RECURSO JERÁRQUICO. NULIDAD DE PROCEDIMIENTO – VICIOS GROSEROS SUSPENSION ORDENE CONSULTA Y PARTICIPACIÓN. RESERVAS. Al Sr.: GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE MENDOZA LIC. ALFREDO CORNEJO S
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D Ref: Expte.EX-2018-02239040RESOL.-2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT
Con la mayor consideración: GABRIEL AGUSTIN SANCHEZ MENDOZA, abogado, Matrícula Nº 9292, en representación de la Organización IDENTIDAD TERRITORIAL MALALWECHE, organización política representativa del Pueblo Mapuche en la Provincia de Mendoza y particularmente INANLONKO del LOF LIMAY KURREF , personería jurídica N° 754/2014 inscripta en el RENACI del INAI, con domicilio en calle Zapata 328, CP 5613, Malargüe, Mendoza; ante el Sr. Gobernador respetuosamente nos presentamos diciendo: I. PERSONERÍA. Que solicito se me conceda la franquicia establecida por el art. 120 de la LPA 9003 a los fines de acreditar la personería invocada por Organización IDENTIDAD TERRITORIAL MALALWECHE y particularmente INANLONKO del LOF LIMAY KURREF . II. DOMICILIO LEGAL De acuerdo con el mandato dispuesto por art. 125 de la Ley 3.909 o la Ley que la reemplace (Ley N° 9003), constituimos domicilio legal en este acto, en Av.General Roca 328, Malargüe, Mendoza, CP 5613, correo electrónico: malalwechejurídico@gmail.com. En el caso de ser necesario constituir domicilio legal en la Ciudad de Mendoza también, lo fijamos en calle Necochea 31, 1º Piso, Of. 7 de la Ciudad de Mendoza. Solicitamos se nos conceda el plazo previsto en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo para justificar la personería invocada y atento a la urgencia y la distancia del domicilio de los recurrentes en el Departamento de Malargüe, Mendoza. III- PLAZO: Se efectúa esta presentación conforme lo estatuido por el art. 154 y lo concedido por el art. 1 ap III inc c) LPA 9003
IV. OBJETO En legal tiempo y forma, conforme los términos de los artículos 179 y ss. de la Ley 3.909 de Procedimiento Administrativo, o la Ley que la reemplace (Ley N° 9003), venimos a interponer recurso jerárquico contra la Resolución N° 2018417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT, de fecha 06 de Agosto de 2018 , originaria de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial; Resolución que fuera formalmente notificada en el expediente a esta parte en fecha 22/10/2018.La comunidad indígena recurrente pretende que resuelva en forma definitiva el fondo del asunto planteado. Como tal, habiéndose, requerimos se declare inexistente o se revoque y anule por sus vicios groseros la Resolución impugnada y se disponga, en forma inmediata y urgente el procedimiento de CONSULTA Y PARTICIPACIÓN por parte de la Organización Malalweche, particularmente el Lof Limay Kurref Se pide también la SUSPENSIÓN de cualquier actividad tendiente a la extracción de hidrocarburo mediante procedimientos no convencionales también denominada “fracking” o relacionada con la misma, realizada en nuestro territorio ancestral MAPUCHE sin la correspondiente consulta previa y la aplicación efectiva de las demás sanciones previstas por la Ley Provincial N° 5961 hasta tanto se de fiel cumplimiento a lo previsto en el ordenamiento legal. Actuar en contrario, implicaría que la administración tenga conocimiento de un actuar ilícito y permita su continuación en el tiempo y la perpetuación de sus efectos, despojando a nuestra comunidad de sus derechos legales, negando sus garantías constitucionales y apartándose del claro mandato resultante de los Tratados Internacionales suscriptos por la República Argentina (Ley 9003 art. 1, ap I. Inc a y b; ap. II inc a), f)1)2)3); ap. III inc. a) b) c) d) e) f). Todo esto por MANIFIESTA ARBITRARIEDAD Y VICIOS DE PROCEDIMIENTO. Ello, en tanto como Acto Administrativo, la Resolución n°417-E, de fecha 06/08/2018, le ocasiona a los recurrentes, un GRAVAMEN IRREPARABLE, en virtud de los derechos humanos de raigambre constitucional y convencional que dicha resolución conculca; solicitamos expresamente se declare la INEXISTENCIA o NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución ut supra mencionada. Específicamente se solicita también la INEXISTENCIA o NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT y de todo procedimiento que, despreciando la situación de vulnerabilidad de la comunidad, ha dejado se cumplir con su deber constitucional y convencional de un debido proceso administrativo y derecho de defensa, que garantice la tutela de los derechos mediante un obrar servicial de la función administrativa (art. 49 LPA 9003). V.- PROCEDENCIA: El presente recurso jerárquico es interpuesto en forma directa ante el superior, siguiendo la moderna doctrina receptada por la nueva Ley de Procedimiento Administrativo N° 9003 y con entrada en vigor en fecha 01/11/17, que en su artículo N° 179 que establece: “El recurso jerárquico procede contra actos definitivos o asimilables, y debe deducirse dentro de los quince (15) días desde que la decisión recurrida fue notificada al interesado.
No resulta necesaria la articulación de la revocatoria previa y sólo causará estado en sede administrativa cuando haya sido resuelto de manera definitiva por el Gobernador o el órgano máximo superior jerárquico en el organismo o entidad de que se trate, quienes podrán resolverlo o delegar su decisión en el Ministro u órgano auxiliar equivalente…” Se solicita a la Administración que tenga la bondad de recalificar este recurso dando la vía de procedimiento adecuada en caso de no ser esta la que corresponda, solicitando se nos disculpe la ignracia en derecho administrativo y se nos conceda este beneficio (art. 1 ap. II inc. E LPA 9003) VI.- HECHOS: A continuación, se efectuará una síntesis de los hechos acaecidos en la pieza administrativa de referencia. Que el día 5 de julio de 2018 Pedro González y Juana Lila Moya, en carácter de LONKO e INANLONKO de la Organización IDENTIDAD TERRITORIAL MALALWECHE, e INANLONKO del LOF LIMAY KURREF, personería jurídica N° 754/2014 inscripta en el RENACI del INAI presentan un escrito (Nota NO-201802243602-GDEMZA-DPA#SAYOT) a la Dirección de Protección Ambiental (DPA) cuya directora es la Ing. Myriam Skalany, con copia al Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial, Lic. Humberto Mingorance, a fin de informarle que el territorio comunitario que posee la Comunidad LOF LIMAY KURREF se ve afectado por el Área Petrolera denominada “ Puesto Rojas” donde opera actualmente la Empresa “El Trebol S.A” y solicitar se realice el debido proceso de Consulta y Participación sobre los proyectos de Explotación petrolera de dicha Empresa. En aquella oportunidad adjuntan una copia de la inscripción de la personería jurídica del LOF LIMAY KURREF indicando que puede ser convalidada como toda resolución ministerial en el boletín oficial del gobierno nacional e informan de la ocupación actual a través de un mapa de geo-referencia del territorio comunitario elaborado en el marco de un registro de la propia Organización de Identidad Territorial Malalweche. Se le recuerda que la jurisprudencia ha establecido que es deber del Estado garantizar al Pueblo Indígena cada vez que se prevean medidas administrativas y proyectos que afecten a las comunidades, demostrar que todas las dimensiones del Derecho a la Consulta Previa fueron garantizadas y que la misma se realiza en el marco de acuerdos con el Pueblo indígena. Finalmente, se indica que el derecho que se reclama, ha sido reconocido por la Provincia, por la Dirección de Protección Ambiental, en distintas piezas legales y resoluciones y en particular, el Decreto Reglamentario N°248/18 en su artículo 28, de fecha 05 de marzo de 2018, publicado en el Boletín Oficial del día 09 de marzo de 2018. Contestación de la “Dirección de Protección Ambiental”: A través de la resolución RESOL-2018-417-GDEMZA-DPA#SAYOT notificada el día 16 de agosto de 2018, le fue rechazada la petición del procedimiento de consulta previa y participación a la Organización Malalweche, Lof Limay Kurref argumentando: “Que la comunidad se encuentra reconocida y registrada por INAI mediante Resolución N° 754/14, de la cual acompañan copia y se agrega informe
obtenido por el superior jerárquico en el marco de la Evaluación de Impacto ambiental establecida en otro proyecto. Las constancias agregadas al expediente de marras con finalidad informativa, reflejan que la comunidad se encuentra asentada en el paraje Los Molles en el departamento de Malargüe, lejano al área de actividad hidrocarburífera Puesto Rojas”. “Que si bien se informa, mediante mapa de geo-referenciación elaborado por la propia comunidad, un desplazamiento de la misma; aquella circunstancia no es comunicada ni registrada por INAI. Por tanto, reconocer dicha manifestación por la autoridad ambiental, implicaría arrogarse competencias que le resultan ajenas, ya que recaen exclusivamente en el instituto”. “Que por lo expuesto, no surge en los términos del artículo 28 del Decreto 248/18 ( Reglamentario de la Ley 5961) ni de la norma supralegal de la Convención N° 169 de la OIT, que exista una afectación de la comunidad asentada en paraje Los Molles por la actividad desplegada en Área de Concesión Puesto Rojas. Aquello, impone la consideración de improcedencia de lo solicitado”. “Que lo expuesto no obsta ni implica desconocimiento del derecho de los presentantes de acceder a información pública, tal como surge de las garantías Constitucionales y Convencionales, tanto así como de la Ley 9003 y la Ley 9070”. La Directora de Protección Ambiental resolvió: “no dar lugar a la solicitud de procedimiento de consulta y participación en los términos solicitados por Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche, de acuerdo con los argumentos expuesto.” Recurso de Revocatoria: El día 31 de agosto de 2018 las Autoridades de la Organización Identidad Territorial Malalweche, organización política representativa del Pueblo Mapuche en la provincia de Mendoza, con personería jurídica en trámite en el Registro Nacional de Pueblo Indígenas del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), y Autoridades del Lof Limay Kurref, pers. Júr N°754/2014 inscripta en el REGISTRO NACIONAL DE COMUNIDADES INDÍGENAS del INAI presentaron Recurso de Revocatoria en los términos del artículo 177 de la ley 9003, contra el acto administrativo RESOL-2018-417-GDEMZA-DPA#SAYOT, invocando que el mismo resulta viciado y, por lo tanto, nulo. Invocan que la resolución es nula; ya que contiene vicios graves en el procedimiento según la Ley N°9003 de Procedimiento Administrativo de Mendoza; por otro lado, denunciamos que, sin prejuicio de lo anterior, esta resolución no se ajusta a derechos y es Inconstitucional. Denuncian los vicios de procedimientos Ratificamos que el TERRITORIO COMUNITARIO, en particular el campo de invernada, de la Comunidad LOF LIMAY KURREF se ubica en la intersección de la ruta 40 y ruta 222 tal como el mapa aportado, y está siendo afectado por el proyecto de explotación no convencional petrolera de la Empresa EL TREBOL en el Área Puesto Rojas. Contestación de la DPA al Recurso planteado: El día 17 de Septiembre de 2018, la DPA, Mediante RESOL-2018-550-EGDEMZA-DPA#SAYOT :
“Que frente a lo expuesto y los argumentos previos en la resolución RESOL-2018-417-GDEMZA-DPA#SAYOT, que no se reiteran en honor de brevedad y de que resultan conocidos por la recurrente corresponde el rechazo sustancial de la pretensión”. “Resuelve Admitir en lo formal y rechazar en lo sustancial el recurso de revocatoria contra la RESOL- 2018-417-GDEMZA-DPA # SAYOT, presentado por el Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche, de acuerdo con los argumentos expuestos.” VII- VIOLACIÓN ESPECÍFICA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: A- INEXISTENCIA y NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO POR IRREGULARIDADES QUE CONLLEVAN VICIOS GROSEROS Y GRAVÍSIMOS (art. 49 LPA 9003) 1a) INCUMPLIMIENTO DE DEBERES BÁSICOS Y MÍNIMOS DE LOS FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS EN SU DESEMPEÑO: Que, como declaración de principio, el reconocimiento a la pre existencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos está garantizada por la Constitución Nacional (art. 75 inc. 17 CNA) y por los Tratado Internacionales suscriptos que tienen jerarquía supra legal y legal. Cuesta que los burócratas de dura cerviz entiendan que el derecho administrativo carece del reconocimiento constitucional y convencional que se le reconoce a la pre existencia de los pueblos originarios. Esto establece una doble realidad: una vitual encerrada en un conjunto de papeles u hojas electrónicas y otra verdadera que tiene miles de años de precedencia. Si es cierto que ambas deben coexistir, no es menos cierto que la primera se haya al servicio de la segunda, que no puede ignorarla y que no puede llevar a subvertir el verdadero orden legal que se enfila al respeto de los Derechos Humanos Que, en los hechos esto se traduce en este caso concreto en que el funcionario incumple el claro mandato de LPA 9003 art. 1, ap I. Inc a y b. Con excusas banales se abstiene de ejercer la función administrativa conforme a Derecho y respetar la Constitución y los Tratados, encontrando formas rebuscadas de interpretar la ley en contra de las convenciones y despojarse y despojarnos de los valores jurídicos que informan las normas y su propia conciencia (art. LPA 9003 art. 1, ap II. Inc a) Que, más concretamente, el funcionario ha elegido el resultado jurídico que más dañe a nuestra comunidad, más desprecie su dignidad y mejor niegue los derechos que le son reconocidos como pre existentes. Que, mucho más concretamente, si lo que en los hechos se pone en duda es la exacta posicion geográfica que nuestra comunidad ocupa en un mapa, lo más fácil era suspender la decisión y preguntar al INAI si el reconocimiento a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que los pueblos originarios tradicionalmente ocupan es una realidad pre existente reconocible o necesita que un ignoto funcionario a 1000 km de distancia coloque un sellito en un papel para que sea visible a los ojos del burócrata local. (art. LPA 9003 art. 1, ap I. Inc b) Que muchísimo más concretamente, mi comunidad alza su voz para denunciar a aquella persona que en su función administrativa alteró uno de los fines del procedimiento administrativo que es la búsqueda de la verdad material, sustituyéndola por una parodia que le quita toda efectividad (art. LPA 9003 art. 1, ap I. Inc b),
llegando al resultado más anticonvencional posible (ap. 2 inc b) Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas Resolución aprobada por la Asamblea General [sin remisión previa a una Comisión Principal (A/61/L.67 y Add.1) Por el contrario, el correcto actuar de cualquier funcionario diligente -y respecto de cualquier persona humana-, hubiera sido que ante un hecho invocado y respecto del que se acompaña prueba, verificar si tiene asidero fáctico (art. LPA 9003 art. 1, ap II. Inc d2), cumpliendo su deber básico como funcionario (art. LPA 9003 art. 1, ap II. Inc f2) y disponiendo de los medios adecuados hubiera mandado una de los vehículos dobre tracción de la DPA que deberían controlar la actividad en Puesto Rojas a averiguar si se radica la comunidad donde afirma que está y que es muy cerca de la explotación que DPA debe controlar. Bastaba eso para respetar el derecho cuya operatividad se reclama (art. LPA 9003 art. 1, ap II. Inc e), tomando esta sencilla medida que hubiera sido eficiente para no frustar la pretnsión deducida y resolverla en plazo razonable (art. LPA 9003 art. 1, ap II. Inc f1), para luego determinar el encuadre jurídico correcto que respete (art. LPA 9003 art. 1, ap II. Inc d2) En su art 2, el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales de 1966 enumera las obligaciones de los Estados que lo han ratificado. Resalta la obligación del Estado de adoptar todas las medidas posibles "hasta el máximo de recursos que disponga" para lograr la "progresividad" en la garantía de los derechos que contempla el Pacto sin "discriminación" alguna. Y si el funcionario hubiera deseado ser un poquito más diligente, su hubiera enterado que la comunidad -como numerosas veces lo ha manifestdo y probdo se dedica al pastoreo de caprinos, no ha cultivar aferrado a la tierra. Un simple edido de informes a INTA le hubiera puesto en conocimiento de que el sistema de producción tradicional es extensivo y presenta particularidades como la práctica de la trashumancia, la estacionalidad marcada del ciclo productivo y la aplicación de estrategias de manejo para mantener la estacíonalidad, acaeciendo que normalmente la propiedad de la tierra es fiscal, siendo ocupada por los crianceros en forma permanente, hasta que aparece un ladino que pretende con una escritura formal de baja estofa desconocer el derecho ancestral pre existente reconocido a nuestra comunidad. No era tan dificil actuar con decoro y ser un servicial funcionario público recabando de oficio la prueba necesaria para alcanzar la verdad real (art. LPA 9003 art. 1, ap II. Inc c4). Bastaba una orden a algún agente cercano al Puesto Rojas, unos pocos litros de gas oil y un correo electrónico a INTA pidiendo informes sobre el pastoreo de caprinos. Se optó por una fingida manifestación de incompetencia y ni siquiera se siguió el procedimiento estatuido por el art. 5 LPA 9003, dado que si se consideraba que existiá conflicto lo pertiente era que lo resolviera el órgano superior y no denegar de plano el derecho, que debía ser siempre atendido (art. 6 inc d) LPA 9003) y resuelto; no descartado en perjuicio del administrado incurriendo en la infracción prevista por el art. 2 LPA 9003) En razón de lo previsto por los art. 49, 50 52 y cc se pide se declare la inexistencia o nulidad absoluta del procedimiento ante los groseros vicios en que se ha incurrido trnasgrediendo el orden jurídico y dictando una resolución que es consecuencia de decisiones que están en discordancia entre la situación de hecho reglada por el procedimiento administrativo. En virtud de la declaración de la inexistencia o nulidad absoluta, se deberá reencausar el procedimiento administrativo desde el inicio, excluyendo de su
tramitación a todos los funcionarios que han participado en el procdimiento nulo en razón de su evidente desapego al realizar las tareas mínimas que era su deber conforme 1b) INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES BÁSICOS Y MÍNIMOS DE LOS FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS EN TUTELAR LA SITUACIÓN DE COMUNIDADES En el caso del Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche lo antes reseñado adquiere particula relevancia, en cuanto las condiciones para alcanzar la tutela efectiva imponen al funcionario un mayor cuidado en su deber de caracter servicial (art. 1 ap III inc c) LPA 9003) en su tarea administrativa ante situaciones de vulnerabilidad (art. 1 ap III inc a) y b) LPA 9003). Los burocratas que tramitaron y decidieron en el reclamo expresado por Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche estaban más interesados en sacarse de encima la cuestión que en cumplir con su deber especificado en la ley, por lo que no se nos brindó asesoramiento jurídico para explicarnos que en caso de conflicto interjurisdiccional administrativo Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche tenia derecho a que decidiera sobre la competencia el organismo superior, o que teníamos derecho a que el funcionario motivara adecuadamente su decisión de declarse incompetente y poder recurrir la misma para que se le indicara cual era su competencia y se le señalara que debe trabajar en la solución y no en la forma de denegar el derecho. (art. 1 ap III inc c) LPA 9003). Nada se informó a Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche, ni seles dijo que tenían derecho a ser informados No se les indicó que tenían derecho a asesoramiento interdisciplianrio gratuito y a que gratis podían pedir que INTA hiciera un informe -que seguramente ya está hecho gratis- sobre el pastoreo extensivo de caprinos, ya que el funcionario no quería -o no se le ocurrió siquiera-, mandar un correo electrónico gratis a INTA para que INTA gratuitamente le enviara información que era útil, pertinente, idónea y necesaria para alcanzar la verdad material -previa e imprescindible- para resolver sobre la petición (art. 1 ap III inc d) LPA 9003). En el derecho administrativo anclado en el siglo XVII el hecho del príncipe y la voluntad del rey eran la regla; en el siglo XXI el norte son los derechos humanos y el respeto a los pueblos originarios estatuido en la misma constitución. Por sobre los papeles o las hojas electrónicas guardadas en pulsos de las computadoras, existe un mundo verdadero. Y en ese mundo real los límites se miden siguiendo los principios expresados en el leading case Llancanelo: “...La delimitación del área deberá respetar los principio de participación propia de la actividad reglamentaria de la Administración y no podrá ser una exclusiva determinación unilateral de alguna repartición dependiente de la provincia demandada. No se trata de una mensura que delimite el inmueble fiscal o de una mensura con todas la formalidades legales como ha sugerido especializada doctrina local (ver Miguel Mathus Escorihuela, Tutela judicial del ambiente, en nota al fallo de primera instancia de estos actuados, en La Ley Gran Cuyo, 2003, p. 631). Se trata de la determinación del área fáunica que puede o no coincidir con el predio fiscal, puede abarcar propiedades privadas. Señala acertadamente esa misma doctrina citada que “El área natural protegida Llancanelo no tiene límites rígidos, a modo de líneas demarcatorias propia del deslinde de inmuebles. Al ser un sistema ambiental compuesto por múltiples elementos (suelo, flora, fauna, agua, etc.) configurativo de un ecosistema con biodiversidad propia, requiere del estudio, análisis e investigación de especialistas en distintas disciplinas vinculadas a la ecología. Ellos establecerán en base a la ciencia, cuáles son los contornos más o menos elásticos sobre el terreno,
que configuran el sistema Llancanelo, y consecuentemente, el área natural protegida específicamente” (Mathus Escorihuela,....”
“...La observación y comprobación personal en el sitio, en especial en las vertientes origen del Cari Lauquen, pone claramente en evidencia que la definición geográfica de la mensura obrante a fs. 61 es a todas luces inapropiada para determinar el alcance de la “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. El caprichoso trazado de la línea oeste de la reserva, recorriendo prácticamente el borde físico de la imprecisa costa de la laguna, no se condice con la actividad fáunica evidente y tangible que excede ese margen ya – de por síbastante dinámico....” Parafraseando este clara directiva de la Suprema Corte de Mendoza, así como los patos de Llancanelo no saben leer planos, las cabras que sustentan el Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche no entienden nada de mensuras, pero si saben mucho de pasturas y de cambios de estación. Es pretenciosa la afirmación burocrática de que los límites de una comunidad originaria los fija un mapa y que no son los que se vienen fijando desde tiempos acestrales o los que la naturaleza impone con las estaciones y el cambio climático, provocado por los ciegos que no quieren ver ni lo uno ni lo otro. Las particularidades del caso no tienen ninguna importancia en esta situación concreto para los administrativistas formalistas que decidieron en este caso (art. 1 ap III inc d) LPA 9003). En razón de lo previsto por los art. 49, 50 52 y cc se pide se declare la inexistencia o nulidad absoluta de la Resolución N° 2018-417-E-GDEMZADPA#SAYO y del procedimiento ante los groseros vicios en que se ha incurrido trnasgrediendo el orden jurídico y dictando una resolución que es consecuencia de decisiones que están en discordancia entre la situación de hecho reglada por el procedimiento administrativo. En virtud de la declaración de la inexistencia o nulidad absoluta, se deberá reencausar el procedimiento administrativo desde el inicio, excluyendo de su tramitación a todos los funcionarios que han participado en el procdimiento nulo en razón de su evidente desapego al realizar las tareas mínimas que era su deber conforme 1c) INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES BÁSICOS Y MINIMOS DE LOS FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS PARA RESGUARDAR LOS DERECHOS BÁSICOS Y LOS DERECHOS HUMANOS DEL ADMINISTRADO: Que tanto por tratarse de una situación específica contemplada dentro de las consideradas de vulnerabilidad, como por la falencia en el cumplimiento de los deberes más básicos que tienen los funcionarios públicos, es claro que el agente no ha prestado atención ni prioritaria ni común, ni atención suficiente para cumplir con un mínimo que permita llamar debido proceso a esta parodia administrativa. (art. 1 ap III inc f) LPA 9003). Se ha dejado huérfano de justicia a Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche porque la administración se considera incompetente para reconocer el mandato constitucional de respetar nuestros derechos constitucionales garantizados como pre existentes -de esa época en que no había mesuras, mapas, escrituras públicasporque un funcionario provincial no puede aplicar el art. 75 inc 17 de la CNA por sí mismo. En definitiva materialmente no se le a oido como corresponde y por eso se ha dictado una resolución que vulnera el interés jurídico de Lof Limay Kurref de la
Organización Malalweche. Si se hubiera prestrado atención, antes de manifestarse incompetente o aun después de hacerlo y antes de rechazar injustamente la pretensión, se hubiera dado audiencia al administrado para que se expresara y, en ese caso se le hubiera asesorado y explicado que el funcionario que se creía incompetente debía darle al caso una remisión de la causa y no el rechazo -o el funeral- de la pretensión. (art. 1 ap II inc c2) LPA 9003). Que por tal razón la decisión no ha sido fundada, ni razonada, ni tiene lógica, ni se funda en los hechos, ni reconoce siquiera el derecho aplicable. La motivación es aparente: son palabras ubicadas una al lado de la otra que simulan tener sentido. Por esto es que se afirma que no existió debido procedimiento y como consecuencia necesaria no hubo otra cosa que una arbitraria e imprudente decisión, carente de valor frente a la ley, los valores jurídicos, la constitución y los tratados. Un ejemplo de lo insconstitucional y lo anti convencional que se reputa nulo e inexistente. (art. 1 ap II inc c3) LPA 9003). Por esto se pide se declare 49, 50 52 y cc se pide se declare la inexistencia o nulidad absoluta de la Resolución N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT y del procedimiento ante los groseros vicios en que se ha incurrido transgrediendo el orden jurídico y dictando una resolución que es consecuencia de decisiones que están en discordancia entre la situación de hecho reglada por el procedimiento administrativo. Y en este caso se pide algo más, si no es mucho pedir. En Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche no hay expertos en derecho administrativo y viendo estas cosas ojalá nunca los haya. Por sentido común los integrantes del Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche, pensaron -creen aun- que lo del "informalismo" significa que basta señalar los vicios groseros y graves que se les ha causado hasta aquí, para que el Sr Gobernador aplique la ley y sancione con la inexistencia o nulidad absoluta estos agravios al derecho. Porque no es su deber saber derecho administrativo, ni les dan sueldo para eso; es su derecho saber hacer valer los derechos que se les reconocen pre existentes y desean vivir en paz porque creen en esa verdad. Y encuadrar los vicios en inexistencia y nulidades y decir los artículos en los que se basan es tarea rentada de los que deben servirlos y protegerlos. Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche pide que haga el Sr. Gobernador que cumplan. Humildemente piden que al resolver este recurso se aplique la ley, simplemente se aplique la ley. B- VICIOS GROSEROS Y GRAVES EN PARTICULAR 1) Contradicción de los Dictámenes: 1a) RESOL- 2018-417-GDEMZA-DPA # SAYOT "... Que la comunidad se encuentra reconocida y registrada por INAI mediante Resolución N° 754/14, de la cual acompañan copia y se agrega informe obtenido por el superior jerárquico en el marco de la Evaluación de Impacto ambiental establecida en otro proyecto. Las constancias agregadas al expediente de marras con finalidad informativa, reflejan que la comunidad se encuentra asentada en el paraje Los Molles en el departamento de Malargüe, lejano al área de actividad hidrocarburífera Puesto Rojas... Se ratifica que el TERRITORIO COMUNITARIO, en particular el campo de invernada, de la Comunidad LOF LIMAY KURREF se ubica en la
intersección de la ruta 40 y ruta 222 tal como el mapa aportado, y está siendo afectado por el proyecto de explotación no convencional petrolera de la Empresa EL TREBOL en el Área Puesto Rojas. “La falta de título, más que un problema del pueblo indígena, indica una violación estatal por omisión porque la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro”. 1 Que si bien se informa, mediante mapa de geo-referenciación elaborado por la propia comunidad, un desplazamiento de la misma; aquella circunstancia no es comunicada ni registrada por INAI. Por tanto, reconocer dicha manifestación por la autoridad ambiental, implicaría arrogarse competencias que le resultan ajenas, ya que recaen exclusivamente en el instituto. La resolución implica un brutal incumplimiento constitucional y convencional que desconoce y viola lo dispuesto en el artículo 75 inc17 de la Constitución Nacional que dispone: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos..." La Dirección de Protección Ambiental no puede desligarse tal livianamente de las competencias que le resultan de los deberes y obligaciones que debería conocer y cumplir bajo pena de responsabilidad internacional. La Dirección de Protección Ambiental no puede deswconocer la propiedad Comunitaria conforme la expresa el Convenio 169 de la OIT tomando las medidas necesarias para “determinar” las tierras que los Pueblos ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de estos derechos, instituyendo para ello procedimientos adecuados para la resolución de los conflictos (14.2 y 14.3). Esto es apegándose a la verdad material Por ende, estas resoluciones despachadas sin un debido control de legalidad y convencionalidad atentan contra la historia, la tradición, la cultura, los principios y valores que constituyen los bienes jurídicos protegidos por los Tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía Constitucional. El derecho a la restitución es reconocido por el Convenio 169 OIT (artículo 14.3). Se trata de tierras que los Pueblos Indígenas reclaman por haber sido despojados con anterioridad al reconocimiento de los derechos. El Convenio169 responsabiliza a los gobiernos de desarrollar, con la participación de los Pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática que promueva la plena efectividad de los derechos sociales, económicos, y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artículo 2 (b)” indican desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. La Administración se aprta y contradice el Convenio OIT 169 expresando: "...Que por lo expuesto, no surge en los términos del artículo 28 del Decreto 248/18 ( Reglamentario de la Ley 5961) ni de la norma supralegal de la Convención N° 169 de la OIT, que exista una afectación de la comunidad asentada en
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Alberto Chirif (2010).
paraje Los Molles por la actividad desplegada en Área de Concesión Puesto Rojas. Aquello, impone la consideración de improcedencia de lo solicitado. 1b) La resolución falta a la verdad, omitiendo consideraciones de hecho y de derecho: Por empezar debemos recordar que el Decreto 248/18 se encuentra cuestionado mediante acción procesal administrativa y acción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad en la Suprema Corte de Justica. Por tal motivo una resolución que se basa en dicho decreto se encuentra supeditada a las resoluciones que de dichas acciones devengan. Entre los argumentos vertidos en dichas acciones se encuentra la violación a la ley 5961 por violación de los principios esenciales en materia ambiental, y la violación del derecho constitucional de las comunidades indígenas a un debido procedimiento de consulta previa y participación. Que la Administración no puede desconocer este derecho de raigambre constitucional que fuese invocado por la Federación Argentina de Espeleología en la Audiencia celebrada a instancias de un amparo presentado contra la extracción de hidrocarburos mediante metodologías no convencionales, hidrofractura o fracking desarrollado en puesto Rojas. Además las Comunidades indígenas se expresaron en Audiencia Pública realizada en Malargüe a raíz del compromiso asumido por el Gobierno en la audiencia mencionada anteriormente, siendo considerados sus exposiciones como no conducentes, ni relevantes, no contestando las preguntas que se realizaron por los diferentes sectores sociales . – La arbitrariedad en las decisiones administrativas por desconocimiento de la materia administrativa y constitucional se ha vuelto una constate en la Dirección de Protección Ambiental y el Gobierno de la Provincia dando por resultado violaciones a los derechos humanos fundamentales en una sociedad democrática. En su artículo 3, el Convenio 169 de la OIT establece que los Pueblos Indígenas tienen derecho de “gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación”. El artículo 4 contempla la necesidad de adoptar medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medioambiente de estos Pueblos. En este sentido establece que dichas medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los Pueblos Indígenas. El Convenio marca con claridad la exigencia de que los Pueblos Indígenas sean objeto de consulta en relación con todos los temas que los afectan. También promueve la participación activa, de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas que los afectan. Que la resolución no ha realizado una consideración correcta de la norma 169 de la OIT, recortando el artículo 6 a su antojo y capricho. Basta una lectura completa del artículo 6 para interpretar de forma correcta el espíritu de la normativa, los presupuestos, condiciones necesarias para su desarrollo, los procedimientos apropiados y las instituciones representativas.
2) La falta de consideración a los intereses económico sociales y ambientales de los pueblos originarios preexistentes grantizados constitucionalmente: La incorrecta visión de lo que la DPA llama comunidad “asentada ” en paraje los Molles, desconociendo la preexistencia de las comunidades indígenas y violación de territorio ancentral. En caso de que la DPA no comprenda el concepto de intereses difusos, podemos mencionar afectaciones a derechos fundamentales: El derecho a la participación de los ciudadanos en la dirección de los asuntos públicos se encuentra consagrado en el artículo 23.1.a) de la Convención Americana. 3) Por esto es una motivación aparente la que se expresa por la Administración en la RESOL-2018-550-E-GDEMZA-DPA#SAYOT, precedente de la N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT: "....Que lo expuesto no obsta ni implica desconocimiento del derecho de los presentantes de acceder a información pública, tal como surge de las garantías Constitucionales y Convencionales, tanto así como de la Ley 9003 y la Ley 9070...." 1) “la Administración ha denodados esfuerzos en otorgarle preferencia al trámite del pedido de la recurrente con el objeto de que – a pesar de la negativa- pueda discurrir sus defensas legítimamente sin mora alguna.” 2) Se le ha dado debido tratamiento, otorgados todos los argumentos necesarios, respetando siempre los derechos legítimos del debido proceso.” 3)
“ No surge violación alguna a los principios que la recurrente menciona.”
4) “ Que el fundamento del rechazo, ratificado en la presente, resulta de la información oficial extendida por INAI y Re. Na. Ci ( Ley Nacional 23.302), organismos competentes para determinar el reconocimiento y localización de comunidades originarias en el País. No resultando aquello ser competencia de esta Dirección, pretender lo contrario implicaría arrogarse facultades extrañas que tomarían nula la decisión administrativa.” 5) Que lo expuesto, no obsta ni implica desconocimiento del derecho de los presentantes de acceder a la información pública, tal como surge de las garantías Constitucionales y Convencionales , tanto así como de la Ley 9003 y la Ley 9070.” Esta fundamentación dada por la Administración es aparente, porque no bastaba mirar un mapa cuando la ley manda fundarse en la verdad material y en los derechos pre existentes que no necesitan el asentimiento de un Estado fundado cientos de años después que, además reconoce en su propia Constitución que los pueblos originarios gozan de derechos con aterioridad. Y también encubre una grave infracción al procedimiento previsto por el art. 5 y 6 de la LPA 9003 4) Por el contrario, la Cámara Penal de San Rafael San Rafael ,22 de octubre de 2018 en autos APE 22/18 TPM- 33/HB si reconoce la pre existencia de los derechos y averiguando la verdad material aplica pergectamente el derecho. Al efecto se trancribe, tal como expresa en los considerandos; "...Tal como se encuentra acreditado, los actores forman parte de una comunidad aborigen perteneciente al Pueblo Mapuche, y se encuentra tramitando su
personería jurídica ante el Registro Nacional de Comunidades Indígenas del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas desde el año 2013. Ahora bien, el artículo 75 inc 17 de la CN reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y asegura su participación en la gestión de sus recursos naturales y los intereses que los afecten. Mediante sanción de la Ley 27.400 (BO 23/11/17), se dispuso prorrogar la declaración de emergencia en materia de posesión y propiedad de tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades originarias. La Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada el 14/06/16, sostiene en su Sección Quinta , que dicha Declaración reconoce a los pueblos indígenas el derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual , cultural y material con sus tierras , territorios y recursos, y a asumir sus responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones futuras. En sentido concordante la Corte IDH estableció la obligación de los Estados, de limitar, demarcar y otorgar título colectivo del territorio a los miembros de las comunidades y hasta que ello no ocurra, existe el deber de abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del Estado puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tiene derecho la comunidad. Asi, entendemos que en el resolutivo cuya impugnación se pretende, no se ha efectuado una correcta valoración de la normativa aplicable al caso, pretendiendo que los derechos del Lof deberían ceder frente al derecho de propiedad de la mina, como así la contratación de personal de seguridad, en forma privada, puede implicar una amenaza a la libertad ambulatoria dentro de su territorio por parte de los integrantes de la Comunidad Lof El Sosneado. Como ya se señaló, existen disposiciones de carácter supranacional que obligan a nuestro Estado, y sin perjuicio de la actividad minera que legalmente se encuentren efectuando los señores Villegas y /o Yansón , no puede afectarse el derecho ambulatorio de los integrantes del Lof El Sosneado por el territorio de la comunidad. En razón de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso intentado, y en su consecuencia revocar el auto de fs. 58/61, haciendo lugar al habeas corpus preventivo solicitado, ante la amenaza de restricción de su libertad ambulatoria. Resolvió 1°) Hacer lugar al recurso de apelación puesto a fs.63 y 66/67, y en su consecuencia revocar el dispositivo 1°) del resolutivo de fs. 58/61 en cuanto no hace lugar a la acción de habeas corpus presentado por Lof El Sosneado.2°) Hacer lugar a la acción de Habeas Corpus Preventivo incoada a fs.1 a favor de los integrantes del Lof El Sosneado, ordenando a Mariela Edith Villegas, DNI 25766067, con domicilio en El Chañaral 557 de Las Paredes, en su carácter de locataria de la cantera de yeso “Don Marcelo” cuyo titular es la firma Sominar, se abstenga por sí, o por su apoderado, por terceros , o personal de seguridad contratado, de impedir o dificultar la libre circulación de los integrantes del Lof El Sosneado por el
territorio que ellos tradicionalmente ocupan en los términos del artículo 75 inc 17 de la Constitución Nacional. – Bajen y notifíquese la presente por intermedio del Juzgado Penal Colegiado N°03 de la ciudad de Malargüe...." Que siendo provisional la delimitación del Loft esto no se podía tomar como definitivo con la sola finalidad de rechazar la pretensión de nuestra comunidad. Esto carece de todo fundamento legal y no respeta la verdad material, facilmente comprobable como se señaló al principio. 5) Interpretación en el sentido de un Estado Democrático Ambiental: La interpretación que realiza la Administración, no contempla tampoco el art 75 inc. 22, ni las pautas establecidas en el CcyCNEs una interpretación restrictiva que vulnera el debido proceso legal, el acceso a la justicia, la información pública ambiental y la tutela judicial efectiva, en clara contradicción con el compromiso asumido en el Acuerdo Escazú que debe ser valorado en sentido interpretativo hasta tanto adquiera operatividad. La Comunidad entiende que, la Consulta Previa de los pueblos indígenas, así como la Evaluación de Impacto Ambiental, tienen una faz preventiva y participativa. Si el Gobierno de Mendoza, por intermedio de la Secretaría de Ambiente hubiese realizado la correspondiente EIA tal como lo establece la ley 5961 se hubiese constatado la inexistencia del procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas así como prevenir las consecuencias que acciones o proyectos determinados podrían causar en el ambiente, siendo por ello en principio un procedimiento previo para la toma de decisiones Asimismo, la EIA en cuanto a su carácter participativo es de tal vital importancia la participación ciudadana y tanto es así que nuestra legislación en la Ley 5961 establece que la DIA sin Audiencia Pública es nula. 6) Teoría de los propios actos: reconocer un derecho para denegar su ejercicio por motivos puramente formales en desmedro de la verdad material Para que la teoría de los actos propios pueda ser invocada contra la Administración Pública deben encontrarse reunidos ciertos requisitos, entre los que se cuenta la necesidad de que el acto precedente haya sido regularmente emanado del órgano competente. En efecto, la conducta anterior vinculante debe ser jurídicamente relevante o válida y plenamente eficaz para generar una expectativa seria de comportamiento futuro con trascendencia en el mundo del Derecho. Entonces, la conducta anterior no debe estar viciada. Así en el caso concreto, no tendría ninguna validez, ni la denuncia de los afectados, ni las actuaciones propias, bastaría que un cambio de criterio no justificado para que la voluntad posterior de la administración, eche por tierra los propios pasos de la misma. En la doctrina de los actos propios, cabe recordar que los elementos configurativos, o sea, las condiciones fundamentales para su aplicación pueden sintetizarse así: a) que exista una conducta previa y una pretensión posterior emanadas de la misma persona y que se hayan producido ambas frente a la misma contraparte y dentro del
marco de la misma relación o situación jurídica. Es decir, que existan identidad de partes y unidad de situación jurídica; b) que la conducta previa sea válida; c) que tal conducta y tal pretensión sean contradictorias, o sea incompatibles entre sí (conf. Mairal, Héctor A., La doctrina de los propios actos y la Administración Pública, Bs. As., 1994). Así las cosas, el requisito de la unidad de persona ( La Administración ambiental en este caso, nada menos) exige que el factum proprium y la conducta posterior que lo contradice emanen del mismo sujeto jurídico, pues sólo respetando tal identidad se puede hablar de contradicción. Salta de manifiesto la contradicción de los propios actos por parte de la Administración en donde existe una sumatoria de elementos en el expediente que orientan y encaminan el accionar de la autoridad ambiental en forma fundamentada hacia un objetivo y en forma intempestiva y arbitraria, resuelve en el sentido contrario. La Resolución N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT y todo el procedimiento previo atacado desconoce toda la actividad efectuada por la propia administración y va en contra de sus actos. El Decreto 248 del 2018 refiere como necesaria la la consulta y participación de los pueblos originarios, en coincidencia con el mandato costitucional. Es este un reconocimiento formal, porque cuando se trata de que se cumpla se oponen artilugios para no reconocerlo concretamente. Se declara incompetente sin seguir el procedimiento ni dar audiencia previa al perjudicado; se rechaza la pretensión cuando -en primera instancia- correspondia previamente asesorar al administrado y -en última instancia- abtirar los medios para suplir su situación vulnerable y mínimamente intentar averiguar la verdad material. No simular que se quiere averiguar la verdad y solo fundarse en lo formal. 7) Principio de la razonabilidad y consecuente arbitrariedad Tratándose de un acto administrativo dictado en ejercicio de las funciones y con las características señaladas (facultades discrecionales y propias de la Administración) ello no obsta que se verifique si, dentro de las opciones posibles abiertas a la potestad discrecional el ejercicio de tal potestad devino en el dictado de un acto viciado de arbitrariedad. Ello, por cuanto, el control judicial (posterior) de los actos denominados tradicionalmente discrecionales encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión, esencialmente hablamos de la competencia, la forma, la causa y la finalidad y por otro, en el examen de su razonabilidad. Es requisito esencial de todo acto administrativo que su causa encuentre validez, en hechos y conductas, que concurren para integrar y presupuestar la misma. Los actos administrativos deben ser producto de la verificación cierta, exacta y correcta de su existencia. La causa del acto, en esta faz, debe responder a la verdad material. En el caso en cuestión la Resolución atacada desoye injustificadamente y en forma arbitraria, sin dar argumentaciones de peso para establecer una solución alejada de todo el material probatorio existente en la pieza administrativa, violentando
de ese modo lo previsto por los artículos 63 y 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo aplicable (Leyes N° 3909 / N° 9003) como bien se señalará en los puntos siguiente 8) Derecho de Defensa. El reconocimiento práctico en el procedimiento administrativo de la garantía del artículo 18 de la Constitución surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema y ha sido ampliamente reconocido y aplicado uniformemente. Dicha garantía comprende varios aspectos: Derecho a ser oído, lo que a su vez presupone: Un leal conocimiento de las actuaciones administrativas, oportunidad de expresar sus razones antes de la emisión del acto administrativo,y desde luego también después; posibilidad de poder exponer las razones y alegaciones antes y después del dictado del pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa; posibilidad de recusar al funcionario interviniente a fin de garantizar su imparcialidad; facultad de impugnar en sede administrativa y judicial los pronunciamientos administrativos; hacerse patrocinar por profesionales ; ii) derecho a ofrecer y producir pruebas, el cual implica: A) derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida; B) que la producción de la prueba sea realizada antes de que se adopte decisión sobre el fondo de la cuestión en examen; C) derecho a controlar la totalidad de las pruebas producidas; iii) derecho a una decisión fundada: finalmente, el pronunciamiento debe merituar los principales argumentos y cuestiones planteados. No podemos sostener que ello haya ocurrido en el caso del dictado de la Resolución N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT y de todo el procedimiento previo objeto del presente recurso. Asimismo cabe agregar, que la judicialización se torna inevita en una gran cantidad de estos planteos ante el silencio o falta de respuestas adecuadas por encontrarse los afectados en una situación de desigualdad estructural dada su casi nula incidencia en los procesos de toma de decisiones. Todo ello, lleva a la sobrecarga de los tribunales judiciales por la falta de fundamentación y criterios conforme a los hechos de los actos administrativos. En este caso no sería necesario llegar a la judicialización. Simplemente si se aplica la ley y se revoca la Resolución N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT y todo el procedimiento atacado, en cuanto está viciada porque se privó de la posibilidad real de ser oido en las oportunidades necesarias, como lo es antes de declararse incompetente. Y se privó de la oportunidad de producir prueba, como lo es antes de decidir fundandose en un mapa formal cuando a la mano estaba asquible los mnedios de probar la verdad material. La Administración obrando incorrectamente podría haber intimado a la Comunidad a sumara más pruebas para quee probara su locación tal como manifiesta, cuando era deber del funcionario proveer a los medios para esto en virtud de la declarada vulnerabilidad del administrado. Pero eligió el más malo de los remedios: el que desprecia la verdad real, cierra los ojos a toda posibilidad simple de verla y prejuzga el rechazo de la pretensión. C- CONTROL DE CONVENCIONALIDAD El control de convencionalidad fue explicado por primera vez en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, cuando señaló que: “el Poder Judicial debe ejercer una
especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.2 Actualmente, la jurisprudencia de la Corte IDH explica que el mismo: a) comprende a todos los órganos del Estado, en todos sus niveles, en el marco de sus competencias y de las regulaciones procesales correspondientes;3 b) abarca tanto la CADH así como también otros tratados. c) incluye asimismo las resoluciones de la Corte IDH tanto en su competencia contenciosa como consultiva,4 y d) permite derogar normativa interna incompatible con la CADH, pero a su vez funciona como parámetro para erradicar prácticas contrarias a los valores que inspiraron la convención. Finalmente, al no imponer la CADH un modelo sobre cómo se tiene que llevar adelante el control de convencionalidad, éste abarca el análisis de compatibilidad entre el tratado internacional y la norma que el juez, o el operador de justicia de que se trate, tiene que analizar (normativo), la aplicación concreta y específica que tenga una práctica que va en contra de la Convención; entonces el control de convencionalidad funciona como una pauta interpretativa y, finalmente, en la etapa de ejecución y cumplimiento de derecho interno.5 Con motivo de la opinión consultiva de la Corte Interamericana OC 23/17, la misma manifestó que el derecho a la participación de los ciudadanos en la dirección de los asuntos públicos se encuentra consagrado en el artículo 23.1.a) de la Convención Americana que establece: “todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la importancia de la participación pública en la toma de decisiones medioambientales como garantía procesal del derecho a la vida privada y familiar. Asimismo, ha subrayado que un elemento esencial de esta garantía procesal es la capacidad del individuo de impugnar actos u omisiones oficiales que afectan sus derechos ante una autoridad independiente, así como de participar activamente en los procedimientos de planificación de actividades y proyectos, a través de la expresión de sus opiniones.
2 Corte IDH . Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C № 154, párr. 124. 3 Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C № 158, párr. 128; 4 Corte IDH Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC -21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A № 21,párr. 31, y Corte IDH . 5 Andrés Rousset Siri.Los derechos humanos y el control de convencionalidad en la futura Constitución
Es el sentido que debe darse -alineado con los nuevos derechos y garantías y la incorporación de los tratados de DDHH con rango constitucional (art.75 inc 17 y 22 CN)La consulta previa es el derecho fundamental de las comunidades indígenas a ser escuchadas y tenidas en cuenta antes de tomar cualquier decisión o medida que pueda afectarlas. Con este derecho no sólo se busca garantizar su participación en dichos eventos, sino también la protección de otros derechos fundamentales como, por ejemplo, su integridad física y cultural, el derecho al territorio, a la libre autodeterminación y el acceso a la Justicia El mandato de que toda autoridad debe ejercer un adecuado control de constitucionalidad y convencionalidad., incluye a la rama Ejecutiva -que en este caso reniega del derecho de consulta previa, afectando derechos humanos fundamentales. Por último, se invocan los art. 18, 26 y especialmente el art. 27 motivo por el que la postura del Gobierno – representada en este caso por la Dirección de Protección Ambiental- constituye una afrenta directa al acuerdo Escazú, en cuanto se viola el principio de convencionalidad al negar el derecho de consulta previa de las comunidades indígenas bajo pretextos tales como que “implicaría arrogarse competencias que le resultan ajenas”, contra el texto del tratado suscripto frustrando su letra y su espíritu para denegar el acceso a la justicia. La Administración es competente siempre, conforme los arts. 5 y 6 LPA 9003. El funcionario no puedee denegar acceso a la Justicia, ni puede rechazar la pretensión deducida excusándose futilmente en su incompetencia. Debe comunicarlo al órgano superior para que resuelva y liego se debe enviar al órgano competente para que tome la decisón motivada que hará Justicia. Es una atrocidad contra el procedimiento administrativo. Y es una clara y directa violación a los Tratados y principios internacionales referidos. D- VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: 1) La garantía internacional de los pueblos originarios por sus especiales condiciones de vulnerabilidad La Corte ha sostenido anteriormente, con base en el artículo 1.1 de la Convención que los miembros de los pueblos indígenas y tribales precisan ciertas medidas especiales para garantizar el ejercicio plenos de sus derechos, en especial respecto del goce de sus derechos de propiedad, a fin de garantizar su supervivencia física y cultural.6 En el caso de la Comunidad Moiwana contra Suriname, la Corte determinó que una comunidad tribal tenía “una relación profunda y abarcativa respecto de sus tierras ancestrales” que no se centraba “en el individuo, sino en la comunidad en su conjunto”7
6 Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, Fondo , repaciones y costas, sentencia del 31 de agosto de 2001. Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra Praguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 29 de marzo de 2006 y caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 17 de junio de 2005. 7 Corte IDH, caso de la Comunidad Moiwana contra Surinam. Excepciones preliminares, fondo reparaciones y costas , sentencia del 17 de junio de 2005.
Esta relación especial con la tierra, así como su concepto comunal de propiedad, conllevó a que la Corte aplicara a la comunidad Moiwana su jurisprudencia en relación con las comunidades indígenas y sus derechos de propiedad comunal, de conformidad con el artículo 21 de la Convención. En esencia, conforme al artículo 21 de la Convención, los Estados deben respetar la especial relación que los miembros de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio a fin de garantizar su supervivencia social, cultural y económica.8 Dicha protección de la propiedad en los términos del artículo 21 de la Convención, leído en conjunto con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, les asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que ha n usado y ocupados tradicionalmente.9 En el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, la Corte señaló que, en lo que respecta a los pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.10 Según lo establecido en este último caso, los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y ocupado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y ocupado tradicionalmente durante siglos. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo. De allí la necesidad de proteger las tierras y recursos que han usado tradicionalmente; se trata de prevenir su extinción como pueblo . Es decir, el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su modo de la vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.11 La Resolución N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT atacada tiene como consecuencia directa que se reducirá, despojará o turbará la forma tradicional de vida de Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche, que tendrá que dedicar su tiempo a presentar habeas corpus para que los Tribunales penales le recuerden a los funcionarios administrativos que la Argentina es un país que pagó muy duramente el apredizaje de respeto a los derechos humanos y de protección a las minorías vulnerables. 8 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni; Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, y caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa. 9 Medio ambiente, derechos colectivos, consulta previa y ejercicio de derechos humanos por personas jurídicas. (Rhadys Abreu Blondet). ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO AÑO XVIII, 2012, PP. 187-200. BOGOTÁ, ISSN 1510-4974 10 Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa. 11 Medio ambiente, derechos colectivos, consulta previa y ejercicio de derechos humanos por personas jurídicas. (Rhadys Abreu Blondet). ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO AÑO XVIII, 2012, PP. 187-200. BOGOTÁ, ISSN 1510-4974
La negativa -por una motivación aparente del funcionario de turno-, es una afrenta a la pleyade de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Solo por referir un caso que señala claramente este criterior se puede citar el precedente KICHWA DE SARAYAKU VS. ECUADORLa Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró, por unanimidad, que el Estado del Ecuador es responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del artículo 21 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku (en adelante “Pueblo Sarayaku” o “el Pueblo” o “Sarayaku”), por haber permitido que una empresa petrolera privada realizara actividades de exploración petrolera en su territorio, desde finales de la década de los años 1990, sin haberle consultado previamente. El Estado también fue declarado responsable por haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal, reconocidos en los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención Americana, en relación con la obligación de garantizar el derecho a la propiedad comunal, en los términos de los artículos 1.1 y 21 del mismo tratado, en perjuicio de los miembros del Pueblo Sarayaku. Ello en relación con actos desde las fases de exploración petrolera, inclusive con la introducción de explosivos de alto poder en varios puntos del territorio indígena. Asimismo, el Estado fue declarado responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del Pueblo Sarayaku. 2) La garantía de los pueblos originarios por el respeto de su modo de vivenciar el territorio Se trae a colación el fallo Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua El primer fallo de la CIDH a favor del derecho indígena colectivo al territorio y a los recursos naturales, conforme a su propio derecho consuetudinario y prácticas tradicionales; e independientemente de que cuenten o no con un título formal de propiedad reconocido por el estado. En 1995 la Comunidad Awas Tingni sufrió la invasión de su territorio por una concesión maderera otorgada por el Estado de Nicaragua, sin haberse realizado procesos de consulta ni consentimiento previo. La comunidad agotó las instancias jurídicas nacionales sin recibir respuesta, y en 1996 presentó su caso a la CIDH, la cual concluyó que: “… al otorgar una concesión para aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional de la Comunidad sin consultar su opinión, el Estado violó una combinación de artículos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos: Derecho a la Vida, a la Protección de la Honra y de la Dignidad; a la Libertad de Conciencia y de Religión; a la Libertad de Asociación; a la Protección a la Familia; a la Circulación y Residencia; y Derechos Políticos”. En el año 2001, la CIDH falló a favor de la comunidad, estableciendo que:
El Estado de Nicaragua debía demarcar y titular los territorios indígenas de esta comunidad, y todas las tierras comunales indígenas del país, con la participación de la Comunidad, conforme a su derecho consuetudinario, y en un plazo de tiempo.
Se prohibieron las explotaciones en ese territorio, tanto del propio Estado como de terceros.
Este caso generó el primer pronunciamiento de la CIDH a favor del derecho indígena colectivo al territorio y a los recursos naturales, conforme a su propio derecho consuetudinario y prácticas tradicionales; e independientemente de que cuenten o no con un título formal de propiedad reconocido por el estado. Se reafirmó este criterio en el fallo Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, que establece que la posesión tradicional de los indígenas sobre las tierras es equivalente al título de propiedad que otorgan los Estados; aún cuando hayan perdido la posesión de sus tierras por causas ajenas a su voluntad, en este caso por la creación de estancias privadas en Paraguay. 12 Es una regla de sentido común, porque si la libertad dependiera de un papelito firmado por un funcionario, el arbitrio del burocrata de turno daría la medida del valor del derecho. Y lo mismo acaece con los derechos de los pueblos originarios que se reconocen, no se conceden. En ambos casos se reconoce lo que pre existe y no depende de la buena voluntad del funcionario de turno, como expresa la Suprema Corte en el fallo Llancanelo. La Resolución atacada tiene una motivación aparente porque decide invocando el equivalente de títulos formales para desconocer derechos reales reconocidos por la CIDH y, de paso, también por la Constitución como pre existentes Por último, es importante referir como importante precedente para tener en cuenta al resolver en este caso concreto, el fallo de CIDH recaido en el caso Comunidad Moiwana vs. Surinam Este fallo establece que cuando los territorios indígenas se han perdido por la violencia ejercida por terceros, o por actos legislativos o administrativos no consentidos por los pueblos indígenas; entonces el derecho territorial no se vincula a la posesión actual, sino a la posesión indígena tradicional. En 1986 las fuerzas armadas de Surinam atacaron a la comunidad N´djuka Maroon de Moiwana, masacrando a más de 40 hombres, mujeres y niños y destruyendo la comunidad. Los que lograron escapar, fueron exiliados o desplazados, perdiendo la posibilidad de retomar su estilo de vida tradicional. Al no haber ninguna investigación sobre la masacre, en 1997 la comunidad presentó la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Al ser el ataque anterior a la ratificación de la Convención Americana por parte de Surinam, la CIDH no podía juzgar la masacre, pero sí las consecuencias de desplazamiento que se mantenían vigentes y que fueron el objeto de la demanda. En 2002, el caso llegó a la CIDH, que en el año 2005 dictaminó un precedente de gran importancia al considerar que: "Cuando los territorios indígenas se han perdido por la violencia ejercida por terceros, o por actos legislativos o administrativos no consentidos por los 12 “la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado. Los pueblos indígenas tienen derechos a la totalidad de tierra y recursos que han utilizado tradicionalmente, derechos que se mantienen aunque hayan salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales por causas ajenas a su voluntad; y aún a falta de título legal”
pueblos indígenas; entonces el derecho territorial no se vincula a la posesión actual, sino a la tradicional." Consideró entonces que los miembros del pueblo N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” a pesar de no tener su posesión, porque salieron de ellas como consecuencia de actos de violencia que se produjeron en su contra. La Resolución N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT atacada y el modo de desplegar un procedimiento sistemáticamente negador de los derechos, es el primer paso administrativo para despojar de campos que trdicionalmente se han usado por Lof Limay Kurref de la Organización Malalweche y que son imprescindibles para el normal pastoreo de los caprinos. El paso que sigue es el uso de la fuerza estatal y para estatal, tal como se preanuncia en la situación relatada en el habeas corpus antes mencionado y en las numerosas denuncias que pesan sobre miembros de nuestra Comunidad. En todos los casos originadas por Empresas extractivas o propietarios extranjeros. Esta Resolución N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT es una clara violación a la convencionalidad, en cuanto se agrava la situación de vulnerabilidad mal usando como herramienta la LPA 9003 que está destinada a proteger los intereses de la Comunidad. VIII. DERECHO: Se funda el presente en los términos de la Ley Procedimiento Administrativo n° 3909, en sus artículos 159 a 162, 179 a 182, y demás coincidentes y concordantes, Ley n° 9003 que reemplaza a LPA n 3909, Ley 5961 de Preservación del Ambiente y Decreto Reglamentario N 2109/94, Ley Nacional 25.675 General del Ambiente, Art. 14, 120, 240 del Código Civil y Comercial de la Nación, Art. 41 , 43, art 75 inc17 y 22 de la Constitución Nacional Argentina, y demás concordantes, Convención Americana de derechos humanos art. 1.1,2, 4.1, 5.1,8,21 y 25, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, .Específicamente se invoca el art. 175 LPA 9003 IX. RESERVA DE NULIDAD: Que en esta oportunidad, esta parte hace conocer los vicios que se han producido en torno al expediente de referencia. De los mismos hace notar la inexistencia o nulidad que les sucede, haciendo expresa reserva de requerir la subsanación en los estrados judiciales a través de los mecanismos procesales a disposición de los administrados. Todo ello, en el supuesto de que las mismas no sean modificadas por propio acto administrativo. De tal modo, es dable señalar que –como se expresara en el acápite de los Hechos- la Resolución impugnada dispone una solución en contrario a toda la actividad preparatoria y elementos existentes en la pieza administrativa. Se incurre así en un vicio grosero, en los términos del artículo 52 y ss y cc de la Ley 3909 y 9003, por la transgresión al orden jurídico y los datos fácticos imperantes sobre los hechos impugnados.
Asimismo, se pueden señalar vicios graves de la voluntad en la emisión del acto, a tenor de los dispuesto por el artículo 63 de la LPA 3909 / 9003 el cual en su inciso c) establece que el vicio es grave si “Transgrede lo dispuesto en los Artículos 38 o 39 de esta Ley”. El Artículo 39º señala que: “Los agentes estatales, para adoptar una decisión deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer en aquellas medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico.” Resulta manifiesto el vicio en cuanto a este aspecto refiere, toda vez que la Resolución atacada no hace una razonable valoración de las circunstancias de hecho constatadas en el expediente y el derecho aplicable, lo que lleva a adoptar soluciones equivocas a la luz de las normativas ambientales, como bien se ha señalado a lo largo del presente escrito. Para concluir, atento a las constancias del expediente surge con claridad que la Resolución atacada adolece de vicios graves y groseros, y en consecuencia acarrea que se declare ya sea su nulidad o bien su condición de actos administrativos inexistentes en los términos de los artículos 72 y ss. de la LPA 3909/9003.X. RESERVA Que esta parte hace reserva de iniciar acciones legales contra todos aquellos funcionarios del Estado que firmen resoluciones que por acción u omisión violan derechos humanos de jerarquía constitucional y supranacional conforme el art. 75 inc 17 y 22 CN. XI. PRUEBA: En honor de brevedad, se ofrece como prueba el expediente recurrido, con todas las circunstancias señaladas en el acápite de los Hechos, del presente. A tal fin, se deberá requerir la remisión de los obrados en su totalidad, a los fines de que puedan ser valorados y se proceda en tiempo legal a la resolución del petitorio. Que también se ofrece como prueba aquella que debió ordenar la Administración de conformiedad al art. 1 Ap III inc d) que se mencionan anteriormente y todas las que la Administración esté constreñida a disponer para cumplir con su deber de encontrar la verdad material como presupuesto imprescindible para arribar a una solución justa. XII. RESERVA CASO FEDERAL: Dada la afectación a los derechos y garantías supralegales en los artículos 41 y 43 y demás coincidentes y concordantes de la Constitución de la Nación Argentina, así como los artículos art. 1.1, 2, 4.1, 5.1, 8, 21 y 25, de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y demás derechos y garantías previstos en los instrumentos de derechos humanos receptados en el art. 75 inc. 17 y 22 de la CN hacemos expresa reserva de caso federal para reclamar su restauración ante los estrados judiciales competentes.PETITORIO:
Que teniendo en cuenta todo lo expuesto, a VE el Sr Gobernador respetuosamente se solicita: 1.- Me tenga por presentado, por parte y domiciliado en el carácter invocado, concediendo la franquicia prevista por el art. 120 de la LPA 9003. 2.- Tenga por interpuesto en tiempo y forma el Recurso incoado, en los términos de Ley Y, eventualmete recalifique el mismo si correspondiera; 3.- Tenga presente la prueba ofrecida y provéase para su valoración; 4.- Tenga presente todas las reservas que expresamente hemos efectuado; 5.- Declare impugnada la Resolución n° N° 2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT y todo el procedimiento administrativo viciado, llevado a cabo por la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial, en los términos y alcances referidos oportunamente; 6.- Resuelva en plazo legal, bajo apercibimiento de entender denegado tácitamente lo aquí recurrido.Sin otro particular, los saludamos con distinguida consideración.ES JUSTICIA.
LUIS GABRIEL ESCOBAR BLANCO Abogado Mat. SCJ MZA-3473Mat.SCJN Tº75 Fº 267
Al Sr.: GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE MENDOZA LIC. ALFREDO CORNEJO S
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D Ref: Expte.EX-2018-02239040RESOL.-2018-417-E-GDEMZA-DPA#SAYOT
Con la mayor consideración: Pedro González y Juana Lila Moya, en nuestro respectivo carácter de LONKO e INANLONKO, en representación de la Organización IDENTIDAD TERRITORIAL MALALWECHE, organización política representativa del Pueblo Mapuche en la Provincia de Mendoza y particularmente INANLONKO del LOF LIMAY KURREF , personería jurídica N° 754/2014 inscripta en el RENACI del INAI, con domicilio en calle Zapata 328, CP 5613, Malargüe, Mendoza; ante el Sr. Gobernador respetuosamente nos presentamos diciendo: Que venimos a ratificar en los términos del art. 120 LPA 9003 la presentación del recurso jerárquico efectuada por el Dr. GABRIEL AGUSTÍN SANCHEZ MENDOZA, Mat Nº 9292 otorgada por el Colegio de Abogados de Mendoza, lo que pedimos se tenga presente. Sin otro particular, le saludamos a VE. Sr. Gobernador con el respeto que su investidura merece.