CONTESTA TRASLADOS.-
EXCMA. SUPREMA CORTE:
G. AGUSTIN SANCHEZ MENDOZA, Mat. 9292, en representación de “OIKOS Red Ambiental” en autos N°13-04376882-9, caratulados “OIKOS RED AMBIENTAL C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD e INCONVENCIONALIDAD ante V.E. Respetuosamente me presento y digo:
I-
PERSONERÍA
La personería se acredita con el instrumento ratificatorio que se acompaña con el presente. II. OBJETO: Que por el presente acto vengo, en tiempo y en debida forma, a contestar los traslados notificados electrónicamente a esta parte el día 09/10/2018, solicitando en mérito de las consideraciones que se formulan infra, que se rechacen con costas a los proponentes. III. CONTESTA TRASLADOS: Cuestiones Preliminares: En primer lugar, esta parte reafirma su planteo legal frente a la Hidrofractura, motivo por el cual desestimamos la postura que la contraparte, obrando de mala fe endilga, a OIKOS Red Ambiental al decir que: el actor exterioriza una “disconformidad que en realidad se refiere a la existencia en general de la actividad reglamentada” y que puede VE constatar en las diferentes actuaciones legales. Vale entonces resaltar como se ha sostenido en reiteradas oportunidades que: ni aquí, ni en ninguna otra acción iniciada por esta parte, se cuestiona la actividad petrolera en sí, sino que se la cuestiona simplemente porque la técnica de la hidrofractura debe cumplir con los preceptos constitucionales y convencionales, así como las leyes de presupuesto mínimos que rigen la materia y las leyes provinciales en idéntico sentido. Que dichas normas no pueden ser derogadas por un decreto u otra norma inferior y por lo tanto toda resolución de Irrigación que pretenda sustentarse en dicho entramado ilegal, será como el fruto de un árbol envenenado, corriendo entonces su misma suerte.
No se puede cuestionar la resolución 249/18, sin hacerlo respecto del 248/18, del cual deriva directamente. No se cuestiona el desarrollo sustentable, el conflicto en esta causa es decidir si se quiere un desarrollo a cualquier costo y soslayando los principios de prevención y precaución que impone la LGA 25675 como presupuestos mínimos. No se trata del futuro del departamento de Malargüe, su desarrollo económico, el conflicto se centra en cuánto se va a respetar el derecho de las futuras generaciones, e incluso de las actuales. Se trata del desarrollo humano promulgado con los 17 objetivos del desarrollo del milenio del a PNUD Es una cuestión de constitucionalidad y convencionalidad, donde se debate si prima el respeto por el Estado Democrático de Derecho Ambiental o se subvierte el mismo a un voluntarismo del Ejecutivo que resuelve en contra de la prevención, de la precaución y desentendiendose de su responsabilidad intergeneracional, asumida en diferentes instrumentos internacionales. Partimos de la defensa de uno de los principios fundamentales del Derecho Ambiental, que es el de “equidad intergeneracional”, sobre la base del cual podríamos establecer que los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. (Declaración de Estocolmo: principio 1 y Declaración de Río: principio 3).1 Tanto el Departamento General de Irrigación como Fiscalía de Estado deben respetar la garantía de debido proceso legal ambiental y ejercer el debido control de convencionalidad. Finalmente, esta parte se permite disentir con los maestros que presentan la contestación -porque cuando los grandes yerran erran a lo grande-, de modo de cumplir fielmente con sus enseñanzas y especialmente con su deseo de formar profesionales con sentido crítico reflexivo, en armonía con la evolución de la realidad dinámica y cambiante que exige respuestas innovadoras y adecuadas de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, para la contestación seguiremos a otra gran maestra, la Dra. Aída Kemelmajer, que desde el año 1989 ya comprendía la visión de los derechos fundamentales y la necesidad de su adecuada protección constitucional plasmando sus enseñanzas en un fallo que aún hoy defiende, manteniendo su coherencia intelectual y 1 El aporte fundamental de la trilogía del derecho-jurisprudencia-política ambiental. Protección de los servicios ecosistémicos en Argentina (Griselda Capaldo; Clara María Minaverry)
axiológica dentro y fuera de los claustros universitarios, académicos y judiciales. (http://www.unidiversidad.com.ar/hoy-haria-igual-la-sentencia-de-1989) Por otro lado, en ningún momento esta parte, niega en absoluto el marco legal al que el DGI hace referencia, más aún trata de respetarlo, de forma tal que no se incumplan los preceptos constitucionales que se demandan en los presentes autos. A) PRIMERA CUESTIÓN: Teniendo presente que Fiscalía de Estado adhiere a la contestación de Irrigación, comenzaremos el análisis de ambas contestaciones de la contraparte respondiendo en primer instancia la pregunta que formulan de la siguiente forma: “¿Qué actitud debiera tomar entonces mi mandante? ¿Desregular? ¿Incumplir lo ordenado por decreto 248?” Aquí la respuesta: la actitud que debiera adoptar el DGI es de una gran humildad y respeto por la Constitución Nacional y los Tratados de jerarquía Constitucional (art.75 inc. 22 C.N.) Debiera cumplir con la manda Constitucional y proteger los derechos fundamentales de acuerdo a los principios de prevención y precaución; empezando por no autorizar retroactivamente la destrucción de miles de metros cúbicos de agua dulce, conforme surge de la información suministrada por el mismo en autos "ROMANO, MARCELO C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ ACCIÓN DE AMPARO" En este sentido, debiera reconocer lo dispuesto por el artículo 41 de la CN, la Ley de Presupuestos Mínimos 25.675 y la Ley Provincial del Ambiente (ley 5961) ejerciendo un adecuado y efectivo control de Constitucionalidad y Convencionalidad del decreto 248, exigiendo la correspondiente Evaluación de Impacto Ambiental. Debiera asimismo, permitirse dudar de la legitimidad y legalidad de los decretos del Poder Ejecutivo, en especial del 248/18, cuando de ejercer su rol primordial de guardián del agua se trata. Es que ¿acaso el dictado de un decreto por parte del Poder Ejecutivo implica ipso facto e ipso iure, su legitimidad? ¿Su legalidad? Claramente, el origen de este interrogante surge de la falsedad de las premisas que fueron enunciadas al realizar “el más sencillo de los silogismos” según consta en autos, atento que la Constitucionalidad del decreto 248 y el procedimiento que autorizó la estimulación hidráulica, no gozan de licencia social y se encuentran gravemente cuestionados en sede judicial mediante las acciones: -
Autos Nº 13-04321412-2, caratulados "Oikos Red Ambiental C/ Gobierno De La Provincia De Mendoza P/A.P.A."
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Autos Nº 13-04321414-9, caratulados: “Oikos Red Ambiental c/Gobierno de Mendoza p/acción de inconstitucionalidad e Inconvencionalidad” En segundo lugar: Debería suministrar en forma completa y detallada la
información ambiental requerida por esta parte. ¿Es necesario usar y destruir el recurso hídrico en un Provincia afectada por sequía grave y sequía absoluta? Hecho que reconoce toda la legislación de emergencia (Resolución N°1410 del DGI) y que además se encuentra científicamente avalado por las predicciones del cambio climático ¿El Departamento General de Irrigación cuenta con un modelo que permita conocer las reacciones de los acuíferos ante nuevas disposiciones sobre la disponibilidad del dominio público? Respecto al permiso de vertido: la norma no establece ¿dónde van a ser volcados?, ¿qué tratamiento van a recibir, serán para campos de derrame, infiltración, evaporación, reúso o riego? ¿Por qué no se indica nada en la Resolución Nº 249 HTA cuando reconoce expresamente el uso de trazadores radioactivos? ¿Cómo es que es el mismo HTA el que habilita el desarrollo de una actividad tan discutida en cuanto a su impacto negativo en el ambiente en general y el recurso hídrico en particular? ¿Cómo siendo que dicho recurso es y ha sido sumamente protegido, históricamente, en nuestra Provincia? ¿Es que pagar un canon diferencial (que por cierto, no es claro si es mayor o menor a otros cánones) hace que el recurso sea mayormente protegido? ¿Que la técnica sea menos riesgosa? ¿Que el agua vuelva al ciclo hidrológico tal y como salió de él? ¿Es que estaría aplicando el principio contaminador-pagador que tantas críticas ha recibido? ¿Está cumpliendo acabadamente, como podría sostener el DGI, su deber de policía y el ejercicio del poder de policía cuando en el mismo Art. 3 dice que “...en los casos que el permisionario, concesionario y/u operador no disponga del volumen suficiente para realizar las tareas de estimulación hidráulica, deberá demostrar acabadamente ante el D.G.I. la no disponibilidad de agua de formación? ...En tales supuestos, el DGI evaluará la posibilidad de utilizar otras fuentes de provisión de aguas al proyecto, cuyo origen no sean aguas de formación, según la disponibilidad hídrica de cada cuenca en función de los pronósticos de erogaciones y estudios de acuíferos y atendiendo particularidades de cada caso, respetando el régimen de prioridades y preferencias legales”. Dice que lo hará en función de los pronósticos de erogaciones y
estudios de acuíferos, pero es que ¿no está teniendo en consideración el estrés hídrico que ya sufre la Provincia, donde no es necesario ningún pronóstico a parte? ¿Es que qué pasa si no son uno o dos pozos no convencionales, sino 50 o 100 o 200? ¿Cuál es el pronóstico? ¿Cuál es la prioridad, el supuesto desarrollo económico de la región, los supuestos puestos de trabajo? ¿Se desoye el mandato de la Corte Suprema de Justicia de la nación que en el leading case “Salas” manda a una provincia a realizar evaluación ambiental estratégica en similares circunstancias? Que las afirmaciones vertidas en el escrito de demanda, como asimismo los hechos señalados por mi parte, no han sido rebatidas por el DGI ni por Fiscalía de Estado, y mucho menos negadas, por lo cual se dan por consentidas por las partes. Por otro lado, y en honor a la brevedad y a la economía procesal que rige nuestro ordenamiento, respecto a los cuestionamientos sobre la crítica que esta parte hace al decreto 249/18 en relación a su repulsión de las normas constitucionales, nos remitimos al escrito de demanda para su relectura y mejor comprensión. B) SEGUNDA CUESTIÓN: Vía Procesal elegida. a) Bienes colectivos. Estamos en presencia de una inconstitucionalidad flagrante y evidente que se agrava con la visión kelseniana que pretende aplicar Fiscalía de Estado y que deriva inevitablemente en una aberrante denegación de justicia. Vemos cómo la argumentación jurídica persigue limitar el ejercicio de los derechos constitucionales y convencionales sin tener en consideración las particularidades de los casos que versan sobre intereses difusos en donde los bienes a resguardar son colectivos. El agua es un bien colectivo, sus beneficios son indivisibles, todos los individuos tienen derecho a la misma, es un bien ubicado en la esfera social, y su lógica jurídica es diferente de lo que ocurre en las esfera de dominio público o privado, tal cual ha sido tratado por la Constitución y la Ley de Aguas. El agua es un derecho humano fundamental, tanto como su saneamiento, reconocido por las Naciones Unidas mediante Resolución 64/292 de la AG, y como tal el Estado debe asegurar la participación ciudadana en la toma de decisiones en todo lo referente a la política del agua y a su cuidado, garantizando el acceso a la justicia ante violaciones al orden jurídico constitucional. El agua no es un bien del Estado, que puede disponer a su antojo y haciendo oidos sordos de sus verdaderos dueños: la comunidad humana y las futuras generaciones.
Por tal motivo, no puede excluirse a los beneficiarios, su protección está ordenada, tiene una legitimación amplia en las facultades de protección, procede su tutela preventiva. El derecho y poder de reglamentar del DGI se encuentra limitado al cumplimiento del proceso que establezca el máximo respeto al proceso de toma de decisiones que tenga en cuenta la participación de los legitimados para su protección a fin de que tomen un acabado conocimiento y manifiesten su voluntad ante tal reglamentación. La contraparte sustenta la contestación en una serie de fallos que consideran “más recientes” y que no receptan las enseñanzas actuales de la Corte de la Nación en materia ambiental ni la Constitucionalización del derecho privado receptada en el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994). Tampoco estos fallos más recientes reflejan el sentir de VE., porque atienden a casos en los que lo que estaba en juego eran intereses privados individuales. Así como se intenta desvirtuar la utilización de la figura del aviso de proyecto e incumplir con las máximas de la ley de presupuestos mínimos ambientales (ley 25.675), pretenden desconocer que estamos ante una grave afectación al Sistema Constitucional y Convencional. Tan natural se ha convertido la estigmatización social y criminalización a toda persona que piensa diferente que no sorprende que se fuerce al máximo el intelecto para marginar legalmente un auténtico reclamo constitucional por considerarlo un simple examen de mérito, conveniencia u oportunidad. Este caso se trata de juzgar la constitucionalidad de una norma que otorga derechos individuales por sobre la protección -o destrucción- de un bien colectivo definido por el art. 240 y ss CC y CN. Por otro lado, si este no es un caso justiciable, donde se han incumplido las normas a las cuales debemos someternos todos, el poder público y los ciudadanos, donde lo que se defiende es un bien que nos comprende a todos. Todos. ¿Qué lo será? ¿Es que hay que esperar a que suceda qué cosa para que un caso sea justiciable? ¿Será que no podemos aplicar los principios de equidad intergeneracional, precautorio y de prevención, porque en las situaciones que resultan aplicables, no serían justiciables? ¿Para qué entonces hemos firmado tratados, convenciones y declaraciones internacionales y dictado normas consecuentes con ellos? ¿Una mera expresión de deseos que no amerita el acceso a la justicia, entonces? ¿Debemos esperar pacientemente mientras el Poder Ejecutivo viola las normas, a que el Fiscal de Estado cumpla con sus funciones como es debido, que se le han encomendado en legislación provincial y la Constitución de la Provincia? ¿Y si nunca lo hace,
pero sin embargo el Poder Ejecutivo ha violado el plexo normativo? ¿Hasta cuando hay que esperar? ¿De nuevo, qué tiene que suceder? Se le pide a VE que le de un portazo en las narices a un miembro de la comunidad que reclama protección de un bien colectivo conforme su legitimación constitucional otorgada por la reforma de 1994; se le reclama que desconozca el deber de preservar el ambiente a un habitante de la Argentina; se le solicita al Màs Alto Tribunal Provincial que se niegue a proveer la vía judicial a OIKOS Red Ambiental porque se trata de un privilegio que no quiere ejercer la autoridad de Fiscalía de Estado. Es evidente la contradicción directa con los preceptos del Principio 10 y deriva en la frustración de los principios del Acuerdo Escazú 2 . b) Interpretación legal. Las normas deben ser interpretadas en forma sistemática, tal como lo recepta el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su TÍTULO PRELIMINAR conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. (art.2 CCyCN). Si “un Código del siglo XXI no puede silenciar al consumidor” y se introducen normas que tienen por finalidad mejorar las reglas sobre el consentimiento y eliminar los desequilibrios, eliminando prácticas abusivas extendiendo la protección y creando un puente entre el derecho de los consumidores y el del ambiente, disponiendo que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de acceso al consumo sustentable 3, tampoco debería hacerlo el Poder Ejecutivo y sus órganos, que ejercen su poder en nombre del ciudadano, como representantes de él, debiendo fortalecer una democracia de alta densidad, facilitando, asimilando y permitiendo el acceso a la justicia, la información pública y la participación ciudadana en materia ambiental. El Código Civil y Comercial no declama la constitucionalización; la hace efectiva en muchas de sus disposiciones, que recogen principios del ordenamiento fundamental del Estado.
2 La vigncia del Acuerdo de Escazú suscripto por el Estado Argentino se mide por lo dispuesto por el art. 18 de la Convención de Viena sobre Tratados Internacionales
3 Pautas para interpretar el Código por Aída Kemelmajer de Carlucci. CCyCN edición Astrea.
“La tutela jurisdiccional constituye, la última de las tutelas previstas por el ordenamiento, la destinada a operar cuando la observancia espontánea de los preceptos ha sido violada y han fallado todas las otras formas de tutela. Consecuentemente, los fracasos de la tutela jurisdiccional se traduce, inexorablemente, en un déficit de operatividad de las normas del derecho sustancial”4 c) Interpretación en el sentido de un Estado Democrático Ambiental: La interpretación que realiza la contraparte, no contempla el art 75 inc. 22 ni las pautas establecidas en el CCyCN, es una interpretación restrictiva que vulnera el debido proceso legal, el acceso a la justicia, la información pública ambiental y la tutela judicial efectiva, en clara contradicción con el compromiso asumido en el Acuerdo Escazú que debe ser valorado en sentido interpretativo hasta tanto adquiera operatividad. d) Corresponde al Poder Judicial ejercer un debido control de legalidad: No estamos analizando -ni le pedimos al Poder Judicial que lo haga-, la conveniencia o acierto de las políticas adoptadas por la Administración Provincial, sino que estamos reclamando la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de una resolución que pretende sustituir la voluntad constituyente y legislativa ambiental posterior, exigiendo el cumplimiento del plexo normativo aplicable al caso. El control de convencionalidad fue explicado por primera vez en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, cuando señaló que: “ el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.5 Actualmente, la jurisprudencia de la Corte IDH explica que el mismo: a) comprende a todos los órganos del Estado, en todos sus niveles, en el marco de sus competencias y de las regulaciones procesales correspondientes;6 4 Luminoso, Angelo, Quale proceso per la familia e i minori, Milano, Giuffré,1999, p. 27.
5 Corte IDH . Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C № 154, párr. 124.
6 Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C № 158, párr. 128;
b) abarca tanto la CADH así como también otros tratados c) incluye asimismo las resoluciones de la Corte IDH tanto en su competencia contenciosa como consultiva,7 y d) permite derogar normativa interna incompatible con la CADH , pero a su vez funciona como parámetro para erradicar prácticas contrarias a los valores que inspiraron la convención. Finalmente, al no imponer la CADH un modelo sobre cómo se tiene que llevar adelante el control de convencionalidad, éste abarca el análisis de compatibilidad entre el tratado internacional y la norma que el juez, o el operador de justicia de que se trate, tiene que analizar (normativo), la aplicación concreta y específica que tenga una práctica que va en contra de la Convención; entonces el control de convencionalidad funciona como una pauta interpretativa y, finalmente, en la etapa de ejecución y cumplimiento de derecho interno.8 Con motivo de la opinión consultiva de la Corte Interamericana OC 23/17, la misma manifestó que el derecho a la participación de los ciudadanos en la dirección de los asuntos públicos se encuentra consagrado en el artículo 23.1.a) de la Convención Americana (El artículo 23.1.a) de la Convención Americana establece que “todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la importancia de la participación pública en la toma de decisiones medioambientales como garantía procesal del derecho a la vida privada y familiar. Asimismo, ha subrayado que un elemento esencial de esta garantía procesal es la capacidad del individuo de impugnar actos u omisiones oficiales que afectan sus derechos ante una autoridad independiente, así como de participar activamente en los procedimientos de planificación de actividades y proyectos, a través de la expresión de sus opiniones. Es el sentido que debe darse -alineado con los nuevos derechos y garantías y la incorporación de los tratados de DDHH con rango constitucional-, al mandato de proveer a la protección del derecho a un ambiente sano del art. 41 CNA., que incluye el acceso a la Justicia conforme el art. 75 inc 22 CNA. El mandato de que toda autoridad debe proveer del 7 Corte IDH Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC -21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A № 21,párr. 31, y Corte IDH .
8 Andrés Rousset Siri.Los derechos humanos y el control de convencionalidad en la futura Constitución
derecho y del acceso a la justicia para reclamar la protección del derecho vulnerado o en peligro de ser vulnerado, incluye a la rama Ejecutiva -que en este caso reniega de tal derecho de acceso a la Justicia- y al Poder Judicial que debe meter en caja -la caja constitucional y convencional- a las normas que no superen el test de constitucionalidad. Por último, se invocan los art. 18, 26 y especialmente el art. 27 motivo por el que la postura del Gobierno – representada en este caso por Fiscalía de Estado y por Departamento General de irrigación- constituye una afrenta directa al acuerdo Escazú, en cuanto se viola el principio de convencionalidad al intentar invocar legislación interna -que además está abrogada por la reforma de la CNA de 1994- contra el texto del tratado suscripto frustrando su letra y su espíritu para denegar el acceso a la justicia. e) Preeminencia del art. 32 de la LGA 25675: Que, ante el embate de razonamientos procesales y administrativistas puramente formales, dignos del apotegma “El Estado soy Yo”, cabe recordar que ningún derecho administrativo en sí está garantizado por la letra expresa de la Constitución Nacional Argentina. El Estado de Derecho Ambiental sí tiene andamiaje y no así el estado de derecho administrativo anterior a la reforma constitucional de 1994, destinado a reconocer alguna prebenda a los súbditos -pero pocos y a pocos-. El derecho a un ambiente sano y equilibrado si está reconocido en la Constitución Nacional Argentina (art. 41 CN). ¿Cómo no se le va a dar prioridad a éste? Siguiendo este razonamiento se dicta esta ley que es de orden público, garantizando el acceso a la Justicia -lo que incluye no dilatar por años la sentencia con formalidades improcedentes-. El art. 32 de la LGA 25675 de presupuestos mínimos ingresa en el plano procesal porque el derecho al ambiente tiene alta estima en el orden constitucional. Y, por si fuera poco, el art, 2 ap. II del CPCCMza enaltece el respeto a la dignidad humana, que conlleva el respeto al derecho humano a un ambiente sano. Dignidad Humana que ha sido receptada en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 51 y 52, de manera que: “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos...”
Así las cosas, la Administración tiene el deber-derecho de actuar cumpliendo la normativa que enmarca su actuación como burocracia activa de un poder democrático y cuando así lo hace, se adecua a la Ley 9001 (art. 1 ap. 1 inc. b), evitando incurrir en ritualismos inútiles o, en general, en requerimientos innecesarios, dilatorios o frustrantes de derechos (art. 1 inc. 1 d). Las normas deben ser interpretada dentro de los paradigmas constitucionales y convencionales actuales. No se puede pretender sostener una interpretación acartonada, vetusta, decimonónica, de una norma y hacerla valer contra el acceso a la Justicia, derecho que como ya se dijo, se encuentra previsto en el Acuerdo de Escazú. Todo tratado de Derecho Administrativo escrito antes de la reforma -o con mentalidad de antes de la reforma- deberá ser concienzudamente revisado, so pena de quedar desfasado de los precedentes “Salas Dino” y “Mamaní” del más Alto Tribunal de la Nación, que pasa por alto toda objeción de índole administrativo y rechaza la defensa de incompetencia de la Asesoría de Gobierno de la Provincia de Salta, para avocarse directamente al caso en salvaguarda del ambiente. Por lo menos, mi parte no se atrevería a cuestionar los conocimientos del más Alto Tribunal de la Nación sobre competencia, derecho administrativo y defensa del ambiente, y la última vez que el Gobierno de los mendocinos así lo hizo el resultado fue infortunado. Lo que se decide es sobre el fondo, no es una mera contestación; lo que se pone en juego es si se puede poner una ley provincial, anterior a la reforma constitucional, por encima de la Constitución Nacional de 1994 y los Tratados internacionales con jerarquía constitucional que garantizan el ambiente sano, o el acceso a la Justicia consagrado asimismo por el art. 32 de la LGA 25675, entorpeciendo su ejercicio con trabas formales. Se juzga, en definitiva y la postre, la validez del orden público ambiental democrático. f) El estado ambiental de Derecho Que siguiendo a Vanossi y Bidart Campos se puede afirmar que el Estado de Derecho democrático es el poder políticamente organizado en una sociedad a través de un sistema constitucional orientado a la protección de los valores supremos -calidad de vida, libertad, igualdad, derecho a un ambiente sano, entre otros-, cuyo lineamiento principal es el respeto a la persona humana, su dignidad y sus derechos fundamentales. El Estado Ecológico del Derecho nace con la incorporación de la cláusula ambiental en la Constitución Nacional (art. 41 complementado con el art. 43) "...queda incorporada a nuestro texto constitucional la noción de desarrollo sustentable o sostenible
que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada"9 "... Cobra especial relevancia la elección de los mecanismos institucionales que posibiliten la efectiva adopción de un modelo sostenible de desarrollo. En tal sentido, el ropaje institucional adecuado debe encuadrarse dentro de los lineamientos de una democracia participativa"10. Por lo tanto, las contestaciones de la contraparte se deben merituar en función del derecho procesal constitucional, en base a su contribución de clarificar el peso de la variable ambiental en el caso que se juzga, enmarcada dentro de un modelo sustentable de desarrollo. Su aporte a la arquitectura de la elección de alternativas que se presenta al Tribunal, no puede cegar información conducente a tomar la decisión que protege la calidad de vida, aportando una visión neta y exclusivamente formalista que no valora la importancia de los bienes jurídicos en riesgo y no considera en su interpretación normativa los derechos fundamentales reconocidos y protegidos constitucionales en el art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional. C) TERCERA CUESTIÓN: Legitimación. Procedencia. Alegar que sólo el Fiscal de Estado se encuentra legitimado para cuestionar una norma en abstracto exigiendo a cualquier otra persona la acreditación de un perjuicio concreto, efectivo y actual y de un interés jurídico especial, diferenciado, de orden personal, particularizado y concreto; exigiendo que el acto lesivo debe afectar al demandante y sufrir sus efectos, constituye una visión tan sesgada como arcaica de la realidad jurídico normativa que es intolerablemente lesiva del debido proceso dentro del derecho procesal constitucional. Por otra parte, “...Desde esta perspectiva, la incorporación de "Nuevos Derechos y Garantías” por la reforma constitucional de 1994 ha provocado crecientes demandas sociales que exigen de los tres poderes del Estado, darle contenido al derecho a "un ambiente sano, apto y equilibrado para el desarrollo humano” (artículo 41 C.N). En el ámbito de competencia del Poder Judicial, de esta nueva problemática "deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales” ("Mendoza”, Fallos: 329:2316). Igualmente ha debido el Tribunal expedirse frente a las sustanciales y dinámicas transformaciones de las 9 SABSAY, Daniel A., "La protección del ambiente en el marco del Desarrollo Sustentable", SJA, 20/08/2014, p. 2.
10 SABSAY, Daniel A., ob. cit., p. 4.
pautas de consumo en nuestro país, dando vigencia a las normas que establecen esquemas de juicios colectivos para usuarios y consumidores ("Halabi, Fallos: 332: 111, y CSJ 361/2007 (43-P) CSl "PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales, sentencia del 21 de agosto de 2013), y diseñando nuevos instrumentos para asegurar el dictado de sentencias útiles en ese tipo de casos (CSJ 1145/2013 (49-M) /CSl "Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo, sentencia del 23 de septiembre de 2014). Este es un conflicto sobre la protección de derechos de incidencia colectiva y hallándose en juego garantías constitucionales y convencionales, no se las debe confrontar en paridad con reclamos de orden inferior o intereses patrimoniales de dominio público. Sobre este punto seguiremos las enseñanzas magistrales de la Dra Aída Kemelmajer de Carlucci en la resolución de la causa N° 46.698 caratulada : "Unión del Centro Democrático y ot. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Acción de Inconstitucionalidad" y la causa N°46.713 "FALASCHI, Ariosto Joaquín c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Acción de Inconstitucionalidad" la cual se acumula con la anteriormente mencionada. La sentencia fue resuelta , el 4 de mayo de 1989 por la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia quien fallando en definitiva Resuelve: Hacer lugar a la acción de inconstitucionalidad interpuesta por los Sres. Ariosto Falaschi y Rubén Pérez Diez y, en consecuencia declarar la nulidad, con efectos generales, del Decreto N° 169/89 emanado del Poder Ejecutivo de la Provincia …" En aquella oportunidad se plantea los interrogantes sobre si es procedente la acción interpuesta y la legitimación de los actores para interponerla. Sobre la legitimación activa, los actores sostenían que ostentaban un interés legítimo desde que en la acción de inconstitucionalidad no se requiere un derecho subjetivo individual cuando hay comprometido un interés público. El fiscal de estado exigía que fuese parte interesada y que el acto afectara el interés del accionante, por lo que éste debía explicar en qué consiste la lesión actual o interés legítimo que invoca. Similar postura tozudamente se sostiene en este caso. La Dra. Kemelmajer de manera brillante dilucida la cuestión diferenciando los casos en donde sólo estaban en juego intereses exclusivamente individuales, de los casos en los cuales se invocan intereses públicos. “En consecuencia, si se atacan leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos, etc…, que afectan derechos patrimoniales, cabe exigir como lo hace el art. 223 del Cód.
Proc. Civ. de Mendoza- la lesión a un interés individual, particular; en cambio, cuando se afectan intereses públicos, la cuestión de la legitimación adquiere otro tipo de ribetes , debiendo admitirse pautas más flexibles.” Aclara que esta distinción no es ninguna novedad en el Derecho Público Provincial, marcando una sentencia de 1904 de la Corte Bonaerense recaída in re “Sánchez Viamonte y otros c/ Asamblea Legislativa”. Menciona asimismo, que el fallo no fue aislado en el ámbito bonaerense, pues la Corte reiteradamente dijo que las leyes, decretos y ordenanzas que estatuyan sobre derechos políticos y que afectan, por consiguiente a las libertades públicas y a todas las garantías acordadas por la ley fundamental, son actos que con mayor razón que otros reclaman la intervención del Poder judicial erigido a este respecto en institución política. Explica que la jurisprudencia de la Corte Bonaerense es en esta materia de gran valor, pues la acción o demanda de inconstitucionalidad prevista en el art. 144 inc 3° de la Constitución de Mendoza, reconoce su fuente en el art.149 inc 1° de la Constitución de la Provincia de Bs.As. En aquella oportunidad los antecedentes jurisprudenciales no guardaban analogía con el caso, por lo que tal jurisprudencia no resultaba aplicable; tal como ocurre en el presente caso llevado a conocimiento de la Suprema Corte de Mendoza. La Dra. Kemelmajer adelantaba que “En suma, no puede dudarse de que el ensanchamiento de la legitimación es un imperativo de los nuevos tiempos.” La ministra preopinante sobre este tema dijo: "...Por todo lo expuesto me parece insuficiente el argumento de la demandada en el sentido de que no es la acción de inconstitucionalidad la vía para canalizar estos intereses insinuando que el Tribunal no puede modificar la acción. Insistió en que no existe un denominado ‘interés simple’; hay un verdadero ‘interés público de naturaleza política’. ...Todo lo dicho me persuade de la legitimación de los Sres. Pérez Diez y Falaschi". Resaltando que aún cuando así no se lo entendiera, debía recordar que en materia de inconstitucionalidad, la Corte Nacional tiene reiteradamente dicho que poco importa el nomen iuris. Concluyendo que de seguir la tesis de la demandada nunca hubiese nacido el amparo, pues debe recordarse que fue la propia vía procesal la que se originó en la decisión judicial. Dentro de los argumentos menciona que en el orden local, esta acción por innominada que fuere, se fundaría indubitablemente en el art. 33 de la Constitución de
la Nación, que establece que las declaraciones, derechos y garantía que enumera la constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantía no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo. Nos enseña que cuando están en juego intereses públicos, no se considera vulnerado el principio de la separación de poderes frente a un fallo. Ya en aquellos tiempos Aída contemplaba la interpretación teleológica que años después quedaría contemplada en el CCyCN, esbozando que “en razón de que la riqueza de la actividad humana no puede desentrañar con el descubrimiento de uno sólo de los modos que tiene para expresar su voluntad (el lenguaje), es menester acudir a la télesis, la finalidad de la norma...” Parafraseando a la Maestra Kemelmajer, “...en este caso hay un verdadero ‘interés público de naturaleza...” ambiental Asimismo, pone de relieve la interpretación valorativa o por los resultados, exponiendo que la Corte Nacional tiene reiteradamente dicho que uno de los índices más seguro para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema en que está engarzada es la consideración de sus consecuencias. "En mi opinión -dice la ministra- la posición sustentada no tiene hoy andamiaje normativo ni jurisprudencial ni doctrinal. ...Cuando el Estado no puede ser llevado ante los tribunales, estamos fáctica e injustamente ante el hecho de irresponsabilidad. …Lo debatido en el sub lite es una cuestión eminentemente jurídica, cual es el saber si se ha cumplido o no con los recaudos constitucionalmente impuestos...” “De todo lo expuesto …concluyo para este punto: a) La cuestión debatida, estrechamente vinculada a cuestiones electorales, es judiciable por ante esta Suprema Corte...” Si analizamos la contestación de la demandada, podemos cotejar que no tiene elemento alguno para envidiar a la postura de la defensa en 1989 con la única diferencia que el interés público en el presente caso es de naturaleza ambiental. Ahora volvamos al mes de octubre de 2018, luego de la reforma constitucional de 1994, la ley 5961 del año 1992 y la reforma del Código Civil y Comercial en el año 2015 (ley 26.994), podremos observar la dicotomía y la falta de adecuación normativa y axiológica de la postura formalista, ritualista que sostiene la contraparte con el conjunto de preceptos, principios y valores que informan el Estado de derecho ambiental, desconociendo esto último por completo.
En relación a la objeción de la única titularidad de la protección del ambiente en el caso de la defensa de intereses difusos, hay que destacar que la constitución de la provincia de Mendoza sólo le atribuye la defensa del patrimonio de la provincia y el resto provienen de distintas resoluciones considerando que el ambiente era un bien de dominio público. Sin embargo, a partir del fallo Bahamondez se considera al ambiente es un bien colectivo, no siendo patrimonio del Estado. Por el contrario, la CNA de 1994 pone en cabeza de todos los habitantes el deber de cuidar el ambiente y como obligación de cumplimiento de todas las Autoridades el proveer a su protección. La doctrina reseñada en el fallo Bahamondez no permite la apropiación exclusiva o excluyente de ninguna clase y los intereses difusos quedan incluidos en la órbita de la defensa de cualquier persona interesada en mantenerlos indemnes. En materia de daños, el deber primero es proteger, después recomponer y por último reparar. Así lo ha receptado el CCyCN en los art. 1710, reconociendo legitimidad para reclamar por medio de una acción preventiva a quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño. La ley general del ambiente es posterior a las resoluciones que permitían a fiscalía ser el único titular. El art 41 CN dentro de los sujetos legitimados para plantear un amparo no excluye a estos sujetos para plantear la legitimidad. Resulta lamentable que la demandada decena de años después de los fallos que protegieron Llancanelo, no haya aprendido del resolutivo, formulando artificios formales que persiguen la finalidad de frenar el análisis constitucional y convencional de la resolución 249. Con relación a Llancanelo, el Juez de instancia con una claridad de la que carecen muchos que hoy se dicen protectores del ambiente, señala que es el riesgo -no la lesión actual efectiva- la que delimita el objeto de la litis. La Excma. Cámara confirma el fallo apelado y así protege el sitio RAMSAR. Finalmente La SCJMza en la causa nº 78.245 caratulada: "Y.P.F. Sociedad Anónima en j° 80.866 Asociación Oikos Red Ambiental c/ Gob. de la Prov. de Mza. p/ Acc. de Amp. S/Inc. Cas.”., haciendo gala de un profundo conocimiento del significado del art. 32 de la LGA 25675, declara su repugnancia a resolver fundándose en cuestiones formales cuando se presenta un interés público superior. La SCJMza deja muy claro lo la lleva a proteger de la depredación el humedal Llancanelo:
“... consideramos acertado el criterio de ambas instancias en tanto y en cuanto han supeditado la explotación petrolera autorizada por la Resolución impugnada a la efectiva previa delimitación del área natural protegida porque encuentra su fundamento: a) en la prohibición legal expresa; ya que esa circunstancia determina la posibilidad o no de la explotación en el sentido de prohibir dicha explotación dentro de las áreas naturales protegidas; b) en la garantía constitucional; puesto que es la única posición que se ajusta a la garantía constitucional contenida en el art. 41 CN y que se impone a todas las “autoridades”, quienes “proveerán a la protección de esos derechos”, ya que “una eficaz tutela del medio no puede esperar a que se produzca el daño a la naturaleza, que muchas veces va a ser irreparable” (Guillermo Escobar Roca, La ordenación constitucional del medio ambiente, Fundación para la Investigación y Desarrollo Ambiental, Dykinson, Madrid, 1995, p. 117); y c) en el deber constitucional; por cuanto es la única posición coherente con el deber impuesto a todos los habitantes respecto del ambiente sano por el art. 41 CN, que –afirma- “tienen el deber de preservarlo”, ya que en tanto “sujetos del deber constitucional, no sólo deben omitir cualquier actividad lesiva del ejercicio del derecho de disfrutar del entorno, sino que están obligados de forma más intensa a contribuir a su preservación” (Raúl Canosa Usera, Constitución y medio ambiente, Ciudad Argentina y Dykinson, B. Aires-Madrid, 2000, p. 201). D) CUARTA CUESTIÓN: Daño. el CCyCN amenaza cierta. El peligro ya es un daño. Una vez que se produzca un daño irreversible y absoluto vamos a descubrir que el agua era subterránea, que se dictó una resolución contra la Constitución y la ley, que Irrigación no tenía facultades para dictar la resolución 249 y que la única forma operativa, va ser la vía del amparo -tardío muy posiblemente- y que los legitimados para actuar van a ser las mismas personas a las cuales se les deniega la posibilidad de hacer algún planteo respecto de una inconstitucionalidad que se revela evidente. Si Fiscalía, pretendiendo ser el único legitimado para cuestionar la constitucionalidad de una norma, cuando no advierte la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 249, afecta derechos fundamentales y niega el acceso a la justicia a todos. El problema radica en la falta de acceso real a la justicia en materia ambiental, otorgando funciones de garante ambiental a un órgano que tiene
constitucionalmente atribuciones de protección patrimonial del fisco y que cuando entiende comprometido tales intereses priva de acceso a quien reclama la inconstitucionalidad. En definitiva, se está violando el art 32 de la LGA, creando obstáculos artificiales con el único fin de retrogradar lo suficiente la declaración de una inconstitucionalidad de la ley para poder dañar el ambiente y una vez operado un daño absoluto e irreversible recién entonces reconocer que debía declararse inconstitucional y respetar el CCyCN. Exigir como sine qua non, basados en el Código de Vélez, la existencia de un daño cierto, efectivo, individual, determinado, mensurable, y determinable con circunstancia de modo, tiempo y lugar es dejar absolutamente descalabrado todo el sistema de la ley general del ambiente , negar el principio de prevención y vaciar de contenido totalmente el principio de precaución. Resulta evidente que el Derecho es una integralidad, que el CCyCN se ha establecido como un sistema de derecho común en el cual las fuentes también son los principios y valores esenciales que deben guiar a juez para el buen decidir y proteger la calidad de vida de los habitantes con los pronunciamientos ante los embates de los poderes público que con medidas irracionales pretende sentar las bases para catapultar los daños al ambiente. Ya en el fallo Kattan se reconocía que cualquier ciudadano acudiera a los tribunales sin tener un daño concreto solicitando la derogación de una resolución por ser contraria a la constitución y las leyes. Esto era la manifestación del Estado democrático de gobierno donde se empezó a reconocer un incipiente derecho al ambiente. Y se dejó asentado que el peligro de lesión al ambiente era una violación del derecho al ambiente, mucho antes de la reforma de la CNA en 1994 y del CC y CN. Con posterioridad a la reforma del año 94 se amplía la legitimación activa constitucional para el amparo en defensa del ambiente. Siendo que el amparo es la vía más extrema, el último remedio, ergo está legitimado para acudir por la vía de la inconstitucionalidad. Caso contrario estamos negando la facultad que tiene la Suprema Corte de revisar la constitucionalidad de las leyes simplemente porque todo debería entrar por la vía del amparo. Antes que prevenir, Fiscalía sostiene que todo derecho opera in extremis Disloca la evolución en materia civil en donde se ha cambiado el eje del daño concreto por el peligro de daño. Todos estos fallos serían impensados con el nuevo CCyCN que ha dado como sustrato de derecho común principio de derecho la prevención.
Se produce una subversión del orden jurídico tratando de sostener al daño concreto por el peligro de daño exigiendo en primer lugar lo que precisamente quiere evitar, colocando como última opción. La contestación no respeta ni siquiera considera, como parte de la evolución y consolidación hacia un Estado de Derecho Ambiental, la Declaración de Jueces sobre Justicia Hídrica, Brasilia. Esta Declaracion fue presentada en la Conferencia de Jueces y Fiscales sobre Justicia Hídrica en el 8° Foro Mundial del Agua en Brasília (Brasil), celebrado del 18 al 23 de marzo de 2018 y sirve como guía para promover la justicia hídrica a traves de la aplicación de la legislación sobre el agua y el Estado de derecho en materia ambiental. En su Principio 1, se cataloga al agua como un bien de interes publico, debiendo el Estado ejercer el manejo de todos los recursos hídricos protegiendolos en conjunto con sus funciones ecologicas asociadas, en beneficio de las generaciones presentes y futuras, así como de la comunidad de vida sobre la Tierrra. Establece que el principio precautorio debería aplicarse en la resolucion de disputas relacionadas con el agua dulce, y más importante es que debiera ser así, aún a pesar de la incertidumbre científica o la complejidad respecto de la existencia o el alcance de los riesgos de danos graves o irreversibles al agua, la salud humana o el medio ambiente, considerando los jueces la mejor informacion científica disponible. Asimismo y de conformidad con el principio in dubio pro natura, establece particularmente el in dubio pro aqua, y en caso de incertidumbre, las controversias ambientales e hídricas ante las cortes deberan resolverse, y las leyes aplicables interpretarse, de la manera en la cual sea mas probable proteger y conservar los recursos hídricos y los ecosistemas relacionados. Considera en su Principio 10 que los jueces deberían esforzarse para lograr el debido proceso en la justicia hídrica, asegurando que las personas y los grupos tengan acceso adecuado y facil a la informacion sobre los recursos hídricos y los servicios a cargo de las autoridades publicas, la oportunidad de participar significativamente en los procesos a traves de los cuales se adopten decisiones relacionadas con el agua, y tener acceso efectivo a procedimientos judiciales y administrativos para la remediacion y compensacion. Si adoptásemos una postura congruente con la realidad actual del Estado de Derecho Ambiental, dejando de lado una rancia, tendríamos la capacidad de hacer extensivo este Principio 10, a todos los que tienen a su cargo la protección y gestión de nuestro medio y de sus recursos.
Si la norma fue creada con anterioridad a un Tratado de Derechos Humanos, poco importa lo que quiso el legislador si ello no es compatible con esas nuevas normas supranacionales. Queda en manos de VE., como garante de la legalidad y legitimidad de las normas jurídicas, restaurar los derechos conculcados. E) QUINTA CUESTIÓN: Convención de Viena. Por último y no menos importante, se retira que es indudable que en el caso de marras se viola de forma palmaria la Convención de Viena, ya que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. III- HECHOS RECONOCIDOS Que como dice la Maestra Noelia Torchia que “las aguas subterráneas son aquellas que requieren la intervención del hombre para su alumbramiento” 11 Que el hecho afirmado por mi parte en relación a que las aguas de formación entran en el concepto señalado y que corresponde se aplique la normativa de aguas subterráneas no ha sido negado en ningún punto del extenso escrito de Fiscalía o de Departamento General de Irrigación. Es claro entonces que los hechos afirmados por una parte y no negados oportunamente por la contraria integran inconcmoviblemente la plkataforma del decisorio, tal como reiteradamente lo tiene afirmado V.E. Por ende estas aguas -de formación- alumbradas por la intervención del hombre debe sujetarse a las normas de orden público de aguas subterráneas. No puede colegirse prima facie que tales aguas puedan escapar a las prioridades que se establecen o que deban excepcionarse por resolución inferior de HTA – DGI de la regulación de orden pùblico. En todo caso, como siempre debe ser conforme la Constitución de Mendoza y la CNA., es facultad de la Legislatura -y no de un mero órgano administrativo- dictar las leyes complementarias a los presupuestos mínimos de protección ambiental. Cualquier otra postura repugna a la Carta Magna provincial. IV- RESERVA Que para el hipotético e improbable caso de que VE hiciera lugar al planteo de la contraparte en la contestación interpuesta, desde ya mi parte hace expresa reserva del recurso federal previsto por la ley 48, por afectar el decisorio los derechos de garantía y defensa a un ambiente sano, de acceso a la Justicia previsto por el Acuerdo Escazú, de defensa y debido proceso legal y en cuanto se ha puesto en juego la validez de un derecho 11 Noelia Torchia, Derecho y Administración de Aguas. Mendoza, Libro de Mathus Escorihuela Ed. Del Autor, 2007. Pág. 107
contenido en una norma nacional de orden público LGA 25675 y la resolución ha sido contraria al derecho que se pretendió hacer valer, alcanzandose la privación mediante sentencia no fundada en ley.POR TANTO, A V.E. PIDO: 1-Tenga por contestado en tiempo y forma la contestación articulada; 2- Rechace la misma con costas; 3- Tenga presente la reserva de recurso extraordinario de la Ley 48 oportunamente efectuado.PROVEER DE CONFORMIDAD. SERA JUSTICIA.-
LUIS GABRIEL ESCOBAR BLANCO Abogado Mat. SCJ MZA-3473Mat.SCJN Tº75 Fº 267