelas vencidas se dará nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal, contada da data do ajuizamento do feito.Os juros de mora incidirão, a contar da citação, de acordo com o artigo 406 do novo Código Civil, que, implicitamente, remete ao 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional, ou seja, juros de 1% (um por cento) ao mês, nesse caso até 30/06/2009. A partir de 1º de julho de 2009, incidirão, uma única vez, até a conta final que servir de base para a expedição do precatório, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, beneficiária da assistência judiciária gratuita.Diante da sucumbência recíproca, cada parte deve arcar com os respectivos honorários advocatícios.Sentença não sujeita ao reexame necessário, haja vista que fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal (artigo 475, 3º, do Código de Processo Civil).Tópico síntese do julgado, nos termos do Provimento Conjunto n.º 69/2006 e 71/2006: Nº. do benefício: 88.114.299-9 Segurado(a): Bruno César Bertoldi.; Renda mensal atual: a ser calculada pelo INSS, nos termos do RE nº 564.354/SE. P.R.I.