Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía (RJDE)

Revista de estudios sobre Justicia.

Derecho y Economía -RJDENo. 1 (Julio-Diciembre 2014)

Coordinador y Promotor: Luis GARCÍA-CHICO Colaboradores: Francisco Javier DÍAZ REVORIO Gabriel J. ZANOTTI Luis PRIETO SANCHIS Alejandro N. SALA Alfredo COLL Luis GARCÍA-CHICO

Lugar de edici贸n: Toledo (2014) Editor responsable: Luis Garc铆a Chico ISSN: 2386-4524

Índice -

INTRODUCCIÓN AL PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA

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REVISTA DE ESTUDIOS SOBRE JUSTICIA, DERECHO Y ECONOMÍA (No.1): 1. TEORÍA DEL TIEMPO Y REPRESENTATIVIDAD DEL DINERO: DEL DINERO REAL AL DINERO VIRTUAL Luis GARCÍA-CHICO-P. 1 2. REFLEXIONES SOBRE LOS VALORESEN LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA Y EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Francisco Javier DÍAZ REVORIO -P. 110 3. EL LIBERALISMO POLÍTICO DE KARL POPPER Gabriel J. ZANOTTI 4. SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL Luis PRIETO SANCHÍS

-P. 150

-P. 164

5. SOBERANÍA DEL CONSUMIDOR: VALIDEZ, ALCANCE Y SIGNIFICACIÓN DEL CONCEPTO Alejandro N. SALA

-P. 184

6. EL FAMOSO CASO DE MARTA DEL CASTILLO Alfredo COLL

-P. 198

INTRODUCCIÓN AL PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA

Como el caminante frente a un mar de nubes…

¡Cuán extenso y vasto es el mundo! ¡Nos podríamos pasar toda una vida humana analizando un grano de arena y no sacar conclusiones definitivas! Podría pensarse, ¿de qué nos sirve observar el paisaje y confundir a nuestro instinto haciéndole postergar su sed y hambre por quietud, contemplación y pensamiento?¿Tal vez, más valdría un esfuerzo físico inmediato y eficaz para la supervivencia?

Pensar, es duro. Mal pensar, descaradamente sencillo.

En el primero, se asumen una serie de riesgos, como perder un tiempo en planteamientos abstractos que se podría dedicar a acciones más productivas respecto al medio; comportamiento aquel muy sorprendente y pocas veces estimable.

En el segundo, la precaución es poca para mantenerse sano y salvo. Es la propia de los animales, cuya actividad orquestada por la naturaleza. Desconfiar ayuda a mantenerse vivo.

La vida del investigador es realmente dura, propia de anacoretas en muchas ocasiones. Su actitud en la vida, a la par que su actividad en ella, hace pliegos, en ocasiones, en el propio folio del suicidio, ofreciendo constantemente un trabajo al colectivo que, a veces, resulta demasiado abstracto, poco apetecible, no se entiende, y no sirve. En biología, tal actividad sería contra natura y su brazo ejecutor, eliminado, ya que no ofrece resultado material alguno, que es lo que, en un mundo material, da vida. La investigación, pues, no ofrece supervivencia inmediata.

Argüía la relación existente (obviamente, salvando las distancias) entre el investigador y el anacoreta porque, en cierta medida, la vida a la ciencia, a la investigación, es un auténtico acto de fe, de compromiso, y de eterno ―dar más‖. La doctrina católica siempre ha tratado tal ―dar más‖. La propia Biblia, en ―Lucas 19,1-10‖, habla de la conversión al cristianismo de Zaqueo, un hombre rico pero infeliz, quien se compromete a dar la mitad de sus bienes a los pobres y a dar cuatro veces más de la cantidad correspondiente a los que hubiere perjudicado por sus acciones.

Este comportamiento, yendo más allá de lo debido, no conformándose con lo necesario, y ello para alcanzar el bien supremo o lumen gloriae, es lo que se ha denominado:―acciones supererogatorias‖. Éstas siempre se han considerado como ajenas a toda exigencia obligatoria (más como consejos [―se deja a elección de aquel a quien se da‖] que como preceptos [obligatoriedad absoluta y necesaria]), por lo que, su desempeño conllevaría una aproximación a la perfección humana y a la salvación.

Sin embargo, en la investigación, lo necesario y lo supererogatorio resulta ir de la mano, ser lo mismo. Los investigadores se autoimponen unas reglas de trabajo, formalidad, lingüística… para dotar de cuerpo teórico y práctico sólido e igual a todos los que participen.

Tales exigencias suponen ya una gran inversión de tiempo, vida en definitiva, para construir un escenario mental, unas bases de trabajo, y no ser apartados de un sistema científico muy escrupuloso.

No solo eso, además se debe ofrecer un resultado óptimo a la comunidad, sí o sí. Se ha de dar más de lo necesario en comparación a una financiación recibida que podría dedicarse a otra cosa más vital en el presente, pues se dedica una cantidad de dinero público o privado a proyectos de investigación a largo plazo que transitan un camino vaporoso de incertidumbre. No solo sirve así, desde este aspecto económico, cumplir con los preceptos, sino que también hay que dar más de lo debido desde una perspectiva moral, desde esa enigmática necesidad interna de los dedicados a la investigación y el estudio de dar a la comunidad todo su trabajo, esfuerzo y vida, sabiendo con despreocupación que lo que perciban nunca será la cuantía justa a su lucha y desvelo…

¿Y todo para?

Para, hecho el trabajo y habiendo pensado, darlo, ofrecerlo al mundo y que le sirva a la población para sentir una vida más justa y cómoda. En definitiva, todo para sentir que con tu esfuerzo puedes hacer que el mundo viva una vida más vívida.

Como El caminante sobre el mar de nubes de Caspar David Friedrich, que ilustra la portada de este número; tal paz, armonía, que inspira la observación de lo que hay, es el

resultado que se persigue en las ciencias sociales, y, gracias a esa utopía, los investigadores viven, a su manera, para que todos vivan.

Esta revista nace con ese interés, de dar gratis el poco tiempo que disponemos o nos queda, ya dentro del ocio. Estamos en una situación económica bastante compleja, y la sociedad sufre. Esperemos que sirva, al menos de bálsamo intelectual, las páginas que, de una manera u otra, dedicaremos a los lectores cada seis meses aproximadamente para, juntos, entender la cultura que nos rodea y resolver problemas.

En este primer número de ―Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía (RJDE)‖ se cuenta con el apoyo y confianza de grandes autores y compañeros, a quienes siempre estaré agradecido: mis maestros Francisco Javier Díaz Revorio, catedrático de Derecho Constitucional, y Luis Prieto Sanchís, catedrático de Filosofía del Derecho, ambos en la Universidad de Castilla-La Mancha (España); Gabriel J. Zanotti, profesor en la Universidad Austral (Argentina); Alejandro N. Sala, escritor o, como él mismo se denomina, autodidacta, algo que sin duda, desde mi posición admiro; y mi compañero Alfredo Coll, abogado y profesor de Matemáticas en la Universidad de Columbia (EEUU). Se acompañan, así pues, trabajos de distintas materias y extensiones, que sin duda, nos aportarán conocimientos interesantes.

Desde la ilusión que todo comienzo inspira, dedico este número de la revista a todos los que han apoyado la causa, pues todo inicio es harto difícil. Pero en especial, quiero dirigirel grueso de la dedicatoria a mis familiares más próximos: a mi madre Josefa, por su cultura y sabiduría, pese a haber tenido que dejar la escuela en la infancia; a mi padre Juan Antonio, por su coraje y constante lucha en una vida de giros inesperados; a mi hermana Esther, arquetipo de personalidad y artista, y a mi hermano Juan Antonio, sinónimo de perseverancia, destreza e inteligencia, siendo ambos hermanos los que me criaron y soportaron; y por último, y no el menos importante, a mi tío-hermano Cesáreo, por su eterna sonrisa e ilusión por vivir el día a día. A ambos les debo mil pasos en mi camino.

Luis GARCÍA-CHICO A 31 de Julio del 2014; en Talavera de la Reina (Toledo), trabajando en el campo.

REVISTA DE ESTUDIOS SOBRE JUSTICIA, DERECHO Y ECONOMÍA

No.1 (Julio-Diciembre del 2014)

TEORÍA DEL TIEMPO Y REPRESENTATIVIDAD DEL DINERO: Del dinero real al dinero virtual

Luis GARCÍA-CHICO Jurista.

Facultad de CCJJySS Toledo

Sumario: 1.INTRODUCCIÓN; 2. DINERO COMO MATEMÁTICA DEL INSTINTO: 2.1.1.

La importancia del factor tiempo: 2.1.1.1. Valor de uso y Valor de Cambio; 2.1.1.2. El precio; 2.1.1.3. El dinero: su demanda y su oferta; 2.1.1.4. El crédito: depósitos y préstamos; 2.1.1.5. El dinero es pasado; el crédito es presente y futuro; 3. ORIGEN DEL DINERO: TEORIAS CARTALISTAS Y EVOLUCIONISTAS: 3.1. Introducción; 3.2. La teoría cartalista del dinero; 3.3. La teoría evolucionista del dinero; 4. EVOLUCIÓN DEL DINERO; 5. BITCOIN, DINERO Y ESTADO: 5.1. Qué es y quién lo hizo; 5.2. Cómo funciona; 6. CONCLUSIONES; 7.

BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN ¿Qué es el dinero?

Nos debemos referir a él, bajo una denominación ortodoxa, como todo medio de pago generalmente aceptado en el intercambio de bienes y servicios, así como en la cancelación de deudas1.

En manera más concisa la Real Academia Española lo define, en su acepción económica, como ―medio de cambio de curso legal‖, estableciendo una ilación entre Estado (único creador de ley) y dinero2.

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―Lo que como hombre no puedo, lo que no pueden mis fuerzas individuales, lo puedo mediante el dinero. El dinero convierte así a cada una de estas fuerzas esenciales en lo que en sí no son, es decir, en su contrario. Si ansío un manjar o quiero tomar la posta porque no soy suficientemente fuerte para hacer el camino a pie, el dinero me procura el manjar y la posta, es decir, transustancia mis deseos, que son meras representaciones; los traduce de su existencia pensada, representada, querida, a su existencia sensible, real; de la representación a la vida, del ser representado al ser real. El dinero es, al hacer esta mediación, la verdadera fuerza creadora‖. MARX, K. ―Manuscritos de economía y filosofía‖, traducido por Rubio Llorente, Ed. Alianza, Madrid, 2005, pp.173-178.

2 Otros autores, como BONDONE (Capitalismo y Moneda, Teoría del Tiempo Económico, 2010, Edición formato libro: Osmar E. Buyatti – Librería Editorial) en cambio, argumentan que el Dinero (referido a un bien presente –sal,

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El dinero sería pues un medio de cambio (ausencia de trueque) dirigido a asignar valor a las mercancías (unidad de cuenta o de medida), cuya rentabilidad es nula, y cuya liquidez es total o plena. Se suele destacar también su carácter de depósito de valor (demora el gasto, que se produce en operaciones futuras)3.

Un medio de cambio en cuanto a lo que caracteriza a una economía que utiliza dinero es la separación entre venta y compra4. Se utiliza así un bien para su intercambio, y se encuentra así una utilidad extrínseca del mismo, pues se está dispuesto a aceptar dinero a cambio de un bien

oro, plata-) sería una subdivisión, junto al Crédito (que no es un bien presente –letra de cambio, cheque, pagaré, euros, dólares), de la Moneda (entendida como medio de intercambio indirecto y unidad de cuenta).

Por establecer una explicación avanzada que la teoría de BONDONE merece, el Dinero siempre serían bienes presentes, mientras que por el contrario el Crédito serían bienes futuros, derechos de crédito, si bien regulares (cuando hay una seguridad en el resultado futuro: se determina la cantidad a recibir, en qué momento es la fecha de vencimiento… p.ej. un billete de banco convertible en oro) o irregulares (falta algún elemento para ser regular, p.ej., el dólar o el euro). Así es, el economista argentino altera los términos comúnmente aceptados de Dinero (que es en su caso todo lo que pueda ser medio de intercambio indirecto) y Moneda (que verdaderamente es un tipo de dinero acuñado por el Estado, y cuyo origen histórico se encuentra en la Dodecápolis Jonia. Véase: Nicola Parise. El Origen de la Moneda: Signos Premonetarios y Formas Arcaicas del Intercambio. Barcelona: Edicions Bellaterra, 2003.).

La conclusión de BONDONE resulta innecesariamente artificiosa a la luz del significado común que la comunidad siempre ha dado al dinero y a su consecuencia –entre otras muchas, la Moneda, que imperó sobre el resto de dinero pre-monetal gracias al respaldo o coacción pública para su uso.

El autor argentino hace eso, es decir, cambia intencionadamente los términos para construir una explicación con base monetaria que pueda unirse a la teoría del ciclo económico (y esto es, creación instantánea e infinita de bienes presentes –lo que para Bondone es Moneda-, que encuentra unión a la creación ex novo de crédito irregular, p.ej., euros o dólares).

3 En este sentido, Kocherlakota sostiene que el dinero es una innovación tecnológica que aumenta el conjunto de posibilidades en la economía. Elimina la doble coincidencia, constituyendo el dinero un mecanismo de memoria social sobre la naturaleza de los intercambios. KOCHERLAKOTA, N.R.; ―Money is memory‖, Federal Reserve Bank of Minneapolis, 1996.

En contra de tal característica de ―depósito de valor‖, Silvio GESSEL y su concepto de dinero de interés negativo. El autor belga aplaudía a un tipo de moneda que perdiese valor con el tiempo, sin capacidad de ahorro: ―¡Fuera, pues, con las prerrogativas de la moneda! El dinero, como mercancía, no ha de ser para nadie, ni para el ahorrador o el especulador o el capitalista, mejor que el contenido de los mercados, de las tiendas o almacenes. Si la moneda no ha de tener prerrogativas frente a las mercancías, ha de deteriorarse también como éstas, mufarse o podrirse; ha de poder ser carcomida, enfermar, escapar, y si muere, el propietario ha de pagar aún los gastos para desollarla. Recién entonces podremos decir que moneda y mercancía son absolutamente equivalentes y están a un mismo nivel.‖ Véase ―El orden económico natural‖.

4 ―Del mismo modo que la venta se distingue de la compra, y un comprador de un vendedor, así el precio se distingue de la mercancía. En el trueque no podemos decir quién es el comprador y quién el vendedor‖ C, MILLER, Studienzurgeschichte der geldlehre, Stuttgart, 1925, p.64.

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porque es conocida como aceptable la consecuente acción de cambiarlo por los bienes deseados explícitamente5. Ausencia, pues, de valor intrínseco.

Entre líneas se aprecia otra característica del dinero muy destacable: la confianza que sustenta su uso o ficción, ello sea debido a la costumbre o intervención legal. El dinero es también una unidad de cuenta, permitiendo usar un patrón común (oro, fiduciario) para determinar los precios de los bienes que así se desean. Mide, de esta forma, la necesidad humana, ―mide el valor de todas las cosas‖6. El dinero, al ser homogéneo, evita los problemas que del trueque se derivan (y que analizaremos más adelante).

También se destaca que el dinero, a día de hoy, es inconvertible (no se puede convertir en oro en un futuro). Así, se suele sostener que el dinero vendría a desempeñar dos funciones: su condición de medio de pago, y su liquidez7.

Otros autores prestan tiempo de trabajo en relacionar el dinero con determinados ―activos‖ en aras a esclarecer su término8. Así, a la hora de saber cuál es la masa monetaria (cantidad de dinero en circulación) en una economía, preguntarse por lo que puede considerarse ―dinero‖ desemboca en una serie de respuestas denominadas: -

M0 (efectivo, depósitos en banco central y saldo en caja de los bancos),

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M1 (M0 + cuentas corrientes),

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M2 (M1 + cuentas de ahorros, depósitos a corto plazo, cuentas de certificados de depósito),

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M3 (M2 + certificados de depósito a largo plazo) y

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De esta manera, cuando un bien (ej. Oro) se utiliza como dinero, su utilidad intrínseca, en cuanto oro, va a reflejar la capacidad de compra (utilidad extrínseca) que tendrá una determinada cantidad suya (cinco onzas de oro) respecto a otros (ej. Un carromato) haciendo equivalentes sus costes (además de otros factores), momento en el cual se practica el intercambio. La teoría que explica estos detalles se analizará en el punto dedicado a la Evolución del Dinero.

6 TOMAS DE AQUINO; ―De mutatione monetae tractatus‖, reimpr. Burdelius en De monetis et re numaria, Colonia, 1591, p.485. Tomado de ―La escuela de Salamanca : una interpretación de la teoría monetaria española, 1544-1605 ― de Marjorie Grice-Hutchinson; traducción revisada por Luis Perdices de Blas y John Reeder (2005), Caja España Obra Social. Sibien, al hilo de este aspecto del valor monetario, merece traer a colación la frase de Antonio Machado ―todo necio confunde valor con precio‖, ¿a determinadas cosas o personas se les puede poner precio por el hecho de que tengan un valor?

7 En esta postura: Boris P. PESEK, Thomas R.SAVING, Walter T. NEWLYN, Leland B.YEAGER… 8 WICKSELL, McKINLEY, MELTZER, LATANE, BRONFRENBRENNER, FRIEDMAN, M., SCHWARTZ, A.J.; ―Monetary statistics of the united states.Estimates, sources, methods‖, New York, National Bureau of Economic Research, 1970, etc…

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M4 (M3 + depósitos adicionales, depósitos extranjeros, depósitos de los ministerios gubernamentales y pagarés).

Bajo las características enunciadas, una afirmación parece obvia y es: el dinero empieza y nunca acaba, siendo tal perpetuidad constatada siempre que su descripción teórica se mantenga adaptada a la evolución de su operatividad práctica.

De esta forma, desde la perspectiva que el presente estudio va a desarrollar, no se va a entrar en el análisis de qué puede considerarse dinero a día de hoy (y por ello se entiende una analítica de costoso esfuerzo de M0, M1, M2…) ni entrar en sus debates consecuentes de por qué se ha optado por unos y no por otros. No merece la pena, puesto que el dinero no encuentra su definición pura en determinadas estratagemas económico-jurídicas que se utilizan en la actualidad. Lo que aquí se estima es que el dinero puede ser cualquier cosa, incluso el honor de una persona, ya que ésta puede llegar a hacerse valedera de las características que dieron lugar a aquél, de su esencia. Veremos esto en puntos sucesivos, aunque debemos apreciar que este estudio no se propone hacer un análisis completo de toda la teoría monetaria escrita y tratada; si bien, aproximarse.

De tal manera que, dinero, podría ser desde papel a una onza de oro; lo que verdaderamente le otorgaría sentido subyacente sería, a parte de un componente de fe o confianza de sus portadores, también un elemento valorativo pues ―la moneda, como medida, iguala las cosas haciéndolas conmensurables‖9. El sujeto activo se pregunta, asimismo, ―¿Qué es lo que necesito para sobrevivir?‖, y, una vez resuelto, opera conforme a tal respuesta. El sujeto trabaja conforme a un tiempo que le arroja utilidades, decisiones, riesgos, insuficiencias… Y el dinero aparece, entonces, en el momento en el que termina de operar o trabajar para conseguir el bien concreto y, así, sobrevivir. El dinero surge en ese momento para representar la patética10 escena de un tiempo dejado atrás a cambio de un bien presente que acalle su necesidad o motivo de dedicación pretérita.

El dinero es, así, interés por lo útil por parte de quien lo da, y es matematizar supervivencia por parte, tanto de éste, como de quien lo recibe. El dinero es tiempo; eso es lo que intentará representar.

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ARISTÓTELES, Política.

La sutileza del término será explicado en lo sucesivo. Véase también en ―Tesis de la Entropia‖, L.GARCÍACHICO, mimeo.

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Cuando hablemos de dinero hablaremos de un intento más, por parte del ser humano, de encontrar la armonía en los opuestos. El caos que parecería dominar el mundo es un caos de significados, requiriéndose de un poder lingüístico capaz de aminorar las controversias en su interpretación. La cooperación de los seres humanos se vuelve, así, bálsamo para el malestar individual generalizado, debido a la escasez de recursos, al dolor y a la lucha por la existencia.

Se ha considerado hablar de búsqueda de ―polifonía‖, donde las distintas voces del mundo, simultáneas, puedan dirigirse hacia el todo caótico como un todo ordenado. La necesidad de interactuar con personas para alcanzar una supervivencia mutua más alejada de la supervivencia a costa de otros, es un paréntesis aclaratorio a la idea de dinero. Si las personas producen de acuerdo a lo que demandan los demás, sirviéndose a su vez de una lingüística que le es ajena, la pregunta es cómo definir el verdadero interés del sujeto en cuestión mediante la palabra de aquellos de los que se influencia (los ―otros‖), y cómo escindir los intereses que cargan tales palabras del ―otro‖, de aquellas necesidades instintivas del sujeto que precisan ser transcritas al lenguaje racional y, así, manifestarse idóneamente en su interactuación. Es decir, la cuestión estriba en incidir en la verdadera identidad o naturaleza causal de los distintos tipos de lenguaje.

El dinero es un lenguaje más, un lenguaje que para transmitir, mediante decisiones, el valor o la utilidad que se estima de un determinado bien, ha de partir de una base teórica sólida sobre la que facilitar una igual comunicación, en misma manera que todos disponen de las mismas palabras en un diccionario. Si se define con exactitud o gran aproximación lo esencial del dinero, será mucho más sencillo apreciar la ética en su uso, porque comprobaremos que representa una parte vital en nuestra vida, no solo porque nos permite recibir lo que queremos, sino porque también nos permite dar lo que otros quieren: ―no es más que en el otro hombre donde encuentro una experiencia estética y éticamente convincente de la finitud humana, de la objetividad empírica delimitada (…). El cuerpo no tiene nada de autosuficiente: tiene necesidad del otro, de su reconocimiento y de su actividad formadora (…). Ser significa comunicar‖11.

11

BAJTÍN, M; ―Estética de la creación verbal‖ (citada en nota 4), apud T.Todorov, pp. 147 h 148.

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2. DINERO COMO MATEMÁTICA DEL INSTINTO

2.1. Dinero como matemática del instinto La idea ―dinero-matemática del instinto‖ adquiere ilación a todo el radio invasor de éste; si pensamos en supervivencia, pensamos en un factor tiempo que abre paso a necesidades vitales (nutrición, relación, reproducción), que nos informan de unas carencias trágicas (recursos escasos) para un elemento de competencia instintiva en pro a dicha supervivencia (teoría de la evolución darwinista).

El dinero presupondría, pues, un orden económico basado en la división del trabajo y en el hecho de que la producción privada se ejercita no solo sobre los bienes de primer orden (bienes de consumo), sino también sobre los de órdenes superiores (bienes productivos)12. Veamos esto.

El dinero, como artilugio que es, sería un puente que comunicaría información entre dos sujetos: -

Respecto al sujeto 1, información de que ha producido un resultado material;

-

Respecto a su contrapuesto, el sujeto 2, información de que también produjo un resultado material allá en el pasado, y que fue representado con dinero intercambiado por alguien que quiso disponer de tal materia. Un dinero que contaba con la confianza de su validez o aceptación por la comunidad.

Así, verbigracia, imaginemos que ―A‖ cazó diez liebres y seis las cambió por dinero con ―B‖ (da igual, a los efectos del ejemplo, la materia que conforme el dinero). ―A‖ dispondría de dinero, por tanto.

Como ―A‖ se dedica en exclusiva a la caza debido a sus virtudes en el acecho (hecho que le resta mucho tiempo y dedicación), cambia el tiempo diario que le resta la dedicación exclusiva a la caza por el tiempo que le supondría dedicarlo diariamente a la confección de ropa, otro bien vital, del que se encarga notablemente ―B‖, que ni siente interés ni denota brillo en perseguir y matar animales (mas al contrario, su defecto en la caza le hizo buscar virtud en otras áreas, como la confección).

El puente encargado de compatibilizar los tiempos perdidos en distintos subgéneros (comer-abrigo) de mismas necesidades (realmente se centra todo en sobrevivir), así como 12

MISES, L.V; ―Teoría del dinero y del crédito‖, traducción de Antonio Riaño, M.Aguilar Editor, Madrid, 1936, p.25 y ss.

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compensar las virtudes (caza-confección) con los defectos de cada hombre (ser peor en una cosa que en otra), sería el Dinero.

El Dinero significaría valorar13, y hecho demostrado supone que, cuando el hombre valora, hay parte del dualismo dolor/placer directamente relacionado con el instinto de supervivencia14. Como nos aclara MISES en su teoría del valor, es el poder adquisitivo del dinero lo que genera las peculiaridades que tiene, ya que sin capacidad de poder adquisitivo (sus atribuciones objetivas) no se haría uso de él.

En definitiva, cómo valorará el sujeto en cuestión dependerá de la influencia del medio que le rodea o, dicho de otra forma, el cómo utilizará el dinero el sujeto va a depender de las posiciones dentro de una escala mental de preferencias en las que se encontrarán distintos valores sobre la base de la utilidad, algunos de ellos impuestos por el medio (p.ej. mercadotecnia), y otros de creación subjetiva, que siempre procederán del dualismo dolor/placer (ya sea a partir de un uso lógico de la mente, el puro autoengaño, etc.). Así, nos referimos al dinero como un modo de matematizar supervivencia, de valorar cómo aproximarnos a ella15.

Pero, ¿cómo se pueden cuantificar los trágicos defectos de la existencia tales como el hambre, las enfermedades o la tristeza? ¿Cómo el dinero puede conseguir aproximarse a su cálculo?

2.1.1. La importancia del factor tiempo Como se veía, el dinero permite deducir que existe: 1. Una división racional del trabajo; 2.

Entes privados en competencia; 3. Propiedad privada. Como tendremos ocasión de analizar en el apartado dedicado al origen del dinero, las necesidades vitales del ser humano le hacían compartir, en un momento de conexión histórica con el resto de animales, el uso de la fuerza física para la adquisición de recursos y, así, olvidar momentáneamente sus instintos.

Ante esto, el dinero sustituirá tal antigua fuerza bruta de la conquista o la ley del más fuerte físicamente, por la búsqueda de la ley del más fuerte en proporcionar servicios necesitados. Un giro arriesgado que encuentra su punto principal en el dinero. Visto así, se produciría una traslación desde lo estrictamente físico o material a lo estrictamente racional o abstracto, una

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Ibidem, p.33.

GARCÍA-CHICO, L.; ―Tesis de la Entropía‖, mimeo.

15 NEUMANN: ―El valor representa el auténtico núcleo y el quid de todo el sistema económico (…) importante papel que desarrolla en la orientación y guía de nuestras actividades económicas‖.

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sustitución de pars destruens por pars construens, en la que la lucha darwinista, en biología, siendo el tiempo un instrumento de cambio en la evolución molecular de los seres vivos, en economía se vería inmersa en un giro de trescientos sesenta grados, materializándose el instrumento ―tiempo‖ de biología en una ficción palpable creada por el hombre: el dinero, la materialización del tiempo.

Desde tal comparativa interdisciplinar, el dinero en economía ejercería el rol del tiempo en biología. El tiempo es el instrumento del que se sirve la naturaleza para evolucionar y condicionar los modos de vida de los seres vivos que pueblan sus lugares; unos seres vivos que, conforme al dualismo dolor/placer, reaccionan como componentes químicos ante el estímulo de otros, obrando en su medio de actuación de una manera u otra para sobrevivir. Un tiempo, en biología, que orquesta la fuerza del viento, la velocidad por segundo con la que empuja a las nubes que se agolpan; un tiempo que hace mover al Sol por el firmamento ordenándole cuándo ofrecer calor y luz y cuándo no… No habría nada más que comprobar cómo el dinero actuaría igual que aquel, siendo el instrumento del que se serviría el hombre para vivir condicionando los modos de vida de sus iguales para que le ofrecieran aquello que solicita. Un dinero que orquestaría la fuerza de trabajo, qué trabajar y para qué; un dinero que motivaría al empresario su capacidad de analizar las preferencias de una comunidad de personas, o incluso demostrarles necesidades que, hasta que él no se lo había demostrado, creían que no necesitaban cuando sí.

Porque incluso ADAM SMITH parece que, durante su análisis y estudio del modelo económico capitalista, dio base de construcción a la propia obra de CHARLES DARWIN 16. Esta semejanza interdisciplinar no es tan descabellada.

La idea que aquí se está solidificando nos lleva al concepto de dinero como una proyección de la mente para aprehender el tiempo, manipularlo. Es de asombroso estímulo detenernos aquí para entender ¿Qué es el Dinero? Para responderlo, se consideraría acertado adentrarnos en la teoría del catastrofismo, que hemos desarrollado en la obra ―Tesis de la Entropía‖ (Op. Cit.). La ―mente‖ tiene como fin crear una coherencia entre la realidad que se percibe y el valor asumido con base en lo empírico, y que en ella reside.

Las necesidades vinculadas a la supervivencia laten en el hombre, y su razonamiento se liga a la toma de decisiones constantes. La realidad se vuelve, así, la materialización de un pensamiento previo, el cual se otorga espacio de razonamiento en la mente con las premisas aún 16

HAYEK, F.A: ―La fatal arrogancia‖, Unión Editorial, Madrid, 2011, p.231.

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más previas de dolor/placer, que son elementos ontológicos puros dentro del proyecto creativo e innovador del ser humano; unos elementos puros, ajenos a interpretaciones o teorías previas, orquestados por el factor tiempo, ―la inevitabilidad de la vida y la muerte‖17.

Desde el inicio del simbolismo (la configuración de nuestros antepasados primates de las primeras herramientas para desgarrar carne, entrañas… así como p.ej. enterrar a los seres queridos), la potencialidad en los instrumentos que complementan la acción [tras la idea] del hombre ha ido in crescendo. Tales acciones se fundamentan a menudo en el conocimiento que hemos extraído y que seguimos extrayendo de los seres vivos; de seres que comparten nuestro espacio y que también han compartido nuestra historia.

La gran variedad instrumental de la que se ha servido el hombre hasta hoy, ha respondido a un proceso de aprendizaje basado en la copia, en la imitación. La imitación es una realidad: la facultad de observar en los animales, en el medio, desde nuestros inicios más primitivos.

Necesitábamos comprenderlos para defendernos de ellos o cazarlos, y, con el paso de generaciones, hemos aprendido de la naturaleza. La cantidad de instrumentos que complementan la acción del hombre han sido miles. Sirva de ejemplo, destacados por su importancia, los tres siguientes: vasijas, papel y tejer.

Tal y como ÁLVARO MENDOZA18 señala, muchas especies, mucho antes que nosotros, sabían de la versatilidad de la mezcla de tierra, agua, fibras vegetales... Sin duda, los nidos y las técnicas de las aves e insectos sirvieron de inspiración a nuestros más antiguos artesanos en la creación de vasijas que ejercieran de aislante de toda bacteria peligrosa a nuestro organismo, tal así como para construir casas de barro y protegernos, nuevamente aislarnos de todo peligro.

Masticando madera y mezclándola con su saliva, las avispas generaron un tejido de textura próxima a nuestro papel; una composición que moldeaban con sus mandíbulas hasta conseguir finas planchas que se secaban con rapidez y que eran perfectas para incubar. Nuevamente impresionados por el adelanto animal en la creación del papel. También nos ha supuesto extraordinaria influencia la naturaleza en la confección. Las oropéndolas americanas dedican parte de su tiempo a la técnica de anudar y lazar, enhebrando con sus picos las hebras vegetales para configurar así firmes estructuras para su descendencia.

17 18

GARCÍA-CHICO, p. 3.

MENDOZA, Álvaro; Animal Sapiens, 2003.

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La asociación parece un componente habitual en la historia del hombre (en este sentido HARTLEY, LOCKE, HUME). Un hombre que, como ―ser patético‖19 proyecta sus ideas sobre el medio, y ello bajo el prisma observador del factor tiempo, que lo patetiza sólo a él y no a los animales, porque es el hombre el que dispone de raciocinio y, por tanto, de la posibilidad de plantearse la eternidad inventando la realidad, y derivar la guerra, no ya solo contra el medio, sino contra lo vaporoso, lo imperceptible material; véase: contra la muerte, hacia la dominación del tiempo.

Por eso se convierte en ―ser patético‖, porque sufre, se angustia ante la fatalidad, ante la catástrofe de un devenir que solo le tiene que ofrecer necesidades de constante renovación con recursos escasos o controlados por otros, al más puro estilo de Prometeo, cuyas tripas se desgarran por aves carroñeras día tras día, y día tras día vuelven a sanar para perpetuo cautiverio.

El tiempo patetiza al hombre, le vuelve vulnerable o le hace sentir débil, ya que acota su pasión racional con límites cronobiológicos.

No deba suponer pudor hablar de la guerra, que sin duda ha sido el primer motor de los cambios evolutivos. Las plantas ya se vieron obligadas a dotarse de venenos para combatir a sus devoradores. La guerra química desatada entre el reino vegetal y el animal ha favorecido el perfeccionamiento de las fórmulas tóxicas más alucinantes, y por contraposición, la elaboración de los sistemas defensivos y los antídotos más ingeniosos20. Como ejemplo quepa destacar el modo tan particular de eliminar competencia en la absorción de agua y luz que tienen los pinos, que dejan caer componentes de sus hojas a la tierra de su alrededor, haciendo disminuir el pH, produciéndose la denominada acidificación del suelo que elimina toda proliferación de nuevos vegetales competidores. Parecería, pues, que los propios seres vivos, tales como las plantas, habrían revolucionado sus propios mecanismos de defensa, sus propios instrumentos de lucha contra el medio, a partir de sí mismos: por puros procesos químicos.

El hombre ha operado en mismas formas hacia modos de guerra o combate contrarios a las formas triviales del uso de la violencia física a la que nuestros antepasados estaban acostumbrados a recurrir. La revolución económica del hombre, como ya se apuntó, se derivaría

19

GARCÍA-CHICO, p.4.; es decir, un hombre que se pregunta por la muerte, la infinitud y el cálculo del tiempo para ser libre.

20 ÁLVARO MENDOZA, op.cit.

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a una faceta constructiva de la evolución, compitiendo sin destrucción material de los iguales, o al menos, sin destrucción directa21.

La cooperación económica que dirige el comercio del hombre se vuelve, simplemente, una exteriorización humana, una burda imitación más del hombre de lo que la naturaleza nos tiene que ofrecer. Pues ¿acaso la naturaleza no es un cúmulo de intervenciones de miles de millones de seres, de diferentes tamaños, facultades, bellezas, debilidades… que actúan para sobrevivir? ¿Acaso el tiempo no les orienta hacia lo que es más eficaz y eficiente en tal lucha por la supervivencia? ¿No es la competencia entre las especies la mayor división del trabajo jamás habido y por haber, y el ímpetu del ser humano por conocer el mundo que le rodea para imitarlo y sobrevivir, una consecuencia accidental llamada Capitalismo? Una imitación de la competencia y división del trabajo animal que el hombre, se repite y se subraya, se ha encargado de desnaturalizar apartando la violencia y muerte originaria de dicho sistema productivo por medio del uso del dinero, un invento que al hombre solo pertenece y no a otra especie más, porque es el hombre quien se pregunta por el tiempo, la vida y la muerte22. *

*

*

Aprender del medio que ha rodeado al hombre durante su total existencia le ha abierto las puertas a toda una magnánima aprehensión de facultades solo pregonadas por algunas especies, y que han acabado reuniéndose en el ser humano por considerarlo éste útil a satisfacer su bienestar.

Una idea que se conecta con lo que BÖHM-BAWERK afirmaba: ―apreciamos y amamos los bienes –a menos que lo hagamos por una avaricia patológica- no por sí mismos sino por el provecho que esperamos sacar de ellos en términos de bienestar personal‖.23 Ello le lleva a explicar, en la teoría del valor, la distinción entre valor subjetivo o de uso, y valor objetivo o de cambio.

A continuación explicaremos cómo ambos términos valorativos se plasmarán en una división de los conceptos bien, producto y mercancía que se considera de necesario conocimiento, y la 21

A la destrucción indirecta del ser humano por el sistema de producción capitalista (si bien el término ―Capitalismo‖ aparecerá con Louis Blanc en el s.XIX) encontramos una larga tradición crítica que podría remontarse desde la visión de la usura de Aristóteles, que influenció a toda la corriente católica posterior, pasando por la escuela marxista, hasta concluir en los últimos escritos de Chomsky, Fromm, Marcuse o los propios movimientos antiglobalización de finales del siglo XX, principios del siglo XXI. 22 Otra perspectiva sobre el porqué del dinero lo encontramos en Debt: The First 5.000 years, de D. GRAEBER, quien niega la aparición del dinero como elemento de sustitución del trueque y lo asimila a las ―economías de regalo‖, concibiendo su origen como un crédito, como una deuda que se tiene con otro.

23 BÖHM-BAWERK, E. ―Valor, Capital, Interés‖, Unión Editorial, 2009, Madrid, p.29 y ss.

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conclusión que se extraiga nos permitirá introducirnos ya totalmente en ciertas pautas de la teoría del catastrofismo que nos habilitará a entender el concepto de dinero sin, obviamente por desvinculación del tema a tratar, incidir en profundidad en tal teoría ontológica, más tan solo un tratamiento somero pero contundente.

2.1.1.1. Valor de uso y Valor de cambio De tal manera que, afirmar o, en mejor forma, relacionar dinero, tiempo y valor, es una conclusión inteligente para explicar qué es aquél y para qué sirve. Considerando que la variedad de las condiciones de vida que caracteriza a la economía dejaría amplio margen a una variedad de modalidades específicas en que la relación ―bien-fin‖ se manifestaría24, las valoraciones rotarían en dos estadios complementarios, necesarios entre sí. Los economistas han venido utilizando dos subdivisiones importantes del valor: el valor subjetivo o de uso, y el valor objeto o de cambio.

El valor subjetivo o de uso, en palabras de BAWERK, sería ―la importancia práctica que un bien reviste para la esfera de intereses de un determinado sujeto en cuanto éste piensa que su propio bienestar depende, de algún modo, de la posesión del bien en cuestión‖. Es lo suficientemente claro. Mientras, en el valor objetivo o de cambio, nos limitaríamos a la apreciación de la relación existente entre el bien en cuestión y la consecución de cierto fin; reconocer, pues, ―la capacidad de un bien para provocar un cierto resultado externo.‖ Así declara MARX que ―como valores de uso, las mercancías representan, ante todo, cualidades distintas; [mientras que] como valores de cambio, sólo se distinguen por la cantidad: no encierran, por tanto, ni un átomo de valor de uso‖25.

La diferente apreciación o perspectiva del ser humano respecto a todo aquello que se orienta a su supervivencia pasa por graduarlo con ambos subgéneros valorativos, lo que incita el telos dinerario. Ambos conceptos, valor de uso y valor de cambio, transitarían el mismo linde que agobia desde su nacimiento al hombre: el tiempo.

24 25

BAWERK, Ibidem.

MARX, Karl;―El Capital‖, Tomo I, México, FCE, 2006. p. 5

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Valor de uso Tiempo Valor de cambio

El valor de uso, como ya se vio, ofrece la utilidad de un bien: véase la consecución del bienestar concreto del consumidor que se plantea actuar en el sistema económico por medio de un negocio jurídico determinado. El valor de uso actúa, así, en un escenario de supervivencia directa en vías racionales, y con ellos se refiera: el sujeto se sirve del dinero (vía racional), que utiliza para obtener directamente el bien en cuestión (entrega el dinero y recibe el bien deseado), en lugar de apelar a comportamientos primitivos de, p.ej., uso de violencia física para la adquisición de una propiedad que le es, por supuesto, ajena ¿Qué le permite desde la perspectiva del uso el dinero? Ahorrar tiempo en la obtención del bien en cuestión; un tiempo de producción que, sin duda, valora el sujeto que adquiere el bien: de ahí la entrega del dinero.

En el valor de cambio sucede lo contrario al de uso. Mientras que en éste se tiene un querer o necesidad subjetiva cuantificada en dinero para el bien equivalente, en el valor de cambio se dispone de un bien no querido para consumo propio o subjetivo, sino para emplearlo, utilizarlo con mor en conseguir el bien realmente pretendido. El valor que el sujeto propietario del bien tiene respecto a éste, es el de emplearlo para conseguir un bien que quiere, lo que para ello debe primero hacerse con el dinero del sujeto quien tiene valor de uso respecto a dichosa propiedad. Si dedica su tiempo y trabajo a algo no pretendido por el comprador, no hay porqué darle dinero, salvo la simple bondad en dárselo.

Si el valor de uso actuaba en un escenario de supervivencia directa en vías racionales, en el valor de cambio nos referimos a un escenario de supervivencia indirecta en vías racionales o utilidad ad contrarias: el sujeto, de una forma indirecta, se sirve del bien que no quiere para consumo propio, ofreciéndoselo a otro, para la percepción así de dinero; de esa forma, por producir un bien útil retribuido con dinero, se incorporará al escenario de supervivencia directa (ya no indirecta) para obtener gracias a tal retribución los bienes que sí le suponen utilidad (valor de uso) y, por tanto, supervivencia (desde una perspectiva ontológica dirige su fuerza de obra a conseguir el bien, no el dinero, que es el instrumento que facilita la división laboral y, por tanto, el progreso económico).

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En el valor de cambio, el sujeto en cuestión invierte tiempo (salvo adquisición originaria) en la producción del bien que no le interesa al consumo directo como sí le interesa al consumidor (valor de uso). De tal manera que el trabajador orienta su fuerza de trabajo hacia la utilidad de la otra parte o contrario (ad contrarias); una orientación orquestada por el empresario, encargado de analizar las preferencias de la comunidad concreta sobre la que participar comercialmente, y así satisfacerlas.

Al igual que el valor de uso, el valor de cambio sí tendría un componente de utilidad, y además la utilidad como elemento primario respecto a la fuerza de trabajo y tiempo dedicado, factores sin duda secundarios a aquel. La utilidad formaría parte del valor de cambio, al ser su motivo o causa el resultado para el valor de uso de un agente externo (utilidad ad contrarias).

Ante estos subgéneros del valor, el dinero, como ha quedado demostrado, matematizaría la supervivencia de ambos sujetos (oferente-demandante), en orden al intercambio de equivalentes (así lo ha estimado la doctrina marxista), es decir, intercambiar cantidades iguales de valor entre las dos partes que intervienen en el mercado. Búsqueda de armonía en la supervivencia, en definitiva.

Se habla de ―matematizar‖ porque se pondría cifra o cuantía al servicio de uno y a la necesidad directa de otro; así, en el momento de valorar una actividad o un bien, se introduciría el factor tiempo sobre el que se construye el dualismo dolor/placer. Es entonces cuando la elección humana se presenta, y el dinero conecta las estimaciones en pro a la supervivencia (valorar), el objeto en cuestión (medio de supervivencia, como un alimento), y el tiempo que todo llena.

La división del trabajo que construye el valor de cambio de un objeto, nos llevaría a una evolución de los términos siguientes: primero, el bien; después de bien a producto; y después de producto a mercancía. El bien, debiéndose entender como cualquier cosa que el hombre necesita como medio de consumo o de producción. Se incluyen los propios recursos naturales. El producto sería el bien que resulta de un proceso de trabajo humano. Y, por último, la mercancía sería el bien que consta de precio26.

26

GUERRERO, D; ―Dinero, capital ficticio, trabajo improductivo y sistema financiero‖; Universidad Complutense de Madrid, VII Jornadas de Economía Crítica, 2000, p.2.

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Al igual que el tiempo en biología, el dinero coordina las fuerzas de trabajo y la razón humana hacia la supervivencia, no porque el dinero ofrezca supervivencia per se, sino que representa producción útil que una comunidad en cooperación demanda, y que es verdaderamente la garantía de supervivencia, el servicio útil a la comunidad.

2.1.1.2. El precio El dinero desempeñaría el artificio que permitiría conectar los valores de uso y de cambio (consumo-trabajo), es decir, las utilidades esperadas [por el productor] y las utilidades reales [del consumidor], más la fuerza de trabajo, todo bajo el factor tiempo.

Valorado como extremo importante un determinado bien por un sujeto (ej. una cura para su enfermedad), el dinero se proporcionaría como medio para adquirir tal cura (cura que posee un científico, quien la ha descubierto tras años de fatigoso estudio y experimentación); de esta manera el precio sería una ―ficción numérica‖, entendida como una forma abstracta de adquirir algo concreto en el tiempo pero sin haberlo trabajado ni haber invertido dedicación en manera directa a ello.

Por eso hablamos de ficción, de mentira, porque el poseedor de dinero engaña al medio, al tiempo biológico obteniendo supervivencia (el objeto en cuestión) sin haber dedicado tiempo biológico a su obtención directa, sino dedicando pecunia, tiempo materializado, matematizado.

V.gr. en una comunidad sin dinero, no todos serían expertos en conseguir el objeto X, lo que provocaría que solo los mejores sobreviviesen en tal pugna y los perdedores desapareciesen vencidos y aniquilados por la tragedia del tiempo. Es una manera violenta e irracional, solo instintiva, de hacer evolucionar a las especies, desprendiéndose el mundo de una serie de sujetos (los más débiles en conseguir el objeto X) que podrían ser, p.ej. los más fuertes en conseguir objetos para obtener más del objeto X (crear instrumentos). Sin dinero se perdería utilidad y espacio a la razón, y por tanto, progreso.

El precio mediante dinero provoca que el factor tiempo se sobe y dome por las partes contratantes, que negocian una cantidad pecuniaria que simbolice en parte el tiempo dedicado por el oferente en conseguir el bien y el tiempo de la utilidad esperada, así como su cualidad, que va a dar el bien en cuestión al demandante (lo segundo condiciona lo primero, es decir, la

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utilidad a la comunidad influye sobre el coste de producción)27. El dinero así matematizaría la supervivencia de ambos sujetos en el precio:

-

primero, siguiendo las vías racionales sobre las que se construye la teoría dineraria, viendo hasta qué precio pueden llegar en el juego de la oferta y la demanda;

-

y segundo, agotada la vía racional (el sujeto que precisa de la cura no dispone de dinero suficiente estimado por la otra parte), se opta por la vía instintiva, como puede ser la violencia en cualquiera de sus formas.

En el primer caso, la búsqueda de armonía entre las partes de la operación sería el fin perfecto (HERÁCLITO)28, aunque en la mayoría de las ocasiones tal perfección será ilusoria, en tanto en cuanto siempre una de las dos partes ganará algo más (de una manera u otra, no puede hablarse de intercambio de equivalentes en un sistema económico de información asimétrica).

Por un lado, tendremos el sujeto demandante que cuantifica en forma dineraria el trabajo invertido por el científico (siguiendo el ejemplo anterior) así como la utilidad que pueda darle, mientras que por otro lado, el sujeto oferente cuantifica en forma dineraria el trabajo dedicado en relación a la utilidad que pueda tener. Encontrar un punto de acuerdo entre ambas partes se convierte en cometido importante del dinero y el precio, que sirve de instrumento para ponderar los tiempos invertidos y las utilidades.

No debemos caer en el error de estimar el precio de un bien con base exclusiva en la teoría objetiva del valor trabajo. El valor del trabajo empleado para producir un bien es un elemento que crea una base necesaria para la valoración de su utilidad a la hora de estimar el precio (coste de producción): quiere esto decir que lo útil de un objeto (tanto para el oferente como para el demandante) no sería valorado, en términos de estímulo, sin su tiempo en su adquisición. V.gr.

27

Algo ya descubierto por la escolástica española. QUIRÓS GARCÍA, M: ―La instrucción de mercaderes (1544) del doctor Saravia de la Calle y el léxico de la economía renacentista‖, Instituto de la Lengua Española del CSIC. 28

Heráclito, quien cree en la lucha de contrarios como armonía en el mundo (―conviene saber que la guerra es común a todas las cosas y que la justicia es discordia‖), creerá haber encontrado una ley universal bajo la cual se inspira el devenir del todo (que resumirá con el aforismo ―πάντα ρεῖ‖ o ―todo fluye‖), regla que recibirá el nombre de Λόγος o logos, que hablará o guiará al hombre (indica, da signos B93DK). Considerará al logos como una harmonia de opuestos; GARCÍA-CHICO, Luis; Estudio etimológico del derecho romano y la influencia filosófica griega, 2013, Toledo, p. 11.

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resultaría útil pagar ―X‖ para mantener activa la fuerza de trabajo necesaria para la obtención de una parte del bien ―Y‖, pues he ahí donde reside la finalidad lucrativa del sujeto trabajador, en que se paga X. En manera contraria, es decir, si el precio fuese inferior a ―X‖ (debido a su escasa utilidad para la comunidad) el que quiere el producto ―Y‖ tendría, tal vez, que retirarse de su correspondiente puesto de trabajo [nada que ver con el proceso de producción de ―Y‖] y dedicarse él mismo a la tarea en cuestión si tanta utilidad la encuentra él [o financiarles], debido a que los dedicados a tal trabajo, ante escasos beneficios o pérdidas (-X), perderían el estímulo de ganar dinero porque no ofrecen los servicios queridos por las personas suficientes para sobrevivir (soberanía del consumidor)29. En estas circunstancias se encuentra plasmada la importancia del capital (la maquinaria, p.ej.).

El precio crea, así, la ficción del dinero (sobre el tiempo) en números, matematizando, es decir, estimando en forma perceptible, fuera de la oscuridad de la ―mente‖, intereses de unos y otros, para adelantar temporalmente al individuo que adquiere la mercancía en cuestión, haciéndole adquirir por, p.ej., seis horas de su trabajo de carpintero en un día, alimentos de muy

29

Ya Saravia de la Calle niega en manera muy radical que el coste de producción pueda desempeñar papel alguno en la determinación del precio. ―Los que miden el justo precio de la cosa según el trabajo, cosas y peligros del que trata la mercancía, o lo que cuesta en ir y venir a la feria (…) yerran mucho y más los que le dan cierta ganancia del quinto o del diezmo (…) Los que ponen el justo precio de las cosas –concluye– no miran a lo que costó, sino a la abundancia o falta que hay en la ciudad de tal cosa, porque por eso van más caras las primeras frutas porque no las hay, no porque cuestan más traer. Pues así las primeras como las segundas vienen de los mismos árboles y de las mismas huertas‖. SARAVIA DE LA CALLE, ―Intrucción de Mercaderes‖, CAPITULO III, Cómo se ha de conocer el justo precio de la cosa, p. XXX, Medina del Campo, 1544.

La teoría del valor de escolásticos como Saravia de la Calle, Domingo de Soto (―por eso Aristóteles dijo que la necesidad era la causa y la medida de los cambios entre los hombres‖) o Diego de Covarrubias (―el valor de un artículo no depende de su naturaleza esencial sino de la estimación de los hombres‖) –que no todos los escolásticos, p.ej. Domingo de Soto, en su De iustitia et iure matiza señalando que se debe atender, en averiguación del justo valor, a tres cosas: necesidad de la cosa, abundancia y escasez, y el trabajo, cuidado, industria y peligro–, se supone demasiado extrema en una de las fracciones que llegan a componer los precios.

Debo concluir que un bien se valora, si bien por su utilidad como producto –una utilidad que puede ser medida desde distintos estadios de análisis psicológico: rareza del bien, acallar el hambre, trastorno mental… sobre ello se pronuncia otro escolástico, Francisco García, en su Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, Parte Primera, Capítulo IX, Del precio justo cual sea, y cómo se ha de conocer, pp. 228-234, Valencia, 1583–, también por su utilidad en no trabajarlo –por arduo o laborioso– y pagarlo, porque conviene retribuirlo debido a la imposibilidad del sujeto en cuestión de dedicarse a ello. El valor-trabajo es la base inamovible sobre la que construir el resto de elementos del valor total del producto, ya que, si resulta útil a la comunidad el bien para el que se dedica esfuerzo y labor, tal trabajo (coste de producción) pasará a ser el elemento sobre el que competirán los productores, para reducirlo y conseguir más demanda.

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variada gama que le hubieran llevado centenares de horas si no hubiera sido por el elemento intermediador: el dinero.

Los sujetos que intervienen en el intercambio de dinero por bienes o servicios se dedican a valorar todos los elementos de ese contrato. Como ha sido lo común afirmar en este estudio, el dinero ayuda a matematizar intereses, supervivencia, representa producción, lo proclama con seguridad consuetudinaria, constituyéndose en un intento de llevar lo arcano de lo subjetivo a las ciencias exactas objetivas, lo que no implica conseguir el precio perfecto que armonice los intereses de las partes; punto este que dará lugar, o bien al beneficio del vendedor (cuando el que ofrece el bien logra por una serie de razones que el demandante ofrezca más dinero que el invertido en producirlo), o bien al ahorro del comprador (cuando el que adquiere el bien logra por una serie de razones que el que lo ofrece no pida más dinero que aquel que el comprador posee y estimaba que le valdría, consiguiendo así dinero sobrante), o su contrario, pérdidas o falta de liquidez.

Directamente ligado al atesoramiento o ahorro (cuando no se utiliza dinero que se posee, posponiendo el consumo) y al beneficio, ambas consecuencias de la existencia del dinero, nos encontramos con el capital, que podrá llegar a implicar beneficios del ahorro (cuando el ahorro se presta a un determinado tipo de interés), y ahorro de los beneficios (cuando las inversiones en capital de una empresa [ej. Maquinaria que sustituye mano de obra] hace ahorrar –no gastar tanto como antes- a sus consumidores en sus productos de venta). Para tales objetivos, se utilizarán figuras jurídicas como el préstamo y el depósito, que culminarán en el importante instrumento económico: crédito, y que se analizará en el apartado El crédito: depósitos y préstamos, distinguiéndose del dinero, entre otros aspectos, en su ausencia de precio (tipos de interés). *

* *

2.1.1.3. El dinero: su demanda y su oferta En el dinero reside la importancia del tiempo en economía. No solo podemos obtener objetos útiles sin haberlos trabajado directamente, sino que podemos ofrecer objetos, es decir, podemos proporcionar servicios que consideramos que la comunidad entiende útiles.

El tiempo que dedicamos a algo que se nos da bien, entre el tiempo que no dedicamos a aquello que queremos pero que no podemos trabajarlo por una serie de razones (incompetencia, demasiada mano de obra…), conforman la ficción numérica o precio. "El dinero cumple solo 18

una función momentánea en ese doble cambio, y cuando la transacción es finalmente concluida, siempre se encontrará que un tipo de mercadería ha sido cambiada por otra"30. El dinero ejerce la función de representación, el tiempo en sí (con todo lo que trae: valor), y ello gracias al precio, que ejerce la función representativa numérica, una manera cuasi-exacta de cuantificar lo primero.

Cuando lo material (dinero) se combina con lo abstracto (precio), el hombre realiza una interpretación de la naturaleza, ya aducida en líneas anteriores, de cómo el tiempo, cuando se combina con el espacio, genera acciones patéticas del hombre, que se desvive a consecuencia por sobrevivir en un panorama de escasez e individualismo: el ser humano idea, así, una imitación del funcionamiento del mundo, un mundo cuyos animales que lo pueblan cooperan en manera muy exacta sobre qué hacer y con qué contribuir inconscientemente a la utilidad global; el tiempo se vislumbra por días, tardes y noches, por caducidad y durabilidad de los elementos, por vida y muerte, por el movimiento y la fijeza, por las estaciones, por el hambre…; el lenguaje desempeña su función en facilitar la comunicación de las necesidades de cada uno, pues ―si manifiestas ideas, existes‖31, es decir, lo que ya se pronunció en boca de BAJTÍN, el hombre ―tiene necesidad del otro, de su reconocimiento y de su actividad formadora (…)‖. Entonces, para la existencia se precisa comunicar que hay un Ser, un Ser al que el tiempo le encierra y somete a una vida de puro instinto animal, pero que al mismo razona y aprecia posibilidades o alternativas a esa vida cronometrada corto-plazista32. Primero, el dualismo dolor/placer manifestado con los primeros sonidos animales, para segundo, ir tecnificando con gramática y sintaxis, ello para encontrar asociación en la lucha contra el tiempo, que todo patetiza.

El dinero es así un instrumento más de comunicación, de representación. Es un instrumento sofisticado de lenguaje, que ni mucho menos se quiere, sino que se utiliza, igual que el aire no se demanda, solo se habilita a su uso; por ello nace lo llamado dinero, porque el hombre no admite su condición natural de esclavo, y para afrontar al tiempo, igual que hoy crea automóviles para

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SAY, J.B.; ―Traité d‘economie politique, ou simple exposition de la manière dont se forment, se distribuent, et se composent les richesses‖ (1803) traducido al ingléscomo ―A treatise on Political Economy, or the production, distribution and consumption or wealth‖ (1803), p.57.

31 GARCÍA-CHICO, op. Cit. 32 Así p.ej., Mises configuraba los prerrequisitos de la acción del hombre: ―representación individual de que hay estados preferibles al que se está viviendo; el hombre se encuentra con obstáculos a sus deseos de vivir otros estados diferentes, lo que convierte en imperativo al esfuerzo de vencer el malestar de no esta ya con ellos; la consecución de esos estados es posible mediante un curso de acción factible para él‖. VARA CRESPO, O.; ―Raíces Intelectuales del Pensamiento Económico Moderno‖, Madrid, Unión Editorial.

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hacer más eficaz y eficiente su desplazamiento, inventa el dinero para hacer más eficaz y eficiente su trabajo y dedicación al medio.

La oferta y la demanda de bienes y servicios se vuelven así, en materia dineraria, la terapia del grito. Abandonando la violencia primitiva por la oferta de servicios, dentro de una esfera de utilidad respecto a un tiempo que todo valora, habría que concluir que no hay demandantes de dinero, no existe una demanda monetaria (en el sentido tradicional, pues como se verá la única demanda monetaria –con la cautela en el uso de tal léxico- se da en un escenario de competencia monetaria)33.

El dinero no alimenta, sino que aproxima a su poseedor, por medio de una ficción, a conseguir alimentarse. Es por eso que, ante una quiebra del dinero de curso legal, la comunidad volvería a utilizar, en principio, el trueque para sobrevivir, puesto que no habría elemento fiduciario o de confianza colectiva que representase esfuerzos, mas solo el bien en sí (hasta que surja un elemento que reúna la liquidez propia del dinero [dinero económico] y sea respaldado por la confianza del grueso de la comunidad)34.

El dinero solo desempeña la función de representar valor y tiempo, es una consecuencia de emplear bienes o servicios, no su causa. El dinero es como el grito del mercader, supone única y exclusivamente oferta; representa producción hecha: el dinero es pasado, el crédito es presente y futuro.

Por el contrario, cuando se concibe al dinero con valor de uso, deja de ser dinero, porque puede convertirse en mercancía, y el dinero solo es un medio para unir intereses, no es demandable35. Del dinero solo se pregona su utilidad extrínseca, en favor a la utilidad real de bienes y servicios que sí culminan la supervivencia.

No se argumenta aquí que un objeto (pongamos el oro), que se utiliza para practicar intercambios, deje de ser dinero porque el mismo material también se utilice para hacer collares; 33

Ni siquiera se puede admitir la definición de EDWIN CANNAN quien señala que ―la demanda de dinero está alimentada (…) por el deseo y la capacidad de las personas para mantener en reserva el dinero‖. Visto en "The Application of the Theoretical Apparatus of Supply and Demand to Units of Currency", Economic Journal, 1921, con su versión en ingles: ―we must think of the demand for currency as being furnished, not by the number or amount of transactions, but by the ability and willingness of persons to hold currency‖. El dinero solo tiene valor de cambio, no de uso.

34 Estos parámetros se desarrollan en el apartado Bitcoin, Dinero y Estado.

35 ―La moneda es la primera mercancía que pasa al estatuto de signo y escapa del valor de uso‖. BAUDRILLARD, J.; ―L'échange symbolique et la mort‖, París, Gallimard, 1976, p. 41. [trad. esp.: El intercambio simbólico y la muerte, Caracas, Monte Ávila, 1980].

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nos referimos a que el dinero, per se, las monedas de oro [siguiendo con el ejemplo], no tienen valor de uso. Y ello no evitaría a que, su mismo material pueda ser utilizado bajo tal valor [fundir la moneda y hacer pendientes de oro]; de igual manera que el papel moneda [se pueden reciclar billetes y hacer folios para escribir sobre ellos cuánta reserva de oro hay o cuánto ha bajado la inflación debido a tal reciclaje de papel moneda].

Entender el dinero como tiempo nos lleva a expresar que en materia dineraria solo hay oferentes que utilizan un bien concreto para representar, y aceptantes. No hay demandantes de dinero36. Pues bien, conviene incidir en esta idea.

Como se afirmó en el punto 2.1.1. La importancia del factor tiempo, la existencia de un objeto dedicado exclusivamente al cambio hace deducir la existencia de una división del trabajo, competencia entre entes privados y propiedad privada. Los dos puntos primeros ya se trataron, y ahora se prestará atención en el último.

El dinero supone propiedad privada en tanto en cuanto, si la autonomía del individuo se orienta a la supervivencia y es el dinero lo que representa dicho tiempo de lucha contra-temporal, habría de entenderse que existen medios de producción privados coordinados de acuerdo a tales consecuencias de lucha o competencia. Desde una perspectiva ontológica, por tanto, no existiría un órgano central que organizase y dirigiese la división del trabajo, sus competencias y qué propiedades deben tener o no los sujetos privados, pues debemos recordar que el dinero se crea como ficción para dominar el tiempo, elemento éste omnipotente y condicionante de la naturaleza.

El dinero evita pues dicho cientismo, cumpliendo la función liberal de motivar intercambios comerciales con base en la demanda de bienes y servicios de una comunidad. Una medida contundente para garantizar a priori la propiedad privada, pues con la existencia del dinero, que libremente representa el valor y tiempo de los bienes y servicios, se facilita el cálculo económico mediante el cual se practica una estimación de las pérdidas o ganancias que los individuos realizan en el proceso de mercado37.

El cálculo económico es una estimación especulativa que necesita de la división y propiedad privada de los medios de producción, pues no existe una mente lo suficientemente 36

Sobre la supuesta ―demanda monetaria‖ en los préstamos, véase el punto Los créditos: depósitos y préstamos.

37

Término acuñado por Mises en The human action, al que dedica los capítulos XI, XII y XIII.

21

brillante como para atrapar toda la información económica mundial, las distintas preferencias, gustos y dedicaciones de las personas, así como la influencia del tiempo en el valor de las cosas38. Por eso el dinero intenta representarlo a escala colectiva, para reducir todos esos factores variables en una sola unidad.

Si el dinero fuese emitido por un solo organismo (monopolio), siendo tal actividad un elemento de su política monetaria, se violaría no solo la propiedad privada, sino que se atentaría contra toda la coordinación del espacio y el tiempo que llevan a cabo los seres humanos en sus actividades pro bienes y servicios (causa ésta de la invención dineraria). Es condición sine qua non para la existencia de tal cálculo que los medios de producción tengan precios monetarios, para lo cual es indispensable la existencia de la propiedad privada de dichos medios de producción39, y a su vez, la existencia de dinero que sirva de instrumento para la verdadera y única existente demanda de bienes y servicios. *

*

*

Afirmar que las personas demandan dinero supondría afirmar que el dinero es un bien económico, demandable por los servicios que puede proporcionar (transacción, seguridad, conveniencia, especulación, etc.) y cuya utilidad es distinta de la de los bienes que con él se pueden adquirir40. Esta proposición supone destruir la definición de dinero considerada en el presente estudio: la demanda dineraria, por tanto, desvincularía el tiempo y trabajo en la producción de un bien o servicio, así como su utilidad, de su representación en dinero. La idea es compleja. Si la teoría económica justifica tal demanda, y así ha sido, se producen una serie de efectos perturbadores en la economía, y el dinero, lejos de ayudar a la supervivencia, la complica.

Siempre se ha solido afirmar que existe una demanda monetaria; es decir, que las personas demandan dinero para gastarlo, atesorarlo, especular... Así se han posicionado los teóricos neoclásicos

(PATINKIN,

SIDRAUSKI,

BAUMOL,

HICKS,

TOBIN,

CLOWER,

SAMUELSON, WALLACE…) quienes destacan la necesidad de demanda de dinero en cuanto 38

LEONI, Bruno; ―Lecciones de filosofía del Derecho‖, Unión Editorial, 2010.

MISES, Ludwig Von; PART II THE ECONOMICS OF A SOCIALIST COMMUNITY SECTION I - The Economics of an Isolated Socialist Community; Chapter 5 - The Nature of Economic Activity, Point 3 - Economic Calculation.

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40

ARGANDOÑA, Antonio; La teoría monetaria moderna, Editorial Ariel, 1981, Barcelona. P.95.

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permite realizar transacciones (goods buy money and money buy goods, but goods don‘t buy goods); los partidarios de las ideas de Lord Maynard KEYNES argüían argumentos tales como los transaccionales (permite afrontar gastos…), precaución (atesorarlo) y el argumento especulativo, para hablar sobre una demanda monetaria; de igual manera Milton FRIEDMAN construía su Teoría de la Demanda de Dinero… A continuación, se van a analizar las principales líneas de pensamiento al respecto.

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Escuela cuantitativa

Acerca de la teoría cuantitativa del dinero se suele citar al jurista romano PAULO como el predecesor más remoto conocido41. MARTÍN DE AZPILCUETA en su ―Comentario resolutorio de cambios‖, y posteriormente BODIN, ante la inclusión de metales preciosos del Nuevo Mundo, llegarán a la conclusión de que el valor del dinero, su poder adquisitivo, depende de la oferta del mismo, y no de su contenido y denominación42. La teoría cuantitativa tiene una doble temática: por un lado la conclusión, y por otro el modo en el que explicar la cuestión.

William PETTY y John LOCKE43 fueron los primeros, siendo CANTILLON44 el que habló por primera vez de la velocidad de circulación (vitesse de la circulation), señalando que su aumento tenía los mismos efectos que un aumento de la cantidad de dinero, y que su reducción suponía un freno para la inflación.

La teoría cuantitativa clásica encuentra, así, sus primeros atisbos doctrinales en los s. XVI y XVII, para terminar por aparecer como cuerpo teórico claro en la figura de David RICARDO (1772-1823). A partir de él, la teoría cuantitativa es plenamente formulada, y se dividirá en cuanto a método de estudio en dos teorías adicionales, la ―teoría de las transacciones‖ (Irving FISHER, SCHUMPETER, CASSEL, MARSCHAK, etc.), más cercana a una perspectiva mecanicista y abstracta de la economía; y la ―teoría de las disponibilidades‖ o también llamada 41

Sin embargo, SCHUMPETER (A history of economic… p.70 y 311, trad.Ariel, 1972) niega que se estuviese refiriendo a la cantidad de dinero como causa de su valor. Por otra parte ROTHBARD, en Historia del Pensamiento Económico Moderno, vol.I, atribuiría el origen a Nicolás Copérnico con su obra Monetae Cudendae Ratio (1526).

42 Según Schumpeter, la explicación de Bodin no tiene por qué interpretarse estrictamente como la de la teoría cuantitativa. Parece más bien referirse a la caída del precio de un bien (plata) respecto del precio de los demás bienes, fruto de un aumento de la oferta de aquél, sin ninguna referencia al hecho de que la plata fuese precisamente el bien usado como dinero; Op.cit.p.311-317.

43 Quantuluncumque concerning money, 1682; ySome considerations on the consequences of the lowering of interest and raising the value of money, 1692, respectivamente.

44 CANTILLON, R.; ―Ensayo sobre la naturaleza del comercio en general‖, 1730.

23

―de los saldos en efectivo‖ (MARSHALL, PIGOU, HAWTREY, WICKSELL, KEYNES, MISES, ROBERTSON, etc.), más interesados en la utilidad del dinero para aquellos que lo tienen y sus correspondientes decisiones.

Con la teoría clásica no se avista ninguna referencia a la influencia del tipo de interés como determinante de la actividad económica, sobre la que sí incidirán posteriormente autores como FISHER, WICKSELL, KEYNES...

FISHER, así, mediante la denominada ―ecuación de cambios‖4546 pretende otorgar ―una nueva exposición y ampliación de la antigua teoría cuantitativa del dinero‖:47 M×V=P×T Siendo M ―la cantidad media de dinero en circulación en la comunidad en el año‖48; V ―la tasa media de rotación del dinero en su intercambio por bienes: esto es, la velocidad de circulación del dinero‖; P ―los precios de los bienes intercambiados‖ y T ―las cantidades de bienes cambiadas‖.

Acorde a DON PATINKIN, en dicha ecuación puede apreciarse el resumen de las dos fuerzas que concurren en el mercado de dinero: la oferta, M, considerada como variable exógena o externa49, y la demanda50. En conclusión, y como detalla ARGANDOÑA, lo ―más lógico‖ a la hora de interpretar esta ecuación sería entenderlo como una expresión de la demanda de dinero, siendo M la cantidad de dinero deseado. Según él ―resulta más inteligible el planteamiento del valor del dinero con base a su oferta y su demanda que sobre un elemento más mecánico y determinista como es la velocidad de circulación‖51.

La teoría cuantitativa, considerada una teoría de la demanda de dinero, supondrá que de los cuatro elementos de la citada ecuación de cambios, el precio, P, será la variable dependiente del resto (V, T y M). Así ―el nivel de precios es, normalmente, el único elemento pasivo en la ecuación‖52, no afectando su aumento a un aumento de M ni de V ni de T.

45

FISHER, I; ―The purchasing power of money‖, New York, Macmillan, 1920, p.24 y ss.

FRIEDMAN, M; ―The Quantity Theory of Money: A Restatement‖, 1956.

47 FISHER; Op.cit. Prólogo a la primera edición.

48 ARGANDOÑA (Op.cit.) nos detalla que, influenciado por el debate currency-bankingschool,introducirá explícitamente el dinero bancario dentro de la ecuación, incorporándose + M‘× V‘.

49 RICARDO, D; Ob.citada.

50 PATINKIN, D.; ―Dinero, Interés y Precios‖, Aguilar, Madrid, 1956, p.98.

51 ARGANDOÑA; op.cit. p.26 y 27.

52 FISHER, p.169-172.

46

24

M recogerá el volumen de dinero medio del año o del período considerado (término temporal igual a V), un dinero entendido por el propio FISHER: ―como aquello que es generalmente aceptado a cambio de los bienes (…) encontramos dos tipos: el dinero primario [mercancía que posee otra utilidad distinta a la monetaria] y el dinero fiduciario [dinero cuyo valor depende total o parcialmente de la confianza de su tenedor en que podrá intercambiarlo por otros bienes]‖. Si bien, dentro de la definición de M, los teóricos cuantitativistas incluyen todos los medios de pago, sean dinero mercancía (moneda-dinero), promesas de pago (moneda-crédito regular) o papel moneda inconvertible (moneda crédito irregular); dicho de otro modo, aunque, según hemos expuesto antes, un aumento de los pagos basados en los instrumentos de crédito no aumenta la cantidad de dinero (M) sino su velocidad de circulación (V), los teóricos cuantitativistas colocan en el mismo plano el dinero y las promesas de entregar dinero (y en función de la cantidad de promesas de pago que incluyan dentro de la categoría de dinero, nos encontraremos con alguna de sus múltiples posibles definiciones: M0, M1, M2, M3, M4, etc.).

T hará alusión al ―intercambio en el que un actor económico transfiere a otro bienes o servicios o valores, y recibe a cambio una transferencia de dinero‖53, dependiendo de tres grupos determinantes en atención a FISHER: condiciones que afectan a los productores; condiciones que afectan a los consumidores; condiciones que afectan a los dos anteriores. A largo plazo, en condiciones de pleno empleo T crecería a consecuencia de aumentos de población o innovaciones; a corto plazo, el nivel de empleo determinaría los movimientos de T. V es ―el promedio de veces que una unidad monetaria disponible cambia de manos durante una unidad de tiempo, por ejemplo, un año, en relación con las compras y las ventas‖54.

K es el sentido inverso de V.

-

Keynes y la Modern Monetary Theory (MMT)

KEYNES, en su Teoría General de la Ocupación, el Interés y el Dinero (1936) desarrolla una teoría del dinero implícita en su estudio dirigido al equilibrio monetario por medio de la idea de la ocupación total o pleno empleo, importancia del consumo y la demanda efectiva, y la colaboración estatal en su consecución.

53 54

FRIEDMAN; ―A theoretical framework for monetary analysis‖, Jour.Pol.Econ.,78 (marzo de 1970), p.196.

WICKSELL, Knut; ―Interest,,,‖ p.52.

25

El autor británico, desde la perspectiva de disponibilidades, comienza sobre la base de la elección en un mercado que habilita a distintas oportunidades en el uso del dinero: propensión marginal al consumo [pMgC] (Libro III Propensión Marginal a Consumir), ―influido por las variaciones de dicha cuantía [se refiere a la renta], del tipo de interés, de la política fiscal y de otros factores objetivos y subjetivos‖; utilización de la parte de renta no consumida (Libro IV El incentivo para invertir), una utilización abierta a tres posibilidades55: 1) Preferencia por mantener liquidez (poseerlo), directamente influenciada ésta por el tipo de interés de las deudas a largo plazo56, debiendo ser entendido el tipo de interés como ―la recompensa por desprenderse de la liquidez, (…) medida de la renuncia de quienes poseen dinero a desprenderse del poder líquido que da‖; 2) Prestarlo (se ―sacrifica‖ así liquidez), y 3) Adquirir medios productivos [(2) y 3) se refieren a una ―inversión‖ dependiente del tipo de interés y la eficiencia marginal del capital57].

Así, tal demanda monetaria determinada por la preferencia de la liquidez (paradoja del ahorro), suele representarse del siguiente modo: Md = k (y) + π (y) + l (r)58 Mediante la cual: Md

= Demanda de dinero

K (y) = Demanda de dinero por motivo transaccional que depende del ingreso59 N (y) = Demanda de dinero por motivo precautorio que depende del ingreso L (r)

= Demanda de dinero por motivo especulativo que depende de los movimientos

esperados en la tasa de interés60

55

Keynes, John Maynard (1936) Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero: 165-202; traducción de Eduardo Hornedo; México: Fondo de Cultura Económica, 1947.

56 Véase: ―La preferencia por la liquidez es una potencialidad o tendencia funcional que fija la cantidad de dinero que el público guardará cuando se conozca la tasa de interés; de tal manera que si r es la tasa de interés, M la cantidad de dinero y L la función de preferencia por la liquidez, tendremos M=L(r).‖ KEYNES p.152.

57 Definida por Keynes como ―la relación entre el rendimiento probable de un bien de capital y su precio de oferta o de reposición, es decir, la que hay entre el rendimiento probable de una unidad más de esa clase de capital y el costo de producirla, nos da la eficiencia marginal del capital‖; p. 125.

58 ORTÍZ SOTO, O.; ―El dinero: la teoría, la política y las instituciones‖, Facultad de Economía, UNAM, 2001, p.89.

59 En K (y) se incluyen los motivos denominados por Keynes: motivo gasto de consumo, y motivo negocios.

60 KEYNES; op.cit. ―Los incentivos psicológicos y de negocios para la liquidez‖; p.175 y ss.

26

La crítica keynesiana a la teoría cuantitativa tradicional pareció dejarla k.o. Aumentos en M (cantidad de dinero) pueden no gastarse, sino que, al contrario, pueden conservarse, ser absorbidos por Md (demanda de dinero). O sea, la demanda de dinero no es constante, con lo que la velocidad tampoco lo será. El concepto V se aplica a la porción de la preferencia por la liquidez que depende de la renta, esto es, motivos transacción (K (y)) y precaución (N (y)). Y si la velocidad no es estable –como nos señala ARGANDOÑA, no podemos decir nada acerca de los efectos de un aumento de la cantidad de dinero: la teoría cuantitativa es inútil. La consecuencia lógica es que money does not matter, el dinero es irrelevante en la economía61. * Por otra parte, Milton FRIEDMAN

62

*

*

se propuso rescatar la teoría cuantitativa del dinero

durante los años de auge keynesiano. De tal manera que, siguiendo la anterior ―ecuación de cambios‖ de FISHER (M.V=P.T), declaraba que P variaba proporcionalmente a M, tomando en consideración que la economía se hallare en pleno empleo, siendo T y V constantes. El dinero es, así, un bien demandable para su uso exclusivo: medio de cambio, gasto.

FRIEDMAN buscará entonces profundizar en el estudio de la teoría cuantitativa del dinero como una teoría sobre la demanda de dinero (neocuantitativismo)63. El economista formula que ―la demanda de dinero es bastante estable [lo que no quiere decir constante] (…) y de que juega un papel esencial a la hora de determinar variables de gran importancia en la economía como el nivel de renta monetaria o los precios‖.64 De esta manera, las teorías cuantitativas ven el factor causal del valor del dinero en la oferta del mismo, focalizando toda la atención subsiguiente en la oferta de dinero. La demanda de dinero es, fundamentalmente, estable y, por tanto, carece de una influencia determinante sobre la economía.65

61

ARGANDOÑA; ―El pensamiento económico de Milton Friedman‖, IESE Business School, Universidad de Navarra, 1990, p.10.

62 En la oba anteriormente citada se detalla una pequeña biografía del economista de la Escuela de Chicago.

63 ―La teoría cuantitativa es en primera instancia una teoría sobre la demanda de dinero. No es una teoría sobre la producción, o sobre la renta monetaria o sobre el nivel de precios‖.FRIEDMAN, M; ―Commodity reserve currency‖, TheJournal of PoliticalEconomy, Vol. 59, No. 3. (Jun., 1951), pp. 203-232.

64 Ibidem.

65 Si bien, los partidarios del método de las Disponibilidades hacen resaltar la iniciativa de los poseedores de tales disponibilidades en cuanto consumidores, pero aprecian el fenómeno más como reacción de dichos poseedores de disponibilidades ante una situación provocada por un cambio en la oferta del dinero que como reacción ante una situación nacida de los factores de la demanda.

27

El autor americano pretendía demostrar que la renta nominal de la sociedad (Y=P*Q) depende de la cantidad de dinero; a saber, la ecuación cuantitativa quedaría redefinida más restringidamente como M*V=Y. Según FRIEDMAN, ―lo que nos proporciona la ecuación cuantitativa es una teoría de la renta monetaria: lo que sostiene es que la renta monetaria va de la mano de la cantidad nominal de dinero. Pero no nos dice nada acerca de qué parte del cambio en la renta monetaria se refleja en la producción y qué parte en los precios. Para conocer esto necesitamos información exógena: por ejemplo, si la producción está en su máximo técnicamente posible, en cuyo caso un aumento en la oferta monetaria se trasladaría al 100% en un aumento de los precios‖.

Para este autor el dinero no es importante porque se gasta, a diferencia de anteriores teóricos cuantitativistas, sino porque se guarda. Una vez interpretada así, se puede aplicar la teoría de la oferta y la demanda de cualquier bien (de un activo, en este caso), siempre que la oferta sea exógena. El análisis, de acuerdo a Chicago, se hará en términos reales –no hay ilusión monetaria

(es

una ilusión que

sucede

a

causa

de

una

mala

utilización

de

los indicadores económicos, que no tienen en cuenta por lo general variaciones en el índice de precios, en los tipos de cambio o en la inflación entre otras).

FRIEDMAN explicita los determinantes de esa demanda, primero para las familias, luego para las empresas y, finalmente, agregando ambas. Resulta así que la demanda de dinero es función del volumen de riqueza (restricción del balance para las familias), de la renta (primero dirá que corriente, luego permanente), del rendimiento de los activos sustitutivos del dinero, del propio rendimiento del dinero, y de otras variables. El economista supone que el dinero se intercambia con todos los activos, financieros o reales, de modo que habrá una amplia gama de tipos de interés (algunos implícitos) y tasas de revalorización de activos, que figurarán en la función (así como la tasa de inflación). No distingue entre dinero ocioso y el dedicado a financiar transacciones. El tipo de interés desempeña un papel secundario, en contra aquí de KEYNES. Además, no hay un tipo de interés, sino una gama muy amplia, porque el dinero es sustitutivo de un elevado número de activos financieros y reales.

Según FRIEDMAN la demanda de dinero es una función estable. Si ello es así, los excesos de oferta de dinero deben transmitirse a las restantes variables de la ecuación de

28

cambios, con lo que la teoría cuantitativa vuelve a tener sentido. El dinero es, pues, una variable relevante, con efectos sobre la renta real y/o los precios.

*

*

*

Ludwig Von MISES pensaba que había demanda dineraria, que se producía porque el dinero tiene un poder adquisitivo preexistente; su demanda no sólo no es independiente de su precio en el mercado, sino que se debe precisamente a que ya tiene un precio en términos de otros bienes y servicios (lo que MENGER denominó el precio equivalente66). Según MISES, el dinero es un bien económico más, analizable desde el marginalismo: su valor es determinado por el fin menos importante que contribuye a satisfacer y este fin viene determinado a su vez por los bienes que permite adquirir.

MISES, por medio de la teoría de la utilidad marginal (siguiendo el camino dejado atrás por VON WIESER), ideó lo que vino a llamarse la teoría de la regresión monetaria para acabar con el supuesto círculo vicioso en el que se entraba al considerar el dinero como un bien, dependiendo su valor de hoy del poder de compra o adquisitivo del dinero de ayer, y así sucesivamente. Tal y como ROTHBARD lo resumió, la teoría consiste en afirmar que ―la demanda de dinero o de saldos de caja en el momento presente —digamos, el día X—, se basa en el hecho de que el día anterior, el día X-1, el dinero tenía cierto poder adquisitivo‖67. La teoría se basa en un juego de historicidades valorativas, en tanto en cuanto el poder adquisitivo presente del dinero (su demanda) encuentra su referencia causal en aquel que tenía en el día anterior, y éste, a su vez, en el anterior, y así sucesivamente. Caben preguntas didácticas ante el planteamiento: ―¿no estaremos atrapados entonces en una regresión infinita, sin posibilidades de escapar de esta trampa circular y sin ninguna explicación final?‖. MISES ahuyenta tal incerteza acudiendo al momento pasado exacto en el que el dinero servía al consumo directo, y no con valor de cambio. Así llegaba a la conclusión de que la demanda de dinero aparece en el último día del trueque del bien, utilizándose desde el siguiente como dinero demandado tanto para su consumo (valor de uso) como para su cambio en base a un elemento fiduciario o de confianza (valor de cambio).

66

MENGER, Carl; ―Principios de Economía Política‖.

ROTHBARD, M; ―La teoría austríaca del dinero‖, Revista Libertas 13, 1990, Instituto Universitario ESEADE, p.7.

67

29

MISES desechaba el planteamiento cuantitativo de que un aumento de M tenía su reflejo proporcional en P. Todo incremento de dinero supone estrictamente un aumento de la cantidad de dinero a disposición de determinados individuos, los cuales se presentan en el mercado en condiciones de ofrecer más dinero por los bienes que desean adquirir, y provocan la elevación de sus precios. A su vez, quienes les venden sus mercancías a precios incrementados, ven aumentadas sus rentas y se encuentran en situación de pagar mejor las cosas que necesitan y de hacer subir también los precios de éstas. Y de este modo se propaga el incremento de los precios, con efecto decreciente, hasta que todas las mercancías afectadas, unas más y otras menos. Pero tal incremento de M no significa un aumento uniforme y ―general‖ de renta o precios para todos los individuos que forman la colectividad, sino que los sectores a quienes alcanza en último grado el incremento ven sus rentas reducidas por consecuencia de la disminución del valor del dinero, y desarrollan una tendencia contradictoria con la de los que experimentaron un aumento de sus ingresos y provocaron la subida de los precios68.

Caben hacer dos juicios respecto a las teorías de MISES 69: el primer juicio es que lleva razón en su concepción de ―demanda‖, ya que vincula la necesidad de tener dinero en un escenario de experimentación en el cual el trueque aún está a primera orden del día. Es decir, si bien ―demanda monetaria‖ no es el término más adecuado para referirnos a tal estadio, compartimos la opinión del austríaco en argüir que, con las reservas en el léxico, existiría cierta ―demanda‖ o preferencia desde una perspectiva del valor de cambio, en el caso de competencia de dinero, donde distintos proyectos de dinero compiten para ser el más económico y finalmente, de curso legal; en cuanto al segundo juicio que merece, cierto debate despertado sobre la inaplicabilidad de la teoría de la regresión monetaria de MISES en el bitcoin (y que veremos más en profundidad, tanto el primer como el segundo juicio relatado, en el espacio titulado Bitcoin, Dinero y Estado)70.

Respecto a las conclusiones de los cuantitativistas clásicos, neoclásicos, keynesianos y neocuantitativistas, lo ya apuntado, y es que creemos que se equivocan en su planteamiento a la

68

OLARIAGA, p.138-145.

MISES, op. Cit., p.97-123.

70 Sobre la competencia monetaria, léase La desnacionalización del dinero, de F.A. HAYEK, en el que adapta su principio de composición a la teoría monetaria; también The Theory of Free Banking, de G.A. SELGIN y The State and the Monetary System, de K. DOWD. 69

30

hora de hablar de demanda monetaria en un sistema económico que no tolera competencia de distintos tipos de dinero legal. La demanda monetaria no reside en el sujeto privado. Además, la regresión monetaria evidencia que, en algún momento de nuestra existencia, las personas comenzaron a dirigir su tiempo a tratar de aportar bienes a la comunidad que le eran fáciles de adquirir o, al menos, más fáciles para ellos que cualquier otro, y el dinero (que sería aceptado por la comunidad) lo representaría, ejerciendo la labor de instrumento de prueba o fedatario, en aras a facilitar el intercambio ―producción x producción‖ para la lucha por la supervivencia individual y colectiva. Mercantilizar al dinero enunciando su demanda y tratamiento como un bien más de uso, supone someterlo a las condiciones del tiempo biológico, como toda mercancía, y ello, como vimos, es contrario a la naturaleza dineraria, que es no imbuirse en el tiempo, sino representarlo, imitarlo, para que el hombre pueda matematizarlo y progresar coordinando tiempo, trabajo y valor.

2.1.1.4. El crédito: depósitos y préstamos Unas figuras jurídicas cruciales en el sistema económico han sido y son los depósitos y los préstamos de dinero. Su conexión por motivos de índole económica constituye el denominado crédito71. Crédito procede de la raíz latina credo, véase creo, creer. Y, verdaderamente, esa es la perspectiva jurídica que permite la ilación legal y económica: la seguridad jurídica, la confianza en el alcance de un fin. El crédito tiene su inicio en el depósito, encuentra su cénit en el préstamo, y su fin en el cumplimiento del derecho de crédito consecuente.

En un contrato de depósito, las cosas fungibles72 se entregan, para su guarda y custodia hasta que el depositante las requiera, debiendo así pues el depositario conservarla con la diligencia de un buen padre de familia (1094, 1758, 1763 y 1766 CC). Como se aprecia, no nos referimos a ―depósito regular‖ o ―depósito irregular‖, sino que se conjugan ambas en los términos generales de los que se ocupa el llamado ―regular‖. Ello queda justificado en los propios caracteres esenciales del depósito. Según ULPIANO, depósito ―es lo que se dio a alguno para que lo guardase, llamado así por lo que se pone, porque la preposición ‗de‘ aumenta la 71

No se hace referencia al contrato de crédito bancario, sino a la terminología económica de ―crédito‖ en el sentido de ―intercambio interpersonal de bienes económicos presentes por bienes económicos futuros‖; BONDONE, C.A.; ―Teoría del interés: En retrospección desde la Teoría del Tiempo Económico‖, History of economic thought, 2011, p.7.

72 Aquellos bienes indeterminados, que se mezclan o confunden con otros iguales en poder del depositario.

31

significación a depósito, para demostrar que está encomendado a la fidelidad de aquél todo lo que pertenece a la custodia de la cosa‖73.

Hemos de estimar la custodia, elemento principal del contrato, no como transmisión de la propiedad (ex 609 CC)74; sino que la custodia (guardarlo) es el ejercicio de un derecho real, que tendrá su fin perfecto en la devolución del bien a requerimiento del que sigue siendo su verdadero propietario: el depositante75. Conviene

resaltar que el Derecho justinianeono

consideraba contrario a la naturaleza del contrato el pago de una cantidad de dinero como agradecimiento76, lo cual se estime lógico que el criterio moral de una persona en un matiz nimio como éste no pueda desvirtuar el negocio jurídico en cuestión. Se admitirían retribuciones por un depósito.

Aquí se trata, pues, de evidenciar la poca lucidez teórica y práctica de lo ―irregular‖ en la figura del depósito (D. 16, 3, 25). El Código Civil Español, en su artículo 1767, proclama la inutilidad del depositario en el uso de la cosa depositada, salvo consentimiento del depositante, el propietario único y real. Y si hay consentimiento no hablamos de depósito, pues hablamos de ―mutuo o comodato‖ (1768), para cosas fungibles o no fungibles, respectivamente. Aquí se aprecia que, si el consentimiento del depositante se dirige a consentir el uso por el depositario de lo que deposita, la lógica causal contractual elimina las características del contrato de depósito para pasar a otro contrato radicalmente distinto, puesto que el encargado de custodiar lo depositado como un bonus vir (GAYO 3, 196) ahora debe de encargarse de una labor más que distinta, y es tener un equivalente al bien dado, debido a la posibilidad o facultad a su uso (se introduce un componente de contabilidad, lo que ha venido denominándose en teoría de la probabilidad la ley de los grandes números)77. * * * 73

ApartadoIII del libro XVI del Digesto, Depositi vel contra.

74

―La propiedad se adquiere por la ocupación./La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición./Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.‖ 75

D. 16, 3, 1, 22.

D. 13, 6, 5, 2; 47, 8, 2, 23.

77 El cambio resulta evidente. En cuanto a criterios de desembolso por los perjuicios causados y gastos efectuados sobre el bien en depósito, responde el depositante (art. 1779), algo que cambia en el caso de consentimiento del depositante sobre el uso por el depositario, donde el depositario responde por los perjuicios causados a la hora de devolver el tantundem.

76

32

En los ―depósitos irregulares‖ existe la obligación de tener siempre adisposición del depositante una cantidad y calidad igual a la recibida (tantundem). Ficción contable tal que intentaría representar a la cosa in individuo del depósito simple o regular.

Ejemplos como la STS 20 octubre 1951, RJ 2170, hechos históricos78 o la propia legislación79, señalan el punto de vista imperante en el contrato de depósito irregular [traspaso de la propiedad y devolución de un equivalente en cantidad y especie]. Es respecto a este traspaso de la propiedad donde siempre han existido debates sobre la verdadera naturaleza del ―deposito irregular‖, en cuanto a si, más bien, es un préstamo.

Es muy sutil el Corpus Iuris Civilis, en el nº 3 del título XXXIV del libro IV, que recoge la Constitución dada bajo el consulado de Gordiano y Aviola en el año 239, y en la que se establece por el emperador Gordiano a Austero que ―si ejercitaras la acción de depósito, no sin razón pedirás que se te paguen también intereses, pues debeagradecerte el depositario que no lo hagas responsable con la acción de hurto, puestoque el que contra la voluntad de su dueño hubiera aplicado, a sabiendas y queriéndolo,a sus propios usos la cosa depositada incurre también en el delito de hurto.‖ Se expresa la distinción entre lo que es una cosa, el depósito, guarda y custodia, y lo que es otra cosa totalmente distinta, el préstamo, con la adquisición de propiedad por el prestatario, la devolución de una misma cantidad y especie más los intereses…

78

El banquero Richard Cantillon, en los pleitos civiles y penales en los que se vio involucrado al apropiarse indebidamente de los títulos valores que le habían sido depositados como bienes fungibles en un contrato de depósito irregular, en medio de la ola especulativa creada en Francia por el sistema de John Law (propulsor del papel moneda en Europa), trató de defenderse con la única justificación doctrinal que hasta entonces se había desarrollado a favor de su postura: que al ser el contrato de depósito «irregular», es decir, considerando los títulos como bienes fungibles, existía una plena transmisión tanto de la propiedad como de la disponibilidad de la cosa, por lo que bien pudo él apropiarse de los títulos, venderlos y especular con ellos en Bolsa sin cometer ningún delito ni realizar ningún perjuicio a sus depositantes. También resulta ilustrativa la historia que relata Isócrates, donde defiende los intereses del hijo de un valido de Sátiro, rey del Bósforo, que acusa a Pasión, banquero de Atenas, de haberse apropiado indebidamente de un depósito monetario que le confió. HUERTA DE SOTO; J.; ―Dinero, Crédito bancario y Ciclos económicos‖, Unión Editorial, Madrid, 2012.

79 El Código de Comercio, en su artículo 180 recoge: ―los bancos conservarán en metálico en sus cajas la cuarta parte, cuando menos, de los depósitos y cuentas corrientes a metálico y de los billetes en circulación.‖ Una medida, la de reserva fraccionaria, claramente impregnada del enfoque que tratamos, de traslado de la propiedad, para poder ofrecer actividad al ejercicio bancario en congruencia con el art. 182 de la misma ley:‖El importe de los billetes en circulación, unido a la suma representada por los depósitos y las cuentas corrientes, no podrá exceder, en ningún caso, del importe de la reserva metálica y de los valores en cartera realizables en el plazo máximo de noventa días.‖ En el ámbito del bien fungible dinero, el traslado de su propiedad en los depósitos, se justifica en la concepción del sistema de reserva fraccionaria, que precisa de dicha vulneración.

33

Este debate se remonta también a la escolástica española del s.XVI, con LUIS DE MOLINA, en su Tratado sobre los cambios (1597). Según LUIS DE MOLINA el depósito irregular es un préstamo o mutuo, trasladándose no sólo propiedad, sino la disponibilidad íntegra del tantundem, por lo que el banquero [depositario] puede legítimamente utilizarlo en beneficio propio, en forma de préstamos o de cualquier otra manera, siempre que, ante la solicitud de vuelta por el depositante (actio in depositi), entregue la cantidad y calidad de lo depositado en manera pretérita por aquel.

MARTÍN DE AZPILCUETA, en su Comentario resolutorio de cambios (1556), considera que el contrato de depósito irregular de dinero es un contrato plenamente legítimo, consistente en encargar la guarda, custodia o depósito de los dineros a un profesional, el banquero, que ha de ocuparse de su custodia como un buen padre de familia manteniendo siempre el dinero a disposición del depositante y realizando por cuenta de éste los servicios de caja que se le encarguen, por lo que tendrá derecho a percibir de los depositantes el correspondiente pago por sus servicios.

Así, LUIS DE MOLINA entiende iguales al ―depósito irregular‖ y al préstamo80.

MARTIN DE AZPILCUETA insta a su necesaria separación por el aspecto de mantener guarda y custodia para bienes fungibles en uno, y su inversión en otro81.

En el presente estudio nos inclinamos, solo por el hecho de igualar depósito irregular y préstamo, por la postura doctrinal de LUIS DE MOLINA. Si bien, en los escritos de éste no se ha alcanzado a leer frase alguna que fortalezca al depósito simple o regular y al préstamo, con 80

―Tal depósito es realmente un préstamo, como se ha dicho, y la propiedad del dinero depositado pasa al banquero, por lo que en caso de que perezca perece para el banquero‖. DE MOLINA, Luis ―Tratado sobre los cambios‖, edición e introducción de Francisco Gómez Camacho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1991, pp. 137-140. La edición príncipe se publicó en Cuenca en 1597.

81

La postura de MARTÍN DE AZPILCUETA es compartida por teóricos como HUERTA DE SOTO (op. cit.), quien defiende, al hilo de los argumentos del escolástico, un coeficiente caja al cien por cien de los depósitos bancarios. Sin embargo, estas medidas resultan exageradas y contrarias a sí mismas. Al distinguir primero el depósito irregular del préstamo (de acuerdo a Azpilcueta), y al incorporar en segundo lugar rigideces para el uso o utilización del depositario de tales bienes en un cien por cien de reserva de caja (que no lo usen), en cierta medida, el primer paso dado es ridículo si en el segundo se anulan sus consecuencias. En tales planteamientos reluce una necesidad de imponer los principios generales del derecho, pero de una forma jurídica impropia. La manera de garantizar un coeficiente de caja cien por cien, sería eliminando el depósito irregular, dejando superviviente al depósito regular y al préstamo (no excluyendo la posibilidad de la autonomía de la voluntad en cuanto, si alguien desea celebrar un contrato similar al depósito irregular, no se vea impedido a ello). De esta manera, se aplican los principios propios de los contratos (depósito o préstamo) acorde a sus causalidades (guardar o querer prestar) y en respeto a la propiedad privada (dinero).

34

sentido de eliminación del depósito irregular. Se concluye, un depósito simple o regular es un depósito. Un depósito irregular no, más bien un préstamo. *

*

*

En el depósito simple o regular, el depositario tiene obligación de guardar y custodiar como bonus vir, no como propietario; en el depósito irregular tiene derechos de uso y propiedad, sin más límite que la devolución del tantundem… sí, como en un préstamo. Se ha solido argumentar82 que los intereses de un préstamo lo diferencian de un depósito irregular. Si bien, se pretenderá demostrar a continuación la existencia de intereses en dicho depósito o préstamo subrepticio. Una existencia clarividente en el favor futuro del depositario por este empréstito de bien fungible.

Los individuos actúan porque esperan recibir algo a cambio. Concibiendo el depósito irregular como préstamo, no tendríamos porqué rasgarnos las vestiduras cuando el depositante (prestamista) diese al banco (prestatario) una suma ―x‖ de dinero para su uso y en un futuro indeterminado su devolución con los intereses de tal ―préstamo‖, bien puede ser en forma de un regalo (un ordenador, una vajilla, un bolso de color rojo…), una acción simbólica, etc. Surgen así los dilemas: ¿acaso depositar en un banco una suma de dinero determinada, bajo premisas de fe y confianza, en depósito a la vista, no conforta con posterioridad unos beneficios al cliente, que si bien podrían configurarse como intereses? Pues, los banqueros, al poder usar y disponer del dinero depositado en aras a expandir crédito, se supone un incremento en beneficios, se supone o estima negocio, y ello ¿qué impide condicionar la relación con los clientes mediante regalos, reducciones, etc., que perfectamente se pueden ver como pago de intereses –en especie– por el uso de un dinero que le ha traído beneficios a la entidad?

Lo tenebroso es que esta hipótesis la plantea o crea casi desde la metafísica el depositario, en un mecanismo un tanto parecido a la propositum in mente retentum propio de los errores en el consentimiento matrimonial (art. 73 CC83), quien elimina de la situación de derecho real (real en el sentido de verdadero) la voluntad del depositante, quien desea dar en depósito, y por tanto, no transmitir uso ni propiedad alguna, puesto que se presume por su sentido literal equiparable a los

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HUERTA DE SOTO, op. Cit. SAP Pontevedra 489/2006: ―existe reserva mental en el matrimonio cuando se comprueba en cualquiera de los contrayentes una discordancia, mantenida conscientemente, entre el querer interno y el querer manifestado en la celebración, con la finalidad de obtener determinados propósitos ocultos a través de la prestación de ese consentimiento aparente‖.

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mecanismos hermenéuticos del depósito simple en la intencionalidad del sujeto al ―depositarlo‖ o dejarlo en cuenta corriente en las actividades mercantiles; ello provoca la desvirtuación del depósito querido por su manus incipit y el nacimiento de un préstamo84 para uso en propiedad, restitución de la cosa en su misma especie y calidad, y devolución con ―intereses no pactados‖, que es lo que, así se estima, se produce.

Por ―intereses no pactados‖ se entienda en el presente comentario todo aquello para aproximar al depositante (cliente) a más operaciones del mismo rol (regalos, p.ej., para que siga siendo cliente), al obtener el depositario beneficios sacados de un ejercicio (depósitos) que ab initio no compelía al uso en propiedad del bien, pero que gracias a su escapatoria al negocio de préstamo (depósito irregular) abre más negocio. Se alimentará más la ignorancia del que cree ―depositar‖ a un experto mediante la proporción de unas ganancias que compondrán los ―intereses no pactados‖85.

Por así decirlo a modo gráfico y de metáfora, el superhéroe gana a los villanos que él mismo se encarga de hacer, pero los niños admiran el resultado de la victoria del bien sobre el mal sin deparar o ni siquiera darse cuenta de los mecanismos ocultos, siendo víctimas de la falacia post hoc ergo propter hoc86. * * * Tratamos un contrato quae re contrahitur obligatio87. Es en el depósito simple donde hablamos de la ordenanza de una simple guarda, a diferencia de la entrega de la propiedad en el mutuo o préstamo. Por tanto, si se incardina la figura del depósito irregular al mutuo o préstamo, con traspaso de la propiedad, ¿de qué sirve pues la simulación del depósito?

Pedir el consentimiento que practica el depositario para el uso del bien fungible no es, por supuesto, ejercicio del propietario (artº 1767 CC), más bien de aquel que solicita un préstamo de aquello que no es suyo. Es pues de ostentoso error señalar que se produce un traslado de la 84

Nacimiento ―oculto‖ o reservado en el contrato de depósito por el depositario aprovechándose de su condición profesional para dar confianza, fe, al depositante, paso en este iter fundamental para el fraude.

85 En realidad tales intereses son falsos, pues solo existen para el depositario que oculta el préstamo del que proceden. Al estar el cliente/depositante en un estadio jurídico completamente distinto (depósito y no préstamo), concebirá como premio a su buen carácter como cliente (y no como algo que en realidad, de ser real el contrato de préstamo, le sería inherente en su vertiente mercantil), lo que le hará confiar más y en modo más positivo en su depósito de bienes a tal empresa o entidad, además de, por supuesto, unas más que posibles recomendaciones a conocidos del buen hacer de ésta para que disfruten de la misma seguridad y confianza.

86 ―Después de esto, por lo tanto, a consecuencia de esto‖.

87 Además del acuerdo de las partes, se acompaña el elemento material mediante la entrega de la cosa del creditor al obligatus.

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facultad de uso y disposición en el depósito con el dinero. Si depósito irregular implica traslado de la propiedad, no es depósito, es simple irregularidad en tal institución, y por pura autoeliminación no es depósito, será mutuo o préstamo o lo que se quiera que sea, pues al negar su concepto, nos quedan sus características, las cuales son en esencia iguales a las del préstamo.

Si se entrega en depósito dinero, punto primero: será para que se guarde y custodie pues se precisará de ello en un futuro (posposición del uso del dinero, directamente relacionado, como ya vimos, a la propiedad y el uso que voluntariamente se le da)88; segundo: el uso completo o incompleto del bien fungible por el depositario se configura en enigmático, pues, debiendo de mantener un tantundem al depositante, aquel ―apuesta‖ el bien (genérico, no olvidemos) que no hubiese poseído sino fuera por el depósito, para, obviamente, y por puro mecanismo de inercia, obtener más del género de lo apostado, pudiendo perderlo. Se introduce incertidumbre en donde hay una relación de confianza.

El depositario no haría uso del bien si no fuese genérico (paso para su especulación) y no esperase recibir más a cambio (lo cual, en el sector bancario, será facilitado, como veremos más adelante, por la políticas monetarias expansivas de los bancos centrales). Una actividad fraudulenta alejada de la propia lógica del depósito89. Es menester en estas líneas propugnar la asimilación de lo que se viene considerando ―depósitos a la vista‖ con la premisa de ―depósito regular o simple‖, y el ―depósito irregular‖ eliminarlo (si bien dejarlo a libre autonomía de las partes) para uso pleno del préstamo (―depósito a plazo‖).

El depósito irregular es un préstamo90: los intereses que supuestamente los diferencian en realidad no hacen tal, puesto que de hecho existen en la reserva mental del depositario y sin duda, las gratificaciones ulteriores son una externalización evidente; y, en cuanto al plazo, señalan que éste se advierte elemento esencial de todo contrato de préstamo y al parecer, si no se ha especificado expresamente por cuánto tiempo se puede tener y no se fijó fecha para su devolución, no se entendería hecho tal.91 Si bien el Código Civil no se refiere en absoluto al 88

Si el depósito irregular no sirve a los intereses de guarda, custodia y confianza, tal vez no debería llamarse depósito, siendo tal propuesta una línea ya sostenida por filósofos del Derecho como BIONDO BIONDI, preocupados por incardinar bien la terminología jurídica con su práctica.

89 Algunos sostienen que la transmisión de la propiedad es válida, y ello se debe a la mezcla del bien con aquellos de igual género. En este sentido están Bercovitz, Bello Rodríguez… Más adelante trataremos este tema.

90 En ese sentido Paulo (D.2), si bien no directamente (se incorpora la cita de Paulo en la nota 93).

91 Luis de Molina, Tratado sobre los préstamos y la usura, edición e introducción de Francisco Gómez Camacho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1989, p. 13. La edición príncipe es la publicada en Cuenca en 1597. É aquí su famosa contradicción con el Tratado sobre los cambios.

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plazo con respecto al simple préstamo, además de no incorporar tal plazo o necesidad de tiempo específico dentro de los requisitos esenciales de todo contrato en su artículo 1261 (consentimiento, objeto, causa); cabe destacar además que el propio Código de Comercio, en su artículo 313 incluye la ausencia de plazo (literalmente se refiere a ―los préstamos por tiempo indeterminado‖) sin asignarle nulidad, mas al contrario, autorizando92.

Por último, ya desde criterios analógicos, es preciso perfilar que el préstamo comparte vis en su nacimiento con el comodato93, prestar en definitiva, por lo que otra solución a tales indeterminaciones en el plazo de devolución del préstamo pudiere ser las soluciones que los artículos 1749 y 1750 ofrecen para el caso de no determinación de plazo para el uso (1750) o para la restitución del bien en caso de urgente necesidad (1749) en comodato, que en una forma de fuerza mayor es desempeñada tal acción con respecto al depósito necesario (1781).

Un análisis somero del momento concreto en el cual se permite y fomenta desde el ámbito legislativo tal actividad histriónica, ubicando más las características del depósito en cuanto a la devolución del bien en el riesgo de un auténtico contrato aleatorio (¿qué te apuestas a que te entrego tu bien en el momento en el que me lo pidas?), se sucede en lo paradigmático de los códigos de comercio del siglo XIX. Resulta de especial curiosidad el artículo 408 referido al depósito mercantil en el Código de Comercio de 1829, el cual señala: ―el depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella, y si lo hiciere quedan a su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad depositada, y satisfará al depositante el rédito legal de su importe‖. Es espectacular la protección que el código brinda al manus incipit. Sin duda alguna, el tenor de este artículo se aproxima bastante a la idea del presente estudio, dirigido a pretender reconducir los caracteres del depósito de bienes fungibles, como el dinero en especial (con mor en el respeto al tiempo, trabajo y valor que representa el mismo, así como la propiedad consecuente), a la propia 92

Sirva de ilustración al caso: ―El que recibe una cantidad monetaria determinada en concepto de préstamo, está obligada a devolverla (artículos 1753, 1170 y 1754 del Código Civil y 312, con cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 313, ambos del Código de Comercio), y por tanto, para decidir en sentencia sobre la viabilidad de la reclamación que efectúa el prestamista ha de comprobarse, con o sin alegación de parte, si se produjo el vencimiento, que en los casos de contrato mercantil sin plazo determinado no ocurre en tanto no sea requerido notarialmente de pago el prestatario y transcurrieron desde la diligencia al menos treinta días, lo que no hizo la demandante, ya que si bien alegó que hubo muchos requerimientos, no lo acreditó en período probatorio‖, Sentencia de 3 de Octubre de 1998, AC 1998/1966, Audiencia Provincial de Ourense. Las cursivas son nuestras.

93 Ambos se instituyen para prestar: bien fungible uno, bien no fungible otro. Paulo (D. 2) indica: ―damos en mutuo, para recibir no la misma especie que dimos, pues de otro modo será comodato, o depósito, sino el mismo género‖.

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naturaleza de los contratos, donde la autonomía de las voluntades construyen caso por caso el Derecho conforme a las características naturales de los contratos, y no a través del duplo res pensante-res extensa donde aquél que piensa se entiende suficiente para conocer los fenómenos del universo (naturales y sociales) y transformarlos a voluntad.

El artículo 408 parece sugerir, de una manera u otra, un coeficiente de caja del cien por cien regulando al depósito irregular como a un préstamo (el Código no lo regula como ―irregular‖). Por tanto, queda bastante delimitada la competencia del depositario con respecto al bien depositado dinero (no hay traspaso de la propiedad, y si lo usa conforme a tal razón responde de los perjuicios causados).

El siglo XIX en la península ibérica se caracteriza por ser muy convulso: continuas crisis económicas y guerras azotan su territorio.

Será el 10 de Septiembre de 1831 cuando se apruebe un Real Decreto mediante el cual se crea la Bolsa de Madrid, redactada por Pedro Sáinz de Andino 94. Su nacimiento se debió principalmente a la necesidad de disponer de un mercado donde colocar y dar salida públicamente a los títulos de deuda del Estado para hacer frente a las deudas extraordinarias que generaban las guerras y los gastos militares, por lo que en su origen la bolsa funcionó en la práctica como vehículo de financiación del gasto bélico. Más adelante, mediante Real Orden del Ministerio de Fomento de 1860, se abrirá la posibilidad de crear nuevas bolsas de comercio95.

Es de notar la tendencia en la flexibilidad de este determinado mercado, donde se comienza a recurrir a medidas legislativas para permitir un óptimo movimiento del dinero, algo más complejo que los antiguos Juros Reales. Movimiento que terminará definiéndose con el Decreto-Ley de 19 de marzo de 1874, impulsado por el ministro de Hacienda José de Echegaray.

Este Decreto-Ley acabará con el sistema de pluralidad de emisión (ostentado hasta entonces por el Banco Español de Cádiz, el Banco de Barcelona y el Banco de España o Banco Español de San Fernando), concediendo al Banco de España el monopolio de la emisión de billetes (sin ser convertibles en oro) para la península y las islas, a cambio de un importante crédito para cubrir las necesidades financieras del Gobierno96.

De manera paulatina vamos observando una creación de instituciones dirigidas a la expansión de la disposición del dinero, y a la centralización en la producción de éste, de manera 94

http://www.bolsamadrid.es/htm/esp/BMadrid/Historia/histo021.aspx http://www.bolsavalencia.es/esp/BValencia/Historia/HistoriaBolsa.aspx 96 http://www.bde.es/bde/es/ 95

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que permita un mayor control para la financiación. Será entonces, a finales del siglo XIX, cuando se derogue el Código de Comercio de 1829, aprobándose otro texto dirigido a responder al espíritu de las nuevas instituciones y los intereses mercantiles, el Código de Comercio de 1885.

Su exposición de motivos especifica que ―aunque el Código de Comercio promulgado en 1829 fue quizá una de las más perfectas obras del arte jurídico de su época, adolecía, como era natural siendo el primer ensayo de codificación, de algunos lunares que la práctica puso desde luego a la vista, y que consistían principalmente en haber pasado por alto instituciones del Derecho mercantil tan importantes como los Bancos y las Bolsas‖.

El resultado es que el anterior artículo 408 del CCom 1829 desaparece del nuevo cuerpo legislativo, y se incorpora en el artículo 307 CCom 1885 lo siguiente: ―Cuando los depósitos de numerario se constituyeren sin especificación de monedas o sin cerrar o sellar, el depositario responderá de su conservación y riesgos en los términos establecidos por el párrafo 2 del artículo 306‖97. Se establece de esa forma la transmisión de la propiedad al depositario, quien responderá de su conservación y riesgos, creándose un derecho de crédito a favor del depositante. De esa forma se faculta al depositario mercantil a usar de la cosa como si fuese suya, adscribiéndose a las doctrinas vistas de que, cuando el bien fungible se mezcla con otros iguales ―sin especificación de monedas o sin cerrar o sellar‖ se produce el traslado de la propiedad y, por tanto, lo que viene entendiéndose como depósito irregular.

Pero debemos hacer constar que separar el bien fungible o delimitarlo es reticentemente improductivo a la hora de exigir responsabilidades. Esté en masa común o separado, la cosa sigue siendo la misma en abstracto, sigue siendo la misma cantidad, y las responsabilidades (bien señaladas por el Código Civil98) siguen siendo las mismas99, la de guardar y custodiar, que no debe responder ni debería responder nunca a la traslación de propiedad, estímulo mezquino para el ejercicio delincuente por el depositario del bien depositado, y en caso de uso indebido, su

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Párrafo 2º Art. 306 CCom: ―En la conservación del depósito responderá el depositario de los menoscabos, daños y perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia, y también de los que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas, si en estos casos no hizo por su parte lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando aviso de ellos además al depositante inmediatamente que se manifestaren.‖ 98 Arts. 1100 y ss CC. 99 A la hora de volver a delimitar en abstracto lo prestado, lo cual mezclado o no individualizado, para ser devuelto al depositante, es cuando entra en juego la contabilidad del depositario, es cuando entra verdaderamente en juego su diligencia, cuando ésta se demuestra.

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responsabilidad por dolo. Así, a palabras de ULPIANO, ―una cosa es dar a crédito y otra es depositar‖100.

Con respecto al riesgo, el depositante entrega el bien en guarda y custodia imbuido en una relación de fe, de confianza. Si es el depositario ―a‖ el elegido por el depositante, es sin duda alguna, como ocurría en la antigua Roma, un signo de credibilidad y honor para el depositario ―a‖, quien conoce así prestigio y beneficio en la tarea. Tratamos una inversión en consecuencias; un análisis de probabilidades en cuanto a la seguridad en la guarda del bien se refiere; y finalmente, una decisión, entregar al depositario ―a‖ y no al ―b‖ ni ―c‖ con justificación en la confianza al primero.

El riesgo nace, pues, de una fe en el depositario ―a‖, de una inversión en un resultado que se cree más óptimo que si lo depositase en ―b‖ o ―c‖; que ―a‖ sea lo suficientemente lúcido para guardar y custodiar. A la hora de exigir responsabilidades, se articularía su respectiva responsabilidad contractual o extracontractual. No hay porqué ver alteración alguna en los riesgos al no celebrarse un traspaso de la propiedad. Se permite una institución jurídica libre y fiel a sus propios principios (art. 1255 CC 101).

Es evidente el adagio res perit domino, y parecería incluso más apodíctico que se transmitiera la propiedad en el depósito de bienes fungibles, constituyendo a favor del depositante un derecho de crédito por el tantundem. El planteamiento sería que si el depositario disfruta del uso debería asumir los riesgos de un propietario. Pero hemos comprobado que además de carecer de lógica el traspaso de la propiedad en el comportamiento del manus incipit, que solo quiere que el bien sea guardado, anularía el contrato de depósito (lo que elimina el sentido de seguir celebrándolo) y construiría una rareza (préstamo en reserva mental del depositario con apariencia [para el depositante] de depósito)que beneficiaría a una de las partes en el fin, siendo la transmisión del riesgo común de la propiedad un vacío saltado con las políticas expansivas de los bancos centrales, o en último término, el tenor literal de artículos tales como el 180 del Código de Comercio y el límite de la reserva. * * *

100

Ulpiano, epígrafe 2 del número 24, del título V del Libro XVII del Digesto.

Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

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En una lectura sistemática del Código Civil, nos topamos con el artículo 1870, que indica: ―el acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito‖.

Resulta contradictorio que el mismo código, al describir una situación jurídica de falta del acreedor en el cumplimiento de sus propias obligaciones (no usar sin consentimiento), faculte al deudor (en materia de prenda) a optar por una medida que sin duda alguna se incorpora como símbolo de seguridad ciega en la permanencia de la propiedad y su no uso o apropiación (prohibición del pacto comisorio), y se dirija expresamente al depósito, cuando sabemos a estas alturas que hay un tipo de depósito que más que fortalecer el artículo 1870, lo vacila en caso de ser dinero (bien fungible).

Otro artículo curioso es el artículo 1769 CC que proclama: ―cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, debe restituirla el depositario en la misma forma, y responderá de los daños y perjuicios si hubiese sido forzado el sello o cerradura por su culpa‖. ¿No les parece ya lo suficientemente cerrada y sellada la voluntad del depositante en dejar la cosa para recogerla en futuro a largo o corto plazo? ¿En serio no parece el tenor literal del artículo 1769 una metáfora? Metáfora en cuanto a la voluntad del que deposita, quien sella su actitud de dar en depósito (no en préstamo) con su mero posicionamiento al ―depositar‖, y al no declarar ni tan siquiera actitud de dar su uso y propiedad.

Y realmente en ello se basa todo el perímetro que engloba al dinero y al crédito: confianza, contratos y, sobre todo, voluntad o autonomía. En aras a aclarar definitivamente nuestras posiciones, se insta al siguiente caso: -En un baúl, del tamaño suficiente para caber en un bolsillo en forma cómoda y segura de no caerse, que además dispone tal cajita de una cerradura con su correspondiente llave, tengo guardados mil euros, los cuales son míos. Soy una persona desconfiada y me sé a la perfección el artículo 1769 del Código Civil, por lo tanto, es de notar que no quiero que usen mi bien (dinero) que quiero depositar en el banco (depositario). Llego ante éste y le muestro el baúl anterior, saco la llave de su cerradura, la utilizo para abrir la dependencia y enseñar que en el dichoso baúl hay depositados mil euros, y que con dichosa llave accedo a ellos. Pues bien, cierro el baúl asegurándome que queda bien cerrado con la llave, y señalo al depositario mi voluntad de depositar tales mil euros en él. Concertamos un contrato de depósito, y cuando me dispongo a darle el bien objeto, le doy el baúl cerrado con los mil euros en él contenidos y yo, sin embargo, 42

me quedo con la llave, la cual no hay otra en el mundo que pueda abrir tal baúl salvo esa llave concreta. La pregunta es: ¿cuánto vale la llave? ¿Mil euros?

El depositario se debe a la guarda y custodia del baúl con el dinero, y no puede abrirlo, pues el único instrumento que puede es la llave en mi posesión. Para que aquel pueda abrirla y usarlo como si fuese suyo, tendría que pagarme los mil euros para darle la llave, un negocio absurdo sin duda. Pues bien, en una entrega de bien no individualizado, el depositario se debe a la guarda y custodia del dinero que le entrego sin baúl, totalmente desnudo, y no puede apropiarse de ello (parece que en realidad hay un baúl, digámoslo, invisible), pues el único instrumento que puede abrirlo es la llave en mi posesión, mi voluntad, mi elección y causa para celebrar el contrato (similar al mecanismo de las ―cajas de alquiler‖). Es decir, la determinación, la individualización, se da en la voluntad del individuo, no en la cosa (art. 1769 CC), el permiso no se presume.

Qué duda cabe, resulta más beneficioso para el depositario que se le dé el baúl con el dinero y la llave, es decir, que se le dé el dinero y la voluntad del que deposita se la invente, pues al no poder disponer de la voluntad, se apoya en la interpretación afable del legislador, faltando a los principios generales del propio contrato. *

*

*

Entendemos pues como mala inversión del tiempo entrar en debates sobre si la propiedad [en el depósito irregular] se transmitiría por la suficiencia en la individualización o concreción, o por la mezcla del bien con su género. No se debe obligar in the name of a aquel que articula el negocio jurídico (el depositante en este caso) a hacer una transmisión jurídica que en realidad no quiere hacer o desconoce, en el ejemplo ya tratado de los ―intereses no pactados‖.

Según DÍEZ PICAZO con respecto al depósito irregular, ―la voluntad de las partes no es la de celebrar un contrato de préstamo. El que entrega la cosa quiere que se la custodie y tener su disponibilidad en todo momento, pero no se puede obviar que jurídicamente se da la transformación de la obligación de restituir la misma cosa por la del tantundem, lo que incide en la naturaleza jurídica de la figura‖102. Hemos de atestiguar, a la luz de tal cita, la relevancia del individuo así como su asociación en grupos como máximos consortes del Derecho; el Derecho no hace al individuo, sí la Justicia. No podemos concebir que el depósito pueda 102

DIEZ PICAZO, Luis; GULLÓN BALLESTEROS, Antonio: Sistema de derecho civil. Volumen II part.2. 9 ª ed., 5ª reimp.Madrid :Tecnos, 2005. 586 p.

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reinventarse solo (―no se puede obviar que jurídicamente se da la transformación‖) y hacer nacer así, in the name of, un traspaso de la propiedad que no existe, pues si existe es porque el individuo así lo quiere, y vislumbraríamos por tanto un préstamo, siendo así el género en el depósito una mera anécdota103 que no debe suponer ethos o punto de inicio a la más laboriosa hermenéutica creadora de irregularidades o figuras especiales porque, así se considera en este caso en base a lo expuesto, no las hay. En este sentido ULPIANO, en su cita al concurso de acreedores, señala que ―siempre que los banqueros [depositarios] se presentan en quiebra, se suele en primer lugar tener cuenta de los depositantes, esto es, de aquellos que tuvieron cantidades depositadas, no las que empleaban a interés (…); y así pues (…) antes que de los privilegios, se tiene cuenta de los depositantes, con tal que no se tenga cuenta de los que después recibieron intereses, como si hubieren renunciado al depósito‖104.

Se establece de manera ilustrativa la preferencia de la propiedad, que se mantiene en el depositante, en caso de quiebra del depositario, que le hace devolver la cosa a su dueño y, a sensu contrario, de la verdadera transmisión de la propiedad en el préstamo105.

2.1.1.5. El dinero es pasado; el crédito es presente y futuro Entender el depósito de una manera u otra conlleva, a su vez, entender el crédito de una manera u otra y, por consecuencia, el dinero.

Se ha analizado qué es el dinero106, se ha incidido en su ausencia en demanda107, y se ha prestado atención a las dos figuras jurídico-económicas de las que se sirve –depósito y préstamo– cuando los sujetos ahorran no utilizando el dinero para su especial uso, el intercambio, 103

El jurisconsulto francés Domat y el alemán Johannes Voet sostuvieron que el depósito podía tener como objeto ya fuesen bienes muebles o inmuebles; mientras que el napoleónico Pothier y Heinecke solo bienes muebles.

104 Ulpiano, epígrafe 2 del número7, del título III del Libro XVI del Digesto.

105 Otra solución pasaría por admitir el artículo 381 CC (conmixtión), pero no se produce traslación alguna de la propiedad cuando se celebra un depósito irregular (Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, vol. II, Editorial Tecnos, Madrid 1989.)

106 Instrumento líquido (unidad de cambio, medio de pago…) que representa tiempo, trabajo y valor (utilidades…).

107 Hay que matizar que, solo en el caso de competencia monetaria, se podría dar lugar a un escenario de opción o elección por los sujetos privados entre utilizar, querer o demandar un tipo de dinero y no otro. Si bien el término ―demanda‖ no puede utilizarse tanto en demanda de bienes/servicios como para dinero, ya que las necesidades de unos y de otros no son exactamente iguales (en la demanda de un bien la necesidad está en el mismo bien (carácter intrínseco); en la ―demanda‖ de un tipo de dinero entre varios, la necesidad en la elección está en el fin que con su utilización conseguirá (carácter extrínseco) y es conseguir la demanda efectiva de bienes/servicios).

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produciéndose de esa manera un intercambio no de resultados pasados (que es la producida en la relación de dinero, basada siempre en la igualdad), sino un intercambio de resultados presentes con futuros (que es la producida en los derechos de crédito, basados siempre en una desigualdad conocida y temporal).

Para terminar de argumentar la ausencia de demanda monetaria, así como la eliminación del depósito irregular, utilizaremos los siguientes esquemas que, así ha sido el propósito, sirven de ayuda: Esquema 1 1º

Escenarios sobre dinero y demanda monetaria 2º

3º

En el primer escenario, el Sujeto (S) emplea tiempo (T) y fuerza de trabajo (Tr.) para conseguir directamente el bien deseado (B). No hay dinero; tan solo una causa (supervivencia), una consecuencia (tiempo y trabajo) y un resultado (bien).

En el segundo escenario, el Sujeto (S) emplea tiempo (T) y fuerza de trabajo (Tr.) para conseguir indirectamente el bien deseado (B) por medio de la adquisición de un bien distinto a aquel (B‘). Tal actividad niega la causalidad biológica, pues se dedica tiempo en conseguir un bien que no se quiere para, así, conseguir el que se desea. Así pues, hay una causa (supervivencia) y una consecuencia (tiempo y trabajo), y el dinero (D) es la representación del tiempo y el trabajo dedicado al bien no deseado.

El dinero se convierte en consecuencia de la supervivencia, no en su causa (las personas no quieren dinero para sobrevivir, no hay una demanda monetaria). El dinero, en este caso, representa valor y tiempo; nadie demanda el dinero porque lo que se demanda son los bienes y servicios útiles, y para conseguirlos, se ha de ofrecer un bien o servicio considerado útil por la comunidad. El dinero matematiza tal supervivencia; representa la ficción de dedicar tiempo a un objeto para conseguir otro con el que nada tiene que ver.

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Cuando una persona pide un préstamo de dinero, debemos tener claro que el sujeto no demanda dinero, ontológicamente demanda bienes y servicios, y tal aclaración debe dirigir nuestro iter argumental. El dinero representa el tiempo y el trabajo, así como la estimación útil, de aquel que hace B‘ para B. Continuando con el caso del préstamo de dinero, no hay una demanda de dinero por parte del prestatario ni por parte del que lo presta. La causa del préstamo procede de falta de tiempo del prestatario en conseguir aquello para lo que solicita el dinero (p.ej. necesita la propiedad de un coche para dentro de un mes, y su valor en dinero es superior a lo que podría conseguir con su actual trabajo, faltándole X cantidad para adquirirlo). Cuando tal carencia temporal sucede, el prestador, que, pongamos, tiene mucho dinero ahorrado, ofrece la cantidad de dinero solicitada (X), ésta representativa de un trabajo ya hecho (representa un resultado útil a la comunidad dada por el que presta).

De esta manera, el uso futuro por el prestador del dinero viene al presente sustituyéndolo el uso del prestatario, más un beneficio (tipo de interés)108 como agradecimiento. El prestatario, así, consigue la cantidad requerida en el tiempo requerido, que de no haber conseguido de esa forma, hubiera obtenido no en un mes, sino con la labor de su trabajo en cinco meses, p.ej.

Como el prestatario obtendrá, transcurrido un tiempo determinado, la cuantía de la cantidad prestada y el cúmulo determinado que serán los intereses, tanto el prestador como el prestatario habrán satisfecho sus necesidades en el mismo periodo de tiempo (el prestador teniendo disponible el dinero ahorrado para el día en el que estimaba utilizarlo, y ello tras haberlo prestado y recibido un interés, y el prestatario habiendo conseguido el bien que precisaba en el tiempo vital necesario, dedicando el trabajo y tiempo para igualar las cantidades del crédito). No hay demanda de dinero, en sí, por las partes en ningún momento, como se aprecia.

Se demanda tiempo de trabajo, y el dinero representa ese tiempo, sirviendo de medida sobre cuánto se puede prestar de acuerdo a las cualidades de la otra parte, cuánto tiempo... Surge un

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Sobre el tipo de interés y la necesaria equiparación aproximada entre el interés monetario que los bancos perciben en sus préstamos y el tipo de interés natural (―aquel determinado por la oferta y la demanda si no existiera el dinero y todos los préstamos se hicieran en forma de medios reales de producción‖) que conllevará una equiparación también próxima entre ahorro e inversión y, por tanto, un nivel de precios estable, léase a Knut WICKSELL, La tasa de interés y el nivel de los precios.

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derecho de crédito, caracterizado por la desigualdad productiva temporal y conocida de las partes, al revés que en las relaciones dinerarias.

En las relaciones de dinero, los dos sujetos que actúan parten de una misma posición productiva: el que ofrece un bien, conseguido con inversión en tiempo y trabajo, quiere representarlo en dinero (vendedor), y el que demanda el bien, que tiene un dinero que presenta una inversión en tiempo y trabajo que dedicó a un bien qué él ofreció al mercado y alguien se lo compró (comprador). Hasta que las dos partes no hayan dedicado tiempo en trabajo equivalente o aproximado en dinero, no se producirá la compraventa. Por ello se habla de igualdad productiva, porque ambos, en el intercambio de dinero, deben de estimar haber trabajado y dedicado un tiempo igual o aproximado en un producto o servicio útil a la comunidad.

Cuando hay derecho de crédito, el dinero que en virtud de éste adquiere el prestatario no está relacionado directamente con el tiempo y trabajo efectivo o pretérito (es decir, no obtiene el dinero prestado gracias a su trabajo y tiempo dedicado). El dinero que recibe realmente representa una producción equivalente en mercancías que vendió otro sujeto, p. ej. la empresa Y, en el pasado, con respecto a la que el prestatario, se estima, hará en un futuro. Por terminar de concretar el ejemplo, la empresa Y consiguió así tal numerario en virtud de su fuerza de trabajo y tiempo, y después lo dejó en depósito a plazo fijo durante dos años en vías a su préstamo, siendo éste concedido a nuestro actor en cuestión.

De esa manera el prestatario consigue un bien (un coche, decíamos) que necesita en un mes y que de otra manera no conseguiría en ese tiempo exacto hasta transcurrido el tiempo equivalente a lo que hubiera ganado trabajando en su profesión (señalábamos que eran seis meses).

Cuando ese tiempo equivalente al que nos hemos referido ahora transcurra, el

prestatario devolverá el dinero recibido (derecho de crédito) más intereses (agio)109.

109

Entendida la base del interés de acuerdo a la concepción de John RAE como diferencia de valor entre bienes presentes y bienes futuros, traducida en una prima de valor que, posteriormente, profundiza BÖHM-BAWERK en su―Teoría positiva del Capital‖ (1889). Sin embargo, consideramos lícito practicar el siguiente matiz.BAWERK proclama enprincipio que los bienes presentes son más valiosos que los bienes futuros de igual clase y número. A partir de ahí, un prestatario tiene que pagar un ‗agio‘ o una prima (interés). De este modo, el interés procede de un modo más directo de la diferencia de valor entre los bienes presentes y los bienes futuros.

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Cuando el derecho de crédito finaliza, es entonces cuando se produce ontológicamente la compraventa por el prestatario del bien, del coche, que fue producida en el pasado con dinero que representaba un trabajo y tiempo que no le era propio (representaba el trabajo y tiempo de la empresa Y, siguiendo el ejemplo). La compraventa del coche, así pues, como relación de dinero, se produce ahora que verdaderamente la parte compradora en tal contrato ha trabajado y dedicado tiempo en producir bienes o servicios útiles a la comunidad. De esta forma, la supuesta ―demanda de dinero‖ inicial del préstamo se evidencia como un ―espejismo‖ ya que, cerrado el derecho de crédito, la representatividad del dinero (que representa tiempo y trabajo) se casa: el dinero de la empresa Y (prestador) sigue representando su actividad pasada, y el dinero que el prestatario consigue con su esfuerzo cinco meses después al préstamo y que devuelve al prestador junto a sus intereses, representa la actividad comprendida en tales meses (la compraventa del coche).

La explicación del austríaco, estimamos, se volvería más productiva si consideramos dos partes discrepantes en esa regla general de preferencia temporal por bienes presentes. No es que por regla general los bienes presentes sean más valiosos; para determinadas personas, un bien en el presente (un coche) es más valioso que para otro (no lo quiere hasta dentro de dos años). El matiz en esta relación reside en que éste segundo tiene dinero en el presente suficiente para comprarlo en el presente y si no lo hace así podría hacerloen un futuro, mientras que el primero no.

No porque el hecho de que los bienes presentes son más valiosos que los bienes futuros implique que cualquier individuo sólo acepte renunciar a la disposición de los primeros a cambio de una mayor cantidad de los segundos (interés), sino porque realmente la relación entre los dos sujetos no es de igual preferencia temporal, sino distinta, uno quiere presente y el otro futuro.

El interés o agio es, entonces, un valor que calcula el riesgo intertemporal. El sujeto que presta se ha impedido a sí mismo el consumo de bienes presentes, estimando que no lo va a requerir hasta un futuro más o menos estimado, pero sabe que puede plantear riesgos, y esos riesgos también son conocidos por el sujeto que recibe el préstamo (es un hecho apodíctico). Los riesgos referidos son la propia naturaleza de la economía: la escasez de recursos y las incesables necesidades. En la duración del préstamo, tal riesgo de no disponer de un bien que sí tiene, pero que debido a tal contrato, no dispondrá hasta X tiempo, constituye el interés o confianza compartida de los dos sujetos contractuales: el interés de que no se dé la necesidad presente del bien futuro prestado; el interés de que se dé el bien presente deseado para devolver el bien futuro prestado. Tal dualidad de intereses por los sujetos se plasma en una garantía de devolver más de lo que se prestó, solventado así el riesgo de una posible necesidad del prestador durante el periodo del préstamo. Así, el prestador podrá sufragar las deudas que tuvo que asumir durante tal duración contractual al no disponer del bien concreto, y ello sin perder o utilizar (dejando así intacto como correspondería a un buen equilibrio temporal) el montante inicial que disponía (X) gracias al interés, que podrá utilizarse para lo mencionado (asumir el riesgo de prestar). La determinación del interés por las partes se vuelve entonces un análisis de los riesgos futuros y probables, a la vez que los riesgos presentes de utilizarse o no utilizarse por el prestador el bien concreto, así como la posible o difícil devolución por el prestatario del montante prestado más intereses.

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Los tiempos se coordinan, iniciándose así tal coordinación con dinero ahorrado (representa un resultado proporcionado en el pasado), apareciendo el crédito (representando un resultado futuro probable). El crédito es así un instrumento jurídico del que se sirve la economía para agilizar en manera auxiliar la demanda de bienes y servicios en un momento presente. Tiene carácter auxiliar porque la consecución de los bienes y servicios demandados en tal momento no está coordinado con el tiempo y trabajo necesario para conseguirlo, ya que tal suficiencia productiva se aleja bastante hacia el futuro del momento presente en el que se torna deseable.

El dinero solo se usa para consumir bienes/servicios, representando un tiempo y trabajo ya hecho. El crédito, en cambio, aparece para proporcionar tal función del dinero a aquellos que no disponen de él en un momento presente, pero que obtendrán en un momento futuro, y ello a partir de un análisis de los riesgos y probabilidades110. *

*

*

En el escenario tercero del Esquema 1 se representa el planteamiento en el cual se considera que las personas demandan dinero, es decir, existe demanda monetaria (Md). El Sujeto (S) dirige su fuerza de trabajo (Tr.) y tiempo (T) a conseguir dinero (D), que es lo que demanda.

Esto estima que la causa de actuación sea el dinero (D), pues si se dispone de dinero se pueden 110

Jean Jacques d‘ Ortous de Mairan, en el siglo XVIII, descubrió cómo la planta Mimosa púdica respondía abriendo sus pétalos o cerrándolos de igual manera ya estuviese encerrada en un armario que expuesta en la naturaleza. Planteó así la existencia de un ―reloj biológico‖, ya que, de alguna manera, tal planta –no el Sol, como la comunidad científica de aquel entonces pensaba–, podía calcular el tiempo de los ciclos de luz y oscuridad, operación que la permitía abrir o cerrar sus pétalos de acuerdo al momento que, naturalmente, correspondía, ello sin necesidad de disponer de información exógena sobre luz u oscuridad. Tal equiparación sucede en el hombre, a partir del denominado núcleo supraquiasmático, y encuentra viva representación en el denominado jet lag social, mediante el cual, ante el reloj biológico humano determinando las acciones acorde al medio que le rodea, cuando hay una carencia en ese acomodo (p.ej. falta de sueño), en un momento futuro se ajusta produciendo más de esa carencia pasada (se duerme de más). Se produce así una coordinación temporal entre necesidades orquestadas por la mecánica temporal del ―reloj biológico‖. En este sentido, ROENNEBERG, Till; ―Internal Time. Chronotypes, Social Jet Lag, and Why You‘re so Tired‖.

Se demuestra con este planteamiento, una vez más, la línea sincrética seguida en el presente estudio bajo el cual, asumiendo el papel biológico del hombre, cómo lo determina a éste, el medio natural deja a su cerebro la ilusión del libre albedrío para representar o imitar acontecimientos naturales en pequeñas recreaciones o ficciones: el tiempo biológico en dinero (pasado); el reloj biológico o internal time en el crédito (coordinación espacio-temporal presente y futuro).

El hombre así busca la Justicia como una intuición porque, al ser todo el sistema social, económico, político, legislativo… que ha construido, una recreación de la naturaleza, le hace perseguir inconscientemente los mismos resultados biológicos coherentes y causales porque así lo intuye como resultado final de su proceso de imitación.

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adquirir bienes o servicios (B), o una serie de garantías de muy amplia índole. En esta forma, el tiempo y trabajo del trabajador o empresario no se dirige a conseguir un bien, sino a conseguir dinero que le ayudará a conseguir el bien en cuestión.

Teniendo en cuenta el escenario tercero, si decimos que el prestatario demanda el dinero como un producto (demanda monetaria), se consiente y justifica crear dinero como producto (en misma forma que los bienes consumibles o duraderos se crean porque son útiles a la supervivencia y, de hecho, la competencia determinará los precios). Justificar académicamente la utilidad intrínseca (y no sólo extrínseca) del dinero conlleva afirmar la conveniencia en la maleabilidad de las cifras monetarias, de sus cantidades en circulación y velocidad: no existe problema en la emisión de dinero bancario, no existe problema en la emisión monopólica de dinero. Al igual que sucede con otro producto más, el dinero ha de producirse de acuerdo a su demanda, a la necesidad por su demandante o consumidor, quien especula con la utilidad que aquello pueda darle como activo.

Hacer del dinero una mercancía útil ajena a su carácter de ―anti-valor de uso‖ lo aleja de su representación del tiempo, trabajo y utilidad del bien que se pretende, convirtiéndolo en un bien útil que nada representa, que nada valora, sino que tan solo significa utilidad, beneficio, ganancia. Así, el dinero sería un activo que entra en la teoría del capital, y tendría una demanda propia como tal activo. El dinero se habría convertido, así, en crédito (se ruega recordar lo anteriormente explicado sobre uno y otro). Como se evidencia, se invierte el sentido del telos monetario, pasando del escenario segundo al tercero del Esquema 1 (que parcialmente volvemos a reproducir):

Escenario 2

Escenario 3



50

En este esquema último, D‘ (en su centro) representa el dinero-mercancía, es decir, producto, que nada representa (dinero bancario, de nueva creación), que en ningún caso representa tiempo y trabajo; es un activo que proporciona utilidades por ser dinero. D‘ representa al dinero como mercancía de utilidad intrínseca demandada. Se invierte el sentido del dinero (ya que, para tener dinero, tal y como se analizó en líneas anteriores, se dedicaba fuerza de trabajo y tiempo en favor a la utilidad del producto resultante hacia la comunidad, que es la verdadera demanda). En este supuesto del escenario tercero, no se necesita ni tiempo ni trabajo en conseguir dinero.

Al tratar al dinero como producto, la gente puede pagar un ―precio‖ (en este sentido lo entiende la escuela neoclásica y keynesiana), igual que sucede en la oferta de un bien. ¿Cómo o con qué se puede pagar ese producto llamado ―dinero‖ que nada representa? A la hora de responder a la pregunta, dilucidamos la contradicción monetaria.

Al haber perdido el dinero, per se, el sentido o significado de su función convirtiéndose en un producto más en la economía, inmediatamente el concepto se traslada hacia un nuevo material que pueda representar lo abandonado. Tal y como se afirmó en este estudio, el dinero empezaría y nunca acabaría, siendo tal perpetuidad semántica constatada siempre que su descripción teórica se mantuviese adaptada en la evolución de la operatividad práctica. Por tanto, no se debe olvidar que, dadas las consecuencias deducibles del dinero (división del trabajo, propiedad privada, competencia), continúa latente, y si se quiere ―oculta‖, la ficción para la que fue ideada gradualmente como es: dominar el tiempo, matematizar la supervivencia, representar producción, en aras a la cual, el sistema fluctúa (como la naturaleza y los animales, recordando el ejemplo dejado atrás).

Conforme al escenario segundo, todo bien o producto en el mercado nacía de un tiempo y una fuerza de trabajo que se dirigía para colmar la utilidad apetecida por el demandante. De esta forma, para conseguir 1 B, había que aportar X B‘, dar para recibir. Un principio ya recogido en la Biblia, en Lucas 6:38, en el que el Señor expone los principios de su reino: "Dad, y se os dará; medida buena, apretada, remecida y rebosando darán en vuestro regazo; porque con la misma medida con que medís, os volverán a medir"111. De igual manera, una perspectiva

111

(Reina Valera—Revisión 1960).

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semejante a la ética protestante o calvinista del trabajo112. En este aspecto, no en su perspectiva cataláctica pero sí moral, se han desarrollado también estudios de psicología sobre el altruismo, y la felicidad que provoca invertir no solo en los demás, sino en el mantenimiento del medio que nos rodea.113 En el escenario tercero, todo bien, producto o servicio nace gracias a un tiempo y trabajo inexistente; el dinero de nueva creación que presta un banco (emisores de dinero) no representa nada y, por tanto, no hablamos de dinero (entonces, en este escenario, ¿qué es dinero?).

Así, afirmar demanda monetaria en tal sistema supondría afirmar prácticas atemporales tales como préstamos de un dinero que no simboliza real producción pretérita de bienes/servicios (D), sino un dinero visto como un activo del que se pueden obtener beneficios por el solo hecho de ser dinero, per se, como si tuviese valor de uso (D‘). Tal dinero representa inexistencia, y es ese dinero el que se introduce en una economía que coordina espacio y, especialmente, tiempo.

La teoría del tiempo y representatividad del dinero desaparece así.114 En este proceso, tal dinero-mercancía se vuelve una falsificación (proceso de falsificación de dinero -expansión crediticia sin base de ahorro real), pero, sin embargo, se sigue empleando por la comunidad: es falsificación porque actúa como el dinero, de acuerdo a sus características ya vistas, sin serlo; existe su empleo comunitario porque se sirve del componente de confianza que sostiene la función dineraria, elemento tal que encuentra en la fortaleza estatal (respaldado por la teoría del valor impositus), detentora ésta del ius puniendi y la legitimidad en obra del pueblo soberano115. En este proceso de falsificación, sin producción pretérita (no B‘), se crearán bienes y servicios falsamente motivados por el dinero-mercancía (D‘), y ello para la obtención de capital (D) por el emisor o prestador. En esta operatoria, el Sujeto (S) en ningún momento dispone de dinero, a diferencia del escenario ya explicado atrás en el que, respetándose la naturaleza del dinero, el prestatario disponía de ello cuando hacía equivalente su trabajo y tiempo

112

El Digesto también dedica un espacio a las diferentes manifestaciones de reciprocidad en los contratos (D. 19, 5, 5) distinguiendo do ut des (transmisión de propiedad a cambio de transmisión de propiedad), do ut facias (transmisión de propiedad a cambio de actividad), Facio ut des (actividad que tiene como contraprestación transmisión de propiedad), Facio ut facias (actividad a cambio de actividad).

113 Véase, a modo de ejemplo, DUNN, E., NORTON,M.; ―Happy Money: The Science of Smarter Spending‖.

114 ―La inestabilidad de la economía es una consecuencia de excluir del mercado el mecanismo estabilizador más importante del mercado cual es la moneda.‖ HAYEK, F.A.; ―La desnacionalización del dinero‖, p.79.

115 Respecto a tal demanda de dinero como signo y el consumo, se recomienda le lectura de las obras de Jean BAUDRILLARD, THORSTEIN VEBLEN, Edmond GOBLOT, Roland BARTHES, entre otros.

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al del numerario que se le proporcionó en préstamo. En ningún momento, subrayamos, va a tener ahora dinero.

Toda esta mecánica orientará la desigualdad de los participantes en el proceso dinerario destruyendo, así, la necesaria igualdad de las partes en su participación procesal dineraria que exige intercambio de producción (T y Tr para B‘) por producción (T y Tr para B‘).

De acuerdo al escenario tercero, el sujeto dedicará fuerza de trabajo y tiempo para producir los bienes y servicios suficientes con los que poder devolver D‘ más el precio del bien que ha demandado [véase el dinero] (ej. 13% tipo de interés de D‘). Se aprecia cómo la intuición dirige la obra del prestatario, quien en su foro interno desarrolla la idea justa de producir lo estimado como equivalente al dinero que recibió (D‘), tal y como es de exigir en la mecánica normal del dinero, donde hay una producción previa, representada en dinero, que se intercambia por otra producción aún no representada y esperando ser demandada (―producción x producción‖). Lo que ocurre pues en el escenario tercero es una burla a tal proceso, ya que no hay producción anterior que intercambiar porque el dinero que se entrega no representa nada, salvo la mentira de representar algo para el que lo recibe, el prestatario, cuando ello no es así. ¿En eso se basa la confianza del sistema monetario tradicional?

Cuando el dinero tiene valor de uso, se puede crear de acuerdo a la demanda, siempre con la debida diligencia en mantener la producción de acuerdo a las necesidades de los consumidores (de lo contrario, al igual que en las empresas, se corre el riesgo de entrar en pérdidas) 116. Cuando el demandante monetario (S) dispone de tal falsificación, tendrá la posibilidad de gastarlo en factores que le den resultado positivo (beneficios). Si el sujeto (S) de nuestro ejemplo actuase exactamente igual que el encargado de falsificar dinero, simplemente y con la debida diligencia, crearía D‘+ R, y punto. Si el prestador hace eso, cabría preguntarse ¿por qué no el prestatario?117 Como se evidencia analizando el proceso de falsificación, en el círculo de obra del receptor o prestatario parecería una soberana sandez, pues ¿acaso esta forma de jugar creando dinero representa algo más que el mero pasatiempo o diversión de dos niños ignorantes? ¿Qué 116

El necesario equilibrio o diligencia en ponderar ambos extremos ha sido tratado en los postulados de Keynes. ―En cuanto se hace a la inversión función del tipo de interés, el dinero juega en el modelo, a través de su oferta y de la preferencia por la liquidez. El equilibrio exigiría, no solo la igualdad entre ahorro e inversión, sino también la de oferta y demanda de dinero (pues de otro modo, el tipo de interés variaría y, con él, la inversión). En este esquema la política monetaria es relevante.‖ ARGANDOÑA, p.55.

117 La pregunta encuentra cabida por la necesaria igualdad de las partes que intervienen en la mecánica dineraria ―producción x producción‖.

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mismo da una parte que ambas inventando? Si el prestatario, para devolver el dinero prestado que fue creado por el prestador, también crease el dinero que debería devolver, creando los intereses adicionales, y todo ello sin producción de bienes y servicios, estaríamos practicando lo representado en el escenario segundo pero solo con dinero-mercancía. Véase: desde la perspectiva del prestador, producir bienes que no se quieren (D‘) por otros que sí (D‘+ R=D) por medio de tiempo y trabajo, siendo el medio de cambio que representa tal tiempo y trabajo ¿también el dinero (D‘)? (¿?).

La sola legitimidad del prestador en la creación de dinero para satisfacción de la demanda monetaria, conlleva que el prestatario dedique tiempo y trabajo a partir de la adquisición de D‘ para conseguir D (dinero real), ello por medio de la producción de bienes/servicios. Si el proyecto empresarial o particular que instigó la creación de D‘ sale bien, el prestatario habrá ―capturado‖ dinero real de otras personas a partir de la inyección de dinero-mercancía (que no representa nada) en la economía. De esta forma, el prestador obtiene beneficio sin tiempo y trabajo, solo por medio de la creación de dinero que no representa valor y tiempo (la ficción de la ficción). Es el prestatario el que aportará tiempo y trabajo con el que completar el dineromercancía dado y beneficios conseguidos, siendo una parte de estos últimos para el prestador. El dinero, visto así, ya no representa valor (utilidad extrínseca y fuerza de trabajo) y tiempo, sino que representa utilidad intrínseca, como todo bien de consumo; el sujeto se encierra en un sistema de materialismo. ¿Cómo o con qué se puede pagar ese producto llamado ―dinero‖ que nada representa?118 Como ya se aludió, el nuevo dinero que sustituyese tal fraude monetario se debería materializar en cualquier otro objeto que pudiera representar valor y tiempo. Dado que el dinero ha perdido su definición para la parte que lo emite, la propia lógica de un sistema económico de competencia privada, división del trabajo y propiedades privadas lleva a determinar otro objeto de medida del condicionamiento del tiempo al espacio físico.

El proceso de falsificación monetaria, que convierte al dinero en D‘ o dinero-mercancía, deja inutilizado desde lo que no se ve el fin del dinero, que pasa a convertirse en un componente

118

Como ya se analizó, BONDONE altera los significados generalmente aceptados de dinero y moneda para así tratar de conseguir que la sociedad aprenda a asociar que el ―dinero‖ (que según el autor argentino son bienes presentes, como el oro) nunca puede ser ―crédito‖ (bienes futuros) y, de esa manera, dar una explicación pedagógica complementaria a la teoría de los ciclos económicos. Nosotros hemos argüido que el dinero representa bienes ya hechos, pasados.

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especulativo, en ―un eslabón entre el presente y el futuro‖119(no en un elemento informativo del pasado que se actualiza mediante precios), dado que nada representa más lo que pueda hacer conseguir como activo. Desde la óptica de lo que se ve, la comunidad hace uso del dinero para continuar en su lucha por la supervivencia a partir de la producción de bienes o servicios útiles, ajena tal comunidad al trato mercantil que el poder público y entidades de crédito dan al dinero, que lejos de representar valor y tiempo, es una mercancía más con la que practicar política económica y negocio.

Por tanto, si la economía fluctúa de acuerdo al empleo de una fuerza de trabajo, de una utilidad, así como de un tiempo que todo cronometra y patetiza, y el dinero de curso legal (entendido como papel fiduciario, que es el actualmente utilizado), que habría de representar tales datos, resulta formar parte de tales esquemas al configurarse como una mercancía más en el mundo patético, cabe plantearse: ¿qué desempeñaría la función del dinero a día de hoy?¿Qué diantres es dinero? Se habría de responder que aquello que es empleado en la economía actual como dinero, en el real sentido del término, representando valor y tiempo, es la propia vida del ser humano (reificación). Si el dinero representa producción previa, y se omite tal producción previa, se concluye que el ―dinero‖ que se dispone en tal escenario lo representaría el ser humano, obligado (deudor) a una producción posterior, tal vez perpetua.

Una vez más, como la concepción legal actual del dinero está monopolizada en la idea de una única moneda acuñada por el Estado u órgano supranacional público, el proceso de sustitución del objeto monetario solo puede ser concebible desde la perspectiva de pasar del dinero de curso legal al propio sujeto que lo utiliza ex legem. La demanda monetaria implica, así, que su demandante traslada la función representativa de trabajo y tiempo del dinero a su propio trabajo y tiempo, siendo por tanto él, el objeto representativo. Como el dinero-mercancía no representa en dinero nada, solo un fin intrínseco, el sujeto aportará tiempo y trabajo para producir bienes que representen el D‘ concedido por el prestador y pueda, así, denominarse dinero (D) a la hora de devolverlo con interés.

Atendiendo al proceso de funcionamiento real monetario ya visto, para obtener dinero (D) se había de contribuir o dar previamente bienes/servicios útiles a la comunidad, y tal D lo representaba matematizando en precios. El proceso de falsificación monetaria invierte el normal desenvolvimiento, dando un supuesto dinero sin producir y convirtiendo al tipo de interés en el 119

KEYNES, J.M; Teoría General… p.293.

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precio del dinero (una función totalmente ajena a la verdadera función del tipo de interés, ya vista a pie de página). Ahora, la lógica será producir bienes/servicios para conseguir dinero (D) que represente el dinero concedido (D‘) y su precio (R), y otorgarle así representación por medio de producción posterior, no anterior (el dinero representa producción pasada). Es una constante deuda… auris sacra fames (maldita sed de oro)...

Si el deudor no logra devolver lo prestado más intereses, responderá con todos sus bienes presentes y futuros (artº 1902 CC). La producción del sujeto se vuelve, así, una constante servidumbre120. Este método respetaría la esencia dineraria si tal dinero que se presta representase una producción real y hubiese consentimiento de su legítimo y único propietario, tal y como sucede p.ej, en la traditio ficta121, transmitiéndose la propiedad sin la entrega física de la cosa (como sucede en el juego de la oferta y la demanda de un bien), pero previo acuerdo (uso de dinero) y existiendo tal cosa o bien que se transmite (producción real). El correcto funcionamiento de las relaciones dinerarias ya se trató en los puntos 2.1.1.3, 2.1.1.4 y al inicio del presente punto 2.1.1.5.

Una desigual posición permanente de las partes en el uso del dinero y en el crédito conlleva el perjuicio encubierto de una de ellas: en tal relación, una parte considerará al dinero como elemento representativo de tiempo y trabajo pretérito; la otra parte considerará al dinero una mercancía con la cual tratar de conseguir beneficio, ya sea económico o político122.

La historia ha reconocido que, para sobrevivir, se precisa la venta de la fuerza de trabajo, el tiempo y la estimación empresarial (en menor o mayor grado) de que aquello que se produce es considerado útil por la comunidad. Pero se debe aquí obviar que, otra cosa radicalmente distinta es vender la propia vida reificada o cosificada, que inspira a la servidumbre feudal. Y desde esta posición se denuncia y actúa contra tal proceso de falsificación, no solo mediante la eliminación

120

Con razón Azpilcueta (―Comentario resolutorio de cambios‖, 1556) proclamaba: ―el dinero (…) fue invención muy necesaria por una parte, así no sé, si por otra es hoy la que destruye las almas por avaricia, los cuerpos por guerras, navegaciones y peregrinaciones espantables…‖.

121 STS 451/2006.

122 ―El dinero, en sí mismo, instrumento principal de la mercantilización de la realidad, se vuelve un arma mortal cuando es mercantilizado, cuando se le da autonomía sobre la realidad del mercado y, en algunos aspectos, de la comunidad; porque trastoca y desequilibra el mercado y la sociedad reales (inflación y deflación monetarias; especulación de títulos y de divisas)‖; OLIVELLA, M.; ―El poder del dinero‖, Capítulo IX.

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del depósito irregular gracias al cual tal proceso encuentra inicio, sino mediante el aliento de un sistema de competencia de dinero y una concepción del dinero original y justa123.

3.

ORIGEN DEL DINERO

3.1. Introducción Se debe ahora analizar cómo surge tal institución. Es decir, ¿cuáles son los motivos que llevan a optar por tal instrumento de cambio? ¿Cómo surge el dinero? Variedad de autores se han aventurado en dar respuesta a estas preguntas. ARISTÓTELES dio una explicación lógica de cuál pudo ser el origen del dinero, acudiendo al motivo de superar las dificultades de transporte que parecían inevitables en una economía de trueque. Así, el oro, la plata… eran adoptados al tener valor en sí mismo y ser fácil de transportar, destacando por sus características de homogeneidad, divisibilidad, manejabilidad y estabilidad relativa del valor, para con el tiempo ser acuñados para evitar el grosso problema de pesarlos. Según este filósofo, el dinero habría nacido por mutuo acuerdo o convenio, no por naturaleza, sino por ley124, pues ―los hombres se han puesto de acuerdo en dar y recibir algo como equivalente de cada mercancía‖125.

Era una visión metalista en notoria oposición a la visión de PLATÓN 126, para quien el dinero era un símbolo arbitrario para facilitar el intercambio, contrario al uso del oro y de la plata ya que, según él, el valor del dinero tenía que ser independiente del material con el que se fabricaban las monedas. Se adscribía, así, a las teorías nominalistas127.

123

―El asno de noria saca agua para regar los campos. ¿Qué regamos nosotros? Fundamentamos la estulticia, la ignorancia, la mentira y el embobamiento. Impulsamos los negocios de otros, somos el escalón de todos los atrevidos y sinvergüenzas que hay en el mundo; nos doblegamos ante todos, incensamos a los cretinos y a los ídolos de latón. Sobre nuestras espaldas, sobre nuestra estúpida servidumbre crece la riqueza, la gloria, la vanidad, la autoridad, el abuso y el crimen; y nosotros nos consumimos en la miseria, el olvido y el rencor. ¡Y aun nos atrevemos a llamarnos intelectuales!...Y se nos compra con entradas de toros,... funciones benéficas, sueldos de peón y comidas aristocráticas‖. PUIG I FERRATER, J., Servitud, Edicions 62, Barcelona, 1985, página 91.

124 ARISTÓTELES,―Ética a Nicómaco‖, V, 8.

125 ARISTÓTELES, ―Política‖, I, 6 126 Quien, si bien, también entendía que el dinero era ―un signo previamente concertado para el intercambio‖ (De rep., II, 12).

127 SCHUMPETER, Joseph A;, ―Historia del Análisis Económico‖, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 341.

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Por lo que se debe afirmar, más allá de teorías de la conveniencia de uno u otro material para representar el dinero, ―que el uso primero y fin principal para que se halló el dinero fue para precio de comprar con él y vender por él las cosas necesarias a la vida humana; y para que fuese como medida pública de las cosas vendibles‖128. En el presente estudio haremos un breve repaso sobre las principales teorías acerca de tal origen, cómo llegó a fraguarse el dinero.

En tal respuesta, atendiendo a si fue un origen premeditado o fruto de un ―orden espontáneo‖, se escindirá la explicación en dos vías: la teoría evolutiva del dinero, de Carl MENGER, y la teoría cartalista del dinero, de Georg Friedrich KNAPP. Como comprobaremos, ambas tesis tienen su fundamento y no serán contradictorias desde el punto de vista de la experiencia histórica y desde la pura concepción originaria del dinero.

3.2. La teoría cartalista del dinero129 KNAPP es tajante en su concepción del origen dinerario: ―el dinero es una criatura de la ley‖130. Antes de introducirnos en su teoría, más jurídica que económica, se debe estimar que este autor resuelve la cuestión del valor nominal y validez jurídica del dinero (es decir, por qué se utiliza un material sin valor propio), pero no llega a explicar, a nuestro juicio, la razón de por qué surge el dinero desde una perspectiva estatalista (es más, acude a los principios antiestatales, por decirlo de alguna manera,que acuñara MENGER).

Discípulos suyos, como BENDIXEN, proclaman que, verdaderamente, ―la unidad de valor es una creación de orden jurídico, y se define simplemente por su referencia a la unidad anterior (por ejemplo: el marco es la tercera parte del taler; la corona, la mitad de la gulda).

Por consiguiente, la unidad de valor no se define metalísticamente, sino ‗nominalmente‘, y esto ocurrelo mismo en los países de patrón oro que en los de papel moneda.‖ Esto les lleva a afirmar que, ―para el concepto del dinero es indiferente que se emplee o no el metal en la elaboración del instrumento de pago‖131.

128

AZPILCUETA, op.cit. p.57-58.

ORESMIUS (Tract. de orig. et jure); BYEL (Tract. de monetis); MOLINAEUS (Tract. de mutationemonetarum, 1555); COUAROUVIA, (Veter. numm. collat., 1560); MALESTROIT, (Paradoxa, 1556); MENOCHIUS, (Consilia); BUDELIUS, (De monetis et re nummaria, 1591), etc.

130 KNAPP, G.F; ―The state theory of money‖, Macmillan & Company Limited, St. Martin‘s Street, 1924, p.1 131 BENDIXEN, F; ―La esencia del dinero‖, Traducido directamente del alemán por J. Pérez Bances de la 3ª edición fechada en 1921, Edición de 1926 de Revista de Occidente, p.8.

129

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Esta apertura doctrinal al nominalismo lleva a los partidarios cartalistas a afirmar que ―no debemos buscar en el metal el fundamento para la valoración del dinero. Y, en efecto, en los países bien ordenados financieramente a base de papel moneda, como lo era, sin duda alguna, Austria hacia el año 80 del siglo pasado, encontramos la misma confianza en el valor del dinero, aunque faltaban las monedas de oro y la cobertura metálica‖132. Ciertamente, entendemos que esto es así. El hecho de ser la unidad de valor en términos metalistas o nominalistas, adopta su diferencia en la seguridad que puedan transmitir como unidades capaces de guardar valor. A este respeto, BENDIXEN KNAPP… son prácticos y, en lugar de sostener teorías esencialistas y generales, optan por unos estudios más descriptivos adaptables a la realidad que viven, donde el oro se empieza a estimar una vetusta reliquia.

Por ello, acerca de lo que presta al dinero su valor, KNAPP responde: la ―proclamación del Estado‖. El dinero, conciben, es el instrumento de pago sancionado por el Estado.

Entendemos que KNAPP confundirá desde una óptica demasiado jurídica, dinero [dinero económico y legal] con el de un tipo de emisor [el Estado, dinero legal]. Sostiene que ―la mercancía de intercambio general [esto es, dinero] es una institución de relaciones sociales; (…) ha llegado a obtener un uso especial en sociedad, primero mediante la costumbre, luego a través de la ley‖133. Afirmar, sistemáticamente como hace, el primer uso del dinero como costumbre antes que como creación legal, desmontaría el planteamiento de asimilar el porqué del dinero a una ―ley estatal‖, pues se reconocería lo ajeno del dinero al poder en un primer momento citando el costumbrismo. Y así parece.

Como dijo ARISTÓTELES (Política 3, cap.7) en un oficio es menester guiarse por los entendidos en él; y como dijo el jurisconsulto Julius PAULO (1. In re mandata), cada uno es árbitro y guía de su oficio. Los maestros en las mercaderías son los mismos mercaderes; por tanto, a su juicio se debe dejar la tasación de los precios. Es con estos con quien nacerá el dinero, con el mercado, entendiendo dinero como todo medio hábil de conservarse en el tiempo con función de representación, para matemática del instinto y consecución racional de supervivencia.

Pero KNAPP, sin embargo, tiene en su mente una idea muy concreta y demasiado artificiosa de

132

Ibidem. ―The general exchange-commodity is, accordingly, an institution of social intercourse; it is a which has obtained a special use in society, first by custom, then by law.‖ KNAPP, p. 3.

133

59

lo que ha de entenderse por ―dinero‖, utilizando la lingüística con cierta intención fraudulenta y unos aires contradictorios que, como ya vimos en el punto 1.1, encuentra calado hasta en el Diccionario de la Real Academia Española, que define el dinero como ―medio de cambio de curso legal‖. Veamos esto.

Para KNAPP, el dinero son ―medios cartales de pago‖, que además, siguiendo con la lógica nominalista de la que nos hablaba BENDIXEN, su valor es independiente de la sustancia material en la que vengan emitidos: ―la definición de dinero es por tanto la de ‗un medio cartal de pago‘‖134. Nos dará igual el material de uso, siempre que su utilización sea proclamada por ley135.

El giro del pensamiento de KNAPP se sucede a continuación. Habida cuenta del dinero según su forma, el autor alemán estudia el dinero según su función, lo que le hace dividir los medios de pago según su aceptación obligatoria o su aceptación voluntaria. Así, al dinero que emite el Estado para realizar sus pagos, siendo por tanto de aceptación obligatoria para el administrado, KNAPP lo denomina dinero valuta. Todo lo que no sea aceptación forzosa de los pagos del poder público se le resta importancia (dinero accesorio), provocándose entonces la influencia de la seguridad jurídica ejercida por el poder público, que hará que el cartal del Estado predomine, pues ―cuando, por necesidad política, el Estado anuncia que efectuará sus pagos con billetes del Estado, ha de permitir igualmente que, por ser fuente de derecho, esos billetes sirvan para todos los otros pagos.‖ KNAPP proclama así la procedencia estatal del dinero, ligando el término con un tipo concreto, el medio cartal de pago. Cuando el Estado configura mediante ley su propio medio de cambio e impone lo forzoso de su aceptación a los administrados (dinero valuta), según el autor alemán, nace el dinero, lo que se ha de entender por dinero. Así, el Estado decide qué tipo de material lo compondrá (da exactamente igual el material mientras lo proclame el poder público legítimo), es ―un acto libre del Estado‖, al igual que su unidad de valor (valor impositus).

KNAPP acaba, así, por confundir enteramente dinero (lo que entendemos nosotros como el medio más eficaz de representación de producción para matematizar supervivencia) y tipo de 134

KNAPP, p. 32.

Así Knapp distingue, atendiendo al material del cartal: entre dinero hilógeno (procede de la conversión de un metal), que a su vez se distingue en ortotípico (el metal se transforma en dinero metálico, estando su valor nominal regulado por ley) y paratípico (se entrega metal a cambio de otro material, también dinero); y autógeno (no procede de ninguna conversión metalista), que se divide en papiroplástico (dinero autógeno de papel) y metaloplástico (dinero autógeno de metal, sin necesidad de entregar metal).

135

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emisor (el Estado es uno más, tal vez el más poderoso, de la competencia en la emisión de dinero y el que adolece de mayor confianza en determinar qué es dinero o no, pero no es el único, sí el más poderoso)136. Así lo llega a reconocer el propio autor cuando descubre que ―el Banco de Hamburgo, sin conexión alguna con la unidad monetaria del Estado (…) puede crear su propia unidad de valor para sí misma. El Estado lo puede hacer porque es una comunidad de pagos, no porque sea el Estado. El Estado es sólo la más familiar y la más antigua de las comunidades de pagos, pero no es la única‖137.

La teoría cartalista del dinero resulta pues harto artificiosa y, al menos para nuestra posición, confusa. Dirige su explicación alterando términos, como el de dinero (igual que hace BONDONE), relacionando a éste únicamente con el medio cartal de pago que emite el Estado, con indiferencia al material que lo componga. En tal intento estatólatra de relación se deja por el camino una serie de incongruencias, como son afirmar primero que el dinero encuentra sus inicios en la costumbre y luego a través de la ley, para después apuntar que es el Estado el único emisor de dinero (¿qué ocurre pues con la costumbre de las antiguas comunidades a las que reconocía los primeros usos monetarios? Sencillamente, les resta el calificativo de dinero), y a continuación matizar para incluir a toda comunidad de pago siendo el Estado ―la más familiar y antigua‖, haciéndole modificar nuevamente el término Estado para encontrar parangón a su conclusión de éste como comunidad más familiar y antigua. Una afirmación que, entendiendo cada término –dinero, estado– por lo que es o demuestran los hechos, sin direccionamientos lingüísticos, le haría negar al Estado como origen o creador del dinero, pero sí afirmar a éste como uno de los principales promotores a su nacimiento, tecnicidad o asentamiento.

Planteamiento éste que nos llevaría a la teoría de la liquidez del dinero del autor de la Escuela Austríaca Carl MENGER, quien no excluía en sus estudios tal posibilidad estatal, pero que dejaba al libre funcionamiento de las comunidades de personas (no necesariamente el Estado) el origen del dinero138.

136

Esta confusión se vislumbra con más claridad en el apartado Bitcoin, Dinero y Estado. ―That a unit of value, the mark banco, was independently established at the Hamburg Giro bank, unconnected with the unit of value for State money, is a particularly instructive circumstance; each pay- group can make a unit of value for itself. The State can do it, because it is a pay-society, not because it is the State. The State is only the most familiar, the oldest society of payers; it is not the only one. So, legal organization of the pay-society creates the unit of value. This is a great extension of the point of view from which we started-that the State was the only paysociety‖. KNAPP, p. 148.

138 Se destaca aquí la concepción de autores como WRAY, que sostienen el origen del dinero desde una concepción deudora, maquinado por el Estado, recaudador de impuestos. La forma de introducir dinero era, según el autor, 137

61

3.3. La teoría evolutiva del dinero139 El autor polaco MENGER dedica un capítulo de su obra ―Principios de Economía Política‖ al análisis del origen del dinero140, en su Capítulo VIII ―Teoría del Dinero‖, sin llegar a construir explícitamente una teoría del crédito. El autor nos ofrece la construcción doctrinal de una interesante intuición con base en unas ópticas lógicas fundadas empíricamente, y, así creemos, sin entrar en oscurantismos dialécticos. MENGER, uno de los precursores de la revolución marginalista, junto a JEVONS y WALRAS141, planteará el origen del dinero del siguiente modo: Primero se pregunta por el escenario previo al dinero, y encuentra semejante respuesta: ―en los inicios del comercio humano (…) sus objetivos se dirigían, como corresponde a la simplicidad de todos los inicios culturales, sólo a lo más inmediato. Por consiguiente, los individuos únicamente tenían en cuenta, en sus intercambios, el valor de uso de los bienes y todas las operaciones se limitaban a aquellos casos en los que los bienes de que disponía un sujeto económico tenían para él menor valor de uso que los que poseía otro sujeto, mientras que para este segundo ocurría lo contrario.‖

mediante un impuesto monetario. Los que venden productos y servicios al gobierno aceptan la moneda gubernamental, necesaria para pagar impuestos. De esa manera surge una demanda de dinero, ya que requieren tal moneda para sus obligaciones tributarias. Llega así Wray a la conclusión de que el desarrollo de la economía y el dinero precisa del sistema tributario, necesario para aceptar la moneda, no siendo posible separar la teoría dineraria del Estado; véase en RANDALL WRAY, ―El papel del dinero hoy‖, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p.369 y ss.

139 C. Menger (Principios de Economía Política, 1871, y El Dinero, 1892); John Law (Considerations sur le nummeraire, 1720, cap. I, originariamente Trade and Money, 1705 y Memoire sur l‘usage des monnaies, 1720, parte I); Genovesi (Lezioni, parte II, cap. 2. 4, 1769); Turgot (Sur la formation et distribut. de richesses, 1771, § 42-45); Beccaria (Economía publica, parte IV, cap. II, § 7-8); Verri (Della economía politica, § 2, y Riflessionisulleleggi, parte I, pág. 21, ed. Custodi); Turgot (op. cit. y Lettresur le papier-monnaie, pág. 97, ed.

Daire); A. Smith {Wealth of Nat., vol. I, cap. IV, 1776) y Büsch (Geldumlauf, II, vol. VI); Malthus (Principles of P. E., cap. II, sección I); MacCulloch (Principles of P. E., parte I, cap.24); John Stuart Mill (Principles of O. E.,vol. III, cap. VII),; Gioja (Nuovoprospetto, 1815, I, págs. 118 ss.); Baudrillart (Manuel, parte IIl, cap. III, 1, 1863); Garnier (Traité, cap. XVII, 1868), etc.

140 Y sobre el cual se centrará más en profundidad con su obra posterior ―El dinero‖ en 1892, y a la que también nos referiremos.

141

JEVONS, W.S; ―La teoría de la economía política‖, 1ª ed. Pirámide, 1998; COURNOT, Antoine-Augustin, ―Investigaciones acerca de los Principios Matemáticos de la Teoría de las Riquezas‖, Alianza Editorial, Madrid, 1969. pp. 21-46; VON WIESER; ―Der NatürlicheWerth‖, Introducción al Libro VI, Capítulo I, edición alemana de 1889…

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MENGER dibujaba un estadio en el cual dos sujetos interactuaban, la escasez de uno en contraposición a la abundancia de otro, respecto al bien necesitado por aquel que no lo dispone.

La solución habría de ser por lo tanto el intercambio. Si bien, ―muy raras veces se da el caso de que una persona posea un bien que tiene para ella menos valor de uso que el bien que posee otra persona y que cabalmente esta segunda opine lo contrario. Y raras veces aún ocurre que lleguen a encontrarse precisamente ellas dos.‖ Se vislumbraba así un problema económico habida cuenta de que ―la meta final de todos los esfuerzos económicos de los hombres, es la satisfacción directa de sus necesidades‖, y en este aspecto se veía dificultado catastróficamente por el factor tiempo, que todo patetiza, y así, la lejanía de las personas y sus posesiones así como sus dispares necesidades. El autor inicia su explicación del surgimiento de ―un medio auxiliar gracias al cual, y sin que sea necesario un especial acuerdo entre los hombres y menos aún una imposición estatal, los agentes económicos de todos los lugares han establecido (…) una situación en la que parecen totalmente eliminadas las anteriores dificultades‖142.

MENGER parte de un ejemplo, en el cual un armero dedicado a vender armaduras es su protagonista. El autor sostiene que serían una ―singular y afortunada coincidencia que entre aquel reducido número de personas con capacidad y voluntad para adquirir una mercancía tan poco usual como son dos armaduras, encontrara precisamente aquella [persona] que se ajusta en un todo a los deseos del armero.‖ De este modo plantea la idea del problema económico de la falta de liquidez. Puesto tal planteamiento sobre la mesa, acude a la experiencia histórica para comprobar cuál es la solución que aportaron los antiguos, y así señala que ―la mercancía con mayor capacidad de venta era (…) el ganado. (…) [nuestro armero] ha adquirido, a cambio de unas mercancías poco vendibles [armaduras], otras de mayor capacidad de venta [cabezas de ganado, pecunia], con lo que, evidentemente, ha multiplicado las posibilidades de hallar en el mercado aquellas personas que pueden ofrecerle los bienes de uso y consumo que él

142

Llegados a este punto y deteniéndonos, se aprecian las diferencias principales con respecto a la teoría cartalista: mientras éstos conciben el dinero como un medio de pago creado por el Estado, la teoría evolucionista nos habla de una creación ajena a toda imposición estatal, y tan solo por medios consuetudinarios y emprendedores. Si bien, para hacer justicia, habría de recordar la propia contradicción a la que Knapp incurría cuando, en su propia obra, se negaba así mismo su afirmación del Estado como solo creador de dinero, para pasar a afirmar al Estado como uno más [el más importante] de toda comunidad hábil para crear dinero. / KNAPP, G.F; ―Thestatetheory of money‖, Macmillan& Company Limited, St. Martin‘s Street, 1924.

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necesita(…). Una vez adquiridas estas mercancías de fácil venta, podrá entrar en contacto en el mercado con aquellas personas que pueden ofrecerle cobre, combustibles y alimentos.‖

MENGER parece indicarnos que el dinero nace fruto de una perspicacia empresarial. Así, el autor de la Escuela Austríaca encamina su idea del siguiente modo: ―el intercambio de unas mercancías con escasa capacidad de venta por otras cuya capacidad es mayor favorece los intereses económicos de todos los implicados en la operación, pero la realización práctica de las transacciones presupone el conocimiento de este interés en aquellos que están dispuestos a aceptar un bien‖. Se refiere a la información, al grado de confianza que ha de sostener la actuación dineraria. A esa confianza la encuentra origen en la costumbre, pues ―ninguna cosa favoreció tanto el origen del dinero como ver los grandes beneficios alcanzados por los individuos más hábiles, gracias a su decisión de aceptar, durante largo tiempo, mercancías de alta capacidad de venta a cambio de todas las demás. (…) la práctica y la costumbre contribuyeron en muy buena medida a convertir las mercancías más vendibles en cada situación concreta en bienes que aceptaban, a cambio de sus propias mercancías, no algunos sino la totalidad de los individuos económicos.‖ Así afirma, sin tapujos, que ―el dinero no es una invención estatal ni el producto de un acto legislador (…) [pues] el hecho de que unas determinadas mercancías alcancen la categoría de dinero surge espontáneamente de las relaciones económicas existentes‖. El autor reconocerá al Estado la capacidad de perfeccionar al dinero como tal, ayudar a asentar un determinado bien como elemento fiduciario o de confianza en su uso como dinero143, pero sin olvidar que su origen se encuentra ―dentro de cada pueblo, [cuando] algunos individuos económicos aislados fueron adquiriendo, a medida que tenían una mejor comprensión de sus intereses económicos y paralelamente con ella, el conocimiento, ya casi obvio en sus circunstancias, de que al entregar unas mercancías de escasa capacidad de venta por otras más vendibles, estaban dando un paso importante por la senda de sus especiales objetivos económicos.‖

143

Una breve referencia del autor a una virtud de la acuñación estatal en la perfección del dinero sería: ―La significación para la economía de las monedas acuñadas radica, pues, en que (prescindiendo de la operación mecánica de la división del metal noble en las cantidades requeridas), cuando las recibimos no tenemos que proceder a comprobar su autenticidad, pureza y peso, y cuando las damos también nos ahorramos esta comprobación.‖

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Para demostrar estas ideas, MENGER utilizará la mecánica marginalista. Para explicar cómo se opta por determinados bienes, en una competencia por tratar de encontrar el bien más idóneo para desempeñar la función de medio de pago, el economista se escuda en la utilidad marginal de aquel. Según él, ―el valor de un bien concreto o de una determinada cantidad parcial de la masa total de bienes de que dispone un sujeto económico es igual a la significación que para el mencionado sujeto tiene la satisfacción de las necesidades menos importantes que puede alcanzarse con aquella cantidad parcial y todavía no está asegurada por la cantidad total‖. Así, nos valdría como ejemplo los diamantes, el oro y el agua. Según el autor ―los diamantes y el oro son tan escasos que la totalidad de las cantidades de los primeros en poder de los hombres pueden guardarse en una caja, y cuanto al oro, un sencillo cálculo demuestra que cabe todo él en un salón de amplias proporciones. En cambio, el agua potable abunda tanto [se refiere a Occidente] que apenas cabe imaginar un depósito lo suficientemente grande para almacenarla en su totalidad‖.

Disponer de una gran proporción de un concreto bien (el agua, p.ej.) va a provocar la reducción de su utilidad marginal, para en contraposición, su escasa proporción, incrementarlo.

Los bienes parten todos de ese carácter convencional, valorados desde la óptica patética del hombre, quien desde una perspectiva espacio-temporal tiene en cuenta cuánto hay del bien que necesita, durante cuánto tiempo, y cuánto puede valer obtenerlo por consecuencia.

Si bien, tal vez siguiendo la línea argumental dejada atrás por Auguste COURNOT, MENGER va a sostener una distinción de bienes en concepto de su demanda, siendo así que ―para ciertos bienes existe solo una demanda muy exigua y esporádica, mientras que para una serie de bienes de otro tipo la demanda es más general y constante‖.144 COURNOT había ya afirmado que la cantidad demandada de un bien es función de su precio, por tanto, menor precio, mayor demanda (ceteris paribus)145. Teniendo en cuenta la sensibilidad de una mercancía ante un cambio en su precio, MENGER se encuentra, al tener que explicar cómo se origina el dinero, en un estadio en el que no se puede medir tal respuesta ante el cambio de precio, habida cuenta 144

MENGER, C; ―El dinero‖, Unión Editorial, Madrid, 2013.

Alfred Marshall lo desarrollará posteriormente en su obra ―Principios de Economía‖ mediante sus juegos de elasticidades.

145

65

de que éste [a diferencia del precio equivalente entre bienes] solo existe para seguir tales planteamientos cuando hay un dinero determinado, hecho sobre el que estudia su origen. Abolida tal perspectiva, el autor polaco va a sustituir la explicación con precios por la explicación con utilidades (un componente éste del precio, como ya vimos). MENGER es sensato, se retrotrae al punto primigenio de todo, acudiendo a la utilidad de las cosas para los seres humanos y así explicar, en manera clara, cómo se va perfeccionando el diseño hasta constituir lo que es hoy.

Así pues, va a estudiar la utilidad marginal de los distintos bienes, en función de su liquidez, entendida como la estabilidad o insensibilidad del valor ante modificaciones en sus múltiples variables. Así, según FEKETE, ―un bien es más líquido que otro si puede ser comprado y revendido en grandes cantidades con menores pérdidas que el otro”146.

Cuando un bien tenga una ―demanda general y constante‖, su utilidad marginal va a decrecer a un ritmo más pausado (bien líquido) con independencia de su cantidad en oferta; ritmo más lento que de ser un bien de ―demanda muy exigua y esporádica‖, que en cuyo caso decrecerá más rápidamente (bien ilíquido). Pues bien, MENGER va a equiparar bienes de necesaria disposición (―productos locales destinados al consumo doméstico‖, ―bienes de amplia y constante necesidad‖, ―bienes disponibles sólo en cantidad limitada, de modo que quien los posee en abundancia manifiesta con su posesión su prestigio y poder‖…) a los bienes líquidos.

De esta manera, ―los bienes perecederos como el grano o las patatas son menos líquidos que las piedras o los metales preciosos. No importa lo ventajoso que sea el precio que paguemos por el grano o las patatas, probablemente no seamos capaces de revenderlos en grandes cantidades sin sufrir pérdidas, como podríamos hacer en el caso de las piedras y metales preciosos‖147.

Visto así, todo producto puja en el mercado entre dos precios, el ―precio ofrecido‖ por el comprador y el ―precio pedido‖ por el vendedor, siendo ―la diferencia entre ambos (…) [el] margen (spread). Además, el precio pedido y el precio ofrecido se cotizan para una determinada cantidad; para una cantidad mayor el margen (spread) será mayor‖ 148. Habida cuenta de ello, 146

FEKETE, A.; ―Endeudándose a corto plazo e invirtiendo a largo plazo: iliquidez y colapso del crédito‖, traducido por Jesús Gómez Ruiz, 1984.

147 Ibidem.

148 Ibid.

66

―para Menger un bien era más líquido que otro cuando su spread aumentaba más lentamente conforme incrementábamos la cantidad‖, pues a tenor de la ley de la utilidad marginal, la utilidad de un bien decrece conforme más común o menos raro se hace debido a su aumento en la cantidad, desencadenando tal aumento del spread o margen de precios. En esta circunstancia, ―una parte tendrá que ofrecer a la otra cantidades crecientes del bien, ya que la utilidad del bien recibido disminuirá conforme le ofrezcan una mayor cantidad. Sólo cuando los bienes líquidos entran en escena, una parte (el comprador con dinero) no necesita ofrecer a la otra (vendedor sin dinero) una función creciente del bien, pues la utilidad marginal del dinero [bien líquido] disminuye muy poco a poco. Así, diremos que un bien es más líquido que otro cuando su utilidad marginal disminuya más lentamente. Por supuesto, un tipo de dinero será de mayor calidad que otro cuando sea más líquido‖149.

Este aspecto es muy interesante, ya que una teoría de la liquidez del dinero nos llevaría también a entender su importancia no en la cantidad en circulación (teoría cuantitativa del dinero) sino en su calidad150.Así, a palabras del propio MENGER, ―quien lleva al mercado bienes [ilíquidos] para cambiarlos por otros de los que tiene específica necesidad, por lo general tendrá menos probabilidades de alcanzar este objetivo o, en todo caso, debe hacer mayores esfuerzos y sacrificios económicos que quien va al mercado con bienes [líquidos].‖ Es la especificidad o, mejor dicho, el grado líquido de un determinado tipo de bien lo que lo hace ejercitable como dinero o medio de pago, sea debido a su utilidad marginal constante o que más lentamente disminuye, que le dota de una serie de características totalmente reconocibles para ejercitar la función del dinero: escaso, duradero, homogéneo, divisible, transportable, almacenable, difícil de falsificar…151 FEKETE concuerda con MENGER en afirmar que ―vender significa, por definición, cambiar un bien menos líquido por otro bien más líquido –preferiblemente por el más líquido de todos–, si este existe. El hecho es que la aparición del máximo de liquidez coincide con la

149

RALLO, J.R.; ―Utilidad marginal y liquidez‖, 2005, Instituto Juan de Mariana. ―La premisa de la teoría cuantitativa del dinero, al estilo de los modelos neoclásicos del equilibrio, consiste entre otras cosas en considerar que existe el dinero por un lado, y el resto de bienes por el otro, claramente diferenciados, uno con liquidez absoluta, y los demás sin ningún tipo de liquidez‖ ADRIÁ PÉREZ, citado por José Carlos RODRÍGUEZ en ―La hora de todos‖, liberalismo.org, 2005.

151 ARISTÓTELES; Polit. I, 6; Ética V, 6; 150

67

aparición del dinero.‖ De esta manera, se cambiaría una cacerola [bien ilíquido] por oro [bien líquido], para así en una compraventa posterior intercambiar el dinero [bien líquido] por carne [bien ilíquido], p.ej. En su explicación de la liquidez152, FEKETE la divide en dos partes: bienes con liquidez espacial (el más transmisible, sin suponer su incremento cuantitativo una disminución de su valor) y liquidez temporal (se puede atesorar), véase como ejemplo al oro (considerado por muchos, y por la historia, el bien más líquido para desempeñar la función del dinero), que puede ser utilizado para numerosos movimientos económicos a lo largo del espacio y tiempo, manteniendo su liquidez.

De esta forma, la justificación científica del origen evolutivo del dinero se encuentra en la liquidez que se trata de encontrar en los bienes de intercambio para acabar con el obstáculo espacio-temporal que imponía un trueque que representaba ya una economía de cambio alejada de los nuevos tiempos, suponiendo aún su uso un método tosco y molesto (intercambio de bienes ilíquidos por ilíquidos) para un sistema que quería expandirse más allá de las familias o las comunidades de tribus, lo que supone liquidez. La liquidez es, así, una cualidad que permite construir nuestra teoría de representatividad del dinero, tratándose de encontrar bienes que primero duren y sean portables (cualidad objetiva) y, segundo, que su utilidad marginal descienda lentamente conforme cuantitativamente el bien aumente (cualidad subjetiva). Como aclara OLARIAGA, ―tan pronto como en una comunidad se reconoce que un determinado artículo puede ser vendido en cualquier época sin depreciación, dicho artículo se convierte en instrumento de cambio‖153.

Creemos ver así un hecho increíble, y es que el bien que se quiere como dinero (ej. oro) habrá de ser ―invisible‖ a las necesidades vitales o instintivas del ser humano. Esto quiere decir que el bien más líquido habrá de ser una instancia lo más impropia a lo real, pues es lo irreal lo que mejor cumple los caracteres de la liquidez en una economía de escasez e imperfección (esto es, pese a haber mucho su utilidad desciende muy poco, permanece en el tiempo, no es fácil su descomposición).

152

Para conocer en profundidad las ideas de Antal E. Fekete, aquí se expone en inglés una gran bibliografía de sus artículos de 2003 a 2010: http://www.financialsensearchive.com/editorials/fekete/main.html 153 OLARIAGA, L.; ―Teoría del Dinero‖, p.28.

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En tal economía, cuando se desea comida, vestimenta, descanso, etc., factores estos vitales o instintivos, la razón humana ha instado a una división del trabajo para canalizar las dispares virtudes de las personas en sus respectivas ramas productivas y potenciarlas. El ser humano ofrece lo más ilíquido, su fuerza y su tiempo de vida, para conseguir bienes que demanda, y por tanto, necesita para sobrevivir. Cuando, siguiendo la línea argumental de MENGER, una comunidad de personas se da cuenta de la virtud de ciertos bienes para facilitar el intercambio que pretende y así la obtención de lo que necesita (liquidez)154, de lo que se trata entonces es de encontrar un objeto que sepa representar al factor tiempo, y por tanto, sea irreal a la naturaleza [pues a todo el tiempo elimina] pero verídico para el hombre (único animal que puede representar cosas), y por tanto, ficticio. Visto así, el dinero es ficción, es mentira, porque se burla de la patética realidad o del tiempo, imitándola, lo que hace que el hombre represente su fuerza y su tiempo de vida en producir, ello ilíquido, en un bien que se aproxime lo máximo posible a la perpetuidad y a la utilidad extrínseca en cuanto a su valor de cambio, y que por tanto, su utilidad marginal decrezca lentamente o incluso no lo haga sin influir el aumento en cantidad.

En este periodo de competencia de posibles dineros, sí se aprecia ―demanda monetaria‖, que más que tal calificativo, merecería denominarse ―preferencia‖ de un bien líquido para demandar bienes/servicios.

El intercambio de un bien ilíquido (fuerza, tiempo de producción) por un bien líquido (dinero) va a permitir al ser humano impregnar con las características de éste a aquel otro, ya que al perdurar en el tiempo (liquidez espacial y temporal de FEKETE) va a representar su trabajo tanto tiempo como dure su estado físico y posesión, y sin que un aumento en su cantidad suponga un descenso de su utilidad marginal extrínseca. Es más, la incrementará, puesto que cuanto más se dispone más útil resulta para cambiarlo por más cosas. La semejanza del bien utilizado como dinero con el factor tiempo es crucial; así se explica esa tendencia a su perfección o búsqueda de liquidez de MENGER, tal como evidencia el paso del uso de ganado, sal y otros materiales que más adelante veremos, y que fueron utilizados como dinero, al uso del oro. De igual manera que el tiempo, para todos, se mide y controla igual por medios empíricos totalmente cognoscibles (ej. la posición del sol en el cielo; se tiene la certeza inamovible de que el tiempo nunca va a desaparecer…), y dependiendo de nuestros intereses o necesidades se 154

Un proceso al que el propio Savigny tildaba de ―misterioso‖ (Savigny, Oblig. II, 406). Cit. Menger ―Principios de…‖, en su nota [4] del capítulo dedicado al origen del dinero.

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invierte mejor o peor, se precisa de semejantes cualidades en el objeto encargado de usarse como dinero155, y ello sea, que pueda ser controlado por medios empíricos y objetivos (liquidez temporal y espacial) y sirva para invertir en proyectos deseados.

Con la teoría evolucionista de Carl MENGER, entendemos así el origen del dinero en la costumbre y práctica de la comunidad, auspiciada por la búsqueda de un bien lo suficientemente líquido (preferencia en la competencia monetaria) como para acceder más fácilmente al mercado a través de la venta de un bien menos líquidos que del entendido por el que hace las veces de dinero. Este hecho ha permitido el desarrollo económico de la civilización conocido hasta la fecha. *

*

*

Las dos teorías analizadas remarcan dos aspectos de una misma realidad: la teoría evolucionista explica el paso de la economía de cambio basada en el trueque a la economía de cambio dineraria (dinero económico), y la teoría cartalista define cuándo el Estado se atribuyó la facultad de proclamar qué correspondería al nombre de dinero (dinero legal), siendo a día de hoy ésta la concepción imperante, con origen en el Estado156.

4.

EVOLUCIÓN DEL DINERO En economía, dos factores influyen, de una manera u otra, en el establecimiento de los

precios: la demanda y la cantidad existente de mercancías. Tales factores, en la actualidad, se expresan en valores monetarios, es decir, mediante monedas acuñadas y emitidas por el Estado o ente supranacional sobre el cual aquel cede tal soberanía. La asociación del concepto dinero con las monedas (se habla incluso de teoría monetaria para el estudio del dinero, no de teoría dineraria)157, billetes, crédito, etc. es prácticamente automática. Son las formas más conocidas y, no por casualidad, procedentes del beneplácito estatal.

155

Aunque si bien no debemos olvidar que el bien que hace de dinero, como objeto perteneciente a este mundo, sigue siendo escaso.

156 KEYNES, J.M.: ―A treatise on money‖; libro I, cap.I, pp.4-5, Londres, 1930.

157 El término teoría monetaria sería acertado para el estudio de aquellos sistemas económicos que operan por medio de monedas, siendo éste un tipo de dinero.

70

A continuación vamos a analizar los otros muchos objetos que se han empleado con idéntica función al de la actual moneda, tarjeta de crédito, billetes, bitcoin… a lo largo de nuestra historia.

-

Trueque En una economía de cambio basada en el trueque, no existe el dinero, es decir, ningún

medio de pago generalmente aceptado. De esta manera, se destaca por un intercambio directo (ej. tres ovejas por un buey) y, por tanto, precisándose de las necesidades simultáneas o ―doble coincidencia‖ (JEVONS) de intereses que ya más atrás estudiábamos158.

El trueque, una vez se traspasan los umbrales de la familia o de la tribu, se dificulta en la medida en que, si tan solo nos tuviéramos que alimentar de, p.ej., agua y soma159, y los trabajos se dividiesen solo en conseguir agua y en conseguir soma, podrían ser cambiadas directamente entre sí en tal mercado, sin necesidad alguna de dinero. Pero en una economía de escasez y de multiplicidad de mercancías, la pervivencia del trueque comienza a ser perjudicial si se tienen presentes las mil necesidades de la vida cotidiana de la civilización contemporánea160.

Si bien para aspectos económicos generales el trueque demuestra su ineficacia e ineficiencia, no se puede anular o descartar su posible utilidad en los aspectos particulares. De esta manera se ha reconocido desde bien antiguo habilitación legal a contratos que faciliten el trueque con ocasión de la voluntad afirmativa por las partes contratantes. Así, la permuta es uno de los contratos más útiles y practicables, pues aunque se carezca de dinero, se adquiere muchas 158

Como ya veíamos en El origen del Dinero, ―Aristóteles dio una explicación lógica de cuál pudo ser el origen del dinero, acudiendo al motivo de superar las dificultades de transporte que parecían inevitables en una economía de trueque. Así, el oro, la plata… eran adoptados al tener valor en sí mismo y ser fácil de transportar, destacando por sus características de homogeneidad, divisibilidad, manejabilidad y estabilidad relativa del valor, para con el tiempo ser acuñados para evitar el grosso problema de pesarlos. Según Aristóteles, el dinero ha nacido por mutuo acuerdo o convenio, no por naturaleza, sino por ley, pues ―los hombres se han puesto de acuerdo en dar y recibir algo como equivalente de cada mercancía.‖ 159 Término utilizado en la obra ―Un mundo feliz‖, de AldousHuxley, para referirse a una droga que se consume en estado depresivo, para librarse de males y penas.

160 JEVONS, en su obra Money and themechanism of Exchange, cuenta la anécdota de Mlle.Zélie, una cantante francesa que, tras dar un concierto en las Islas de la Sociedad, en la Polinesia Francesa, se le pagó mediante la entrega de 3 cerdos, 23 pavos, 44 pollos, 5.000 nueces de coco y muchos kilos de bananas, limones y naranjas.

Mlle.Zélie ya estaba calculando cuánto podría sacar mediante su venta en el mercado, cuando le llegó la noticia de que no podía consumir más que una pequeña parte de aquellos ingresos, siendo la restante parte la alimentación de los animales dados. (Tomado de OLARIAGA, obra citada). Una vez más, la prueba evidente de lo anti-económico de un sistema basado en el trueque en la comunidad actual.

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veces por ella lo que se necesita, cambiando una cosa por otra. Ya que el trueque reflejaba una serie de carencias o posibles engaños entre las partes actoras (defectos ocultos, falsa propiedad…), el Derecho regula tal situación para paliar tales gravámenes, debiendo los contrayentes expresar las tachas no visibles de los animales que se permutan, p.ej…. En ese sentido, el Libro IV: De las obligaciones y contratos, en su Título V: De la permuta, art. 1538 y ss, de nuestro actual Código Civil de 1889.

Como redacta PAULO en el Digesto acerca de la permuta, ―así como una cosa es vender, y otra comprar, uno el vendedor, y otro el comprador, del mismo modo una cosa es el precio, y otra la que se vende; pero en la permuta no se puede distinguir quién sea comprador o vendedor; y en cuanto a la entrega hay mucha diferencia; porque el comprador se obliga por la acción de venta a hacer el dinero del que lo recibe; y el vendedor basta que se obligue a la entrega de la posesión, a la evicción, y a la responsabilidad del dolo malo; y así, si no se vindicase la cosa, nada debe: mas en la permuta si una y otra cosa se da como precio, el dominio de ella se debe transferir a uno y a otro; y a ninguno, si se entrega como mercancía, porque como debe verificarse cosa y precio, no se puede saber la que se da como tal, o como precio, ni es conforme a razón que una misma cosa se venda, y obtenga lugar de precio‖161. En definitiva, el trueque abandona su estadio económico general para su uso jurídico particular.

-

Dinero Entendiendo por dinero todo aquello que sirva para el intercambio por un bien o servicio,

han existido numerosos productos y materiales para tal fin. Se destacarán por ser objetos cuantificables, transportables, homogéneos, conocidos (MENGER añadiría también: líquidos)…

Una gran lista de ejemplos de materiales usados como dinero (rompiendo así con la tradición del trueque), a cada cual más curioso, se aporta a continuación: se han utilizado minerales como la obsidiana, el sílex… que tenían la capacidad de proporcionar un filo cortante en un contexto histórico en el cual reuniría cierto aprecio o valor intrínseco debido a la concepción de la caza como una actividad vital; el cacao se usaba como dinero en la América anterior a Colón; la sal era un elemento dinerario (según Plinio salarium deriva de la paga en sal de los soldados romanos); los cerdos, ovejas, bueyes, arroz, trigo… han servido como dinero en 161

Paulus, D. I, libro XIX, título IV.

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diferentes culturas; los cauris (cypraemoneta), que son una especie de conchas, en la zona del pacífico; la porcelana; los propios tejidos, como nos demuestran billetes de seda de mil marcos que se emitieron durante la República de Weimar en Alemania; las cuentas de pasta vítrea fueron también ampliamente apreciadas en Egipto en el 2.000 a.C.…162163 Como nos explica MENGER, ―los rebaños eran la riqueza de los hombres [de la antigüedad griega]. Los pagos, los precios de las mercancías y los castigos se calculaban por cabezas de ganado, y por ellas fijaba todavía Dracón el montante de las multas y castigos.

Hasta la época de Solón no fueron sustituidas -evidentemente porque ya habían quedado obsoletas- por el pago de dinero en metálico, a razón de un dracma por oveja y cinco dracmas por buey (…) Los más antiguos castigos legales se pagaban en cabezas de ganados (calculadas en bueyes y ovejas), tal como se advierte todavía en la Lex Aternia Tarpeia del 454 a. de J. C. Pero veinticuatro años más tarde eran ya sustituidas por dinero en metal acuñado. Entre los antiguos germanos hubo una época en la que, según Tácito, tenían en tan alto aprecio a las vasijas de arcilla y plata que equivalían a la posesión de riquezas y de numerosos rebaños.

Entre los árabes, el pago en ganado estuvo en vigor en los días de Mahoma‖ 164. Variedad de materiales que se usaron previamente a la utilización de los metales.

Los metales –primero el cobre, el hierro, el plomo y el estaño, y después la plata y el oro– comenzarán su uso como medio de cambio a partir del IV milenio a.C., en el Calcolítico, con el inicio de la metalurgia.165 Los metales reunían así características interesantes en cuanto a instrumento de cambio: transportable, prácticamente indestructible, homogeneidad, utilidad, divisibilidad, liquidez… lo que llevaba a declarar su increíble idoneidad como dinero (JEVONS, MENGER). Su constante escasez, belleza, maleabilidad y resistencia al tan combatido tiempo, así como su importancia social (en especial el oro), los convertían en objetos de cualidades dinerarias inmejorables.

162

GOZALBES, M.; ―Historia del Dinero‖, Valencia, 2011.

La prueba más remota de dinero lo encontramos en Sumeria, a partir de tablillas de contabilidad.

164 MENGER, Principios de Economía…

165 FULLOLA, J.M; NADAL, J; ―Introducción a la prehistoria. La evolución de la cultura humana‖, 2005, Ed. UOC. p. 184 y ss.

163

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El valor de tales metales se calculaba en proporción a su peso y magnitud, ello mediante su control por las cecas y los cambistas mediante procesos determinados de fabricación, balanzas, ponderales y dinerales. Un sistema de pesos que se vio perfeccionado con la intervención del poder público, detentor de la confianza del pueblo, mediante la acuñación de moneda, emitiendo piezas metálicas, de distinto peso a la vez que de materia (oro, plata…), incorporando así su marca o sello o efigie, que sirviese de contraste de su bondad y pureza, así como la agregación de rebordes en las monedas para impedir que se recortasen y así hacer otras nuevas. Esto acababa con lo laborioso y molesto de pesar los metales, a la vez que acababa con los problemas de fraude en ellos acarreados166.

Se produce así la creación de la moneda (Grecia y China, s.VII a.C.167). Tal tendencia se extenderá por Grecia [oro, plata], Península Ibérica [plata, bronce] e Itálica [bronce], China [bronce] (si bien, serán monedas con formas bastante llamativas, como dinero en forma de alabarda, azadas, cuchillos…), la India [bronce], Cartago (influenciada por Grecia), Roma [por lo común bronce y plata, el oro se emitió en situaciones extraordinarias]… De esta manera se descubrió que mediante la adopción de una forma estandarizada de metal, con todo el peso de la autoridad pública (por lo común, el rey), se terminaba por proclamar determinados bienes líquidos (fruto de un largo proceso evolutivo) como los aptos para su uso como medio de cambio. De esta manera el dinero tenía valor intrínseco atendiendo a su material, aunque se debe añadir que el valor de las monedas de oro y plata era ligeramente superior al del material que contenían, propiciado esto por los costes y beneficios generados en su fabricación. Las ventajas que estas piezas metálicas proporcionaron para el desarrollo económico fueron cruciales, basado en la seguridad en su cierta estabilidad de valor propiciado por su producción o grado de emisión controlado a partir de un suministro natural limitado (un 2% anual según Maurice ALLAIS)168. Únicamente el papel moneda retira definitivamente a los metales de la circulación, propiciándose el paso a sistemas fiduciarios en los que la emisión de dinero ya no depende de

166

SMITH, Adam; ―La riqueza de las naciones‖.

La técnica para acuñar las primeras monedas era la ―técnica a martillo‖, consistente en estampar con la ayuda de un martillo (de ahí su denominación) dos cuños con grabados (uno para el reverso y otro para el anverso) sobre las dos caras de un disco de metal (cospel). Su uso será generalizado hasta el s.XVII, con la llegada de la prensa de volante.

168 GARCÍA-DURÁN, J.A; ―La teoría económica de Maurice Allais‖.

167

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una riqueza objetiva en reservas de oro o plata, sino de una decisión política. Con el dinero en formato papel se ofrecen innumerables posibilidades de diseño (desde dibujos a textos, incluso a sus individualizaciones mediante números de serie) y facilidades para su fabricación. Si bien, el billete más antiguo conocido procede de China, durante el reinado de la Dinastía Ming, alrededor de 1375 d.C., en Europa se iniciará con los billetes del Banco de Suecia, en el s.XVII, y el consiguiente desarrollo doctrinal y práctico de John Law169. Junto al uso de los billetes, se incorporaran otros, de material símil, tales como los cheques, pagarés, obligaciones o bonos, acciones, letras de cambio (si bien ésta de creación previa a los propios billetes, en el s.XIV), vales de compra…

Desde la historia más reciente, parece clara la tendencia creciente al uso de dinero inmaterial (Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico) y, al hilo de esto, la especial envergadura social que empieza a reunir el denominado bitcoin. *

*

*

En definitiva, con la existencia de una economía dineraria se contribuye a que la sociedad descubra lo que la gente necesita y cuánto necesita y de este modo decida lo que ha de ser producido y en qué cantidad utilizando lo mejor posible sus limitadas capacidades productivas170. El dinero, de esta forma, tecnifica la supervivencia, la matematiza, o dicho de otra forma, permite, mediante la representación de información, el estudio específico del tiempo y trabajo a dedicar en el medio sobre el que actuar, dirigiendo la producción a la especialización.

Esto nos lleva a una mayor producción y a un mayor consumo, que es posible en virtud del intercambio de las mercancías entre los agentes coordinados vía dinero, que representa tiempo, trabajo y valor, por medio del precio. Ello a diferencia de una situación autárquica de los agentes, donde el tiempo, que condiciona los otros factores dichos, se administra de una manera más descoordinada o ineficiente, debido a la falta de información que podrían brindarse los diferentes actores por medio del dinero.

169 170

Acerca de ello, léase: ―Consideraciones sobre el numerario y el comercio‖ (1720), de John Law. ROBERTSON; ―Money‖, 6ª ed., 1930, p.4-5.

75

5.

BITCOIN, DINERO Y ESTADO

5.1. Qué es y quién lo hizo Bitcoin (BTC) es una divisa virtual descentralizada, nacida en 2009 a manos de Satoshi Nakamoto. BTC, al erigirse en pura mecánica criptográfica, ofrece bajo tal virtud una supuesta gran seguridad ya que también permite hacer que las transacciones practicadas queden registradas en la web para su consulta y revisión, no soportando control de ningún banco o Estado.

No tiene soporte físico, pero tiene un valor muy real. Explicando, en manera muy general, su funcionamiento, es un código criptográfico que se intercambia como pago.

Así, cada

propietario posee uno o varios monederos, con una clave pública para recibir pagos y una clave privada para efectuarlos.

Internet es el mundo por el cual se mueve, alejado del mundo real, y es celebrada esta nueva moneda por algunos como el embrión de una divisa universal y definitiva. Otros, entre los que se cuentan importantes instituciones financieras, recelan de las bruscas variaciones en su precio y temen que se convierta en un vehículo perfecto para el blanqueo de capital, una estafa o una burbuja, cuyo efecto rebote afecte al sector público171. A diferencia del dinero tradicional, no depende de un emisor central, como el BCE, sino que su producción se realiza de modo totalmente descentralizado. Permite transacciones instantáneas en todo el mundo a un coste de procesamiento cero, sin intervención de banco o entidad financiera alguna.

Bitcoin es una interpretación del concepto ―dinero‖ en caracteres novedosos y está en desarrollo activo. Ofrece, frente al tipo de dinero actual (dinero fiat) como principales novedades: a) su inmaterialidad: b) su necesidad de conexión a la red de Internet; c) su asociación dinero real-dinero virtual; d) su descentralización o desnacionalización (no procede de ningún banco central de ningún país u organización internacional); e) la desaparición de intermediarios mercantiles (no hay necesidad de bancos); f) y su seguridad, a partir de algoritmos criptográficos. Estos tres últimos aspectos (d, e y f) son los que sus defensores más señalan, pues, no habiendo banco central o entidades financieras intermediando entre el poder público emisor 171

Se le ha llegado a comparar con la crisis del Tulipán o Tulipomanía del s.XVII.

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de dinero y el ciudadano receptor, supuestamente la confianza en la divisa no la genera el ius puniendi estatal, la genera la tecnología que hay detrás del programa, no dependiendo su confianza en un tercero. De esta manera, quien usa bitcoin es porque quiere, considerando a esa moneda más líquida (en el sentido ya visto) que cualquier otra172.

Bitcoin no es una moneda de curso legal, y el Derecho se está manifestando lento y desbordado a la hora de tratar no solo este tema concreto, sino todo lo relacionado con Internet y su seguridad o protección de derechos. En agosto de 2013, en respuesta a la pregunta planteada por el miembro del parlamento alemán, Frank Schaeffler, el ministro de Finanzas reconoció los bitcoins como ―unidades de cuenta‖ y, en consecuencia, ―dinero privado‖, lo que implicaba la sujeción de todos los usuarios de BTC en Alemania al pago de impuestos sobre las ganancias de capital y sobre las ventas. Tailandia ha ido muchísimo más lejos y ha prohibido directamente su uso. La presidenta de la Reserva Federal de Estados Unidos (Fed), Janet Yellen, proclamó durante su intervención en el Senado que la Fed no tiene la autoridad para regular BTC.173 Quien ha realizado más movimientos legales ha sido Japón, que ha definido el bitcoin, no como una divisa, sino como una mercancía similar a los metales preciosos, que no puede ser manejado por los bancos nipones ni por las casas de valores del país asiático, regulando también el lavado de dinero vía bitcoin o informático y calificándolo como delito. Del mismo modo, las ganancias derivadas del mercado online de bitcoins, los procesos de compra realizados con la criptodivisa y las rentabilidades obtenidas en esa moneda, estarán sujetas a impuestos, igual a lo que se ha hecho en Alemania.

De igual manera las autoridades rusas han emitido una serie de advertencias contra el uso de Bitcoin, señalando que la moneda virtual pueda ser utilizada para el blanqueo de capitales o financiación del terrorismo y que «tratarla como una moneda es ilegal». Su Oficina General de la

172

―BITCOIN: La moneda del futuro‖, bitcoin.org, p.34 y ss. Se establece un listado de sus ventajas.

173

"Bitcoin es una innovación en el sistema de pagos que está sucediendo fuera de la industria bancaria. Por lo que ha trascendido, no hay interacción algunaentre Bitcoin y los bancos para la que la Reserva Federal tenga la habilidad de supervisar y regular. La FED no tiene la autoridad de supervisar o regular Bitcoin de ninguna manera (…) Una preocupación que gira sobre Bitcoin es su potencial para el lavado de dinero. La Red Contra Delitos Financieros del Tesoro norteamericana ha indicado que sus estatutos son adecuados para cumplir con su misión (…) sería apropiado para el Congreso preguntarse cuál sería la estructura legal adecuada para las monedas digitales". Declaración de Janet Yellen en el Senado de los Estados Unidos, el 27 de Febrero del 2014.

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Fiscalía ha manifestado que está trabajando (a fecha Febrero del 2014) con el Banco Central y otras autoridades públicas para fortalecer las regulaciones y prevenir los delitos cometidos ―mediante el uso de estas pseudomonedas‖174. Todas ellas medidas que podrían considerarse ridículas a la sombra de otras intervenciones estatales ocurridas en el pasado sobre el curso de una nueva moneda descentralizada (p.ej. liberty dollar)175.

Satoshi Nakamoto es su supuesto creador físico. Apareció de la nada en 2008 como seudónimo de la persona o grupo de personas que diseñaron el protocolo Bitcoin y que crearon la red en el año 2009, tras haber publicado un artículo de investigación en Cryptography Mailing List (metzdowd.com) un año antes, donde explicaba los fundamentos de su proyecto176.

El 3 de enero de 2009 la red p2p de Bitcoin entró en funcionamiento con la publicación del primer cliente y la creación de los primeros bitcoins177.

Se viene considerando que Satoshi Nakamoto es un seudónimo para una persona, un grupo de personas o, incluso, una organización gubernamental (en japonés, Satoshi significa ―claridad de pensamiento‖ o ―sabio‖; Naka ―adentro‖ o ―relación‖; y Moto, ―el origen‖ o ―el fundamento‖. La expresión tendría el siguiente significado: ―pensando con claridad dentro de los fundamentos‖), pues fuera del universo, Bitcoin Satoshi Nakamoto no existe. El propio Nakamoto arguyó tener 37 años, residente en Japón, angloparlante (mezclando el inglés británico con el inglés norte americano, tal vez en una técnica de despiste o por la probabilidad de representar a más de una persona). También respondía en los foros (bitcointalk.com) y a las consultas e-mail en horarios aleatorios con ningún patrón fijo que pudiera sugerir una zona horaria y, por tanto, una localización geográfica178.

174 175

mediatelecom.com.mx/~mediacom/index.php/tecnologia/software/item/59378-rusia-prohibe-el-bitcoin euribor.com.es/2013/06/11/liberty-dollar/

176

Si bien, hemos logrado encontrar artículos que afirman que el bitcoin nació en 1998 de Wei Dai en los denominados Cypherpunks. Debido a la complejidad técnica y, sobre todo, el alto componente histórico-informático al que somete tal aspecto, para más información remitimos a un enlace en inglés que consideramos es el más completo de los que se pueden encontrar: cybersalon.org/cypherpunk/ 177 Aquí se adjunta el artículo en el que el propio Nakamoto explica el sistema informático de dinero virtual.

NAKAMOTO, S.: ―Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System‖; bitcoin.org/bitcoin.pdf.

178 Hace relativamente poco, los medios de comunicación proclamaron haber descubierto la verdadera identidad de Nakamoto, véase: eleconomista.es/divisas/noticias/5598943/03/14/Uno-de-los-grandes-secretos-de-bitcoin-aldescubierto-quien-es-Satoshi-Nakamoto.html#.Kku8ALYHyWlexeK.

78

Visto de esta forma, los candidatos a sospechosos de ser Satoshi Nakamoto son bastantes:Gavin Andresen: como desarrollador principal de Bitcoin; O‘Mahony, Hitesh Tewari y Michael Peirce;

Michael Clear, Donal

Neal J. King, Charles Bry y Vladamir

Oksmanhizo; Jed McCaleb: McCaleb‘s es un nombre que siempre se baraja por ser uno de los cofundadores de Mt. Gox, en Tokyo (pudiendo haber nacido BTC por los altos impuestos en Japón y su evasión…); o el propio gobierno puede ser Satoshi, utilizando bitcoincomo un arma contra el dólar americano.

Nakamoto verdaderamente es una leyenda con la cual mitificar el juego BTC. Podría ser una estrategia mercadotécnica de gamificación, mediante la cual se aplican mecánicas y dinámicas de juego en ámbitos que normalmente no son lúdicos179. Con la gamificación (o ludificación) se puede lograr que las personas se involucren, motiven, concentren y se esfuercen en participar en actividades que antes se podrían clasificar de aburridas, y que con la gamificación pueden convertirse en creativas e innovadoras180.

Mediante tales premisas, ¿consideramos al BTC como un juego para aprender a modificar el sistema monetario tradicional? Sí, porque lo es, aunque no obedece a otra pauta; de momento, aún no es dinero al cien por cien. Es una beta. En materia de enseñanza se ha demostrado que, al realizar actividades basadas en juegos en la formación de estudiantes, se pueden impulsar cambios de hábito tanto en los estudiantes como en los profesores. Este cambio puede convertir al estudiante de un simple receptor de conocimiento a un actor más activo en el proceso de enseñanza-aprendizaje.181 Algo que no solo sucede en economía o en enseñanza, sino también en la propia política legislativa182.

179

Deterding, S., Dixon D., Khaled, R. y Nacke, L; ―Gamification: Toward a Definition‖, 2011.

Werbach, K; ―Gamificación‖. Fundació Factor Humà. Unidad de Conocimiento, 2013.

181 Cortizo, J., Carrero F, Pérez J.; ―Gamificación y Docencia: Lo que la Universidad tiene que aprender de los Videojuegos‖, VIII Jornadas Internacionales de Innovación Universitaria 2011, Universidad Europea de Madrid.

182 Se sugiere desde ciertas posiciones políticas y jurídicas que la aprobación de una ley referida a una materia concreta (matrimonio homosexual), supuestamente no admitida por la Constitución, y su vigencia hasta que sea analizada por el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional interpuesto contra tal cuerpo legal, podría ser un modo gamificador, en lo que dura tal periodo hasta la resolución, de incorporar en Derecho condicionamientos sociales para ciertas actitudes y asentamientos que, de otra manera, precisarían de reformas constitucionales.

180

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El proyecto BTC no pasa de considerarse un modelo económico-informático de enseñanza-aprendizaje para obtener resultados de mejor calidad en el ámbito monetario, debido a que la presencia de este dinero social virtual aproxima mecánicas y hábitos de juego a ambientes carentes de tal asociación de diversión por lo común de las personas, como pueda ser teoría monetaria y programación informática. Así, se consigue transmitir la información deseada por el operante a partir de un medio entretenido (Internet), ya que al utilizar la gamificación lo que se quiere hacer es que cualquier actividad sea más atractiva y emocionante mediante el desarrollo de comportamientos que el operador desea transmitir, con el fin de involucrar a la persona para que participe aumentando su motivación, concentración, esfuerzo y fidelización183.

Bitcoin sería una manera inteligente de desempeñar la función de la careta con el rostro de Guy Fawke (Anonymous), naciendo en un contexto oportunista tras el crash financiero del 2007 que dio lugar a una pérdida de confianza en el modelo económico tradicional fiduciario, y funcionando a partir de una tecnología a día de hoy segura y respaldada por algoritmos matemáticos, en el contexto de Internet. Se elige tal modelo informático en paralelo al boom de los dispositivos electrónicos Smartphone, ordenadores portátiles, tablets… que proporcionan eficacia y eficiencia al acceso de información y flexibilidad espacial y temporal.

La gamificación o ludificación en Bitcoins, al igual que sucede p.ej. en el e-learning, combina la presencialidad con la virtualidad (blended learning). Encuentra su innovación y ventaja en lo inmaterial de su configuración, y para darle seguridad o constancia recurre al mundo real, la presencia física, y en el caso de BTC, a su valor en dólares, euros, libras…

Sucede con Bitcoin lo mismo que con videojuegos que permiten, a partir de unos ―puntos‖ obtenidos en el juego, adquirir bienes o servicios en el mundo real (p.ej. el videojuego ―Wine Ville‖)184.

BTC sigue las mismas vías que tal mercadotecnia, queriendo persuadir al usuario, en este caso, al experto en informática y no experto (newbies) en participar del juego, para convertir una 183

Benjamin, T.; ―eGames: Is imagination the forgotten ingredient?‖, Computers in Human Behavior, 26, 2010, pp.

296-301; Game Marketing; ―Gamificación, expectativas y grado de adopción en España‖, Abril 2012; Werbach, K; ―Gamificación‖. Fundació Factor Humà. Unidad de Conocimiento, 2013.

184 En tal videojuego los jugadores pueden canjear el dinero virtual que hayan conseguido por bonos enoturísticos reales. Con esos bonos podrán visitar bodegas, realizar catas e incluso alojarse durante un fin de semana en diversas regiones vitivinícolas.

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simple tarea (programar, hacerse una cuenta en internet, comprar un bitcoin… todo sentado frente a un dispositivo digital) en algo atractivo y que represente un reto serio. Con la simulación, la forma en que se muestra el juego, y los fines (utilizar una criptomoneda que va en contra del sistema, ese mismo sistema que tantas injusticias está manifestando, y que nadie sepa quién eres, y por lo tanto no poner en peligro la vida alcanzada)185 provoca en el jugador ese deseo de participar o al menos, probar.

Según HERRANZ186, existen varios tipos de mecánicas de juego que buscan la adicción a una actividad en concreto, entre los cuales se pueden mencionar: retos (tumbar el sistema económico tradicional), oportunidades (p.ej. el jugador estima que es el momento idóneo, de acuerdo a los valores en bolsa, para vender o comprar BTC), competición (en cuanto a la denominada ―minería‖), cooperación (―minar‖ en grupos de trabajo), feedback (conseguir BTC por minar), transacciones, turnos, puntos, niveles, etc… La gamificación como mecanismo para generar compromiso puede ser una herramienta de gran peso para que los aprendices se interesen de manera activa en el proceso de aprendizaje y no sólo como receptores de conocimiento, ya que por medio de las mecánicas y dinámicas de juego las actividades tradicionales de enseñanzaaprendizaje toman un matiz más atractivo, producto de las nuevas experiencias y hábitos187.

A continuación, cuando se analice en forma somera el funcionamiento de los Bitcoins, podrán avistarse sin problema tales componentes. La utilización de técnicas como la gamificación para fortalecer la utilización de determinados modelos o sistemas, es un punto de partida inteligente para incentivar a las personas a, no solo participar en cursos basados en este 185

Este último matiz es interesante. Tal vez nos encontremos en Occidente ante un panorama en el cual, el haber alcanzado carreras universitarias, haber invertido de una manera u otra en conseguir una determinada cualificación profesional y, pese a ello, estar en una situación de desempleo o dificultad económica, el concepto de revolución tutum revolutum o a costa de la propia vida (como sucedía en siglos anteriores, cuando las personas sacrificaban su propia vida contra el régimen opresor) haya cambiado en la mentalidad de las personas a un concepto de revolución anónima e inidentificable, no queriendo sacrificar los logros obtenidos en la vida real (donde el carácter ―incógnito‖ es más difícil de mantener) y utilizándolos en la vida virtual.

186 HERRANZ, E.; ―Gamification‖, I Feria Informática, Febrero 2013, Universidad Carlos III Madrid España.

187 ROMERO SANDÍ, H., ROJAS RAMÍREZ, E.; ―La Gamificación como participante en el desarrollo del Blearning: Su percepción en la Universidad Nacional, Sede Regional Brunca‖, Eleventh LACCEI Latin American and Caribbean Conference for Engineering and Technology (LACCEI‘2013) ‖Innovation in Engineering, Technology and Education for Competitiveness and Prosperity‖ August 14 - 16, 2013 Cancun, Mexico.

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modelo, sino a defenderlo en un futuro, con una tecnología más avanzada que no solo ampare lo anterior, sino que lo mejore y, por lo tanto, lo asiente.

4.2. Cómo funciona

El sistema BTC permite transferir dinero a cualquier lugar en cuestión de segundos, sin por ello desvelar tu identidad o localización, permitiendo control sobre nuestro dinero (según defensores de esta criptomoneda se estaría protegido contra la inflación y contra las devaluaciones; mediante la estatalización del dinero el ciudadano debe soportar ―corralitos‖, controles de capital… en ese caso, el dinero no es nuestro, al no poder hacer con él lo que dispongamos). Opera a partir de un ―monedero‖, depósito particular de tales monedas, con su correspondiente dirección (p.ej. 2T4IGrV21JWK1BgAAKhgRBgesdkDhgb64). Cuando se adquiere un bitcoin (o su divisible hasta la octava décima, ej. 0,00000001, llamado Satoshi) se guardan en tales carteras. Al igual que en la vida real, en la vida virtual se pueden utilizar múltiples ―monederos‖, con múltiples direcciones.

El uso del ―monedero‖ se aconseja cauto y en pequeñas cuantías, ―es aconsejable tener en su ordenador, móvil o servidor sólo pequeñas cantidades para uso diario y tener el resto de sus fondos en un lugar más seguro‖188. Y más medidas de seguridad encontramos: copias de seguridad del monedero, su encriptación (protección contra el robo, aunque no lo ofrece contra sistemas keylogging189), no tener ahorros en bitcoins (volatilidad de su valor, cotizable en bolsa, a día 9 de Junio del 2014, USD 624,80 por unidad, estando el 10 de Mayo del 2014 a USD 453,58, y considerando que en Junio del 2010 su valor era de USD 0,005)190, hacer una elección de una casa de cambio y monedero (estos órganos vienen a ser lo más aproximado en el ―universo bitcoin‖ a un banquero) estudiada y premeditada ante los últimos robos de BTC191…

188

bitcoin.org/es/ Es un malware o virus que registra las pulsaciones en el teclado, para memorizarlas en un archivo o enviarlas en Internet.

189

190

blockchain.info/es/charts/marketprice?timespan=all&showDataPoints=false&daysAverageString=1&show_header=true&scale=0&address= 191

Así ha sucedido con Mt.Gox, Flexcoin…

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Como han proclamado sus propios promotores oficiales ―Bitcoin se debe considerar como un activo de alto riesgo‖. En sus reglas de uso ninguna transacción es reversible, con la salvedad de que esa sea la decisión de quien hubiera recibido el pago, una vez que el emisor de éste se lo hubiese pedido, lo que implica ―tener cuidado de hacer negocios sólo con personas u organizaciones que [conozcamos]‖.

Todo jugador en BTC dispone de dos claves: clave pública y clave privada (criptografía asimétrica). Si el sujeto X envía bitcoins al sujeto Y, Xagregará laclave pública de Y, para identificar el destino del pago, firmando también con su clave privada, identificando así la voluntariedad del emisor. Es entonces cuando se produce la ―cadena de bloques‖. Toda la información vista se transfiere a la red p2pcomo una nueva transacción, para que el resto de los nodos de lared verifiquen el número de bitcoins involucrados y la autenticidad de las firmas criptográficas, antes de aceptar la transacción como válida. Esas son las cadenas de bloques, un amplio historial de transacciones validadas por los técnicos del sistema (―minero‖ o ―pool minero‖ cuando son grupos de trabajo) a cambio de una retribución en bitcoins, y dispuestas tales cadenas al público para su completo interés y seguridad, ejercitando así una función muy parecida a la de un notario. En esta forma se evita el doble gasto de los mismos BTC192193, siendo un mayor número de confirmaciones (clearing process) una menor posibilidad de ser víctima de un doble gasto.

Sobre el cómo se realiza la validación de la transacción, todo está en que ―la probabilidad de que un usuario reciba un lote depende del poder computacional con el que contribuye a la red en relación al poder computacional de todos los otros nodos combinados‖194.

De esta manera, para comprender el funcionamiento de la minería195 (que sigue la distribución de Poisson), se recomienda la lectura de la obra ya citada de Satoshi Nakamoto. BTC tiene un

192

―El funcionamiento de Bitcoin no depende de una institución central, sino de una base de datos distribuida. El software ideado por Nakamoto emplea la criptografía para proveer funciones de seguridad básicas, tales como la garantía de que los bitcoins sólo puedan ser gastados por su dueño, y nunca más de una vez (doble gasto), a través de un servidor de tiempo distribuido.‖ 193 Aquí se dispone un listado de intentos de ―doble gasto‖ detectados por la red: blockchain.info/de/double-spends 194 BITCOIN: La moneda del futuro…

195 Unos mineros que se dividen en cudaminer, cgminer, ccminer,bfgminer… distintas versiones para la complejidad y avance de los algoritmos y hardwares.

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límite en sus emisiones, y es que nunca habrá más de 21 millones (dato que puede dificultar seriamente la capacidad de expansión crediticia bancaria). En los inicios del proyecto de Nakamoto, cualquier persona con unos mínimos conocimientos de programación, y a partir de procesadores como CPU, ASIC…196 podían obtener BTC ―minando‖. El protocolo de Bitcoin actualiza cada dos semanas (tras validar unos 2016 bloques) la dificultad del problema que todos los nodos intentan resolver, lo que ha conllevado a que, aquellos que puedan obtener BTC a partir de la ―minería‖ sean los más expertos197, y con procesadores más avanzados, mientras que el resto de usuarios, privados de la posibilidad vista, ―obtienen sus criptomonedas a cambio de los productos que venden, o en sitios de trading, o bien en transacciones cara a cara con mineros u operadores que compran bitcoins y los venden cobrando una comisión‖198.

Sin duda, BTC supone una completa revolución dentro de lo tradicional; incluso para elaborar nuestro estudio sobre esta criptomoneda, todo ha partido de enlaces web y estructuras de información en internet que, sin duda, marca un antes y un después en cuanto a búsqueda de información investigadora se refiere en la actual velocidad del mundo.

Uno de los temas de discusión es si Bitcoin encuentra su atractivo como dinero -medio de intercambio- o como valor negociable –―cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero‖ (ex artº 2 Ley 24/1988). Bitcoin puede no estar siendo demandado para transacciones "limpias", y por este uso del término se entienda, querer su uso como dinero y consolidarlo dentro de una libre competencia monetaria.

Su origen es anónimo y sus pautas son, en cierta medida, anónimas (no decimos "privado", que implica un control o registro administrativo público). Bajo tal anonimato se plantean interrogantes por los consumidores o usuarios respecto a la necesidad de garantía de no estar ante una obsolescencia programada, una burbuja… No se sabe quién lo ha hecho, por qué lo ha hecho, y para cuánto tiempo, ni cómo funciona (explicado a un nivel de comprensión óptima para el no experto), ni cuenta con un respaldo público en cuanto a dar fe pública para su

196

elbitcoin.org/marc-andreessen-bitcoin-podria-cambiar-el-diseno-de-los-procesadores/ xataka.com/otros/bitcoin-la-tecnologia-detras-de-la-moneda-p2p 198 Ibidem.

197

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uso dinerario. La desconfianza parecería fundada ante tal ―juego‖ de identificaciones, volatilidades e inseguridades en su valor.

Tal característica argüida contra Bitcoin (su uso anónimo, no su creador) también es propia del dinero de curso legal, que puede funcionar al margen de todo rastreo. Como ha apuntado OLIVELLA ―las características instrumentales (anonimato, uniformidad, movilidad) de este tipo de moneda histórica [se refiere al actual dinero de curso legal] facilitan toda clase de delitos y crímenes con, en o por ella; imposibilitan un sistema métrico e informativo (multicaptador) de todos los datos significativos de cada acto de compraventa; y, por lo tanto, impiden contrastar experimentalmente las teorías y políticas económicas.‖199 Y así es. Nadie puede saber que un billete de diez euros que dispone el dueño del ultramarinos del barrio, hace cinco compraventas, estaba en mi poder. En los mismos términos ocurre también cuando pagamos, no desvelando nuestra identidad. Y de igual manera, el dinero circulante en el mercado negro. Hecho que ha recibido críticas por quienes sostienen la necesaria transparencia del dinero,200 una característica que dotaría de mayor información a la Economía y mayor eficiencia y eficacia a la acción de la Justicia en la persecución de delitos relacionados con el dinero. Transparencia que sí es posible dentro de determinados movimientos, como aquellos realizados en forma tal que nos vincule con una identidad: pago con verificación de identidad a partir de tarjetas de crédito o débito, transacciones vía entidades de crédito, entidades de pago… En estos aspectos, la transparencia es evidente, y su control y medida por el organismo público es facilitado.

Bitcoin puede ser, a libre elección (o inconsciencia) del sujeto que lo use, totalmente transparente o totalmente anónimo (de igual forma también parcial). El carácter anónimo reside en la no necesaria revelación de la identidad en pagos (algo que no impide ―vigilar‖ la cuenta, una cuenta anónima, claro), lo que no impide revelarla directa o indirectamente. Por ―directa‖ se entienda que el sujeto en cuestión manifieste públicamente su identidad y su cuenta o monedero. Por ―indirectamente‖ se conciba que la identidad pueda ser revelada sin

199 200

OLIVELLA, Ob. Cit. Capítulo VIII. Ibidem.

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consentimiento201. Resulta necesario señalar que el anonimato de BTC supondría una seria dificultad para Hacienda a la hora de la recaudación impositiva. Tema que, sin duda, ocuparía otro estudio aparte202.

Bitcoin ofrece escasez en su cantidad (solo 21 millones BTC), es duradero (no es un bien cualquiera, pues al servirse o componerse de un equipamiento lógico en código binario, puede llegar a ser eterno; lo que no es duradero es el equipo tecnológico adecuado para poder utilizarlo), portable (se almacena en equipos informáticos o en la red y, en segundos y sin fronteras, es fácilmente transferible), se puede dividir hasta en 8 decimales, es descentralizado…

Bitcoin además permite auditar las transferencias de todo aquel que, voluntariamente, decida operar en manera transparente (algo que respondería aún más a la función de representatividad del dinero) o en forma anónima (si bien sin poder identificar a los sujetos). Con tal auditoría informática se garantiza que los bitcoins intercambiados son verdaderos y no hay fraude.

Además, se puede seguir la trayectoria de determinadas cuentas sospechosas de amparar delitos. *

*

*

Se ha venido afirmando en economía, y con gran razón, la asimetría en la distribución de información entre las partes actoras. La información es un elemento determinante en la toma de decisiones, aunque en la mayoría de los casos los consumidores y los productores no tienen la misma información en lo referente a las variables más importantes de su elección. Hablaríamos, por tanto, de situaciones en las que el comprador y el vendedor tienen información diferente sobre una determinada transacción. STIGLITZ203 ya apuntó que la asimetría de la información es algo natural e inevitable y que radica en el simple hecho de que personas diferentes saben diferentes cosas (v.gr. el trabajador sabe más sobre sus capacidades de trabajo que la propia 201

Se puede vulnerar en el caso de que se vincule nuestra dirección o monedero con una IP que nos relaciona a una identidad. Para este caso, una medida para evitar tal revelación indirecta podría ser la conexión mediante proxy o VPN, o bien practicar transacciones dentro de la red Tor, de momento, de necesaria configuración por el usuario (no se instala por defecto).

202 Una opción para evitar el blanqueo de capital mediante su conversión en Bitcoin y su anonimato (opción que tiene también sus puntos débiles), podría ser exigir vía legal la necesaria identificación del sujeto que convierte el dinero de curso legal en BTC. Como es evidente, esto facilita el control fiscal del cambio de divisa, no supone que deba identificarse en sus posteriores transacciones con dicha cantidad, manteniéndose el anonimato si así lo desea.

203 GREENWALD, B, STIGLITZ, J.E.; ―Externalities in Economies with imperfect information and Incompete markets‖, Quarterly Journal of Economics, no.90.

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empresa). Las personas no están condenadas a permanecer en situaciones desventajosas por falta de información. Hay incentivos y mecanismos para adquirir información, y muy variados.

Algunos (STIGLITZ, siguiendo al autor) consideran un mecanismo importante para disminuir la asimetría mediante la propia educación, o el uso de contratos jurídicos.

Pues bien, en teoría monetaria la asimetría de la información no es que sea inevitable, es que imprime carácter al propio sistema económico. No se nos debe pasar desapercibido que tal asimetría ha de ser inexistente en la posición discutida hasta ahora. El dinero debe ser definido en iguales formas para las partes que actúan, y esa sola definición ha de ser la función representativa de aquel. Si no hay la seguridad que conlleva la suficiente información en todo el perímetro de Bitcoin, y ello insta a eliminar los arcanos términos sobre los que éste se erige, nunca podremos hablar de dinero, sea debido a que sus consumidores tendrán difícil confiar en tal material como medio de pago cuando su información está dispersa, oculta o se especula con ella (y recordemos, un componente esencial del dinero, es la confianza en cuanto a que sea dinero). BTC parece estar a la espera de un respaldo empresarial importante que confíe en sus virtudes y, sirviéndose de los medios, llegar a las personas ―llanas‖ de igual manera que sucedió con los ordenadores.

Se trae a colación, débase al esclarecimiento que nos pueda ofrecer, que el primer ordenador, el Z1 de Honrad Zuse, creado en 1936, era de un nivel de complejidad altísimo para cualquier usuario básico de ordenador hoy en día; una complejidad que no se correspondía con los servicios y utilidades que la facilidad o manejabilidad de los actuales computadores nos ofrecen. Y quepa destacar que no fue hasta 1942 cuando ciertos empresarios decidieron invertir en ello en aras a un estimado beneficio. En los años siguientes se avanzó en la técnica informática, tanto por los aparatos que completaban el ordenador (se incorporó el transistor), como su propio tamaño (pasándose del ENIAC, gigantesco y de gran tonelaje, al IBM 701 EDPM, más pequeño y práctico, cuyo volumen de ventas no pasó de las veinte unidades).

Cuando su nivel de confianza y técnica fue óptimo, además de una amplia competencia de empresas dedicadas a la informática y computadoras, el Bank of América participó para su uso en banca, en 1955. En tal lucha o competencia de empresas y técnicos, se fueron produciendo avances en la simplificación a la par que fácil comprensión de las computadoras, con la creación

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del chip (1958), el ratón (1964), el ARPA (1969; que daría las bases a Internet), la memoria RAM (1970), el primer procesador de texto (Wordstar, en 1979)…

Una vez que se obtuvieron los elementos necesarios para garantizar un uso adecuado, entendible y relativamente accesible económicamente para los ciudadanos o personas no técnicas, las empresas dedicadas a la tecnología informática decidieron crear los primeros ordenados domésticos. Así, a la mitad de la década de los 70 del s.XX, nacen el Commodore Pet, Scelbi, IBM 5100, Apple I y II, Marl-8 Altair, TRS-80… siendo IBM, en 1981, la empresa magnate en dar mayor difusión de ordenadores domésticos, en concreto, al famoso IBM DC 5150. El momento de mayor favor al usuario no técnico en informática y programación, vendrá en la década de los 80 y 90 de la mano de Microsoft (también Apple), que con el sistema operativo MS-DOS hará más fácil el conocimiento de la informática y su uso, acompañándolo pues de confianza y seguridad. A partir de entonces, el avance en la tecnología informática ha creado más seguidores, expertos, y facilidades a la economía mundial.

Con la ilustración histórica que se ha acompañado, se evidencia que se necesita tiempo y confianza. No debemos olvidar que, entre el primer ordenador creado en los años 30 del s.XX, y el primer ordenador de uso doméstico asequible tanto en configuración como económicamente, que los expertos han solido decir que es el IBM DC 5150, en 1981, han transcurrido casi cuarenta años. Cuarenta años de competición en la ciencia, sin proclamación alguna del Estado sobre si es un instrumento adecuado al fin que se persigue con él, donde los técnicos y expertos han tratado de ganar terreno práctico y comercial. Bitcoin necesita tiempo y confianza en su uso como dinero.

Así se han pronunciado organismos públicos como, por ejemplo, la Comisión Europea, el 9 de Julio del 2013204, en respuesta a una pregunta de Sosa Wagner, parlamentario europeo,205 204

europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2013-004459&language=ES ―Sin duda, la Comisión Europea conocerá la difusión que está teniendo como moneda virtual el Bitcoin, creado ya hace algunos años. Frente a otros instrumentos de cambio virtuales, éste se ha extendido con gran celeridad. Junto a la preocupación por otorgar necesarias garantías a su adquisición y utilización, las noticias sobre los movimientos especulativos acaecidos en las últimas semanas han generado cierta alarma. A título de ejemplo, la Comisión recordará que, frente a una normal cotización de quince dólares, en unos días el cambio pasó a más de cien dólares, y a principios de abril superó los doscientos, para caer posteriormente de manera precipitada hasta los cincuenta. Por eso, cabe preguntarse: 1. ¿Ha puesto en marcha la Comisión algún estudio sobre esta moneda virtual y su incidencia 205

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estimando que ―las monedas virtuales y, especialmente, los bitcoins han recibido recientemente cierta atención de los medios de comunicación. No obstante, los importes de estas monedas virtuales en circulación son bastante marginales en comparación con el valor de las monedas y billetes en euros en circulación y, por lo tanto, el porcentaje de la población que las utiliza se puede considerar bajo. Como se trata de una moneda muy volátil, es probable que atraiga a más inversores que consumidores, que suelen ser reacios al riesgo‖.

La Comisión, así creemos, considera de momento valor negociable al BTC, no declarando ilegal per se a la moneda virtual (por una parte, lógico). No lo proclama expresamente, pero tampoco hace nada para negarlo, más bien trata al BTC como a un activo financiero206 en aras a cubrir una laguna legal que igualmente comparten las denominadas ―monedas sociales‖ pues, así señala la Comisión, ―en esta fase y en las circunstancias actuales, no es necesario considerar una intervención reguladora (…). En el caso de que las monedas virtuales se conviertan en un fenómeno extendido, puede resultar apropiado estudiar la forma de que estos nuevos productos entren en el ámbito de la normativa‖. Bitcoin no es una moneda legal, reúne los requisitos de un Sistema de Intercambio Comercial (SIC) o monedas sociales.

Al considerar la Comisión los importes de la moneda virtual como ―bastante marginales en comparación con el valor de las monedas y billetes en circulación y, por lo tanto, el porcentaje de la población que las utiliza se puede considerar bajo‖, no introduce al BTC en la categoría de ―Dinero‖, pues ni su uso es tan generalizado, no está regulado como dinero (ni como dinero electrónico, que por supuesto no lo es, ex artº 1.2 Ley 21/2011), y tiene un atractivo más como objeto de inversión que como medio de intercambio… Sería, pues, preciso catalogar jurídicamente los movimientos contractuales de este tipo de bien. Si se le resta la condición dineraria, deberíamos de catalogar al contrato celebrado entre dos partes mediante el cual se intercambian bitcoins por cualquier bien o servicio como una permuta (artº 1538 y ss CC)207 y no en el comercio electrónico?; 2. ¿Piensa facilitar alguna información para proteger a los consumidores europeos?‖ europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fTEXT%2bWQ%2bE-2013004459%2b0%2bDOC%2bXML%2bV0%2f%2fES&language=ES 206 Algo que se planteaba en Estados Unidos hace unos meses: eleconomista.es/mercadoscotizaciones/noticias/5651873/03/14/EEUU-tratara-fiscalmente-al-bitcoin-como-unaaccion.html#.Kku8ACCBqpePx8U 207 Si bien en la permuta, siguiendo lo analizado anteriormente conforme a la gamificación, ―juega‖ a ser dinero uno de los objetos intercambiados, no es nulo.

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como una compraventa (éste último implicaría el uso de ―dinero o signo que lo represente [talón bancario, tarjeta de crédito…]‖ –artº 1445 CC–, que sería una de las dos cosas ofrecidas por las partes).

Antes, en Octubre del 2012, el Banco Central Europeo (BCE) se pronunció al respecto.

Elaboró una monografía de unas, aproximadamente, sesenta páginas donde, tras realizar unos puntos de aproximación a la idea de dinero, su origen y las monedas virtuales, mantenía la posición que, como ya se ha visto, tomaría la Comisión Europea un año después. El BCE se encarga más bien de dar una visión general, tanto de sus efectos positivos como negativos. Los efectos positivos son proclamados en forma muy somera. El BCE dice que las monedas virtuales ―pueden tener aspectos positivos en cuanto a la innovación financiera y la provisión de alternativas de pago adicionales para los consumidores‖. Quepa destacar que, tanto antes, como después de la frase citada, hay un ―aunque‖ y un ―es evidente que también conllevan riesgos‖208; premisa ésta en la que enfoca su análisis. De tal manera que cita una serie de riesgos probables de estas nuevas monedas a las que deberá prestarse la supervisión adecuada a fin de su claro acierto de uso futuro; un análisis de riesgos que nos ayuda, así, a entender la naturaleza que pueden tener las monedas virtuales: ―a) No están a menudo ligados a un determinado país o zona de la moneda, lo que complica la elaboración de leyes, reglamentación y aplicación de la ley; b) No plantean un riesgo para la estabilidad de precios, a condición de que su creación [o crecimiento] siga manteniéndose a un bajo nivel (por lo tanto, cuando adquiera determinada importancia se podrían tomar medidas legales209); c) Tienden a ser inherentemente inestables, pero no puede poner en peligro la estabilidad financiera debido a su conexión limitada con la economía real, el escaso volumen de negocio y la falta de aceptación por el grueso de la población; d) En la actualidad no están reguladas y no están estrechamente supervisadas por una autoridad pública, a pesar de que la participación en estos esquemas expone a los usuarios de crédito, de liquidez, a operaciones de riesgo; e) Podría representar un desafío para las autoridades públicas, dada la inseguridad 208

―Although these schemes can have positive aspects in terms of financial innovation and the provision of additional payment alternatives for consumers, it is clear that they also entail risks.‖ 209 Por ejemplo, en Estados Unidos, el Estado de California ha emitido acusaciones a la Bitcoin Foundation de transmitir dinero sin autorización administrativa, instándoles al cese inmediato de actividad. forbes.com/sites/jonmatonis/2013/06/23/bitcoin-foundation-receives-cease-and-desist-order-from-california/

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jurídica que rodea a estas esquemas, ya que pueden ser utilizados por los delincuentes, estafadores y blanqueadores de dinero para llevar a cabo su actividades ilegales; f) Podría tener un impacto negativo en la reputación de los bancos centrales, suponiendo que el uso de tales sistemas crezca considerablemente;…‖210.

Se construye así, o mejor dicho, se prevé por lo público y asume la construcción de un sistema con mayor velocidad transaccional, una mayor importancia de Internet, mejor articulación comercial con una especialización y mejor destreza de la logística, más producción pero con un incremento de la destrucción de puestos de trabajo, en el sentido tradicional del derecho laboral (voluntariedad, personal, remunerado, ajenidad y dependencia, ex artº 1 ET211), optándose de esta manera por la posibilidad de una extensión del trabajador autónomo.

En definitiva, se reconoce a BTC como el futuro, ―es razonable esperar que el crecimiento de las monedas virtuales continúe, provocado por varios factores: creciente acceso y uso de Internet y el creciente número de usuarios de la comunidad virtual; el aumento del comercio electrónico y en particular, mercancías digitales, que es la plataforma ideal para los sistemas de moneda virtual; mayor grado de anonimato en comparación con otros instrumentos de pago electrónicos que se pueden lograr pagando con monedas virtuales; transacción de costes más bajos, en comparación con el tradicional sistema de pagos; y la compensación y liquidación más directa y más rápida de las operaciones‖.

La conclusión de las autoridades europeas es clara: cuando Bitcoin adquiera la gravedad suficiente en cuanto a su uso dinerario masivo se tomarán las medidas legales precisas y 210

―Do not pose a risk to price stability, provided that money creation continues to stay at a lowlevel; tend to be inherently unstable, but cannot jeopardise financial stability owing to theirlimited connection with the real economy, their low volume traded and a lack of wide useracceptance; are currently not regulated and are not closely supervised or overseen by any public authority, even though participation in these schemes exposes users to credit, liquidity, operational andlegal risks; could represent a challenge for public authorities, given the legal uncertainty surrounding these schemes, as they can be used by criminals, fraudsters and money launderers to perform theirillegal activities; could have a negative impact on the reputation of central banks, assuming the use of such systems grows considerably and in the event that an incident attracts press coverage, since the public may perceive the incident as being caused, in part, by a central bank not doing its job properly; do indeed fall within central banks‘ responsibility as a result of characteristics shared with payment systems, which give rise to the need for at least an examination of developments and the provision of an initial assessment.‖ Traducción propia.

211 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos, ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel: Derecho del Trabajo. 20ª ed.Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2012.

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necesarias para la estabilidad económica de los países de la zona Euro. Mientras tanto, realizará exámenes periódicos de los acontecimientos, con el fin de evaluar cuidadosamente sus riesgos212. *

*

*

Bitcoin está siguiendo los mismos pasos que todo ―start up‖ tecnológico. En cierta medida, tendrá que superar una serie de obstáculos para asentar la seguridad en su uso; un proceso de perfeccionamiento para su proclamación pública definitiva como dinero. ¿Es dinero?

En BTC se pone de manifiesto un tema ya tratado en páginas anteriores: la naturaleza del dinero, a la par que su origen. Es propósito en estas líneas tratar de conectar la información dada para poder entender y estudiar con eficacia las monedas virtuales. Bitcoin cumple con la capacidad de representar valor y tiempo de trabajo, lo único que varía es que, en la realidad, esa capacidad de representación es obvia por los sentidos (se toca el material, se individualiza, se contabiliza con las manos…), y en la realidad virtual de bitcoins tal representación se solidifica en la ciencia informática a través de códigos alfanuméricos de seguridad.

Carl MENGER, en ―Principios de Economía Política‖, señala que ―ninguna cosa favoreció tanto el origen del dinero como ver los grandes beneficios alcanzados por los individuos más hábiles, gracias a su decisión de aceptar, durante largo tiempo, mercancías de alta capacidad de venta a cambio de todas las demás‖. Se pone así de manifiesto que un paso básico para la existencia del dinero es su respaldo empresarial, es decir, que los hombres de

212

Un ejemplo del riesgo que conlleva el uso de Internet se dio en Abril del 2014, cuando se produjo un fallo en OpenSSL (el denominado ―heartbleed‖), dejando al descubierto información de webs con protocolo ―https‖, como bancos, redes sociales o correo electrónico de sus usuarios: libertaddigital.com/ciencia-tecnologia/internet/2014-04-09/heartbleed-el-error-que-ha-puesto-en-jaque-a-losservidores-seguros-de-internet-1276515489/

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negocios encuentren oportunidad de beneficio a partir del uso del indicado bien213. Si es exitoso, rápidamente encontrará seguimiento en el mercado214.

Ello tiene lugar en situaciones de desequilibrio, cuando no existe una competencia ―perfecta‖, requiriéndose innovaciones empresariales que faciliten la aproximación al equilibrio económico, al ―desarrollo‖ económico. SCHUMPETER ya entendió el principal objetivo del empresario como la constante innovación o destrucción creativa, que debía aplicar innovaciones tecnológicas a usos comerciales e industriales. SCHUMPETER además concretaba en su desarrollo, afirmando que ―las innovaciones en el proceso económico consisten en que las nuevas necesidades surjan primero espontáneamente en los consumidores, y el aparato productivo se adapte más tarde a su precisión‖215.

Aquí queda discernida una primera etapa en la evolución de Bitcoin, a la que se denominará ―Confusión de Intereses‖, que abarca desde 2008 (cuando se redactó el protocolo) hasta principios del 2014 (con la crisis de Mt.Gox, que supuso la pregunta acerca de su seguridad). Esta primera etapa es común en todo origen del dinero, y ella consiste en resaltar la ―indefinición‖ de lo que pretende ser el verdadero propósito de usar, en este caso BTC, y es usarlo como dinero. Es un periodo de inseguridad y especulación, sea debido a que las connotaciones positivas (sus virtudes técnicas para desempeñar su función, p.ej.) aún están en construcción, o la integridad en su comunicación aún queda reservada para el conocimiento de unos pocos expertos216. El solapamiento de estas dificultades naturales, que se conseguirá drenando el costumbrismo o hábitos menos eficaces o eficientes de la población, será más o menos rápido según sean los empresarios o los consumidores los que proclamen nuevas 213

Esto es a lo que nos referíamos respecto a qué uso podría dársele el término ―demanda de dinero‖ en un sistema de competencia monetaria.

214 Los precios como ―señales‖ de acuerdo a la teoría del conocimiento disperso de F.A. Hayek: ―El uso del conocimiento en la sociedad‖, Reis 80/97, pp.215-226.

215 SCHUMPETER, J.A; ―Teoría del desenvolvimiento económico‖, 1978.

216 Me interesaría traer a colación un recuerdo que me viene a la cabeza, aunque no se pueda tachar de científico, pero sin duda es gráfico. A principios del s.XXI, en torno a los años 2000-2003, cuando cursaba Primaria, mi maestro sugirió que levantasen la mano quiénes tenían ordenador. De veintiocho alumnos que éramos, creo que no levantaron la mano más de cinco niños. En 2014 los ordenadores son prestados por bibliotecas públicas y los smartphones (prácticamente ordenadores) son dados gratuitamente con ciertos contratos con compañías de telefonía móvil, haciendo las veces de ordenador y permitiendo la conexión a la red de Internet. Cabe preguntarse en la actualidad si es conveniente a los intereses de los partidarios de BTC que todo su engranaje continúe en un prisma arcano y anónimo en tanto en cuanto no disponen del apoyo público.

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necesidades en innovación productiva. Al hilo de la Teoría del Desenvolvimiento Económico (1978) de SCHUMPETER, ―por lo general, es el productor quien inicia el cambio económico, educando incluso a los consumidores si fuera necesario; los enseña a necesitar nuevas cosas.‖ Esta afirmación del economista austro-estadounidense nos transporta a lo explicado más atrás respecto a la gamificación o ludificación, mediante la cual se alteran los comportamientos esperados de sujetos respecto a una actividad que a priori no supondría el interés que, gracias a tal técnica, se consigue hacer apreciar. En estos aspectos, los medios de comunicación juegan un papel crucial en cuanto a publicidad se refiera, tanto para favorecer como obstaculizar el proyecto en cuestión, de acuerdo a intereses creados217.

El éxito de tal proyecto es el máximo aliciente para los que apuestan por él (los propietarios de los medios de producción o del capital del dinero que se pagó por ellos), en aras a conseguir un beneficio extraordinario que premie el riesgo que asumen durante esta etapa de ―confusión de intereses‖ donde no se sabe si, para lo que se quiere verdaderamente fomentar, vaya a conseguirse. Nos ubicamos así en una etapa que también describe MISES, si bien no desde este enfoque, para su teoría de la regresión monetaria, donde habla de un escenario en el que el bien utilizado como dinero (ganado, sal, oro) se puede usar tanto para consumo como para transacciones.

Nicolás CACHANOSKY ha dedicado tiempo en tratar la relación de los bitcoins y la teoría de la regresión monetaria. Ha afirmado la imposibilidad en la aplicación tradicional de ésta última respecto a la primera. Apreciando su doctrina e imitándole en modestia e industria, se reciben sus palabras no sin crítica pese a su autoridad.

Así, ha sostenido que ―el [teorema de la regresión] puede ser más amplio e incluir al valor de uso alternativo de los factores de producción como punto de referencia válido, entonces la aplicación es más directa y fácil de encajar‖. Para aclarar esta conclusión antes explica que ―el Bitcoin en sí no posee valor de uso no monetario, [en cambio] sus factores de producción 217

―En los medios de comunicación, de forma semejante que en el resto de grandes instituciones, quienes no muestren los valores y puntos de vista precisos, serán considerados «irresponsables», «ideológicos» o de alguna manera aberrantes y tenderán a ser arrinconados. (...) los que se adapten, tal vez honestamente, tendrán libertad para expresarse con poco control por parte de los directivos, y podrán afirmar acertadamente que no son objeto de presiones para adaptarse‖; CHOMSKY, N, y HERMAN, E. S., ―Los guardianes de la libertad‖, Crítica, Barcelona, 1990, página 348 y ss.

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(poder de cómputo y tiempo) sí poseen un valor de uso alternativo al de producir Bitcoins. Es decir, el valor de uso de estos factores de producción es en última instancia imputado por otros bienes de consumo. Por lo que el capital y factores productivos necesarios para producir Bitcoins deben competir entre ―producir Bitcoins‖ y ―producir otros bienes de consumo‖‖218.

Pues bien, los factores de producción son el input de un proceso productivo, y los materiales o resultados del proceso (aquello que denominábamos producto en el punto 2.1.1.1) son su output. CACHANOSKY se plantea que BTC no tiene valor monetario anterior, algo paradójico con la opinión de MISES que dice que todo bien que es o se usa como dinero antes fue un bien de uso distinto219. Nicolás así apunta que el hardware [factor de producción] tiene usos alternativos y no BTC per se, lo que daría ya lógica a la teoría regresiva en cuanto al BTC, ya que el uso no monetario y el uso monetario coinciden en el factor productivo hardware.

CACHANOSKY erra levemente, así entendemos, porque no concibe al recurso natural como factor productivo, pues el oro, o la electricidad en este caso, etc..., son recursos naturales y, por tanto, son ya factores productivos, con sus usos alternativos. MISES seguiría teniendo razón en su teoría tradicional porque BTC es el resultado [output] a consecuencia del uso a tal fin de un recurso [electricidad] u objeto [input], los cuales disponen de múltiples utilizaciones alternativas, y no tiene contradicción ninguna por lo dicho con el autor austríaco, que se refería al diverso uso del objeto que componía el dinero (no al dinero en sí, en este caso, no al supuesto dinero BTC en sí).

BTC nace en la indefinición, como el mismo oro, siendo para algunos dinero y para otros, p.ej., un bien sobre el cual especular, tal y como sucedió con los tulipanes en el siglo XVII. Nunca un bien ha surgido, per se, como dinero, y BTC no es la excepción, ya que, si hacemos la regresión misesiana, nos daremos cuenta que la divisa virtual procede de un recurso, electricidad, tal y como la moneda procede del oro, ―que es útil en alguna otra forma que no sea dinero‖220.

Los bienes, sean corpóreos o etéreos, tienen el valor que cada individuo quiere y en esos periodos de indefinición que caracterizan a la primera etapa, con ejemplos en la competencia de distintos candidatos a dinero en el pasado, quedó solucionado con el triunfo del bien más líquido, 218

puntodevistaeconomico.wordpress.com/2013/07/06/bitcoins-y-el-teorema-de-la-regresion/ MISES, op. Cit., Parte II, Cap. II. 220 MISES, Ibidem.

219

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que fue el oro y su representación en monedas (antes de separar al dinero legal del económico).

BTC tiene el mismo valor alternativo al monetario que el oro, y es: el material que lo compone representará lo que se quiera que represente, se usará para lo que se quiera usar. *

*

*

Tras la primera etapa de ensayos e inseguridades221, se da lugar a una segunda a la que se ha querido denominar ―Dinero económico‖. En este escenario, se aprecian las virtudes económicas o cualidades del bien sobre el que se construye el proyecto, gracias a las cuales ha conseguido solventar los problemas iniciales. Las empresas de distintos sectores empiezan a desarrollar sus cadenas de producción en torno al procesamiento del nuevo proyecto dinerario, facilitando así un mejor acceso al público ante tal asociacionismo empresarial 222. De la misma manera surgen empresas cuya razón social se encuentra en el nuevo proyecto de dinero. Es entonces cuando las técnicas de marketing y publicidad deben desempeñar su función de tratar de aproximar o hacer creer al colectivo la dependencia del determinado proyecto de dinero, gracias a sus excelentes cualidades técnicas y económicas.

Es en esta segunda fase cuando empezamos a hablar de dinero, en el preciso momento en el cual las grandes empresas u hombres de negocios, véase también las figuras o firmas más conocidas o seguras del sector privado, respalden el proyecto e inviertan en él debido a la rentabilidad que puedan sacar con su uso como dinero. Un matiz este, el de la rentabilidad, p.ej. tributaria, que algunos ya se han encargado de analizar a raíz de lo que el Tribunal Supremo ha denominado ―economía de opción‖ como ―actuación plenamente ajustada a derecho porque está

221

Hilada a la función del empresario, que es "reformar y revolucionar el patrón de producción por medio de la explotación de un invento o, más generalmente, una posibilidad tecnológica aún no utilizada para producir una nueva mercancía, para producir una ya existente con un nuevo método, para abrir una fuente de provisión de materiales o distribución de productos, para reorganizar la industria, etc."; Schumpeter; La teoría del desarrollo económico. Méjico D.F.Fondo de Cultura Económica, p.132. Ejemplos de inseguridades: Warren Buffet se proclamó hace poco en la CNBC en contra de Bitcoin, denominándolo un ―espejismo‖, próximo a una burbuja especulativa. La segunda semana de Marzo de 2014, Mt.Gox denunció el robo de BTC 850.000 y estimó unas pérdidas de unos USD 110 millones mientras que unos días después la entidad canadiense Flexcoin confesó haber sufrido ciberataques que la despojaron del equivalente a unos USD 600.000.

222

He aquí una lista de empresas vinculadas al pago con BTC: xn--espaolas-g3a.empresas.bitcoin.libros.tel/

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fundada en el principio de autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil‖223.

Se introduce así una competencia monetaria224: por un lado, la moneda de curso legal (lo único que puede, legalmente y por lo tanto válidamente, denominarse dinero), sustentada por el sector público; y, por otro lado, el dinero económico, avalado por las grandes firmas o asociacionismo del sector privado. Se llega pues a un punto de ―laguna legal‖, en el que el Estado debe analizar seriamente la ―demanda monetaria‖ (recordemos la salvedad de ese léxico solo para competencia monetaria) de consumidores y productores, una demanda ya enfocada a los mejores resultados económicos en el uso como dinero del nuevo proyecto no previsto por la ley, en detrimento por tanto de la moneda de curso legal.

Esta fase es ya algo demostrado por los acontecimientos de la historia225. Siguiendo a Carl MENGER, ―a medida que avanza la cultura se va reduciendo el círculo de personas para quienes el ganado [p.ej. como dinero antiguo] tiene una alta capacidad de venta y se van estrechando los límites temporales dentro de los cuales es posible alimentarlo de forma 223

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Sentencia de 15 de julio de 2002, ha señalado que "la llamada economía de opción sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se trata, así, de un supuesto, en el que, resulta indiferente, desdela perspectiva del ordenamiento que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas".Por su parte el Tribunal Constitucional (Sentencia 46/2000 ) ha rechazado las que califica de "economíasde opción indeseadas", considerando como tales "la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras las unas de alguna ventaja adicional respecto de las otras", y que tienen como límite "el efectivo cumplimiento del deber de contribuir que impone el artículo 31.1 de la Constitución y de una más plena realización de la justicia tributaria (pues «lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar» como se dijo en la STC 110/1984, de 26 de noviembre , F. 3)".En consecuencia, "si bien el respeto al expresado principio plasmado en el art. 31.1 CE no exige que ellegislador deba tomar en consideración cada una de las posibles conductas que los sujetos pasivos puedan llevar a cabo en orden a la obtención de sus rendimientos, en el ámbito de su autonomía patrimonial (en sentido similar, STC 214/1994, de 14 de julio , F. 6), no es menos cierto que del mismo puede deducirse que la Ley debe necesariamente arbitrar los medios oportunos o las técnicas adecuadas que permitan reflejar la totalidad de los rendimientos obtenidos por cada sujeto pasivo en la base imponible del ejercicio".

EL TOGUERO dedica un interesante estudio del Bitcoin desde una perspectiva tributaria en su ―Guía Bitcoin PYMES‖, Edición 2013.

224 El banco de inversiones Merril Lynch ya proclamó su preocupación ante la competencia que podrían plantearle las monedas virtuales: tecnologia.elpais.com/tecnologia/2013/12/06/actualidad/1386326468_153216.html 225 Un ejemplo, fue el proceso de dolarización en Ecuador debido a la crisis de 1999. Un país que cambio su sistema monetario, abandonando el sucre (moneda legal) y adoptando el dólar como moneda nacional.

97

económica. Es decir, retroceden las fronteras espaciales y cuantitativas de su capacidad de venta, que pasa a segundo término respecto de otros bienes [de mejores cualidades para desempeñar la función del dinero]. Deja de ser la mercancía más vendible, no es ya dinero económico [de aquí tomamos el nombre de la segunda fase] y, al fin, ya no es dinero de ninguna clase‖.

Entre esta segunda etapa y la tercera y última, habría un periodo de ―laguna‖ tal y como nos hemos referido atrás, pues al ejercerse el proyecto como dinero en su perspectiva económica por el sector privado (manifestándose así un posicionamiento económico obvio de los sujetos operantes en el mercado), pero al mismo tiempo no haber regulación pública que lo proclame dinero, se darán lugar a líneas doctrinales en ambos campos, económico y jurídico, para dar cobertura transitoria hasta llegado el momento de la regulación pública definitiva. Así ha sucedido con posicionamientos tan poco esclarecedores, y algunos de los cuáles ya vistos, de la Comisión Europea, el Banco Central Europeo, la Autoridad Bancaria Europea, la Dirección General de Tributos en España226…

En esta segunda etapa, se está utilizando un bien determinado como dinero (―dinero económico‖), pero públicamente no es dinero (parece un matiz lingüístico, pero ayudará a comprender qué es el dinero)227. De esta manera se demuestra que el ―necesario‖ respaldo 226

elconfidencial.com/tecnologia/2014-01-30/bit-que-hacienda-frustra-un-proyecto-para-instalar-cajeros-de-bitcoinen-espana_82175/ 227 Esta temática la evidencia el juez federal de Texas Amos Mazzant, en la Sentencia Securities and exchange Commission vs. TRENDON T. SHAVERS and BITCOIN SAVINGS AND TRUST, Case No. 4:13-CV-416, donde declara que ―claramente, los Bitcoin pueden ser usados como dinero. Pueden usarse para comprar bienes y servicios, y como dice Shavers, para costear gastos individuales. Su única limitación es que deben ser aceptados como moneda de cambio. Y ya que pueden intercambiarse por moneda tradicional como el dólar americano, euro, yen, y yuan, los Bitcoins son una forma de dinero. Quienes quisieron participar en BTCST lo hicieron con una inversión en dinero‖.

Como se manifiesta, el juez Mazzant evalúa la actuación de las partes en juicio de acuerdo a la consideración de BTC como ―dinero económico‖. De esta forma, flexibiliza en manera muy inteligente el concepto de dinero a la hora de trabajar el caso y dar la cobertura de justicia ante el intento de estafa en un momento de transición y laguna de ―dinero económico‖ a ―dinero legal‖.

En su versión inglesa: ―First, the Court must determine whether the BTCST investments constitute an investment of money. It is clear that Bitcoin can be used as money. It can be used to purchase goods or services, and as Shavers stated, used to pay for individual living expenses. The only limitation of Bitcoin is that it is limited to those places that accept it as currency. However, it can also be exchanged for conventional currencies, such as the U.S. dollar, Euro, Yen, and Yuan. Therefore, Bitcoin is a currency or form of money, and investors wishing to invest in BTCST provided an investment of money‖.

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público de una moneda es como poco, muy dudoso, por no decir que es mentira, para decir que un bien determinado es dinero (es dinero económico, no legal).

El valor de los bienes es subjetivo, y mediante iniciativa empresarial se pone en funcionamiento una red de seguridad técnica (informática en el caso de BTC) que sustituya la seguridad que ofrece el sector público, único legitimado para el uso de la fuerza. De esa manera se consiguen medios de intercambio sin respaldo público. Disponer de esa clase de instituciones públicas dedicadas a la asignación de valor y respaldo, supone la introducción en una relación de dos (comprador, vendedor) de un tercero que puede manipular o alterar la situación económica mediante procesos inflacionarios o devaluaciones. Con el nuevo proyecto de dinero, su respaldo se ubica en oferta y demanda de la misma, obteniéndose BTC si bien comprándolos con dinero legal, u obteniéndolos ―minando‖ con procesadores informáticos, lo cual se valora en una determinada cuantía en bitcoins (evidencia clara de la doctrina realista mediante la cual el valor del dinero obtenido es su coste de producción y la utilidad subjetiva). *

*

*

A la tercera etapa, última de las vistas, se la denominará ―Dinero legal‖. En este último escenario, el Estado ―proclama‖ qué es dinero, a efectos legales, en su territorio (ex Ley 10/1975; artº 128 TFUE). Se debe hacer constar que cuando hace tal proclamación, la legalidad de qué es dinero no va a ir unido necesariamente a que, el bien optado, no sea el más económico o líquido, el más justo o injusto…228. El Estado podrá, así, hacer: a) una proclamación económico-jurídica, ya sea cuando proclame competencia monetaria, dando cobertura legal y por tanto, seguridad jurídica, a la moneda que el sector privado estimaba la más económica pero no era el dinero legal, ello sin negar existencia a la antigua legal, que aún puede ser utilizada por quien todavía la estime (dos monedas compiten, pudiendo ser alguna de ellas de acuñación estatal), o ya sea

Sentencia para consulta on-line: ia600904.us.archive.org/35/items/gov.uscourts.txed.146063/gov.uscourts.txed.146063.23.0.pdf 228 El dinero, como calificativo, es vinculado así al Derecho, como manifestación del poder del Estado. Eyecta su fuerza monopólica sobre qué es o qué no es un determinado bien (en este caso, si es dinero o no, cuando ya un amplio porcentaje de la población ha decidido en su interactuación social). Como manifestación de poder, en una u otra manera, debe ser merecedora de nuestra desconfianza en cuanto a su propia idoneidad técnica. En este sentido, L. PRIETO SANCHÍS, en ―Constitucionalismo y Positivismo‖, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 54 (1998), p. 367-381.

99

cuando proclame a uno solo, de entre varios tipos de dinero, el considerado más económico o líquido (p.ej. el dólar en Ecuador); b) una proclamación jurídica, cuando proclama qué es dinero entre los distintos proyectos utilizados como tal, sin entrar a valorar su mayor economía o menor (una medida en virtud de esta proclamación sería, p.ej., prohibir la nueva moneda y mantener el statu quo).

Así, las etapas vistas quedan ordenadas de la siguiente manera:

De esta forma, ―para el concepto del dinero es indiferente que se emplee o no el metal en la elaboración del instrumento de pago‖. Véase, el dinero es el instrumento de pago sancionado por el Estado o creador de Derecho (―dinero legal‖), lo que le proporciona razón al estudio ya tratado de Friedrich KNAPP. Es decir, para que un bien sea considerado dinero, no tiene porqué ser líquido o reunir las mejores cualidades de entre otros proyectos posibles. Tan solo basta la mera proclamación del Estado para que la sociedad use tal bien como dinero.

Si bien KNAPP tiene parte de razón, sin embargo, la historia ha olvidado las aportaciones de Carl MENGER y su teoría de la liquidez, la otra parte del concepto dinero (―dinero económico‖), pues el respaldo popular del dinero legal, así como el mejor funcionamiento del mercado, será en mayor o menor grado en atención a su mayor liquidez o componente de ―dinero económico‖. El triunfo de Bitcoins dependerá, no solo indudablemente de tiempo, que lo necesita en aras a pulir la seguridad o confianza que todo bien que quiera usarse como dinero

100

precisa, sino que también penderá de cuál sea el nivel de asimilación y compenetración de las distintas acepciones vistas (―económica‖ y ―legal‖) de un mismo concepto, el dinero229.

6.

CONCLUSIONES BTC es una nueva posibilidad, una opción alternativa al dinero centralizado. A partir de

esta nueva moneda, se ha iniciado la aparición de más monedas virtuales (entre las que destacar LiteCoin, DogeCoin, BlackCoin…) que propiciarán un esquema económico de competencia monetaria (tal vez una competencia tanto entre monedas virtuales como entre monedas físicas descentralizadas) que traerá facilidades y derechos en el intercambio de dinero a la comunidad (entre otros, la imposibilidad de préstamos bancarios de ―dinero de nueva creación‖ ya que los algoritmos criptográficos y el sistema hash impiden un doble gasto). Si bien, como toda innovación tecnológica, requiere de tiempo y asentamiento de confianza y seguridad (se recuerde el ejemplo tratado de los ordenadores) en estos tiempos tan ―líquidos‖ en los que el ritmo de transformación social es carente en solidificación230, siendo así que en ese aspecto, el Derecho debe de contar con la flexibilidad precisa para otorgar seguridad jurídica a un mundo económico que se mueve más rápido que la legislación, obstinada por su propia lentitud procesal y operativa.

Como señalaba LEONI: ―basta redactar una constitución y el resto es coser y cantar (…) hoy esta idea se vuelve a analizar porque ha revelado muchos inconvenientes. Más allá de las instituciones se tiende a ver la iniciativa de los individuos, y descubrir esta aportación de los individuos significa revalorizar el concepto de ‗poder‘ como posibilidad, propia de todo individuo particular de determinar comportamientos ajenos [lo que define la reclamación], aunque sea en el ámbito de ciertas estructuras formalmente definidas por un sistema de 229

LELAND YEAGER configuró el planteamiento monetario separando la unidad de cuenta del medio de pago (ambas, funciones del dinero). Su novedad metodológica era argumentar que el dinero como medio de pago tenía que dejar de existir físicamente, siendo así la función del gobierno definir la unidad de cuenta. De esta manera, un bien pasaría de costar un euro, un dólar, una libra… a valer ―una unidad de cuenta‖, siendo tal el elemento que elija cada casa de cambio, banco… Incluso para evitar la proliferación de unidades de cuenta podría el gobierno hacer uso de su potestad de definir la unidad de cuenta (ej. la unidad de cuenta deberá ser correspondiente a X más Y y más Z). Para más profundidad: L. YEAGER, ―International Monetary Relations: Theory, History and Policy‖, 2º ed. 1976, Harper and Row, New York.; ―Unit of account or medium of exchange?‖Banca Nazionale del Lavoro Quarterly Review, pp.195-205.

230

BAUMAN, Z.; ―Tiempos líquidos‖, Tusquets Editores, España, 2007.

101

normas‖231. Una idea que casa con los recientes estudios de ALEXY232 y BÖCKENFÖRDE233, en una visión neoconstitucionalista, según la cual los derechos fundamentales de una Constitución son principios y, obrando como mandatos de optimización, se procede a desequilibrios en el concepto tradicional de poder, pues, los derechos fundamentales, al poder regular prácticamente todo en práctica judicial y social (suponiendo un arduo debate sobre el principio de legalidad), se anularía de algún modo la mediación legislativa. El Derecho (el Estado) debe encontrar su posición en medio de la velocidad económica y tecnológica, y tratar de ayudar en asentar, particularmente en materia monetaria, la confianza y seguridad jurídica en el prisma del tiempo, a la par con el valor que la sociedad le da (componentes que trata de representar el dinero), elementos clave para concluir la asociación de Bitcoin con el calificativo monetario (además de dinero económico, también requiere ser legal). La acción del Estado ha de ser pues conciliadora, garantista, supervisora, y desde luego, no empresarial234.

Desde el presente estudio se ha defendido una posición monetaria lo más alejada posible del Estado en cuanto a éste como único emisor de dinero pero, si bien, como único validador de qué es dinero. Aspecto éste sobre el cual el Derecho ha de profundizar en su análisis, en cuanto a, sirva de ejemplo, qué requisitos o numerus clausus son precisos para permitir el reconocimiento monetario o la emisión descentralizada de dinero por una empresa privada. La sociedad debe plantearse tales interrogantes monetarios lo más pronto posible, dirigiendo el arduo debate a la naturaleza del problema, y no a sus efectos. El economista HAYEK lo tenía bastante claro: ―Espero que no se tarde mucho en comprender que la libertad en utilizar la moneda que libremente se prefiere constituye una marca esencial de un país libre‖235.

231

LEONI, B; ―Lecciones de filosofía del Derecho‖, p.88.

ALEXY, R.; ―Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático‖, p.32 y ss.

233 BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang; ―La democracia como principio constitucional‖, Ed. Trotta, Madrid, 2002.

234 En este sentido, a 1 de Julio del 2014, se acaba de recibir la gran noticia de que California va a tramitar un proyecto de ley (AB-129) que considerará al Bitcoin como dinero legal, cumpliendo así con las etapas desarrolladas anteriormente en el presente estudio. Véase: oroyfinanzas.com/2014/07/cotizacion-bitcoin-precio-dispara-traslegalizacion-california/?utm_source=rss&utm_medium=rss&utm_campaign=cotizacion-bitcoin-precio-dispara-traslegalizacioncalifornia&utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter&utm_campaign=Feed%3A+OroYFinanzas+%28Oro+y+ Finanzas+-+Diario+digital+del+mercado+del+oro%29 235 HAYEK, La desnacionalización…

232

102

Las propuestas vistas son hoy políticamente imposibles, no habiendo número suficiente de personas comunes en la idea, algo que dificulta su general ejecución. Si bien, la función del intelectual consiste en convertir una buena idea, que resulta difícil, en más que posible.

En conclusión, en el presente estudio se ha intentado conseguir lo que SIMMEL proclamaba como deber en el análisis de la naturaleza y función del dinero: ―su función es representar los presupuestos que otorgan al dinerosu sentido y su posición práctica en la estructura espiritual en las relaciones sociales, en la organización lógica de las realidadesy de los valores (…) Por más alto que valoremos los beneficios que el estudio desu proceso histórico añade a la comprensión de un fenómeno, lo cierto es que el sentido y el significado internos del resultadodel proceso descansan sobre conexiones de carácter conceptual,psicológico y ético, que no son temporales, sino puramenteobjetivas, realizadas por las fuerzas de la historia, pero que no seagotan en la contingencia de la misma‖236. Se entiende, en esta forma, vislumbrada la esencia del dinero, su naturaleza y origen, y demostrado queda que existe una filosofía del dinero. Hacia tal filosofía se ha de orientar el pensamiento monetario: propiciar un sistema económico ético, porque ―cuando todos los ciudadanos buscan en sus acciones únicamente las ganancias que puedan reportarles, las mayores calamidades se ciernen sobre dicho reino. [pero] Cuando los ciudadanos buscan tan solo la realización del bien y de la justicia, la vida de todo el reino será próspera‖237. El derecho y la política económica han de dar la oportunidad a las personas de encontrar la forma más valiosa para que se sirvan las unas a las otras y no confundirlas.

7.

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REFLEXIONES SOBRE LOS VALORESEN LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA Y EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Francisco Javier DÍAZ REVORIO Doctor en Derecho Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Castilla-La Mancha (España)

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN; 2. LA CONSIDERACIÓN OBJETIVA DE LOS VALORES: LA LLAMADA "FILOSOFÍA DE LOS VALORES"; 3. TEORÍAS "SUBJETIVISTAS"; 4.

TEORÍAS CONSENSUALISTAS; 5. EL RELATIVISMO KELSENIANO Y LOS VALORES; 6. LOS VALORES EN LA TEORÍA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCIÓN: ALGUNOS AUTORES: 6.1. R. Smend; 6.2. C. Schmitt; 6.3. H. Heller; 7. VALORES Y "CONSTITUCIÓN MATERIAL"; 8. CONCLUSIONES: ALGUNAS IDEAS DE INTERÉS PARA NUESTRA CONSTITUCIÓN. 1. INTRODUCCIÓN. El artículo 1.1 de la Constitución española, al señalar que el Estado propugna como valores superiores del Ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, introduce expresamente en nuestro Derecho el concepto de valor. Ciertamente, los valores de nuestra Constitución han de ser objeto de un análisis prioritariamente jurídico 1, pero en el mismo no cabe olvidar que "valor" es un concepto que, en el sentido que ahora nos interesa, tiene su origen en la filosofía.

En efecto, la décima acepción de esta palabra en el Diccionario de la Real Academia

1

() En nuestro trabajo "Valores superiores e interpretación constitucional", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, hemos intentado realizar un análisis de estos valores superiores desde la perspectiva jurídicoconstitucional.

2

viene precedida de la abreviatura "Fil.", y se refiere a valor como "cualidad que poseen algunas

realidades, llamadas bienes, por lo cual son estimables", añadiendo que "los valores tienen polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o inferiores".

Pues bien, no cabe encontrar en el Diccionario una definición de "valor" de contenido estrictamente jurídico 3. Ello pone de manifiesto que, incluso partiendo de una perspectiva lingüística, el concepto de "valor" elaborado por la filosofía, y las doctrinas sobre los valores procedentes de la filosofía -y en especial de la filosofía jurídica y política-, tienen interés para cualquier otro análisis de los valores, y en concreto para el análisis jurídico-constitucional.

Algún autor ha puesto de manifiesto el "tono profesoral" que se aprecia en nuestro artículo 1.1, que tiene un lenguaje más filosófico que político: "Valores superiores suena a filosofía y quién sabe a través de cuántas mediaciones (...) nos remite a Nicolai Hartmann, y en consecuencia, a Scheler, y, más allá, al panorama cultural alemán de finales de siglo" 4.

Ciertamente, la mención constitucional a los valores parece evocar casi espontáneamente la llamada "filosofía de los valores", de la que hablaremos a continuación. Pero más allá de esta asociación de ideas, las distintas doctrinas sobre los valores procedentes de la filosofía jurídica y política tienen utilidad para el Derecho constitucional, ya que pueden ayudar a entender el significado de los valores constitucionales, así como servir como base a cualquier intento de fundamentación de los mismos. Por lo demás, apuntan ideas para comprender el significado jurídico de la "superioridad" de los valores del artículo 1.1.

En fin, junto a las doctrinas filosóficas sobre los valores, en el presente trabajo nos referiremos también a la relación entre los valores y el concepto de "Constitución material", que desde ciertos puntos de vista pone de relieve la presencia de elementos valorativos en la norma 2

() Diccionario de la Lengua Española, Real Academnia Española, Vigésima primera edición, 1992.

3

() Con la excepción de la 130 acepción, usada sólo en plural, y que define los valores como "títulos representativos de participación en haberes de sciedades, de cantidades prestadas, de mercaderías, de fondos pecuniarios o de servicios que son materias de operaciones mercantiles". Pero obviamente esta definición, propia del Derecho mercantil, no tiene nada que ver con el concepto de valor que ahora nos interesa.

4

() S. BASILE, "Los valores superiores, los principios fundamentales, y los derechos y libertades públicas", en "La constitución española de 1.978. Estudio sistemático", dirigido por los profesores A. Predieri y E. García de Enterría, ed. Civitas, Madrid, segunda edición, 1.981 (reimp. 1.988), pág. 265.

111

fundamental; aunque cabe aclarar desde este momento que el concepto más conocido de "Constitución material", debido a MORTATI, no hace referencia a los valores contenidos en el texto constitucional.

La reflexión sobre cualidades del tipo que denominamos "valores" es desde luego antigua. Como se ha destacado, aunque la discusión sobre el término valor en el umbral del siglo XX sitúa a la filosofía en unas nuevas coordenadas, la reflexión sobre los contenidos materiales de los valores es tan antigua como el mismo razonamiento filosófico 5. Un repaso a toda su evolución excedería con creces el objeto del presente trabajo. Por ello bastará para nuestro propósito situarnos en un momento relativamente próximo, para realizar una breve exposición de algunos de los autores y doctrinas contemporáneas más representativos, con la única finalidad de poner de manifiesto diversas concepciones o formas de entender y fundamentar los valores.

Ciertamente, el repaso que realizaremos no pretende ser completo, ni en cuanto al número de doctrinas y autores, ni en cuanto a la extensión dedicada a cada uno de ellos; se trata más bien de una breve muestra que intenta destacar simplemente las doctrinas e ideas más relevantes en torno a los valores en la filosofía jurídica y política contemporánea, apuntando al tiempo las vías más importantes utilizadas para la fundamentación de los valores en el ámbito jurídico. Por lo demás, ya existen algunos estudios jurídicos que repasan con cierta amplitud el pensamiento filosófico en torno a los valores 6.

Pero antes de comenzar el repaso de estas doctrinas contemporáneas de mayor interés para nosotros, cabe citar al menos un ejemplo conocido y remoto. En efecto, ya PLATON, en su "alegoría de la caverna"

7

sostiene que el mundo que el hombre cree que es "real", no está

formado más que por "sombras" de la realidad auténtica que el hombre no puede percibir, al estar atado por las "cadenas" de sus pasiones y errores. El mundo visible sólo puede explicarse por la contemplación del mundo invisible, o "mundo de las Ideas" (del verbo "eidos", ver). Como se 5

() A. LLAMAS CASCON, "Los valores..", op. cit., pág. 40.

6

() Merecen destacarse al menos, A. LLAMAS CASCON, "Los valores jurídicos como ordenamiento material", op. cit., y L. PAREJO ALFONSO, "Constitución y valores del ordenamiento", Centro de Estudios Ramón Areces, cit., págs. 43-116.

7

() PLATON, "La República o el Estado", Libro VII.

112

aprecia, el filósofo de Atenas ya mantiene la existencia de "algo" trascendente a lo que el hombre tiene por realidad, pero que se manifiesta a través de esta "realidad"; si bien, a diferencia de lo que posteriormente se entenderá por "valores", PLATON cree que son las Ideas las que constituyen la realidad auténtica, manifestándose en los objetos materiales: son el modelo de las cosas que encontramos en el mundo sensible, las cuales "participan" más o menos de las diversas Ideas. Conviene también recordar que para el filósofo el mundo de las Ideas está jerarquizado, siendo las ideas supremas las de Justicia, Belleza y Bien; esta última es la que preside todas y la mayor manifestación de la realidad.

2. LA CONSIDERACIÓN OBJETIVA DE LOS VALORES: LA LLAMADA "FILOSOFÍA DE LOS VALORES".

Situándonos por tanto en el pensamiento contemporáneo, y aunque podría encontrarse algún precedente anterior de estudio de los valores 8, puede afirmarse que el estudio de los valores dotándolos de contenido material se produce con la llamada "filosofía de los valores".

Como ya hemos mencionado, la mención a los valores parece remitir a este movimiento 8

() Así, L. PAREJO ALFONSO, "Constitución...", op. cit., pág. 45-46, y 80, cita a F. BRENTANO (1.838-1.917) como "punto de arranque" de la teorización sobre los valores en la filosofía moderna, y en el ámbito de la filosofía jurídica se refiere (pág. 80) a STAMMLER (1.856-1.938) como iniciador de lo que se ha denominado "idealismo jurídico". En efecto, STAMMLER "recuperó" el estudio de los valores y de la Filosofía del Derecho. Considera que la justicia es el objetivo del Derecho, el valor jurídico supremo. Sin embargo, la justicia se concibe como criterio formal: la forma de la justicia, idea racional, es única e inmutable, "a priori", siendo la historia la que proporciona contenidos concretos; el contenido de cada Derecho se determina históricamente. Para este autor la justicia no consiste en ningún contenido concreto, sino en una forma universalmente válida para ordenar todos los contenidos posibles, representando la "armonía permanente y absoluta" de la ordenación social. La armonía significa rectitud o corrección, de forma tal que lo particular o individual encuentra justificación en tanto en cuanto procure la realización del todo armónico. Dentro de la categoría del Derecho concreto puede distinguirse, según se oriente sólo de forma subjetiva, o, en cambio, se esfuerce por atenerse al ideal de armonía. En este último caso estaremos ante el "Derecho correcto", que, como hemos dicho, se ofrece condicionado históricamente. Para determinar cuándo estamos ante este Derecho correcto o justo, el operador debe seguir la vía objetiva, considerando que en toda contraposición de pretensiones existe una perspectiva superior, que posibilita una solución acorde con la armonía o el todo armónico de la vida social. Aunque para este autor su concepto formal de justicia no es algo vacío, pues posee un cierto contenido de validez absoluta, su teoría ha sido criticada por su excesivo formalismo. Se ha hablado de que STAMMLER establece un "Derecho natural de contenido variable" (L. RECASENS SICHES, "Tratado general de filosofía del derecho", Porrúa, 100 edición, México, 1.991, pág. 454), de forma tal que la variedad de "derechos justos" puede ser ilimitada.

8 La doctrina de este autor sobre la justicia se encuentra en "Richtiges Recht", en la obra colectiva "Begriff und Wesen des Rechts", ed. Wissenchaftliche Buchgesellschaft, Darmstad, 1.973. Puede encontrase sintetizada en L. RECASENS SICHES, "Tratado general...", op. cit.; L. PAREJO ALFONSO, "Constitución y valores...", op. cit.; R. PERALTA, "La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la norma fundamental del Estado", Universidad Complutense, Madrid, 1.994, págs. 66-60, obras que hemos seguido en esta exposición.

113

filosófico. En efecto, algunos autores han puesto de relieve que al estudiar el concepto de valor, suelen tenerse presentes las propiedades de los mismos según la filosofía de los valores 9.

Entendiendo la expresión en un sentido amplio, podemos referirnos con ella a dos movimientos teóricos distintos: por un lado, la llamada "Escuela de Baden", que se sitúa en el ámbito del neokantismo, y del "criticismo". Por otro, y en el ámbito de la fenomenología, han de citarse las obras de SCHELER y HARTMANN, que con frecuencia se citan como representantes de la "filosofía de los valores" en un sentido más estricto.

Como afirma VILAS NOGUEIRA, para la "filosofía de los valores", considerada en sentido amplio, no todo lo que "hay" se agota con el estudio del "ser", pues los valores (belleza, bien, justicia...), sin ser propiamente seres, no son tampoco meras ficciones; de esta forma, los valores son considerados independientes de los hechos psíquicos que los atestiguan. Las características más importantes de los valores para esta doctrina serían, siguiendo a este autor 10: a) requieren una realidad en la que encarnarse; b) poseen un contenido propio; c) se presentan de forma bipolar (con su opuesto correspondiente); d) pueden admitir diversos grados de intensidad; e) pueden ordenarse jerárquicamente; f) son irracionales, y por tanto sólo aprehensibles en una experiencia emotiva.

En cuanto a la "Escuela de Baden" o "Escuela sudoccidental alemana", cabe destacar entre sus representantes a W. WINDELBAND (1.848-1.915), H. RICKERT (1.863-1.936), H. MÜNSTERBERG (1.863-1.916), y B. BAUCH (1.877-1.942).

WINDELBAND define la filosofía como "la ciencia crítica de los valores universales" 11, ya que tiene por objeto juicios valorativos, y no juicios de hecho. El juicio valorativo pretende 9

() En este sentido, R. RUYER, "La filosofía del valor", Fondo de Cultura Económica, México, 1.969; R. FRONDIZI, ")Qué son los valores?", Fondo de Cultura Económica, 40 ed., México, 1.968.

10

() J. VILAS NOGUEIRA, "Los valores superiores del Ordenamiento jurídico", en Revista Española de Derecho Constitucional, n1 12 (1.984), pág. 92. Como hemos dicho, este autor considera este movimiento en un sentido amplio, al entenderlo iniciado por LOTZE, e incluir en el mismo a RICKERT, SCHELER Y HARTMANN. 11

() Puede verse un resumen de su doctrina, por ejemplo, en AA.VV., "Historia del pensamiento", vol. VI, Madrid, 1.988.

114

una validez universal, pero no en el sentido de reconocimiento de hecho por todos, sino como necesidad ideal (conciencia normativa), es decir, que tal juicio debe ser reconocido por todos.

Para este autor "la necesidad que advertimos en la validez de las determinaciones lógicas, éticas y estéticas, es una necesidad ideal, una necesidad que no es la del Müssen y del no-poder-ser-deotro-modo, sino la del Sollen y poder-ser-de-otro-modo". En similar sentido se pronuncia RICKERT 12 , para quien el "ser" está precedido por el "deber ser", ya que si se puede decir que algo es, es en virtud de que el juicio que lo expresa es verdadero por su deber ser. Este es la "conciencia en general", anónima, universal e impersonal. En cuanto a los valores, considera que están más allá del sujeto y del objeto, y que no son realidades, sino que "valen". La relación entre el mundo de la realidad y el reino de los valores es el acto de valorar, que determina una tercera esfera junto a realidad y valores: el reino de la significación. Por lo demás, RICKERT intenta una clasificación escolástica de los valores 13.

Sin embargo, como hemos mencionado, los dos autores que con más frecuencia se suelen citar dentro del ámbito de la "Filosofía de los valores" son M. SCHELER (1.874-1.928) y a N. HARTMANN (1.882-1.950). También denominada "ética material de los valores", su obra se sitúa bajo la inspiración y métodos de la fenomenología de HUSSERL. Se ha señalado que la ética material de los valores incluye en el mundo filosófico, y después jurídico, el término "valor", hasta entonces "secuestrado" en otras disciplinas, situando la reflexión filosófica sobre los valores en las nuevas coordenadas de la fenomenología

14

. Como características más

importantes de esta doctrina señala PEREZ LUÑO 15: 1) los valores son esencias ideales previas a la experiencia, absolutamente invariables y ordenados jerárquicamente; 2) el orden objetivo y jerárquico de valores ha de ser aprehendido por el sentimiento e intuición de su evidencia, ya que no puede ser conocido por la razón; 3) la aprehensión de los valores no deriva de su cognoscibilidad racional y empírica, por lo que las variaciones históricas de los valores son sólo 12

() Un resumen de su doctrina puede encontrarse también en "Historia del pensamiento", op. cit., vol. VI, pág. 23 ss.

13

() Distingue este autor seis campos o dominios del valor: la lógica (dominio del valor verdad); la estética (dominio del valor belleza); la mística (dominio del valor santidad impersonal; la ética (dominio de la moralidad); la erótica (campo en el que domina la felicidad), y la filosofía religiosa, donde domina la santidad personal.

14

()

15

() A.E. PEREZ LUÑO, "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución" ed. Tecnos, 20 edición, 1.986.

A. LLAMAS CASCON, "Los valores...", cit., pág. 40.

115

apariencias, ya que no es el valor sino la conciencia valorativa lo que cambia. Se ha advertido la similitud de los valores de SCHELER y HARTMANN con la teoría de las ideas de PLATON 16.

Como se ha señalado

17

, para estos autores la diferenciación de los valores respecto al mundo

sensible se manifiesta en el hecho de que se perciban a veces antes e independientemente de los objetos que son sus portadores; por ello poseen un ser propio, "ideal". No pertenecen al mundo del ser "real", aunque tienen relación con la realidad, la cual estriba en que se realizan adheridos a ella, y se presentan como una exigencia de incorporación a la misma.

La ética de MAX SCHELER

18

es una ética material, contrapuesta por tanto a la ética

formal de KANT. Como ha puesto de relieve RECASENS SICHES

19

, la fenomenología ha

descubierto las esencias como objetos ideales, que son "a priori", necesarias e independientes de los hechos en que se realizan. De esta forma, se evidencia el error de identificar lo "a priori" con lo formal y con lo racional, y lo "a posteriori" con lo material y lo no racional, ya que los valores éticos y jurídicos, que poseen una materia (un contenido concreto), y no son aprehensibles por procesos racionales, sino mediante una intuición emotiva, sin embargo son "a priori", pues ni dimanan de la experiencia ni están fundados en ella. Pero la experiencia emotiva a la que se le revela el valor no es, para SCHELER, una simple emoción, sino una intuición intelectiva, una experiencia intencional, que tiene con el valor la misma relación que una representación o un concepto tienen con su objeto. Por ello el mundo de los valores es un mundo objetivo "a priori".

Los valores no son ni bienes (el bien es la cosa que incorpora un valor), ni fines (fin es el término de una aspiración o una tendencia que puede o no tener valor). También para SCHELER existe

16

() L. PAREJO ALFONSO, en "Constitución y valores del ordenamiento", cit., pág. 47, considera que los valores de HARTMANN son ideas en sentido platónico. A. E. PEREZ LUÑO, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 139, citando a E. F. SAUER, opina que es la doctrina de SCHELER la que puede ser considerada un platonismo en clave cristiana; en cambio, entiende que para HARTMANN el ente ideal constituye una objetivación ideal que funda su idealidad en su pura autoexistencia, es decir, con un sentido distinto a las ideas platónicas a la metafísica cristiana.

17

() J. M. RODRIGUEZ PANIAGUA, "Historia del pensamiento jurídico", vol. II, Universidad Complutense, 60 edición, 1.988, pág. 490.

18

() La obra más importante de M. SCHELER, por lo que se refiere al tema de los valores, es "Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik" (1.927), en Gesammelte Werke, 1.954 (traducción francesa de M. de Gandillac, "Le formalisme en éthique et l´éthique matériale des valeurs", Editions Gallimard, Paris, 70 edición, 1.955). Un amplio comentario a las ideas de este autor se encuentra en R. FRONDIZI, ")Qué son los valores?", cit., págs. 86 ss.

19

()

L. RECASENS SICHES, "Tratado general...", op. cit., pág. 457 y ss.

116

una jerarquía de los valores, que es aprehendida mediante el acto específico de preferir20. Los criterios que permiten determinar la jerarquía axiológica son: durabilidad (se prefieren los valores duraderos a los pasajeros); divisibilidad (son superiores los valores más indivisibles); fundación, profundidad de la satisfacción y relatividad (escala de relatividad entre los valores, aunque todos ellos son objetivos). Tomando como base dichos criterios, puede establecerse la jerarquía de los valores siguiente: en el nivel más bajo se encuentran los valores de lo agradable y lo desagradable; en segundo término, los valores vitales (que van de lo noble a lo vulgar; aunque también se encuentra en este grupo la esfera del bienestar, y otros estados). Por encima de éstos se encuentran los valores espirituales, dentro de los que cabe distinguir, a su vez, jerárquicamente: los valores de lo estético; los de lo justo-injusto (aquí se incluyen los valores jurídicos, que constituyen el fundamento de toda ordenación jurídica, en cuanto es independiente de toda ley positiva del Estado o de la comunidad); y los valores del "conocimiento puro de la verdad". En la cúspide de la jerarquía se encuentran los valores de lo santo y lo profano 21.

En sentido parecido, HARTMANN

22

considera que los valores son objetos con entidad

propia que se conocen a priori de forma emocional, y no intelectual y reflexiva; pero la emoción valorativa tiene la misma objetividad que el conocimiento científico o lógico.

La crítica a la ética material de los valores se centra en la dificultad que ésta tiene para determinar la "lista" de valores absolutos y objetivos, que ni siquiera son coincidentes entre todos los representantes de esta corriente 23. Por otro lado, la propia historicidad y variabilidad de los valores en el terreno sociológico hace que esta concepción tenga difícil aplicación al campo jurídico. Y es que para determinar los valores que pertenecen a este orden objetivo es preciso encontrar un método de conocimiento que pueda ser aceptado universalmente. En este sentido, la 20

() ss.

21

M. SCHELER, "Der Formalismus in der Ethik..." (1.927), cit., pág. 84 ss. (traducción francesa, págs. 108

() R. FRONDIZI, ")Qué son los valores?", cit., pág. 116-118.

22

() N. HARTMANN, "Ethik", Walter de Gruyter, Berlín, 30 ed., 1.949. Puede verse un resumen de su doctrina en "Historia del pensamiento", op. cit., pág. 276 y ss.; L. PAREJO ALFONSO, "Constitución y valores del Ordenamiento", ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1.990. pág. 47 y 48, obras que hemos seguido en esta breve exposición.

23

()

Así lo ha puesto de manifiesto por ejemplo A.E. PEREZ LUÑO, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 139.

117

evidencia (fundamento de la fenomenología) no parece criterio de conocimiento seguro, pues, como afirma PAREJO ALFONSO, no se aporta una regla válida de distinción

entre un

conocimiento correcto del valor respecto de un simple sentimiento o mera percepción subjetiva de ese valor. En efecto, "o el concepto de evidencia incluye la nota de verdad, en cuyo caso es imposible decidir acerca de si un juicio es evidente, o, por contra, la evidencia significa una vivencia psicológica comprobable, en cuyo caso resulta imposible determinar si un juicio evidente es verdadero" 24.

La filosofía de los valores ha tenido también importantes manifestaciones en el campo más estrictamente jurídico. Las aportaciones de E. LASK, M.E. MAYER y F. MÜNCH

25

giran

en torno a la idea de cultura como conjunto de valores supraindividuales. Con un punto de partida parecido, G. RADBRUCH

26

, entiende que la cultura es una zona intermedia entre la

naturaleza (que es ciega a los valores) y el deber ser puro (donde se encuentran los valores absolutos); el Derecho, como parte de la cultura, supone una tendencia intencionada a la realización del valor justicia, de forma tal que el Derecho justo es aquel que persigue la justicia, aunque no la alcance. RADBRUCH intenta establecer también una jerarquía de valores: centrándonos en el ámbito de la vida social, pueden distinguirse los valores de la personalidad, los valores de las obras, y los valores de la sociedad. Cuál de estos grupos de valores debe ostentar la primacía es algo que la filosofía del Derecho no puede decidir, ya que depende de la concepción del mundo que se tenga, aunque sí puede establecerse que primando los valores de la personalidad, el valor supremo sería la libertad, implicando un sistema democrático (aunque engloba en esta opción tanto al liberalismo como al socialismo); en el caso de prevalecer los valores de las obras, se obtiene como valor supremo la cultura y un Estado de tipo corporativista; por último la primacía de la sociedad conlleva el valor supremo del poder. Por ello se ha hablado

24

() L. PAREJO ALFONSO, "Constitución y valores del ordenamiento", op. cit., pág. 47 y 48. Este autor se basa en las críticas realizadas por E. Topisch y L. Nelson.

25

() Puede verse un resumen de la doctrina de estos autores (así como de buena parte de la denominada "filosofía jurídica de los valores") en L. PAREJO, "Constitución...", cit., pág. 86 y ss.

26

() G. RADBRUCH, "Der Begriff des Rechts" (1.914) en "Begriff und Wesen des Rechts", editada por W. Mainhofer, Ed. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1.973, pág. 384 y ss. También "Filosofía del Derecho", Editorial Revista de Derecho Privado, 40 edición, Madrid, 1.959, págs. 7 ss., 43 ss., y los comentarios citados en notas anteriores, que hemos tenido en cuenta en las líneas que dedicamos a este autor.

118

del relativismo de RADBRUCH, ya que entiende que no hay otro criterio que las preferencias para establecer una de las tres diversas concepciones del Estado. No obstante, este autor establece en todo caso la primacía de la seguridad jurídica sobre los demás valores. De todas formas, se ha señalado

27

que RADBRUCH se inclina implícitamente por la opción de los

valores de la personalidad, pues el relativismo de su construcción supone la admisión de opciones distintas sobre la ordenación de los valores, esto es, implica la tolerancia, y tolerancia es democracia.

Los intentos de aplicar la teoría de los valores en el campo jurídico, desde concepciones iusnaturalistas, han sido criticados por su falta de base o fundamentación real, al configurarse como teorías que, en realidad, toman sus pretendidos "valores absolutos" de un contexto histórico concreto y determinado, o bien los encuentran a través de una intuición, carente de base científica 28.

En España, y bajo la influencia de la filosofía de los valores, cabe citar a ORTEGA Y GASSET

29

. Defiende el filósofo madrileño una concepción objetiva de los valores,

distinguiendo entre el mundo del ser y el mundo del valer; en la percepción de los objetos existen fenómenos no sensibles, pero sin embargo aprehensibles. Los valores no son susceptibles de entendimiento, sino de estimación, lo que no impide que pueda existir un conocimiento absoluto de los mismos, de forma tal que la Estimativa o ciencia de los valores constituye un sistema de verdades evidentes e invariables. Señala ORTEGA tres rasgos o propiedades características de los valores: la cualidad, que implica polaridad (siempre serán positivos o negativos); el rango, que los coloca en su lugar dentro de una jerarquía; y la materia, que los individualiza. Existe una jerarquía entre los valores que se percibe de modo evidente: igual que basta entender lo que es "cinco" y "cuatro", para apreciar la minoría de cuatro respecto a cinco, simplemente con ver bien lo que es "elegancia" y "bondad moral", se aprecia la inferioridad de aquélla respecto a ésta.

27

()

L. PAREJO ALFONSO, "Constitución...", op. cit., pág. 91.

28

() Puede verse, por ejemplo, la crítica con la que A.E. PEREZ LUÑO (apoyándose en U. Matz) acompaña la referencia a los autores que acabamos de citar en el texto, y a otros como Coing o Reiner, en su obra "Derechos humanos...", cit., pág. 140.

29

() J. ORTEGA Y GASSET, ")Qué son los valores?", bajo el título general "Introducción a una estimativa", citado por "Obras completas", ed. Revista de Occidente, tomo 6, 60 edición, Madrid, 1.964, págs. 315 ss.

119

RECASENS SICHES 30 recoge en el ámbito jurídico español la reflexión filosófica sobre los valores, también desde un punto de vista objetivo y "a priori", influido por ORTEGA, y, más allá, por SCHELER y HARTMANN. Sin embargo, matiza algo su posición respecto a estos últimos autores, de los que realiza una cierta crítica, pues en lugar de considerar que los valores son entidades ideales abstractas, entiende que la objetividad de los valores se da en la existencia humana; de esta forma, los valores son objetos ideales con validez análoga a la de las ideas, pero con vocación de ser realizados y encarnarse en el mundo a través de la acción del hombre: la objetividad de los valores está incardinada en la vida humana. RECASENS recoge también entre las propiedades de los valores otras señaladas por los autores clásicos de la filosofía de los valores, como son la bipolaridad y la jerarquización o gradación. Por otro lado, procura matizar la tajante distinción entre realidad y valor llevada a cabo por la ética material de los valores, pues existe entre ellos una "recíproca vocación", ya que "los valores reclaman idealmente ser plasmados en realidades, y las realidades sólo cuando encarnan valores preséntanse como justificadas" 31. Coincide en cambio con las doctrinas anteriores en que es la intuición el método de conocimiento de los valores. Igualmente, trata de conjugar el carácter objetivo y "a priori" de los valores, con la historicidad de su realización práctica, ya que "la diversidad y el cambio, es decir, la historicidad, no se predican de los valores, sino de su realización en la vida humana social" 32.

El Derecho es para RECASENS algo que los hombres fabrican en su vida y que lo viven en ella con el propósito de realizar unos valores (aquí se aprecia también la influencia vitalista de ORTEGA). Más concretamente, es "norma...elaborada por los hombres con el propósito de realizar unos valores"

33

, apreciándose por tanto tres dimensiones jurídicas: valor, norma y

hecho. Por último, aunque RECASENS plantea como tarea futura de la Estimativa Jurídica la determinación de los valores jurídicos y de su jerarquía, sí afirma que entre los valores supremos que deban inspirar el Derecho se han de encontrar la dignidad moral del hombre, la libertad 30

()

L. RECASENS SICHES, "Tratado general...", op. cit., pág. 8 y ss.

31

()

L. RECASENS SICHES, "Tratado...", op. cit., pág. 65.

32

()

L. RECASENS SICHES, "Tratado...", op. cit., pág. 461.

33

() Op. cit., pág. 159.

120

como esfera de autonomía, y la paridad fundamental ante el Derecho.

3. TEORÍAS SUBJETIVISTAS. Las teorías hasta ahora expuestas postulan una existencia y fundamentación objetiva de los valores. A continuación nos referiremos a dos autores cuyas obras han tenido una enorme repercusión, y que hemos agrupado como "fundamentaciones subjetivistas", por contraposición a las anteriores. En efecto, es rasgo común de estas teorías el que los valores o principios de justicia pueden ser extraídos por sujetos especialmente cualificados, o que se encuentran en condiciones óptimas o especiales para conocer dichos valores. He de reconocer en todo caso todo lo que dicha "etiqueta" -o cualquier otra- pudiera tener de discutible (por lo demás, probablemente los autores que vamos a comentar rechazarían tal calificación). También cabría hablar de "fundamentaciones neoliberales"

34

, ya que creemos que dichas fundamentaciones

conducen a una concepción "liberal" de los valores y de los derechos (o quizás al revés: detrás de esas fundamentaciones subyace una concepción liberal).

Las doctrinas que comentaremos a continuación están pensadas para la fundamentación de los derechos fundamentales, pero estimamos que son trasladables a la de los valores, ya que aquéllos son reflejo y concreción de éstos, de forma que, genéricamente, pueden fundamentar la justicia, la libertad y la igualdad. Estas teorías pretenden fundamentar los derechos humanos desde una posición que se ha considerado cercana al iusnaturalismo, y desde una perspectiva ideológica neoliberal. Entre sus principales representantes cabe citar a K. POPPER, F. VON HAYEK, R. NOZICK (aunque éste desde una posición mucho más original, cercana al anarquismo), J. RAWLS y R. DWORKIN. De todos ellos reseñaremos como más significativas las ideas de los dos últimos; sus ideas son conocidas ampliamente en nuestra doctrina, y al objeto de este estudio sólo es preciso una breve reseña de las mismas, por lo que se refiere a los valores o principios de justicia.

34

() Mientras que la calificación de estas teorías como "subjetivistas" puede encontarse por ejemplo en A.E. PEREZ LUÑO,"Derechos humanos...", op. cit., pág. 145-161, en cambio, L. PRIETO SANCHIS, "Estudios sobre derechos fundamentales", ed. Debate, Madrid, 1.990. pág. 26 y ss., reúne a estos autores con los liberales "clásicos" bajo el epígrafe "concepción liberal de los derechos". L. PAREJO ALFONSO, "Constitución...", op. cit., págs. 99 y ss., utiliza ambas ideas, al hablar del "subjetivismo neoliberal".

121

RAWLS

35

afirma la existencia de unos "principios de justicia", que derivan de un

razonamiento perfecto desplegado en una "posición originaria", o situación hipotética en la que unos individuos racionales y libres, en condiciones de pureza, destilan auténticos principios de justicia por consenso unánime. Tales condiciones de pureza se consiguen gracias a un "velo de ignorancia", según el cual tales hipotéticos individuos desconocerían sus posiciones sociales y cualesquiera datos particulares. De esta forma la "posición originaria" es de imparcialidad. Con esta base, RAWLS señala dos principios básicos de su teoría de la justicia: por un lado, que "cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos"; en segundo lugar, que "las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un sistema de ahorro justo, y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades" 36.

Pero ha de tenerse en cuenta que los principios de justicia en RAWLS no tienen en realidad un origen consensual, ya que se trata de descubrir o hallar una verdad objetiva y preexistente, pero desde la perspectiva o posición subjetiva, pues tales principios se descubren desde el sujeto en la situación hipotética descrita. Sin embargo, las necesidades reales del hombre (pobreza, carencia de medios...) no son desconocidas para RAWLS, que distingue entre la libertad, que se refiere al status igual de ciudadano, prescindiendo de sus necesidades y su capacidad para obtener sus fines, y el "valor de la libertad", que sería el valor que para cada individuo poseen los derechos definidos según el principio de justicia. Esto implica, como ha señalado PRIETO SANCHIS, que "existe una libertad igual para todos, que es la del hombre jurídico y que resulta ajena a la pobreza y a la ignorancia, junto a una libertad desigual, condicionada por la existencia concreta. Simplificando, existe una libertad igual que no es real y una libertad real que no es igual" 37.

35

() J. RAWLS, "Teoría de la justicia" (1.971), traducción al castellano de M. D. Domínguez, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1.979.

36

()

J. RAWLS, "Teoría...", op. cit., pág. 340-341.

37

()

L. PRIETO SANCHIS, "Estudios...", op. cit., pág. 29.

122

R. DWORKIN concede un importante papel a los valores, que él denomina "principios".

El autor de Los derechos en serio38, desde una posición liberal e individualista (aunque sin duda con algunos elementos progresistas o igualitarios) entiende que la razón de ser de los derechos morales está en la protección que prestan al individuo frente a cualquier objetivo social o colectivo; de esta forma se configuran como "triunfos frente a la mayoría", que no pueden quedar a merced de las decisiones políticas eventualmente cambiantes. Sin embargo, DWORKIN no basa su teoría en la idea de libertad, sino en la de igualdad formal, esto es, en el principio de igual consideración y respeto para todos los individuos, intentando así superar posibles contradicciones entre ambos valores fundamentales. La teoría de este autor norteamericano parte de la imbricación entre Derecho y Moral, que se aprecia especialmente en su idea de la figura del juez modelo, que puede encontrar la solución justa de forma racional, basándose en los principios que garantizan los derechos y en los cuales se fundamentan las normas. Pero estos principios (y por tanto, los derechos morales) se imponen en todo caso, estén o no recogidos por el derecho positivo, o incluso cuando éste se halle en abierta contradicción con aquéllos, en cuyo caso el "juez modelo" es posible que deba "mentir" y hacer caso a los principios. Pese a ello, DWORKIN no considera que el juez esté creando derecho, pues debe basarse en criterios objetivos de ordenación y articulación de los principios, de forma que se limita a descubrir la respuesta correcta, a encontrar la solución justa.

Sin que sea fácil hacer una crítica común de los autores que acabamos de comentar, sí puede afirmarse que las teorías a que nos venimos refiriendo acaban por justificar principal y casi exclusivamente los derechos individuales de corte liberal, que, si bien conceden a toda persona un mismo status, olvidan las circunstancias económicas, sociales y culturales reales, cuya satisfacción debería seguramente basarse en un enfoque distinto de los mismos valores o principios (igualdad y libertad reales); como se ha dicho, se aprecia en estas tesis una notable dificultad para concebir las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad no sólo en términos abstracto-formales, sino también en términos histórico-concretos 38

39

. No obstante,

() R. DWORKIN, "Taking rights seriously", 1.977, traducción al castellano de A. Calsamiglia ("Los derechos en serio", ed. Ariel, Barcelona, 1.984).

39

()

L. PRIETO SANCHIS, "Escritos...", op. cit., pág. 28.

123

estimamos que es indudable mérito de estos autores el haber dado una fundamentación o base "fuerte" a determinados derechos fundamentales, colocando en la cúspide del sistema jurídico la libertad y la igualdad (más exactamente, un cierto sentido de libertad e igualdad), y haciéndolas resistentes a las distintas opciones políticas.

4. TEORÍAS CONSENSUALISTAS. Tras el comentario de las teorías que postulan una existencia objetiva de los valores, como ideas o esencias que pueden ser aprehendidas, y de las que parten de una posición subjetiva determinada para conseguir el conocimiento de dichos valores, hay que hacer referencia a algunos autores que han entendido que dichos valores o principios pueden ser hallados, y encontrar su justificación, desde un punto de vista intersubjetivo o consensual, es decir, mediante el diálogo o acuerdo de varios sujetos, o de la mayoría de la sociedad. Ahora bien, dentro de estas doctrinas cabe distinguir dos grupos netamente diferentes: en primer lugar, las que postulan un "consenso ideal", es decir, un diálogo y un acuerdo en condiciones predeterminadas, que habitualmente no se encontrarán en la realidad; en segundo lugar, las que buscan el acuerdo o consenso real en la sociedad.

Entre las primeras hay que hacer referencia fundamentalmente a la teoría del consenso ideal de HABERMAS operativo

41

40

. Basándose en las pretensiones de validez del juego lingüístico

, HABERMAS se centra en las condiciones necesarias para generar los valores,

sirviendo así su teoría como fundamento de los derechos y los valores. Como se sabe, HABERMAS afirma que el consenso razonado o justificado es el generado vía argumentativa, pero solamente cuando ha existido y existe estructuralmente la posibilidad de cuestionar, modificar y sustituir el lenguaje utilizado para las fundamentaciones. En estas condiciones puede darse la situación de diálogo ideal, en la que no existen influencias o distorsiones externas, ni 40

() Entre las obras de J. HABERMAS, pueden señalarse "Conciencia moral y acción comunicativa", traducción de R. García Cotarelo, Península, Barcelona, 1.985; "Teoría de la acción comunicativa", Taurus, Madrid, 1.987; "La reconstrucción del materialismo histórico", traducción al castellano de J. Nicolás Muñiz y R. García Cotarelo, Taurus, Madrid, 1.981. Tendremos en cuenta también para esta breve exposición los comentarios a este autor realizados en trabajos citados anteriormente.

41

() Que son, para HABERMAS: la comprensibilidad de la declaración, la veracidad del contenido propositivo, la corrección del contenido performativo, y la credibilidad del sujeto que habla.

124

factores coactivos derivados de la propia situación 42.

Puede comprenderse que se haya criticado a HABERMAS por proponer un modelo formal e irreal o contrafáctico. Sin embargo, HABERMAS cree que, sin ser la situación ideal un dato empírico, tampoco es una simple abstracción formal, destacando su carácter de pretensión o anticipación, con la indiscutible utilidad de proporcionar elementos para la crítica de cualquier consenso empírico por contraste con las condiciones del discurso ideal. Es decir, la tesis de HABERMAS debe entenderse más bien como crítica a los sistemas reales de toma de decisiones políticas (incluso democráticos), que como justificación de éstos.

En todo caso, puede afirmarse con PRIETO SANCHIS que si bien las construcciones teóricas no han de ser descripciones históricas, en este caso la contradicción resulta demasiado patente, ya que los derechos humanos no han sido nunca el fruto de un pacífico e igualitario debate entre sujetos autónomos, sino que más bien han comenzado expresando el grito y la protesta de las minorías. Además, aun en el marco más óptimo de legitimidad democrática, los derechos humanos desempeñan, entre otras, una función limitadora del poder y, por tanto, parece poco coherente confiar la determinación de los derechos a cualquier fórmula consensual 43.

Entre las doctrinas que antes denominábamos del "consenso real" o histórico, hay que destacar a la llamada Escuela de Budapest, formada por los discípulos de G. LUCKACS (1.8851.971), entre los que cabe destacar a G. MARKUS y Agnes HELLER

44

, y que experimentó su

mayor apogeo en los años cincuenta y sesenta. Sin seguir un criterio temporal, exponemos

42

()

43

()

Entre las reglas principales para que se dé esta situación podemos citar: 42 1.- "Todo sujeto capaz de hablar y de actuar puede participar en la discusión".

42 2.- a) "Todos pueden cuestionar cualquier información" 42 b) "Todos pueden introducir cualquier afirmación en el discurso".

42 c) "Todos pueden manifestar sus posiciones, deseos y necesidades".

42 3.- "A ningún hablante puede impedírsele el uso de sus derechos reconocidos en 1) y 2) por medios coactivos originados en el exterior o en el interior del discurso".

42 Otras reglas se refieren a la coherencia y lógica de las afirmaciones introducidas en el discurso.

42 J. HABERMAS, "Conciencia moral...", op. cit., pág. 112-113.

L. PRIETO SANCHIS, "Estudios...", op. cit., pág. 65.

44

() A. HELLER, "Hipótesis para una teoría marxista de los valores", traducción de M. Sacristán, Grijalbo, Barcelona, 1.974.

125

brevemente sus ideas a continuación de las de HABERMAS, ya que aquél se refería a un "consenso ideal", mientras que esta Escuela propugna una especie de "consenso real". En efecto, con influencias de HEGEL y de MARX, defienden la construcción de un orden axiológico desde las "necesidades radicales", de forma que el principal valor ético es el reconocimiento y satisfacción de estas necesidades. Desde este punto de vista pretenden la superación de las concepciones formales, apriorísticas o ahistóricas. Los valores se obtienen también por consenso, pero a diferencia de la teoría habermasiana, se trata de un consenso histórico en el que los hombres no solamente son seres racionales, sino que también tienen necesidades y sentimientos; es decir, se trata de hombres más reales. Si bien HABERMAS admite también la existencia de necesidades, pero supeditadas a la previa justificación racional, los autores de la Escuela de Budapest creen que las necesidades pueden también justificarse mediante la remisión a otras necesidades. Por eso A. HELLER critica la teoría del consenso ideal, si bien también podría entenderse, como hace PEREZ LUÑO, que los dos tipos de fundamentaciones intersubjetivas son no sólo compatibles, sino complementarias, puesto que "la utopía filosófica de una sociedad plenamente libre y democrática, que halla su plasmación concreta en la entera satisfacción de sus necesidades radicales, no creo que pueda concebirse al margen de una comunicación intersubjetiva libre y racional" 45.

5. EL RELATIVISMO KELSENIANO Y LOS VALORES. Una vez comentadas las principales doctrinas sobre la fundamentación de los valores, hay que hacer referencia a aquéllas posiciones negadoras de la existencia de los mismos, al menos entendidos como un sistema objetivo o que pueda ser conocido, fundamentado y admitido con validez general, es decir, con un significado idéntico para todos. Hablamos de las doctrinas relativistas.

Entre ellas que hay que destacar lógicamente a H. KELSEN, que abandona todo planteamiento metafísico en la reflexión filosófico-jurídica. Sin perjuicio de las referencias al problema de los valores en las "grandes obras" del autor, puede encontrarse un tratamiento específico del problema que nos ocupa en otros trabajos. Desde una perspectiva positivista, 45

()

A.E. PEREZ LUÑO, "Derechos humanos...", op. cit., pág. 172.

126

entiende que las cuestiones sobre el fundamento y justificación de las normas son metajurídicas.

Ello conlleva una posición totalmente relativista respecto a los valores, que son considerados como juicios meramente subjetivos: "las preguntas acerca de si el valor supremo está en la nación o el individuo, en lo material o lo espiritual, en la libertad o la seguridad, en la verdad o la Justicia, no pueden responderse de un modo racional, y así se les da como respuesta un juicio subjetivo de valor, es decir, un juicio relativo, bajo la forma de un valor objetivo y absoluto, como una norma general y válida" 46. Por ello, KELSEN repasa las diversas definiciones que a lo largo de la Historia se han dado de la justicia ("dar a cada uno lo que le corresponde"; principio de igualdad; concepto marxista de justicia -de cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades-; imperativo categórico kantiano...) para intentar demostrar que son fórmulas vacías, ya que intentan responder a un interrogante planteando otros nuevos (qué corresponde a cada uno, qué es lo igual, qué necesidades deben ser satisfechas y cuáles son las capacidades de cada uno, qué principios deberían ser obligatorios para todos los hombres...), y estos últimos interrogantes sólo hallan su respuesta en el orden social establecido en un momento dado.

El relativismo kelseniano se aprecia también en su idea de la democracia como método, de forma tal que, como se ha dicho, es imposible limitarla "en nombre de unos determinados *valores+, en los que se pretende dar una consagración, más o menos burdamente metafísica, a una situación histórica"

47

(estos valores serían los derechos de la democracia liberal, con la

propiedad a la cabeza).

Sin embargo, no puede sostenerse, y en ello insiste el propio KELSEN, que la concepción relativista de los valores suponga ignorancia o negación de la moral. Lo que el fundador de la Escuela de Viena defiende es simplemente la existencia de varios sistemas morales, entre los cuales ha de elegirse. Ello supone como principio moral de esta filosofía relativista la tolerancia, 46

() H. KELSEN, ")Qué es justicia?", traducción y estudio preliminar de Albert Calsamiglia, ed. Ariel, Barcelona, 20 edición, 1.992, pág. 43. Similar opinión sobre la justicia es recogida en "Teoría general del Derecho y del Estado", traducción de E. García Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México, 20 edición, 1.958 (reimpresión, 1.979), págs. 7 ss.

47

() I. DE OTTO PARDO, en nota preliminar a H. KELSEN, "Esencia y valor de la democracia", traducción española de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, ed. Guadarrama, 20 ed., pág. IX.

127

íntimamente ligada a la democracia, puesto que ésta implica libertad, y la libertad, tolerancia; por ello, la democracia es la forma de gobierno más favorable a la Ciencia, "ya que el alma de la Ciencia es la tolerancia". Las palabras finales del discurso kelseniano )Qué es la justicia? son especialmente significativas: "He empezado este ensayo preguntándome qué es la Justicia.

Ahora, al concluirlo, sé que no he respondido a la pregunta. (...) Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia" 48.

En otro trabajo, KELSEN alude específicamente a las referencias valorativas (invocación a los ideales de equidad, de justicia, de libertad, de igualdad, de moralidad, etc.) contenidas en ocasiones en las constituciones, sin precisar la forma en que deben entenderse. Entiende las concepciones en torno a esas ideas son hasta tal punto diferentes entre sí, según la perspectiva de los intereses de que se trate, que "si el derecho positivo no consagra una de entre estas concepciones, toda regla jurídica puede justificarse en base a alguna de ellas". Por ello considera que tales fórmulas no tienen un gran significado, no añaden nada. Sin embargo, alerta sobre el papel extremadamente peligroso que pueden tener en el campo de la justicia constitucional, si se interpretasen como directivas relativas al contenido de las leyes: si existe un principio constitucional de justicia, y el Tribunal Constitucional anulase una ley por considerar que su contenido es injusto, su poder "habría que considerarlo simplemente insoportable"

49

. Por todo

ello las normas constitucionales "no deben emplear terminología difusa, como *libertad+, *igualdad+, *justicia+, etc." pues de lo contrario existe el peligro de un desplazamiento del poder del Parlamento, no previsto en la Constitución 50.

Como ha indicado PECES-BARBA, KELSEN suministra con sus planteamientos 48

()

H. KELSEN, )Qué es la justicia?", op. cit., pág. 63.

49

() H. KELSEN, "La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)", en "Escritos sobre la democracia y el socialismo", traducción de J. Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1.988, págs. 142-143.

50

() H. KELSEN, ")Quién debe ser el defensor de la Constitución?", traducción del original "Wer soll der Hüter der Verfassung sein?" (1.931), por R. J. Brie, Tecnos, Madrid, 1.995.

128

argumentos teóricos para no ocuparse de una fundamentación de los derechos, aunque su misma biografía sea un ejemplo de lucha práctica por ellos 51.

En fin, el relativismo valorativo de KELSEN conduciría a la negación de todo valor, o al menos a un indiferentismo axiológico; sin embargo, la propia defensa del relativismo parece implicar la justificación del valor tolerancia, y por tanto pluralismo y democracia. En todo caso, la doctrina kelseniana conlleva la irrelevancia del concepto de legitimación, o, en otros términos, la identificación entre legitimación y validez del Derecho. Lo anterior supone la ausencia de criterio alguno sobre el contenido del Derecho, que se impone por el mero hecho de su validez y con independencia de que contenido. Desde el punto de vista de una Constitución que contiene abundantes cláusulas valorativas, la doctrina kelseniana supone vaciar de contenido todas ellas.

6. LOS VALORES EN LA TEORIA DEL ESTADO Y DE LA CONSTITUCIÓN: ALGUNOS AUTORES. Es obviamente imposible en el contexto del presente trabajo, trazar un panorama completo en torno a la importancia de los contenidos axiológicos en la teoría del Estado y en la teoría de la Constitución. En todo caso, y repasadas brevemente las diversas doctrinas filosóficojurídicas sobre los valores y su fundamentación, parece conveniente comentar sucintamente la influencia que los valores han tenido en este terreno. Para ello hemos elegido solamente algunos autores "clásicos", de relevancia indiscutible, y en cuyas doctrinas se da cabida de una u otra forma a contenidos axiológicos, o bien las mismas reflejan una concepción en algún modo valorativa, en torno al Estado o a la Constitución.

6.1. R. Smend.

SMEND realiza un planteamiento estimativo del Estado y de la Constitución desde su teoría de la integración

52

. Para este clásico, el Estado forma parte de una realidad espiritual y

51

() G. PECES-BARBA, "Curso de derechos fundamentales", vol. I, "Teoría general", ed. EUDEMA, Madrid, 1.991, pág. 48..

52

() R. SMEND, "Constitución y Derecho constitucional", traducción de J.M. Beneyto Pérez, (edición original, "Verfassung und Verfassungsrecht", 1.928), Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1.985, pág. 62 y ss.

129

como tal no es algo estático, sino que está inmerso en un proceso de configuración social que supone una continua transformación, y que SMEND denomina integración. Parte de que la estructura de toda agrupación humana consta de un elemento temporal y concreto, y otro atemporal e ideal, cuya vinculación no puede ser explicada fuera de su naturaleza dialéctica. Del mismo modo, son inseparables como funciones del Estado la realización de los valores del espíritu y la del derecho positivo: el mundo y las funciones del espíritu no son realizadas de forma plena sino a través de su positivación por el Derecho constitucional; las facetas empírica y espiritual del Estado están íntimamente relacionadas.

Distingue SMEND la integración personal, integración funcional (formas de vida que tienden a crear un sentido colectivo, es decir, procesos que tienden a una síntesis social, por ejemplo, elecciones y referendos), e integración material, que supone la realización de contenidos sustantivos -valores- en la comunidad. El Estado no es real "en sí", sino en la medida en que realiza tales valores. Solamente gracias a esta densidad de carga valorativa ejerce el Estado su poder de dominación, lo que significa que es un entramado de vivencias permanentemente unido y actualizado, cuya unidad vivencial se debe al hecho de que es una totalidad de valores

53

. La poderosa eficacia integradora de estos elementos materiales hace que

sea difícil percibir sus manifestaciones concretas y que, por ello, resulte difícilmente abarcable en toda su extensión: para solventar este problema surgen los símbolos políticos como representación de los valores históricos. Igualmente, la historia y el territorio del Estado son otros factores de integración material.

Para SMEND, el fundamento de la legitimidad del Estado "son los valores concretos que actúan, por un lado, como factores, y por otro, como elementos básicos de la validez de un orden jurídico-político determinado"

54

. La diversidad de valores produce diversos tipos y grados de

legitimidad. Como quiera que las Constituciones modernas recogen los derechos humanos, preámbulo, territorio, forma política y pabellón nacional, los textos fundamentales manifiestan así su eficacia integradora y, a la vez, legitimadora. Especialmente, los derechos fundamentales

53

()

R. SMEND, "Constitución...", op. cit., pág. 95-96.

54

()

R. SMEND, "Constitución...", op. cit., pág. 101.

130

forman parte del contenido material de carácter integrador de las constituciones; representan un sistema de valores concreto, un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución. Ello implica, desde el punto de vista político, una voluntad de integración material; y desde el plano jurídico, la legitimación del orden positivo estatal y jurídico, que "es válido sólo en cuanto que representa este sistema de valores y precisamente por él se convierte en legítimo" 55.

En fin, como se ha afirmado

56

, para SMEND el sistema de valores o "sistema cultural"

constituye el sustrato material integrador de la comunidad. Pero tales valores tienen un carácter dinámico, de forma que deben ser actualizados y adaptados. Se ha destacado que el recurso al orden de valores obliga a una "captación espiritual" del contenido axiológico último del orden constitucional; de esta forma, la interpretación aparece más que para dar respuesta al sentido de los conceptos del texto, para comprender el "sentido y realidad" de la ley constitucional 57.

6.2. C. Schmitt.

También se refiere al tema de los valores en relación con el Estado SCHMITT. Este autor criticó en un trabajo las ideas de la filosofía de los valores y su aplicación al Derecho

58

. Para la

filosofía de los valores, éstos no son, sino que valen; pero SCHMITT pone de relieve que la facultad estimativa es algo subjetivo: "si algo es valor y en qué grado se puede determinar solamente desde un supuesto punto de vista o criterio particular"

59

. De esta manera, cualquier

fijación de valores posee una agresividad potencial inmanente, ya que hombres concretos hacen valer sus valores frente a otros hombres igualmente concretos. La idea del carácter objetivo de los valores no hace sino introducir un nuevo momento de agresividad en la lucha de las 55

()

R. SMEND, op. cit., pág. 232.

56

() J. A. ESTEVEZ ARAUJO, "La Constitución como proceso y la desobediencia civil", Trotta, Madrid, 1.994, pág.

65.

57

() J.J. GOMES CANOTILHO, "Direito constitucional", Almedina, Coimbra, 61 ed., 1.993, pág. 215.

58

() C. SCHMITT, "La tiranía de los valores", traducción de A. Schmitt de Otero, en Revista de Estudios Políticos, n1 115, 1.961, págs. 5 ss.

59

()

C. SCHMITT, "La tiranía...", cit., pág. 71.

131

valorizaciones, sin aumentar lo más mínimo la evidencia objetiva para los que piensan de manera distinta

60

. Puesto que según la lógica del valor, cualquier precio ha de pagarse por el valor

supremo, el valor mayor trata al valor menor como de calidad inferior, y destruye al sinvalor, se produce una tiranía de los valores, en la que unos deben sacrificarse a otros: una realización de los valores destruye los valores. Por ello, un jurista que se refiera a valores y sinvalores debe saber lo que hace 61.

Las anteriores ideas ponen de manifiesto el peligro de los razonamientos basados en concepciones objetivas, absolutas y jerarquizadas de los valores, pero en nuestra opinión no pueden trasladarse a cualquier concepción o fundamentación de valores, sino solamente a las que tienen en su base las ideas de la filosofía de los valores. Tales críticas no parecen tener presente la posibilidad de que los valores fundamentales de la comunidad vengan establecidos y concretados en la Norma constitucional. En todo caso, sí pueden suponer una advertencia frente al entendimiento de los valores constitucionales como valores absolutos, o al establecimiento de una jerarquía "rígida" entre los mismos, que "tiranice" todo el sistema constitucional.

Sin embargo, las ideas de SCHMITT en torno a los contenidos axiológicos en la Constitución pueden encontrarse también en sus obras anteriores, de las que no cabe deducir simplemente su neutralidad valorativa o negación de todo contenido axiológico. Al contrario, este autor criticó la neutralidad propia del Estado burgués de Derecho. Su concepto de Constitución como "decisión política fundamental", que debe imponerse en todo caso a la ley constitucional, y que es intangible

62

, parece incompatible con cualquier concepción puramente

formal de la misma. En su obra Legalidad y legitimidad63, tras analizar el sistema de legalidad del Estado legislativo parlamentario 64, señala los que considera tres legisladores extraordinarios 60

()

C. SCHMITT, "La tiranía...", op. cit., pág. 72-74.

61

()

C. SCHMITT, "La tiranía...", op. cit., págs. 74-77; la última cita es de pág. 79.

62

() C. SCHMITT, "Teoría de la Constitución", traducción de F. Ayala, Alianza Universidad, Madrid, 10 ed., reimpresión, 1.992 (la primera edición alemana, Verfassungslehre, es de 1.928.

63

() C. SCHMITT, "Legalidad y legitimidad", traducción de José Díaz García, editorial Aguilar, Madrid, 1.971.

(Primera edición alemana en Duncker & Humblot, 1.932).

64

() Que requiere el principio de "igualdad de *chance+ para alcanzar la mayoría, que es un principio de justicia material. ("Legalidad...", op. cit., pág. 43).

132

en la Constitución de Weimar, uno de los cuales -el legislador extraordinario "ratione materiae"-, encuentra su fundamento en la segunda parte de la Constitución, que establece una serie de elementos materiales, exigiendo mayoría de dos tercios para aprobar leyes de determinado contenido jurídico sustantivo. Para SCHMITT

65

, esta segunda parte de la Constitución es en

realidad otra especie de Constitución, que se contrapone a la neutralidad axiológica del Estado legislativo parlamentario, al poseer un contenido valorativo. Ambas constituciones son para este autor incompatibles, lo que implica la alternativa entre abandonar la neutralidad axiológica de la parte orgánica, o abandonar el "sistema de sentidos" del contenido de la segunda parte de la Constitución, sin que pueda darse un término medio: "La afirmación de valores y la neutralidad ante los valores se excluyen recíprocamente. Frente a una afirmación de valores formulada en serio, la neutralidad axiológica formulada en serio significa una negación de los valores"

66

. En

fin, la Constitución de Weimar está, según SCHMITT, "literalmente escindida" entre la neutralidad axiológica de la primera parte y la abundancia de valores de la segunda, que es una auténtica "contra-Constitución"; la comentada existencia de la mayoría cualificada, implica el desdoblamiento del sistema de legalidad en una legalidad de categoría superior y otra de categoría inferior, lo que hace "saltar hecho pedazos" hasta sus últimos cimientos orgánicos al Estado legislativo.

Para SCHMITT, los derechos generales de libertad constituyen principios fundamentales que poseen dignidad supralegal, formando parte del "sistema constitucional" fundamentalmente inmutable. Por eso, ante la disyuntiva de elegir una de las "dos Constituciones", este autor se queda con la "segunda" y su tentativa de establecer un orden sustancial. Las últimas palabras del ensayo que comentamos son significativas a este respecto: "El germen que encierra la segunda parte de la Constitución merece ser liberado de contradicciones internas y de vicios de compromisos y ser desarrollado de acuerdo con su lógica interna. Si se logra esto, está salvada la idea de una obra constitucional alemana.

En caso contrario, pronto se acabará con las ficciones de un funcionalismo mayoritario,

65

()

C. SCHMITT, "Legalidad y legitimidad", cit., pág. 59 ss.

66

()

C. SCHMITT, "Legalidad y legitimidad", cit., pág. 73.

133

que permanece neutral ante los valores y ante la verdad. Entonces la verdad se vengará" 67

.

Teniendo en cuenta la fecha del ensayo (1.932), y los acontecimientos que tuvieron lugar posteriormente en Alemania, parece que tenía razón SCHMITT cuando escribió, años después, que este final del ensayo Legalidad y legitimidad constituía un toque de atención y una llamada de socorro.

La obra de SCHMITT en esta época supone una crítica al formalismo del Estado liberal.

Pero debe señalarse con claridad que, como indica DE VEGA, tal crítica sobrepasa el plano inmanente para situarse en el plano trascendente, al cuestionar la legitimidad del sistema

68

. En

general, la obra de SCHMITT, sobre todo con sus ideas en torno al Presidente del Reich como "guardián de la Constitución"

69

, y su teoría del decisionismo político, proporcionó algunos

fundamentos teóricos al régimen totalitario que ocupó el poder desde 1.933. Como señalaba AYALA, aunque la labor crítica de SCHMITT pudiera ser certera, el fondo ideológico subyacente "induce hacia una vía muerta"

70

. No obstante, ha de admitirse igualmente, y por lo

que ahora nos interesa, el acierto de la crítica al concepto meramente formalista y "neutral" de la Constitución, con lo que ello supone de crítica al Estado liberal y al positivismo, en una época en la que se comenzaba a superar dicho concepto. El propio SCHMITT señalaría años después que "Hitler se ha servido de la legalidad como su arma más poderosa" 71. Es sabido que precisamente la experiencia del derrumbamiento de la república de Weimar supuso en Alemania, tras la Guerra, el retorno a los contenidos axiológicos (que el propio SCHMITT criticó en el trabajo que 67

() C. SCHMITT, "Legalidad y legitimidad", cit., pág. 154.

68

() P. DE VEGA, en su prólogo a C. SCHMITT, "Defensa de la Constitución", Tecnos, Madrid, 1.983, traducción de M. Sánchez Sarto (edición alemana, 1.929 y 1.931), pág. 13 ss., refiriéndose a "Legalidad y legitimidad" (y en general a la obra de este autor), afirma que "a lo que Schmitt no estaba autorizado científicamente era a enjuiciar la legitimidad del sistema", por lo que incluso podría criticarse tal obra por lo que tiene de elaboración ideológica al servicio de los intereses del Estado totalitario. Ha de señalarse que, en las dos obras citadas de este autor, se insiste en la facultad del Presidente del Reich para dictar normas prácticamente legislativas (con base en el art. 48 del texto fundamental), convirtiéndose para SCHMITT en el mejor guardián de la Constitución.

69

()

C. SCHMITT, "La defensa de la Constitución", cit., págs. 213 ss.

70

() F. AYALA, "Presentación", escrita en 1.934, a la obra de C. SCHMITT, "Teoría de la Constitución", cit., pág. 18.

71

()

C. SCHMITT, Introducción a "Legalidad y legitimidad", citado, pág. XXVIII.

134

hemos comentado en primer lugar) y la huida del positivismo jurídico.

6.3. H. Heller.

Merece comentarse también la obra de H. HELLER

72

, quien señala la imposibilidad de

emancipación de la teoría política respecto a los contenidos valorativos; igualmente reconoce el contenido ético del Derecho y los fundamentos suprapositivos de su validez. Esta es precisamente la causa del carácter creador de poder que tiene el Derecho. De esta forma, si bien indudablemente el poder necesita de la coacción, todo grupo de dominación necesita de la creencia de que sus preceptos jurídicos son obligatorios, de forma que sólo aquel derecho que pretende servir a la justicia podrá obligar, a los mismos que mandan, a realizar aquellas acciones gracias a las cuales se constituye el poder del Estado

73

. La voluntad del Estado encuentra su

justificación en principios jurídicos suprapositivos. Al carácter formador de poder del derecho corresponde el carácter creador de derecho del poder. Por ello, el derecho es también un imprescindible factor de integración del Estado; en este punto discrepa HELLER de SMEND, quien excluía al derecho de su ya comentada teoría de la integración del Estado.

Para HELLER no es misión de la teoría del Estado, sino de la filosofía jurídica, el examen de si existen principios jurídicos apriorísticos, y la distinción entre los principios jurídicos de validez universal y aquellos otros que dependen de un círculo de cultura. No obstante, en una teoría del Estado que tenga carácter de ciencia de la realidad hay que dar por admitido "que existen tales principios éticos del derecho que forman la base de justificación del Estado y del derecho positivo"

74

. Y es que, en efecto, si bien la institución del Estado aparece

justificada para este autor por el hecho de ser una organización de seguridad jurídica, ello ha de entenderse en el sentido de que sólo puede justificarse cuando sirva a la aplicación y ejecución de los principios morales del derecho.

72

() H. HELLER, "Teoría del Estado", traducción al español en Fondo de Cultura Económica, 10 edición, 1.942, 140 reimpresión, 1.992. (La edición 72 alemana es de 1.934).

73

()

H. HELLER, op. cit., pág. 209.

74

()

H. HELLER, "Teoría...", op. cit., pág. 242.

135

En fin, aunque los anteriores autores no agotan las concepciones sobre los valores en la teoría del Estado y de la Constitución, creemos que son suficientemente representativas para nuestro propósito

75

. A ellos debe añadirse el comentario de quienes han propuesto un

concepto de "Constitución material".

7. VALORES Y "CONSTITUCIÓN MATERIAL".

El concepto de "Constitución material" se relaciona en ocasiones con la presencia de determinados contenidos axiológicos en la Norma fundamental. En las páginas que siguen pretendemos simplemente aclarar brevemente algunas ideas al respecto, ya que con la locución "Constitución material" se ha querido expresar por diversos autores conceptos no siempre idénticos, y que en algunos casos no hacen referencia a la presencia de contenidos axiológicos o materiales en el texto normativo constitucional. Cabe destacar cómo el concepto tiene originariamente, en la obra de MORTATI, un significado bastante diferente al que se le ha dado más adelante.

En efecto, la difusión de la expresión se debe fundamentalmente a la obra de MORTATI La costituzione in censo materiale76. Parte este autor de que el Estado posee como caracteres 75

() Puede hacerse también una breve referencia a M. KRIELE, "Introducción a la teoría del Estado (Fundamentación histórica del Estado constitucional democrático)", ed. Depalma, Buenos Aires, 1.980, pág. 3 y ss.

Este autor entiende que las bases de la legitimidad del Estado constitucional democrático son la paz, la libertad y la justicia, de forma tal que este tipo de Estado puede solucionar los problemas esenciales mejor que cualquier otro, al crear las condiciones reales más favorables para la existencia de estos tres valores. Esto puede demostrarse históricamente: el anhelo de paz que surge con las guerras religiosas del siglo XVI es satisfecho por el Estado moderno, apoyado en el principio de soberanía; sin embargo, el propio Estado absolutista despertó el deseo de libertad que se satisfizo con la limitación del Estado (Estado constitucional). No obstante, en esta fase de la evolución del Estado se permitió la esclavitud y la miseria social, de modo que el anhelo de justicia sólo pudo satisfacerse con el desarrollo hacia el Estado constitucional democrático y social. KRIELE defiende que entre el "ser" y el "deber ser" del Estado se encuentra el "porqué", es decir, la fundamentación del Estado, pregunta que se contesta con fundamentos reales, a partir de un contexto histórico, los cuales han de pasar a continuación un análisis crítico. Así, el enfoque de este autor parte de que no pueden considerarse aisladamente las preguntas sociológicoempíricas y las ético-normativas.

76

() C. MORTATI, "La Costituzione in senso materiale", Giuffrè, Milán, 1.940. Entre los comentarios a la obra de este autor, puede mencionarse el de S. STAMMATI, "La riflessione sulla Costituzione in senso materiale: l´opera di Costantino Mortati nel periodo dello Stato autoritario", en Giurisprudenza Costituzionale, 1.990, págs. 2947 ss.; las ideas de MORTATI son comentadas también por A. LLAMAS CASCON, "Los valores jurídicos...", cit., pág.

140 ss.

136

"ineliminables" el ser estable, autoritario, coactivo, necesario y total. No puede afirmarse la existencia de una comunidad cerrada, con un sentimiento o voluntad común, ya que la existencia de tal sentimiento es imposible

77

. No cabe imaginar existente una unidad social coincidente en

su extensión con el Estado; las solemnes proclamaciones que afirman que el derecho emana del pueblo sólo tienen valor político, ya que "desde el punto de vista jurídico, es la voluntad incondicionada de determinados órganos la que vale como única manifestación legal del ente proclamado soberano" 78.

La fuerza política, que resulta al producirse en el seno de la comunidad una especificación en la posición, sobre cuya base algunos ejercitan sobre otros un poder para recibir obediencia, es condición del surgir del Estado: una fuerza política dominante se impone, y es la base del orden jurídico. Entre los componentes del grupo dominante y los "extraños" hay una diferencia de posición jurídica: aquéllos confieren a la fuerza dominante la validez, necesaria para el vigor jurídico. Quienes no forman parte de la fuerza dominante forman la "masa inorganizada apolítica", y dan lugar a grupos representativos de ideologías diversas a la dominante 79. La fuerza política es así elemento de la llamada Constitución originaria, que posee carácter jurídico, y se relaciona con la Constitución formal; existen algunos elementos de orden que es necesario atribuir al poder originario, constitutivo del Estado, para que pueda asumir aspecto de entidad jurídica. En el Estado moderno es el partido el sujeto del cual emana la Constitución fundamental, configurándose como su elemento instrumental, necesario para establecer su contenido, su materia típica. El elemento material de la misma viene dado por la idea, esto es por el fin, que comprende la apreciación unitaria de los intereses varios que se 77

() C. MORTATI, "La Costituzione...", op. cit., pág. 67-71. Ciertamente, el Estado no surge de la nada, sino que presupone un complejo de relaciones varias, correspondientes a las diversas direcciones en las que puede desarrollarse la actividad humana. Sin embargo, estas relaciones sólo son el presupuesto para el nacimiento del Estado; y en cuanto están en contraste, es necesario un criterio capaz de eliminar dicho enfrentamiento, para introducir los intereses discordantes en una superior unidad; pero dicho criterio no puede ser obra de la propia comunidad, ya que la misma carece de unidad.

78

() C. MORTATI, "La Costituzione...", cit., pág. 73-74. Para MORTATI las tentativas de representar la sociedad como una unidad cerrada al lado del Estado fracasan. Su relevancia jurídica sólo puede venir a través de un órgano que, en virtud de la situación jurídica impuesta, o por el hecho de afirmarse como fuerza prevalente, se declara intérprete de la sociedad; pero el reenvío del ordenamiento constituido a un derecho social sólo será posible con referencia a una entidad singular y a fines particulares, no a la sociedad en su conjunto.

79

()

C. MORTATI, "La Costituzione...", cit., págs. 75-79.

137

recogen en torno al Estado: se trata de una idea o criterio suficientemente rígido, para configurarse como punto firme incluso a través de las oscilaciones de las relaciones de fuerzas; y al tiempo, elástico, para poder presidir el desarrollo de la vida social, consintiendo los añadidos que ésta requiere 80.

Para MORTATI el concepto de Constitución explicado no es sociológico ni político, sino que tiene carácter jurídico

81

. Las funciones de la Constitución material son la garantía de la

validez de la Constitución formal, la unificación del sistema jurídico, y la determinación de la forma de Estado y de su cambio

82

. En fin, la "Constitución material" no es la Constitución

originaria, sociológica, sino un sistema positivo que comprende la disciplina de todas las relaciones relevantes y que reúne en una determinada especie de unidad todos los elementos del Estado. Este sentido de Constitución comprende conjuntamente las fuerzas políticas y los fines de los cuales son portadoras, y que inspiran el complejo normativo: forma el elemento constante, el límete absoluto de toda mutación constitucional, y determina con su caída, la caída misma del Estado, que no puede reconocerse jurídicamente fuera de una forma particular

83

. El elemento

distintivo de la Constitución reside en la consideración, junto a las fuerzas sociales capaces de la acción de impulso y de coacción que ha necesitado para surgir y desarrollarse, del principio directivo de esta acción, capaz de reunir, armonizándolos, el elemento estático y el dinámico 84.

Posteriormente MORTATI ha distinguido el concepto de Constitución material

85

, del

80

() C. MORTATI, "La Costituzione...", op. cit., pág. 83-88. Para MORTATI, los partidos asumen una organización que pone como elemento predominante una idea política general, esto es, asumen como propia una concepción general, comprensiva de la vida del Estado en todos sus aspectos, y tienden a traducirla en la acción concreta estatal, con exclusión de las concepciones contrastantes.

81

()

C. MORTATI, "La Costituzione...", cit., págs. 88 ss.

82

() C. MORTATI dedica el capítulo III (págs. 131 ss.) de la obra que venimos comentando, a la explicación de dichos fines.

83

()

C. MORTATI, "La Costituzione...", cit., pág. 219-220.

84

() C. MORTATI, "La Costituzione...", op. cit., pág. 226-227. Por ello, para MORTATI el fundamento de la Constitución no puede apoyarse en una norma anterior, pero tampoco puede considerarse que la misma esté sustraída al derecho y basada en el mero hecho.

85

() C. MORTATI, "Istituzioni di diritto pubblico", 91 edición, Cedam, Padua, 1.975, pág. 30-31. Mantiene este autor la idea de "Constitución material" como fruto de un especie de "juridificación" de los factores reales de poder, pero desaparecen algunas referencias.

138

concepto "ideal" de Constitución, que comprende el conjunto de valores y fines fundamentales del Estado cuya afirmación y tutela es imprescindible para que una Constitución pueda considerarse tal; suele implicar la asunción de presupuestos iusnaturalistas, y opera como refuerzo del tipo de orden que se asume como modelo

86

. Este concepto sí hace referencia a

determinados contenidos valorativos, que se consideran imprescindibles o esenciales en una Constitución.

En cambio, el concepto descrito de "Constitución material" podría denominarse más propiamente "Constitución real". Ciertamente, aunque la terminología del autor italiano ha sido muy reiterada posteriormente, tal concepto no parece responder exactamente a la presencia de valores en el texto constitucional, sino a una realidad sociológico-política, que se "juridifica", pero que puede o no ser acorde con la Constitución formal. Desde luego, en los poderes que constituyen la "Constitución originaria" pueden apreciarse la presencia de una serie de ideas, fines o valores, que de una u otra forma estarán presentes en la Constitución material, pero no se trata de valores jurídico-constitucionales incluidos en el Texto normativo fundamental, ya que la Constitución material mantiene sus funciones tras la emanación de la Constitución formal, y es en cierto modo independiente de ésta. En todo caso, la insistencia en la importancia del partido dominante, como parte de la Constitución originaria e instrumento de la Constitución material, es significativa en el contexto de la dictadura fascista (la obra de MORTATI es de 1.940).

El concepto de "Constitución material" de MORTATI ha tenido gran influencia, sobre 85 85

En efecto, entiende una representación de la Constitución que reúne estrechamente la sociedad y el Estado, y es una entidad dotada de una estructura propia, en cuanto ordenada según una disposición particular en la que confluyen un sistema de relaciones económicas, así como factores culturales, religiosos, etc., que encuentran expresión en una visión política particular, sostenida por un conjunto de fuerzas colectivas que intentan hacer prevalecer su visión política, dando lugar a "rapporti di sopra e sotto-ordinazione", que constituyen una verdadera disposición fundamental, a la que MORTATI denomina "Constitución material". Ello implica que tales fuerzas sirven de apoyo de un orden legal, han de suponerse dotadas de una juridicidad intrínseca, que se hace valer como "fatto normativo", esto es, como realidad comunitaria ordenada. La Constitución material posee autonomía respecto a la Constitución formal o escrita, pudiendo estar más o menos en armonía con ésta.

85 85

Como se aprecia, las menciones al partido como elemento esencial para la comprensión de la Constitución material, desaparecen, aunque se sigue entendiendo ésta como obra o consecuencia de las fuerzas dominantes.

86

()

C. MORTATI, "Istituzioni...", cit., pág. 38.

139

todo en el pensamiento jurídico italiano.

BARILE

87

define la "Constitución material" como el núcleo esencial de la Constitución

efectivamente vigente, apoyada en la fuerza de los grupos políticos que tienen un peso en el juego de las fuerzas políticas. Recalca este autor que la Constitución material no es el grupo político dominante, sino "il complesso delle norme istituzionali per il raggiungimento dello scopo voluto dal gruppo dominante"; de esta forma, la Constitución material se relaciona con el principio de efectividad, ya que la vigencia efectiva de la Constitución depende de las convicciones de los grupos dominantes.

SPAGNA MUSSO

88

, tras distinguir diversos sentidos de "constitución material"

89

,

señala que, aun admitiendo la importancia de las fuerzas sociales y fines políticos dominantes, que dan vigor a la Constitución formal, ello no se traduce en el plano jurídico en la existencia de una constitución material contrapuesta a la formal, sino que la Constitución ha de considerarse desde un punto de vista unitario y jurídico, y los factores antes indicados pueden tener relevancia en relación con la efectiva vigencia de la Constitución.

Parece que esta concepción unitaria es más adecuada desde el punto de vista jurídicoconstitucional que el entendimiento de la Constitución material como algo contrapuesto a la Constitución escrita.

Tras analizar diversos conceptos de "Constitución en sentido sustancial" y "Constitución material", CRISAFULLI entiende que el concepto estricto de "Constitución material" se corresponde con la posible existencia de un núcleo originario, irreductible y condicionante de todo el ordenamiento estatal, que se convertiría así en límite lógicamente necesario a la revisión

87

()

P. BARILE, "Istituzioni di diritto pubblico", ed. Cedam, Padua, 40 ed., 1.982, pág. 8.

88

()

E. SPAGNA MUSSO, "Diritto Costituzionale", 20 ed., Cedam,Padua, 1.986, pág. 102 ss.

89

() En efecto, tal concepto puede entenderse como realidad político-social, como constitución sustancial (materia intrínsecamente constitucional), o como constitución efectivamente vigente, además del sentido derivado de Mortati, que comentamos en el texto y que tiene algunas relaciones con los aquí expuestos.

140

constitucional, constituyendo una especie de "superconstitución" 90.

También podemos encontrar la expresión "Constitución material" fuera del ámbito italiano, por ejemplo en HELLER. Este autor

91

, partiendo de la distinción entre conceptos

sociológicos y jurídicos de Constitución, se refiere a la Constitución material en sentido amplio, que desde el punto de vista jurídico se refiere a la situación jurídica total del Estado, y se corresponde con el concepto sociológico de Constitución como estructura característica del poder, que significa la situación total de unidad y ordenación política. En sentido estricto, el concepto jurídico de Constitución material comprendería la ordenación fundamental del Estado, y se corresponde con el concepto sociológico de Constitución que se obtiene al señalar una estructura básica del Estado como fundamental, destacándola como estructura relativamente permanente de la totalidad estatal.

Puede citarse por último a LOEWENSTEIN

92

. Para este autor, el "telos" de toda

Constitución está constituido por las instituciones y principios que limitan y controlan el poder político. La totalidad de tales principios constituye la "Constitución ontológica", que puede estar contenida en un documento escrito -Constitución formal-, o bien estar enraizada en las convicciones del pueblo, sin formalización expresa -Constitución en sentido espiritual o material-. En concreto, los elementos mínimos para que un texto escrito pueda considerarse auténtica Constitución son: la diferenciación de las tareas estatales y su asignación a órganos diversos; un mecanismo de cooperación entre los diversos detentadores de poder; un mecanismo para evitar bloqueos entre dichos detentadores; un método para adaptar el orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas; y, por último, el reconocimiento de ciertas esferas de autodeterminación individual (derechos individuales y libertades fundamentales).

Todos estos elementos son contenidos materiales de la Constitución, si bien aquéllas esferas en las que no puede intervenir el poder político, y la limitación de éste, son "el núcleo de la 90

() ss.

V. CRISAFULLI, "Lezioni di Diritto costituzionale", vol. I, Cedam, Padua, 1.970, especialmente pág. 100

91

H. HELLER, "Teoría del Estado", cit., pág. 293 ss.

()

92

() K. LOEWENSTEIN, "Teoría de la Constitución", Ed. Ariel, Barcelona, 20 edición, 1.976, pág. 149 ss.

(Edición alemana, 1.959).

141

Constitución material".

Como puede apreciarse, existe una diversidad de significados en torno al concepto de "Constitución material", y a otros que pueden tener una cierta relación, como "Constitución real" o ideal". Esta diversidad requiere una cierta aclaración terminológica, que puede realizarse siguiendo a GOMES CANOTILHO 93, quien distingue tres conceptos: Constitución real (o "material"), en sentido similar al dado por MORTATI, como conjunto de fuerzas políticas, sociales y económicas que condicionan el ordenamiento jurídico.

Constitución formal, o acto escrito y solemne que contiene las normas jurídicas jerárquicamente superiores.

Constitución material (normativo-material), o conjunto de normas que regulan la estructura del Estado y de la sociedad en sus aspectos fundamentales, independientemente de las fuentes formales en que se plasmen.

Este último sentido sería equivalente al de "Constitución sustancial", entendida como nateria que, por su contenido típico, adquiere relevancia constitucional, es decir, como "materia intrínsecamente constitucional", e implicaría por tanto admitir la posible existencia de materia constitucional en fuentes diversas a la Constitución formal.

En todo caso, cabe también circunscribir el concepto de "Constitución material" a aquellas normas que, formando parte de la Constitución formal, regulan las materias típicamente constitucionales, lo cual permitiría distinguir dos tipos de normas dentro del propio texto constitucional.

En fin, la presencia, explícita o implícita, de contenidos axiológicos en los textos constitucionales tiene relación con varios de los conceptos que aquí se han dado. Por un lado, la

93

() ss.

J. J. GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", ed. Almedina, Coimbra, 60 edición, 1.993, pág. 66

142

Constitución material o real reflejará los valores o fines fundamentales de las fuerzas políticas dominantes como parte del "hecho normativo" que ésta presupone; no obstante, estamos ante un concepto tendencialmente sociológico que, si no tiene reflejo en la Constitución escrita, no puede (o, más correctamente, no "debe") imponerse a ésta. En cambio, el concepto "ideal" de Constitución al que también se refiere MORTATI es un concepto precisamente basado en contenidos axiológicos, como también lo es el concepto de Constitución material propuesto por LOEWENSTEIN; en ambos se deja traslucir la idea de que la Constitución no es simplemente un conjunto de regulaciones de órganos y procedimientos de carácter formal, sino que, además de ellos, y también a través de ellos, se aprecia un contenido plenamente axiológico. Por otro lado, el concepto de Constitución material basado en la mayor importancia constitucional de determinados contenidos implica también que tales contenidos (ya sean de carácter orgánico o dogmático) tienen una especial significación valorativa, si bien no creemos que con base en este criterio pueda realizarse una distinción entre las distintas normas de la Constitución formal que afecte al valor normativo de éstas, que, en línea de principio, debe ser igual para todas. Por último, debe tener igual interpretación, a los efectos que ahora tratamos, el concepto estricto de Constitución material que recoge CRISAFULLI. 8. CONCLUSIONES: ALGUNAS IDEAS DE INTERÉS PARA NUESTRA CONSTITUCIÓN Como decíamos al inicio de este trabajo, si bien los valores superiores de nuestra norma fundamental requieren un análisis principalmente jurídico-constitucional, el estudio de las doctrinas filosóficas y filosófico-jurídicas sobre los valores no carece de utilidad para el entendimiento del completo significado de dichos valores constitucionales. Ello es así porque sirven de base para un intento fundamentador o justificador de los mismos. Por otro lado, algunas de dichas doctrinas aportan ideas sobre el posible significado de la calificación como "superiores" de los valores del artículo 1.1, aunque ya podemos adelantar que, desde nuestro punto de vista, esta superioridad no puede entenderse jerárquicamente desde el punto de vista jurídico.

A ambos temas (fundamentación de los valores y superioridad de los mismos) nos hemos

143

referido con mayor amplitud en otro trabajo 94; en este estudio, cuyo objeto central era el repaso de las principales doctrinas sobre los valores, sólo cabe ahora apuntar de forma resumida, como conclusión, qué utilidad tienen para nuestro Derecho Constitucional algunas de las doctrinas que hemos comentado.

En este sentido, cabe afirmar en primer lugar que nuestra Constitución parece rechazar todo relativismo valorativo entendido en sentido estricto, pues la sola referencia a unos "valores superiores", junto con muchos otros valores y principios, demuestra que nuestra norma fundamental ha optado por asumir determinados contenidos materiales que se imponen a todos los poderes públicos. Creemos que, aunque el significado de los valores no tenga la precisión y concreción de otros conceptos jurídicos, tampoco es tan absolutamente ambiguo que puedan convertirse en conceptos vacíos. Al contrario, existen ciertos elementos (entre los que puede destacarse el propio "contexto constitucional" de los valores, así como la concepción que tiene la sociedad sobre ellos en un momento dado) que permiten precisar aceptablemente su significado, determinando así cuáles son las opciones axiológicas fundamentales de la Constitución, las cuales suponen mandatos, tanto de signo negativo o limitativo, como positivos, a todos los poderes públicos.

Ahora bien, aun rechazando que la Constitución acoja las doctrinas relativistas sobre los valores, debe reconocerse que las ideas de pluralismo y tolerancia, presentes en la doctrina kelseniana expuesta páginas arriba, están plenamente asumidas por nuestro texto constitucional, incluso de forma expresa. Ello tiene como consecuencia fundamental el impedir que la Constitución sea entendida como un "orden cerrado" ante el que no quepa defender opciones ideológicas diferentes o incluso contrarias al mismo. Y, por lo que se refiere a los poderes públicos -especialmente al legislador-, implica que no se encuentran tampoco con un marco cerrado dentro del que no quepan diferentes formas de desarrollar las correspondientes funciones políticas; aunque en este caso, como es lógico, sólo caben aquellas opciones políticas compatibles con el sistema constitucional de valores (que, en líneas generales, serían todas las tendencias políticas democráticas), salvo que se reforme la propia Constitución. El sistema de 94

() F. J. DIAZ REVORIO, "Valores superiores e interpretación constitucional", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid (en prensa)

144

valores en ella contenido configura ciertamente un "programa" ideológico, que impide que el legislador y los restantes poderes puedan tomar decisiones políticas contrarias al mismo; pero dicho programa es lo suficientemente abierto.95 En cuanto a las doctrinas que hemos denominado "objetivas", desde luego debe reconocerse que, como ya hemos apuntado, la expresión "valores superiores", parece remitir o "recordar" a la filosofía de los valores. Sin embargo, desde el punto de vista de la fundamentación, no creemos que las doctrinas de este tipo sean útiles desde el punto de vista jurídico, ni por tanto sean aplicables a nuestra Constitución. En primer lugar, el método de conocimiento propio de estas doctrinas, la intuición, no resulta demasiado fiable en el terreno jurídico. Además, jurídicamente los valores vienen ya determinados por la propia Constitución.

En fin, la mayoría de las doctrinas objetivas sobre los valores conllevan una ordenación jerárquica entre los mismos, que no parece pueda traducirse jurídicamente cuando todos los valores poseen el mismo rango y fuerza, que son los propios de la norma que los recoge -la Constitución-, de manera que no creemos que sea posible una ordenación jeráquica entre los mismos, si es que se quieren extraer de la misma efectos jurídicos.

En cuanto a las teorías "subjetivistas" o "neoliberales", ya hemos destacado que las mismas tienden a fundamentar los derechos y valores de corte liberal, ya que el procedimiento de fundamentación suele ignorar las circunstancias reales y concretas. Desde el punto de vista de un sistema constitucional concreto, pensamos que los valores que debe recoger la norma fundamental no son determinados ni encuentran su justificación en esa situación hipotética en la que individuos en circunstancias especiales o "condiciones de pureza", o una figura ideal, extraen los valores o principios fundamentales.

Por ello creemos que la fundamentación de los valores superiores en nuestro sistema constitucional ha de venir por la vía consensual, ya que los mismos reflejan el acuerdo mayoritario plasmado a través del poder constituyente. Pero este consenso no es el producido en una situación de "diálogo ideal", como proponía HABERMAS, sino que, en palabras de PECESBARBA, "es el acuerdo que aquí y ahora, y teniendo en cuenta todas las connotaciones de la 95

() Sobre el tema, F.J. DIAZ REVORIO, "La Constitución como orden abierto", McGraw-Hill, Madrid, (en prensa).

145

historia reciente, hacen los españoles de 1.978"

96

. Por tanto, estaríamos hablando de un

consenso real e histórico; sin embargo, para evitar caer en el cierto relativismo axiológico que conllevaría una total indiferencia ante un consenso histórico nuevo y opuesto, capaz de implantar unos "disvalores", puede encontrarse una fundamentación racional a este acuerdo. Esta fundamentación sería la derivada de la dignidad humana (recogida en nuestra Constitución en el artículo 10.1), pero no entendida tampoco en un sentido ahistórico inalterable, sino referida a cada momento histórico concreto, ya que las exigencias de la dignidad también van evolucionando con el tiempo

97

. En todo caso, la referencia a la dignidad evita la conclusión de

que cualquier consenso pueda tener la misma legitimidad, desde el punto de vista de su fundamentación (aunque, desde luego, desde el punto de vista jurídico cualquier acuerdo de reforma que siga las reglas de procedimiento previstas en la Constitución sería válido).

En fin, este tipo de fundamentación evita también caer en el error -desde mi punto de vista- de considerar que los valores a los que la Constitución califica como "superiores", lo son desde un punto de vista jurídico estricto. No cabe por ello hablar de "jerarquías de valores" en la Constitución, ya que todos ellos encuentran su justificación en el acuerdo mayoritario que fundamenta la obra del poder constituyente, que ha incluido en la norma fundamental una serie de valores y principios, ninguno de los cuales ha de sacrificarse totalmente en beneficio de otros 98

. Lo contrario sería caer en la "tiranía de los valores" de la que hablaba SCHMITT, sacrificando

los valores inferiores en favor de los superiores. Los conflictos entre los valores que pudieran producirse en los casos concretos han de resolverse, en mi opinión, por la vía de la ponderación entre ellos, que ha de realizarse en cada caso. Y en esta ponderación ha de tenerse en cuenta, cuando no quepa una realización simultánea de los valores en juego, como un criterio para dar 96

() G. PECES-BARBA, "Los valores superiores", Tecnos, Madrid, 1.984, pág. 108.

97

() Este tipo de fundamentación está basado en la propuesta de EUSEBIO FERNANDEZ para los derechos humanos, recogida en el trabajo "El problema del fundamento de los derechos humanos", en Anuario de Derechos Humanos, n1 1, 1.981, págs. 77 ss.; también en "Estado, sociedad civil y democracia", en E. FERNANDEZ (ed.), "Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX", Universidad Carlos III-Dykinson, Madrid, 1.996, págs 149 ss., especialmente, 156 ss. En las mismas ideas se basa G. PECES-BARBA, "Los valores...", cit., pág. 108 ss., para fundamentar los valores superiores en nuestra Constitución.

98

() Sobre el tema, M. RODRIGUEZ MOLINERO, ")Hay un orden jerárquico de valores en la Constitución?", en "Jornadas de estudio sobre el Título Preliminar de la Constitución", Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1.988, vol. I, págs. 509 ss.

146

preferencia a uno de ellos -repetimos, en el caso concreto-, una cierta "preferencia" o "prioridad" que supone la calificación como superiores de determinados valores. Pero, mientras sea posible, ha de prevalecer una interpretación armonizadora de los mismos. Como se ha señalado, la coexistencia de valores y principios exige que cada uno de ellos se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir 99.

En realidad, en el tema de la fundamentación de los valores subyace la disyuntiva entre iusnaturalismo y positivismo, problema en el que no cabe entrar aquí. Sólo cabe apuntar que, desde mi punto de vista, el hecho de que la Constitución acoja determinados valores y principios fundamentales supone el rechazo del positivismo teórico más estricto y tradicional, que permanece ciego a todo contenido que al menos parcialmente trascienda al Derecho -lo que sucede con los valores-; y que al menos originariamente consideraba que los valores y principios, con sus aspiraciones ético-políticas, escondían un vacío jurídico 100, de manera que no debían ser acogidos por el derecho, y, si lo eran, esas fórmulas carecían de todo significado, o incluso distorsionaban el ordenamiento. Sin embargo, es cierto que determinadas corrientes positivistas han ido admitiendo la inclusión de valores en los textos jurídicos.

En realidad, la propia positivación de los valores los convierte en elementos jurídicos; se ha dicho que los principios constitucionales representan "el mayor rasgo de orgullo del derecho positivo", ya que son la positivación de lo que durante siglos fue prerrogativa del derecho natural 101

. En mi opinión, no existe fundamento constitucional para situar a nuestro texto normativo

fundamental en el ámbito del iusnaturalismo. La referencia a los valores no es base suficiente para ello, ya que la cuestión a que nos referimos dependerá de la fundamentación que se dé a los mismos. Partiendo de una fundamentación consensual como la que hemos esbozado líneas arriba, no cabe situarse en posiciones iusnaturalistas; y si bien la referencia a la dignidad humana como fundamento del consenso impide situar dicha fundamentación en el ámbito del positivismo teórico más estricto, no hay que olvidar que la propia dignidad es un concepto histórico y 99

() G. ZAGREBELSKY, "El derecho dúctil. Ley, derechos justicia", traducción del original "Il Diritto mitte. Logge, diritti, giustizia" (1.992), por Marina Gascón, Trotta-Comunidad de Madrid, Madrid, 1.995, pág. 14.

100

() En este sentido, G. ZAGREBELSKY, "El derecho dúctil...", cit., pág. 112.

101

() G. ZAGREBELSKY, "El derecho dúctil...", op. cit., pág. 114.

147

cambiante, y que en todo caso el acuerdo o consenso mayoritario, plasmado en el Poder constituyente, refleja ideas positivistas.

Por último, cabe esbozar una breve conclusión sobre la utilidad o consecuencias del concepto de "Constitución material", en relación con los valores. En efecto, la presencia de valores y contenidos materiales en la Constitución permite hablar, en un cierto sentido -no en el que daba a la expresión MORTATI- de "Constitución material". Ello implica que la Constitución no es puramente un conjunto de reglas sobre procedimiento, ya que sus valores y principios marcan una orientación, un "programa". Pero, como ya hemos apuntado antes, ese programa no es cerrado, sino al menos parcialmente abierto, y ello por exigencias del pluralismo como valor, pero también del pluralismo de valores. Sin embargo, la "Constitución material" marca unos límites y, al tiempo, impone unos mandatos de actuación, a todos los poderes públicos, ya que ellos serán quienes realmente podrán hacer "reales y efectivos" los valores constitucionales.

En fin, como hemos tratado de mostrar, la presencia de unos valores superiores en la Constitución posee una importancia fundamental para todo el sistema. La amplia reflexión filosófica, jurídica y política producida en el pensamiento contemporáneo en torno a los valores ayuda a fundamentar su presencia en la Constitución y a comprender su importancia.

148

EL LIBERALISMO POLÍTICO DE KARL POPPER Gabriel J. ZANOTTI Doctor en Filosofía Profesor en la Universidad Austral de Buenos Aires (Argentina) Sumario: 1. INTRODUCCIÓN; 2. LA ACTITUD RACIONAL; 3. EL LIBERALISMO CLÁSICO EN POPPER; 4. CONCLUSIÓN; 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN Es habitual que la visión del liberalismo político de Karl Popper se considere bajo la siguiente interpretación, a la cual llamaremos ―interpretación habitual‖ (IH). Según la IH, el liberalismo político en Popper consiste en: a)

la afirmación de la tolerancia y la libertad de expresión basada en la negación de la

posibilidad de certeza por parte del ser humano; b)

la tolerancia como una especie de sedimentación de su filosofía de las ciencias, donde el

método de conocimiento está basado en las conjeturas y refutaciones pero nunca en certezas; c)

una especie de última afirmación del optimismo iluminista de la razón. Popper sería el

último de los racionalistas frente a cierto post-modernismo típico de los 60 para adelante.

Es nuestra intención demostrar que esta IH de Popper no responde a una evaluación global y matizada de su pensamiento. Al contrario, nosotros pensamos que: a)

la filosofía política de Popper no se basa en su filosofía de las ciencias, sino que tanto unas

como la otra son dos derivados de un presupuesto previo: la actitud racional, el diálogo socrático como presupuesto básico de todo lo que se considera bueno y civilizado, que se expresa en forma de un imperativo categórico que tiene plena certeza; b)

la filosofía política de Popper no tiene su mejor expresión en La Sociedad abierta y sus

150

enemigos1, sino en ciertos ensayos y conferencias de Conjeturas y refutaciones2, donde su liberalismo se ubica dentro del contexto de un liberalismo inglés no racionalista fuertemente relacionado con el de F.A. von Hayek.

2. LA ACTITUD RACIONAL Desde un punto de vista cronológico, es natural suponer que la filosofía política de Popper es una sedimentación de su filosofía de las ciencias. El joven Popper publica su obra clásica al respecto en 1934 como La lógica de la investigación científica3, mientras que su obra considerada básica en su filosofía política data de 1942, donde acusa al totalitarismo de su época de tener tres fuentes (Platón, Hegel y Marx) que no pueden responder de ningún modo al ―código de honor‖4 fundamental de la epistemología popperiana: especificar los falsadores potenciales, expresar de antemano qué conjunto de proposiciones puede refutar empíricamente a la teoría que, por otra parte, debe ser expresada en forma conjetural. Se discutirá ad infinitum si la interpretación popperiana de estos autores es la correcta (él mismo se enfrenta con este problema desde el principio5), pero eso no es lo relevante sinoadvertir el enfoque: como si fuera un test que Popper toma a esos autores desde el punto de vista de los estrictos cánones falsacionistas que él había considerado típicos del método científico. El totalitarismo es, en última instancia, según esto, una falta de ciencia, ciencia que es intrínsecamente conjetural y, por ende, tolerante. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la IH de Popper es razonablemente alimentada por el hecho de que su filosofía de las ciencias es menos conocida que su filosofía política. La lógica de la investigación científica no fue precisamente un éxito editorial cuando se publicó, y su primera versión inglesa es de 1952, año en el cual nuestro autor ya había sido rescatado de su casi exilio en Nueva Zelandia por Hayek6, y se podría conjeturar que sin ese ―rescate‖ (al cual sigue su ubicación en la importante e influyente London School of Economics) Popper hubiera seguido siendo el ilustre aunque brillante desconocido que era hasta entonces.

A su vez, La sociedad abierta es uno de los, sino ―el‖ libro más conocido de Popper. Pero allí está el problema. En ese libro Popper parece decir que todo es conjetural, incluso también 1

Ver bibliografía.

Idem.

3 Idem.

4 Ver Lakatos, I.: La metodología de los programas de investigación científica, Alianza, 1989, cap. 2.

5 Ver Búsqueda sin término (bibliografía), caps. 23 y 24.

6 Op. cit., cap. 26.

2

151

que todo sea conjetural (―pan-conjeturalismo‖) y, por ende, la libertad política parece basarse en la carencia de certeza del propio pensamiento y, por lo tanto, en el respeto de la opinión del otro.

He aquí el problema. En primer lugar, recientes investigaciones de Mariano Artigas han demostrado7 que el propio Popper desmiente esta interpretación, que no fue tanto de su autoría sino de W. Bartley III. Popper hace esta aclaración sobre todo dos veces: en 1992, en Kyoto 8, y en el prólogo de 1993 a su libro ―The Myth of the Framework‖9. Ambos casos son importantes para ver en qué consiste la ―actitud racional‖.

Según el estudio de Artigas, la clave de la confusión radica en la mezcla de objetivos de Popper y W. Bartley III10. Este último, más concentrado en temas de filosofía de la religión, estaba preocupado de aclarar, frente a ciertas corrientes de pensamiento religioso, que su racionalismo y el de Popper (que para Bartley III eran uno solo) no incurría en la supuesta contradicción de tener una fe no-falsable en la razón, contradicción de la cual se salía con la resuelta afirmación de que cualquier cosa que se afirme es conjetural, incluso esto último. Al parecer las plumas de Bartley y Popper se mezclan en el cap. 24 del tomo II de La sociedad abierta en este punto, según las palabras del mismo Popper en Kyoto 11. Pero, además de esto, Popper, en la referida introducción del 93, se queja de que nadie haya prestado atención a las dos estrofas que poéticamente expresan lo básico de la actitud racional. ¿Cuál es la importancia de esto? Pues nada más ni nada menos que la distinción entre teoría y actitud, que en la gnoseología popperiana es clave. Una teoría siempre puede tener una teoría en contra; una actitud, en cambio, es un presupuesto vital, algo que se vive más que una teoría que se sistematiza. Puede ser expresada, pero sin pretensiones de que esa expresión sea una conjetura falsable más (de allí la importancia que Popper concede al estilo ―poético‖ con que expresa la actitud racional). Y esta actitud, sostiene Artigas, no es una conclusión derivada de su método científico. Es más bien al revés. Se muestra en el importante ―episodio de 1919‖, explicado por el propio Popper en su autobiografía12 y cuya importancia se revela por el detallado relato que Popper reitera de eso nada más ni nada menos que en 1991, 72 años después13. El reciente partido comunista ruso ordena una revuelta al partido comunista vienés, al cual el joven Popper había ingresado seis 7

Ver bibliografía.

Op.cit., p. 29.

9 Ver bibliografía.

10 Artigas, op.cit., pp. 47-53.

11 Op.cit., p. 31.

12 Búsqueda sin término, op.cit., cap. 8.

13 Ver The Lesson of This Century (bibliografía), p. 13.

8

152

meses antes. El joven Popper, de 17 años, objeta la orden, advirtiendo sus peligros, pero la respuesta es que las órdenes del partido ―no se discuten‖. El resultado es que la revuelta se realiza y mueren seis de sus compañeros, episodio que, como dijimos, el anciano Popper recordará perfectamente en 1991. La relación que el joven Popper establece entre violencia y carencia de libre crítica es inmediata. Al mismo tiempo, en el mismo año, Einstein da una conferencia en Viena, cuyo final queda marcado en la mente del joven Karl, preocupado por erradicar tanto la pobreza como la violencia. Ese final no fue un detalle técnico de la teoría de la relatividad, sino una actitud de Einstein cuyo contenido nos exime de todo comentario: explica cuáles experimentos podrían refutar empíricamente la teoría. La contraposición entre el violento partido y el tolerante Einstein es clara. El diálogo lleva a la paz, al progreso de nuestras ideas, al respecto al otro, a la revisión permanente de nuestros presupuestos y a la convivencia. Diálogo y racionalidad son allí uno solo, que no es una teoría más sino el presupuesto de todas las teorías: la fe enla razón. La carencia de crítica, en cambio, es ausencia de diálogo y conduce a la violencia y a la muerte. El Popper de 1934 se concentra en la falsabilidad empírica, pero a la luz del último Popper, ésta se revela como un subgrupo de lo ―criticable‖: aquello que se dialoga, que se debate racionalmente, sea empíricamente falsable o no14. Este tema ―cubre‖ los últimos ensayos y conferencias de Karl Popper, a la luz de los cuales las aclaraciones de 1992 y 1993 no son una excepción. Los siguientes textos popperianos dan lugar a nuestra interpretación: ―The critical tradition was founded by the adoption of the meted of criticizing a received story or explanation and then proceeding to a new, improved, imaginative story which in turn is submitted to criticism. This method, I suggest, is the method of science‖ (The Myth Of the Framework, p. 42). ―…In this way we arrive at a fundamental new possibility: our trials, our tentative hypotheses, ma be critically eliminated by rational discussion, without eliminating ourselves‖ (op.cit., p. 69, itálicas en el original). ―…science is essentially the method of critical discussion‖ (op.cit., p. 92). ―As to the rationality of science, this is simply the rationality of critical discussion‖ (op.cit., p. 160, itálicas en el original). ―…Science is a critical activity. We examine our hypotheses critically. We criticize them so that we can find our errors, in the hope of eliminating the errors and thus getting closer to the truth‖ (In Search of a Better World , p.

39). ―The proper answer to my question ´How can we hope to detect and eliminate error?´ seems

14

Véase al respecto su forma de argumentar en Realismo y el objetivo de la ciencia, (ver bibliografía) p. 120 y ss.

153

to me be ´By criticizing the theories and conjectures of others and –if we train ourselves to do soby criticizing our own theories and speculative attempts to solve problems´ (Incidentally, such criticism of our own theories is highly desiderable, but not indispensable; forif we don´t criticize them ourselves, there will be others who will do it for us)‖ (op.cit., p. 47). ―Perhaps the rational attitude can best be expressed by saying: You may be right, and I may be wrong; and even if our critical discussion does not enable us to decide definitely who is right, we may still hope to see matters more clearly after the discussion‖ (op. cit, p. 205). ―There are still some scientists and of course many amateurs who believe that the natural sciences just collect facts –perhaps in order to make use of them in industry. I see science differently. Its beginnings are to be found in poetical and religious myths, in human fantasy that tries to give an explanation of ourselves and of our world. Science develops from myth, under the challenge of rational criticism‖ (op.cir., p. 226). ―Of these new values that we have invented, two seem to me the most important for the evolution of knowledge: a selfcritical attitude‖ (All Life is Problem Solving, p. 73). ―The step that the amoeba cannot take, and Einstein can, is to achieve a critical, a self-critical attitude, a critical approach‖ (idem). ―Philosophical speculation is assumed to have started with the Ionians: with Thales of Miletus, and his disciple and kinsman Anaximander. And indeed, something very new was added by these two. They added the critical approach of the critical tradition: the tradition of looking at an explanatory myth, such as the model of the universe due to Homer and Hesiod, with critical eyes. What early Greek philosophy or early Greek science adds to myth making is, I suggest, a new attitude: the critical attitude, the attitude of changing an explanatory myth in the light of criticism. It is this critical examination of explanatory stories, or explanatory theories, undertaken in the hope of getting nearer to the truth that I regard as characteristic of what may be somewhat loosely described as rationality‖ (The World of Parmenides, ; itálicas en el original)15.

Ahora bien, más allá de este punto, has otro cuya importancia no es menor.

Independientemente de estas aclaraciones de Popper, hay un tema que para él es nada más ni nada menos que el eje central de la moral. Lo afirma nuevamente en el contexto de la afirmación de la tolerancia y la no violencia. Los intelectuales, dice Popper, han cometido muchas veces el más terrible de los crímenes: la justificación racional de la violencia. Las guerras son terribles, terribles son también la conciencia ciega de quienes dan las órdenes y quienes las ejecutan, pero

15

Todos los libros citados están en la bibliografía. Habíamos hecho esta selección en nuestro ensayo "Hacia una hermenéutica realista parte III", en prensa.

154

detrás de ellos siempre hay unos pocos intelectuales que han construido el marco teorético necesario para convencer a los pueblos y a sus líderes que la violencia era el camino. Dice entonces Popper, en la conferencia ―Tolerancia y responsabilidad intelectual‖16 que el mandamiento principal de la moral sigue siendo ―no matarás‖ pero con un interesante aditamento: no matarás en nombre de una idea17. Lo que quisiéramos destacar al respecto es la forma lingüística: es una orden, un mandato, no expresado en forma conjetural, y esto último casi no ha sido advertido por los que sostienen la IH. Por supuesto, se le podría preguntar a Popper cómo justifica este mandato, pero no tiene necesidad de hacerlo. Popper, como otros autores de raíz neokantiana, tiene un imperativo categórico ―oculto‖ a lo largo de toda su obra, pero creemos que hemos corrido el velo. Este imperativo categórico –―no matarás en nombre de una idea‖- es la expresión teorética más importante detrás de la actitud racional. Y, como se puede observar, deconjetural no tiene nada.

Por último: ¿es correcto decir que la filosofía de Karl Popper se reduce a la afirmación de lafalsabilidad empírica como principio metodológico de las ciencias naturales?Sencillamente, no.

Su filosofía tiene una serie de temas, cuya explicación no es ahora el momento, pero que tienen en común que no son empíricamente falsables: a)

la afirmación de la noción de verdad como adecuación a la realidad18;

b)

coherentemente con lo anterior, la afirmación del realismo frente al idealismo19;

c)

la teoría de los 3 mundos: el físico, los estados humanos de conciencia y las teorías en sí

mismas consideradas20; d)

la afirmación de la verdad y la lógica como propiedades privativas de las teorías del mundo

321; e)

la no reducción del mundo 3 a lo material22;

f)

la consiguiente irreductibilidad de la inteligencia humana a lo material y la afirmación del

libre albedrío23;

16

En Sociedad abierta, universo abierto (ver bibliografía).

Op.cit., p. 140.

18 Ver Conocimiento objetivo y Realismo y el objetivo de la ciencia (bibliografía).

19 Op.cit.

20 Sobre todo en Conocimiento objetivo, op.cit.,cap. 4.

21 Op. cit., y El universo abierto (ver bibliografía).

22 Op.cit.

23 Op.cit.

17

155

g)

la diferencia esencial entre ciencias sociales y naturales no tanto sobre la base del método 24

sino por la afirmación del libre albedrío25; h)

y todo ello, sin contar con la actitud racional montada sobre el imperativo categórico de la

no violencia y el diálogo, eje central de su moral que corona y-o fundamenta la actitud crítica que está detrás de todo su sistema.

Estamos convencidos, no sólo de que estas tesis se sostienen de modo no conjetural y son afirmadas decididamente por Popper como programas metafísicos de investigación26, sino que además son todos coherentemente analizados sobre la base de una noción de ―crítica‖ que nunca se redujo a una versión de falsación como ―teoría versus hechos‖. El posterior y tan mentado enfrentamiento de Popper con Kuhn27 ha hecho olvidar el carácter fuertemente metafísico del método hipotético-deductivo en Popper, no sólo por el origen metafísico de las conjeturas28, sino por la teoría implícita en la base empírica que los científicos ―convencionalmente‖ utilizan para el testeo29. Lo que queremos decir con todo esto es que la ética de Popper, evidentemente no falsable, no es una isla, una excepción en un autor que ha sido interpretado como un cuasi positivista, sino al revés: es un telón de fondo sumamentecoherente en un autor cuyo enfrentamiento con el positivismo del Círculo de Viena fue mucho más visceral que lo que sus posteriores enfrentamientos con una hermenéutica relativista puedan hacer suponer (esto no implica afirmar que sea Kuhn la expresión de esa hermenéutica)30.

La conclusión es la siguiente: la libertad de expresión frente al estado autoritario o totalitario no se basa en el relativismo gnoseológico, del cual el conjeturalismo sería una versión, sino en la afirmación, no conjetural, del mandato de no imponer las ideas por la fuerza.

3. EL LIBERALISMO CLÁSICO EN POPPER Hayek ha distinguido entre dos tipos de liberalismo: el constructivista y el liberalismo

24

Sobre todo, en La miseria del historicismo, op.cit., cap. IV. Op.cit y El universo abierto, op.cit.

26 Véase Realismo y objetivo de la ciencia, p. 232.

27 Sobre todo por "Normal Science and its Dangers", en Criticism and the Growth of Knowledge, Cambridge University Press, 1970, y el art. "The Myth of the Framework", en el libro homónimo, op.cit.

28 Ver Conjeturas y refutaciones, op.cit., cap. 11.

29 Ver La lógica de la investigación científica, op.cit., cap. III. 30 Ver al respecto las aclaraciones del propio Kuhn en The Road Since Structure, Chicago University Press, 2000.

25

156

clásico31. El primero, que Hayek rechaza, se identifica con los ideales racionalistas de ciertas corrientes de la Revolución Francesa y el pensamiento de Rousseau. El segundo se inscribe en la tradición del orden social espontáneo32 y la limitación del poder, e históricamente coincide, según Hayek, con la evolución práctica y teorética del liberalismo anglosajón 33. La obvia presencia de autores franceses en esta segunda corriente es calificada por Hayek como la vertiente inglesa del liberalismo francés. Más allá de la exactitud histórica de esta clasificación, creemos que la distinción es importante a la hora de ensayar una especie de dialéctica del iluminismo desde el liberalismo clásico, tema en el que no podemos introducirnos en este momento.

Pero, por qué introducir esta distinción hayekiana para analizar el pensamiento de Popper? Porque creemos que la adhesión de este último al liberalismo clásico hayekiano ha sido desatendida por la excesiva atención que, como dijimos, ha recibido la famosa ―sociedad abierta y sus enemigos‖. No es allí donde mejor se puede observar esta influencia de Hayek (y debemos constatar que la influencia mutua de ambos autores, sobre todo en el ámbito de filosofía de las ciencias sociales, es palmaria simplemente por las citas que uno hace del pensamiento del otro)34.

Popper tiene en este sentido dos ensayos cuya importancia ha sido desatendida, por los motivos expuestos. El primero es una conferencia leída nada más ni nada menos que en la Mont Pelerin Society en 1954, sobre ―La opinión pública y los principios liberales‖35.

Ahora bien, ¿cuáles son esos principios ―liberales‖ a los que Popper adscribe? Son sobre todo un conjunto de instituciones emanadas históricamente para limitar el poder y evitar de ese modo su abuso. Pero la característica ―no constructivista‖ de este planteo se advierte en que Popper advierte, y no marginalmente, que las instituciones solas ―nunca son suficientes si no están atemperadas por las tradiciones‖36. Creemos que esta referencia a las tradiciones es una clave de cualquier filosofía política que no quiera caer en las ingenierías sociales de cualquier forma de 31

Las referencias que estamos haciendo son atraviesan toda la obra polìtica de Hayek. Como referencia general, remitimos a sus clásicos Los fundamentos de la libertad (Unión Editorial, 1975) y Derecho, Legislación y Libertad (tres tomos, Unión Editorial, 1973, 1976 y 1982). En la bibliografía he puesto dos de sus principales ensayos epistemológicos que explican el método por èl empleado al referirse a estos temas. Como referencia especìfica, este tema puede encontrarse en "Los errores del constructivismo", y "Liberalismo", ambos en Nuevos Estudios, Edudeba, 1981.

32 Ver al respecto Gallo, E.: "La tradición del orden social espontáneo: David Hume, Adam Smith y David Ferguson", en Libertas, nro. 6.

33 Ver al respecto "Liberalismo", op.cit.

34 Popper dedica Conjeturas y refutaciones a Hayek, mientras que éste dedica "Studies" a Popper.

35 En Conjeturas y refutaciones, op.cit., cap. 17.

36 Op.cit., p. 420.

157

autoritarismo y totalitarismo. Para decirlo en términos semióticos (que Popper no utiliza) las tradiciones son como la pragmática de la vida política. Una de las principales causas del fracaso de los que intentan planificar las sociedades radica en la suposición de que se pueda redactar la semántica de una institución social independientemente de la posibilidad de lectura que los intérpretes de esas instituciones puedan darle. Eso afecta incluso a la ―construcción‖ de sociedades democráticas con una constitución liberal clásica. Por ello dice Popper, en el mismo ensayo: ―Una utopía liberal – esto es, un estado racionalmente planeado a partir de una tabula rasa sin tradiciones- es una imposibilidad. Pues el principio liberal exige que las limitaciones a la libertad de cada uno que la vida social hace necesarias deban ser reducidas a un mínimo e igualadas todo lo posible (Kant). Pero, ¿cómo podemos aplicar a la vida real un principio semejante? ¿Debemos impedir a un pianista que estudie o debemos privar a su vecino de una siesta tranquila? Esos problemas sólo pueden ser resueltos en la práctica apelando a las tradiciones y costumbres existentes y a un tradicional sentido de justicia; a la ley común, como se la llama en Gran Bretaña‖37. Este modo de resolver los conflictos sociales (a posteriori de las tradiciones, y no a priori) y la obvia referencia al common law británico, son una muestra importante de esa mentalidad liberal y tradicionalista al mismo tiempo que tanto ha caracterizado al pensamiento hayekiano y que recoge Popper en esta ponencia. Por eso rechaza Popper al liberalismo como un pensamiento revolucionario –a este punto volveremos después- y cuando explica cuáles son las tradiciones que él considera importantes, concluye con un párrafo que debería causar cierta sorpresa a aquellos que le atribuyen cierto relativismo moral: ―Entre las tradiciones que debemos considerar más importantes se cuenta la que podríamos llamar el ―marco moral‖ (correspondiente al ―marco legal‖ institucional) de una sociedad. Ese marco moral expresa el sentido tradicional de justicia o equidad de la sociedad, o el grado de sensibilidad moral que ha alcanzado. Es la base que hace posible lograr un compromiso justo o equitativo entre intereses antagónicos, cuando ello es necesario. No es inmutable en sí mismo, por supuesto, pero cambia de manera relativamente lenta. Nada es más peligroso que la destrucción de ese marco tradicional. (El nazismo trató concientemente de destruirlo). Su destrucción conduce, finalmente, al cinismo y al nihilismo, es decir, al desprecio y la disolución de todos los valores humanos‖38.

37 38

Op.cit., p. 421.

Idem.

158

Ahora bien, hemos dicho que para Popper, el liberalismo clásico es intrínsecamente norevolucionario. Igual que en Hayek, para quien la oposición revolución vs. evolución es una de las pautas que le permiten distinguir entre liberalismo constructivista y clásico. En el ensayo anteriormente citado, decía Popper: ―Los principios del liberalismo pueden ser considerados como principios para evaluar, y, si es necesario, para modificar o reformar las instituciones existentes, más que para reemplazarlas‖39. Esto se observa sobre todo en el ensayo ―Utopía y violencia‖, de 1947. Es interesante la fecha: las críticas de Popper a los utopismos violentos, que pueden ser considerados como una crítica a la actitud ideológica, no son tardíos en su pensamiento. La relación entre utopía y violencia es la siguiente. El utópico –sea de izquierda o de derecha- cree que el sistema social perfecto es perfectamente posible, y que sólo la ignorancia de algunos, versus el conocimiento perfecto de otros, lo impide. Cree también que conoce plenamente los medios que hacen alcanzable ese sistema social. Por lo tanto, un mundo bueno, aunque imperfecto, se le hace intolerable. Es coherente: si la perfección social está a la vuelta de la esquina, ¿por qué no acelerar su concreción? Y si algunos, por ignorancia o egoísmo, lo impiden, ¿no es acaso justificable una guerra justa contra ellos? ¿Cuántas personas seguirán padeciendo mientras ―los demás‖ no se den cuenta o no quieran esa posible, perfectamente posible, perfección?

Popper ha captado de este modo la lógica y coherencia mortífera del revolucionario violento. Y es coherente que lo critique, conforme a su mandato moral de no justificar jamás la imposición de ideas por la fuerza. En este caso, Popper está viendo la raíz de la violencia del revolucionario. El supone que conoce el estado social perfecto y los medios que conducen hasta allí. Esa es la premisa –de violentas conclusiones- criticada por Popper: ―Así, parece que , como preámbulo a toda acción política racional, debemos tratar primero de aclarar todo lo posible nuestros objetivos políticos últimos, por ejemplo, acerca del tipo de Estado que consideramos el mejor, y sólo después podemos empezar a determinar los medios que pueden ser más adecuados para realizar este estado o para dirigirnos lentamente hacia él, al considerarlo como el propósito de un proceso histórico que –en cierta medida- podemos influir y conducir hacia el fin elegido‖40. Y continúa en el otro párrafo: ―Pues bien, es precisamente a la concepción esbozada a la que llamo utópica‖.

39 40

Idem.

En Conjeturas y refutaciones, op.cit., cap. 18, p. 428/9.

159

Es contraponiendo este tipo de pensamiento utópico con propuestas modestas y alcanzables que se puede entender lo que Popper quiso decir con ―pequeña ingeniería social‖, criticada a veces por ciertos libertarios que, tal vez por proceder del modo utópico que Popper rechazaba, no pueden entender su pensamiento41. ―Trabajad –dice Popper- para la eliminación de males concretos, más que para la realización de bienes abstractos. No pretendáis establecer la felicidad por medios políticos. Tended más bien a la eliminación de las desgracias concretas. O, en términos más prácticos: luchad para la eliminación de la miseria por medios directos, por ejemplo, asegurando que todo el mundo tenga unos ingresos mínimos. O luchad contra las epidemias y las enfermedades creando hospitales y escuelas de medicina. Luchad contra el analfabetismo como lucháis contra la delincuencia. Pero haced todo esto por medios directos.

Elegid lo que consideréis el mal más acuciante de la sociedad en que vivís y tratad pacientemente de convencer a la gente de que es posible librarse de él. Pero no tratéis de realizar estos objetivos indirectamente, diseñando y trabajando para la realización de un ideal distante de una sociedad perfecta‖42. La cita revela una actitud, independientemente de la coincidencia o no con las medidas propuestas. Propuestas específicas versus el diseño de la perfección. ―El atractivo del utopismo –sigue diciendo Popper- surge de no comprender que no podemos establecer el paraíso en la tierra‖43. Esa suposición se alimenta, claro está, del supuesto de que algunos tienen una naturaleza más perfecta que otros y que, por ende, ya desde el partido, la clase o tal o cual religión, están justificados en forzar a los demás a la obediencia para lograr el sistema social perfecto. Yo sé más que tú, soy mejor que tú, tú no sabes lo que quieres, necesitas protección, por lo tanto, obedéceme. Típico. Por eso, un análisis sobre los supuestos antropológicos de la filosofía política no se le escapó de Popper de ningún modo: ―Los pensadores cristianos han interpretado la relación entre el hombre y Dios al menos de dos maneras diferentes. La manera sensata puede ser expresada así: ―No olvides nunca que los hombres no son dioses; pero recuerda que hay en ellos una chispa divina‖. La otra, exagera la tensión entre el hombre y Dios, así como entre la bajeza del hombre y las alturas a las que aspira. Introduce la ética del ―domina o póstrate‖ en la relación entre el hombre y Dios. No sé si hay siempre sueños conscientes o inconscientes de asemejarse a Dios y de omnipotencia en las raíces de esa actitud. Pero pienso que es difícil negar que el énfasis puesto en esta tensión sólo puede surgir de una actitud no 41

Un buen ejemplo de ello es de Jasay, A.: Against Politics, Routledge, 1997, part I, cap. 5.

"Utopía y violencia", op.cit., p. 432, las itálicas son nuestras.

43 Op.cit., p. 433.

42

160

equilibrada frente al problema delpoder‖44. Es asombroso un párrafo como este en un autor cuyo eje central no fue la filosofía de la religión. Pero a la hora de identificar los orígenes de los diversos totalitarismos, no se le ha escapado a Popper el error de aquellos que piensan que el reino de Dios es de este mundo o que, frente a una supuesta perversión total y completa de la naturaleza humana por el pecado, sienten que Dios les ha dado un mandato especial para conducir a ―los otros‖ descarriados al redil de su redentor paraíso terrenal.

4. CONCLUSIÓN Popper no es un relativista que funda la libertad en la imposibilidad de conocimiento cierto, y su filosofía política no se reduce a criticar a Platón, Hegel y Marx sobre la base de un supuesto falsacionismo empírico. Su filosofía política es otra cosa y, a la vez, más amplia. Es un derivado de su ética, en la cual el mandato principal, no precisamente conjetural, exige una prohibición absoluta del asesinato en nombre de las ideas. Actitud crítica y no violenta de la cual surge coherentemente un liberalismo clásico evolucionista, no constructivista, abierto al progreso de tradiciones cambiantes pero firmes, y opuesto a todo tipo de revolución utópica y violenta.

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44

Op.cit., p. 434.

161

________ The Myth of the Framework; Routledge, Londond and New York, 1994. ________ The Lesson of this Century; Routledge, 1997. ________ In Search of a Better World, Routledge, 1994. ________ All Life is Problem Solving, Routledge, 1999. ________ El cuerpo y la mente; Paidos,1997. ________ The World of Parmenides; Routledge, 1998. ________ The Open Society and Its Enemies, Princeton University Press, 1971, vols 1 y 2.

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Corcó Juviñá, J.: Novedades en el universo: la cosmovisión emergentista de Karl R.Popper; Eunsa,Pamplona,1995.

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SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Luis PRIETO SANCHÍS Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Castilla-La Mancha (España)

Sumario: 1. PRELIMINAR; 2. LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES DEL DERECHO; 3. EL CONTENIDO ÉTICO DEL DERECHO: 3.1. La renovada tradición iusnaturalista; 3.2. La pretensión de corrección como rasgo definidor del Derecho; 3.3. La tesis de la injusticia en la perspectiva del participante; 4. LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA MORALIDAD: 4.1. El constructivismo ético y la democracia como fuente de moralidad; 4.2. De los principios a la argumentación; 4.3 De la argumentación a la moral objetiva; 5. SOBRE EL VALOR MORAL DEL PUNTO DE VISTA EXTERNO.

1.- PRELIMINAR La relación entre el Derecho y la moral puede ser contemplada desde tres perspectivas diferentes: una primera se sitúa en el plano de la aplicación del Derecho, pues si bien en ocasiones las normas jurídicas describen hechos constatables mediante comprobación empírica, con frecuencia incorporan también conceptos morales o normativos cuya aplicación reclama juicios de valor que se inscriben en una argumentación de tipo moral. Un segundo nivel de relación puede situarse en la identificación del Derecho mismo: se supone que la moral desempeña aquí una función identificadora de la normatividad jurídica, en el sentido de que la pregunta acerca de qué establece el Derecho o de cuáles son sus normas se quiere hacer depender de qué establece la moral. Por último, desde una tercera perspectiva cabe hablar asimismo de identificación, pero esta vez no del Derecho, sino de la moral; esto es, determinar qué dice la moral o una parte de la misma depende de qué dice el Derecho.

Por supuesto, existe alguna relación entre estos tres niveles, sobre todo entre el aplicativo y el de identificación del Derecho, dado que en todo sistema complejo la identificación de las 164

normas del sistema requiere interpretar o aplicar las normas sobre la producción jurídica. No obstante, la idea que pretendo desarrollar es que una buena parte de la actual teoría del Derecho, en muchos aspectos heterogénea pero que pudiéramos englobar bajo el calificativo de neoconstitucionalista o postpositivista, opera una cierta confusión o entrecruzamiento de los tres planos comentados, el aplicativo o de justificación de las decisiones de aplicación de normas, el de identificación del Derecho y el de identificación de la moral. Me parece que al menos pueden destacarse los siguientes aspectos: a) La idea antes sugerida de que en algunos casos la justificación de las decisiones que aplican el Derecho no tiene naturaleza moral, sino que se puede resolver mediante la mera constatación de los hechos descritos en las normas y sin ulterior deliberación, debe matizarse seriamente. En el marco del constitucionalismo contemporáneo, el llamado efecto impregnación o irradiación significa que detrás de cada norma jurídica existe (o cabe adscribir) un principio moral constitucionalizado. Y esto supone que cualquier justificación de una decisión aplicativa del Derecho puede (o sea, no necesariamente) ser presentada como una justificación moral1. b) Dado que en un sistema complejo la identificación implica siempre aplicación de las normas sobre la producción jurídica, esto significa que la identificación de las normas del sistema puede aparecer siempre como (o convertirse en) una cuestión de argumentación moral o dependiente de juicios de valor. Es decir, que tanto la interpretación del Derecho como la identificación de sus normas es o puede ser moralizada. c) Finalmente, y por paradójico que parezca a primera vista, la moralización del Derecho y la legalización de la moral suelen presentarse hoy como dos caras de una misma empresa común. Las posiciones neoconstitucionalistas o postpositivistas, en efecto, por lo común toman como punto de partida la incorporación de la moral al Derecho y, por tanto, la necesidad de acudir a dicha moral para la determinación de cuáles son las normas vigentes o de cuál es su contenido prescriptivo, para finalmente abrazar una suerte de positivismo ideológico o constitucionalismo ético que recurre al propio orden jurídico, a las formas y procedimientos del Derecho, como fuente de una presunta moralobjetiva; una moral que no es propiamente la moral social, pero tampoco la moral crítica: es moral social en cuanto a su origen o fuente de producción, y es moral crítica en cuanto a su virtualidad fundamentadora de obligaciones. Se 1

Me permito remitir a L. Prieto 2013, p. 40 s.

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trata de una especie de argumento circular y fuertemente legitimador: el Derecho reclama obediencia porque es justo, pero luego resulta que la justicia misma parece ser un producto del Derecho. Antes de abordar esa cuestión, sin embargo, creo oportuno prestar atención brevemente a la tesis de las fuentes sociales, de modo especial en el marco de las teorías neoconstitucionalistas.

2.- LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES DEL DERECHO La tesis de las fuentes sociales puede entenderse en el sentido de que el Derecho es un fenómeno que está ahí fuera, de manera que es posible identificarlo a través de ciertos hecho externos, como el acto de promulgación de las normas por una autoridad o la verificación de una cierta práctica social, en suma, que puede ser identificado sin recurrir a juicios morales 2. Que la identificación del Derecho sea una cuestión de hecho significa que el carácter jurídico de una norma no depende en ningún caso de su contenido y, por tanto, tampoco de su justicia (H. Kelsen 1960, pp. 201 ss.). De aquí una segunda y célebre tesis del positivismo jurídico, que es la separación entre Derecho y moral: una norma no pierde su carácter jurídico por ser injusta, ni la justicia de una norma es título bastante para que se convierta, por ese solo motivo, en una norma jurídica.

Ahora bien, esta imagen del Derecho avalada por la tesis de las fuentes sociales pudo resultar apta para describir el modelo del Estado legislativo de Derecho, carente de constitución o dotado de una constitución solamente formal que regulaba básicamente los órganos competentes y los procedimientos para dictar normas prácticamente ―con cualquier contenido‖.

Pero es mucho más discutible que la tesis de las fuentes sociales sea una descripción adecuada de los sistemas jurídicos que cuentan con constituciones que, además de ostentar plena fuerza normativa, presentan un denso contenido sustantivo o moral formado por valores (o valores superiores), principios y, sobre todo, derechos fundamentales; lo que impide seguir concibiendo

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Es lo que a veces se llama tesis de la identificación objetiva, que puede presentarse así: ―las proposiciones sobre la existencia de un sistema jurídico y las proposiciones sobre la existencia de una norma jurídica son proposiciones meramente descriptivas y veritativas‖ (L. Hierro 2002, p. 379). La expresión procede de J. C. Bayón 1996, p. 48.

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la identificación de las demás normas del sistema como una mera cuestión de hecho, independiente de su contenido. Ésta es la dimensión sustantiva o material de la validez3.

Adviértase que con todo ello se incorporan a las constituciones contemporáneas contenidos que proceden directamente de la moralidad, algo que se expresa con sorprendente unanimidad: la moral ―ya no flota sobre el Derecho… (sino que) emigra al interior del mismo‖ (Habermas 1981, p. 168), de manera que ―el conflicto entre Derecho y moral se desplaza al interior del Derecho positivo‖ (Dreier 1985, p. 74). Incluso un positivista como Ferrajoli observa que el constitucionalismo moderno ―ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado‖, lo que ha propiciado un acercamiento entre ―legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser extrajurídico‖ (Ferrajoli 1989. p. 366). En pocas palabras, los problemas de justicia parece que se han transformado en problemas de validez: lo que dice el Derecho depende de lo que dice la moral, concretamente la moral que la constitución consagra. Esta es la que suele llamarse tesis de la incorporación, que Moreso define así: ―Cuando las fuentes del Derecho…incluyen conceptos y consideraciones morales, lo que el Derecho establece ha de ser identificado mediante el uso de la argumentación moral‖ (2013, p. 38).

Esto significa que nuestros sistemas jurídicos parecen funcionar cotidianamente de acuerdo con el modelo de la moralización del Derecho y no con el de las fuentes sociales, dado que la validez de sus normas no depende sólo del hecho de su promulgación según las reglas de competencia y procedimiento, no depende sólo de la mera positividad4, sino que depende también de que su contenido respete las normas morales o de justicia recogidas en la constitución, respeto cuya comprobación reclama el desarrollo de un razonamiento jurídico que es propiamente un razonamiento moral. Ciertamente, conviene subrayar que la tesis de las fuentes sociales mantiene toda su virtualidad en relación justamente con la constitución: que ésta exista y cuál sea su concreto contenido es una cuestión de hecho que para el positivista no 3

En la terminología de Hart (1994, pp. 18 ss.) cabe decir que el tránsito del Estado legislativo al Estado constitucional supone también el tránsito de un positivismo de meros hechos (plain fact) a un positivismo suave (soft positivism).

4 En realidad, las condiciones de competencia y procedimiento no son hechos, sino normas, pues la idea de que el Derecho descansa en un hecho sólo puede predicarse de las prácticas sociales o costumbres no reguladas a su vez por otras normas. Lo que ocurre es que las normas formales que regulan competencia y procedimiento suelen referirse a hechos y, en todo caso, no reclaman una interpretación del tipo de la que sí requieren las normas sustantivas. Vid. L. Ferrajoli 2007, vol. I, p. 545.

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depende de la moralidad, ni de juicios de valor5. La pregunta acerca de la moralización del Derecho encuentra, en cambio, una respuesta afirmativa en el ámbito de las teorías ―particulares‖ de los sistemas constitucionalizados6. La controversia se situará entonces más bien en el capítulo de la argumentación y a propósito de la objetividad de los juicios de valor que es preciso efectuar para identificar las normas del sistema.

Sin embargo, el neoconstitucionalismo no resulta del todo homogéneo en la presentación de sus argumentos, oscilando entre lo particular y lo universal. Ciertamente, en algunas de sus versiones parece referirse sólo a ciertos sistemas jurídicos contemporáneos7. Pero otras presentaciones desembocan en conclusiones que pretenden tener un alcance general sobre la naturaleza del Derecho; como veremos este es el caso de Alexy. En líneas generales, cabe decir que algunos argumentos, los más ―universales‖ atribuyen al Derecho un contenido ético y en consecuencia una conexión necesaria con la moral, aun cuando a veces con cualquier moral; mientras que otros, los más ―particulares‖ parecen querer construir ellos mismos una moral correcta a partir de una concepción procedimental del Derecho.

3.- EL CONTENIDO ÉTICO DEL DERECHO La moralización del Derecho parece presentar dos consecuencias, una positiva o de ampliación y reforzamiento del sistema jurídico, y otra negativa o de restricción del mismo.

Positivamente, la moralización significa que, con independencia de lo que digan sus normas legales o consuetudinarias, sus normas puestas, todo Derecho incorpora un mínimum ético, que incluso a veces se hace manifiesto en forma de principios latentes o implícitos que van más allá del contenido prescriptivo que cabe deducir de las disposiciones explícitas y que, entre otras cosas, permiten colmar las lagunas que irremediablemente aquéllas presentan y en todo caso

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Pero, insisto, sólo para el positivista. Conviene advertir que para el postpositivismo que adopta el punto de vista interno y parte de la idea de unidad del razonamiento práctico, la existencia de la constitución y la propia normatividad del Derecho en su conjunto reposan en un principio de aceptación moral de la llamada regla de reconocimiento.

6 Tal vez a partir de Dworkin, muchas teorías del Derecho suelen presentarse como expresamente particulares, preocupadas sólo por explicar los sistemas jurídicos del constitucionalismo basado en derechos y principios, lo que supone un acercamiento de la teoría del Derecho a la dogmática, como con acierto pone de relieve (desde un punto de vista interno) A. García Figueroa (2009, p. 232): ―nos interesa sobre todo reconstruir el Derecho de los Estados constitucionales y no los sistemas vigentes en la Alemania nazi o en la Antigüedad clásica por ejemplo‖.

7 ―Es claro –dice M. Atienza hablando del paradigma constitucionalista- que se trataría de una concepción que pretende dar cuenta de (y de servir para) el Derecho de los Estados constitucionales‖ (2001, p. 309)

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ofrecer también sus mejores interpretaciones8. Negativamente, la moralización implica la eliminación o pérdida de valor jurídico de aquellas normas positivas que, no obstante proceder de la autoridad, resulten injustas o notoriamente injustas. De este modo, la dimensión positiva incorpora un contenido ético al Derecho, mientras que la dimensión negativa hace más estrecho el ámbito de lo jurídico al permitir la invalidación de alguna de sus normas por razón de su injusticia.

El primero de los argumentos adopta hoy dos presentaciones distintas: la iusnaturalista, que suele concebir la conexión con la justicia en términos sustantivos o de derechos humanos; y la postpositivista, que lo hace en términos más formales o estructurales en torno a la idea de pretensión de corrección.

3.1- La renovada tradición iusnaturalista Para el iusnaturalismo, el Derecho presenta ―una realidad permanente que le es esencial‖, que es ―la existencia de una verdad jurídica y considerar posible el acceso cognoscitivo a esa realidad del derecho, resistiéndose a reducirla a mera imposición arbitraria‖ (A. Ollero 2007, p.

258). Esta realidad son los derechos humanos, que ya no se conciben como exigencias morales eventualmente importadas por los Derechos positivos, como si se tratase de mercancías ajenas, sino que encarnan de modo inmediato exigencias jurídicas incluso aunque carezcan de respaldo explícito en las normas puestas, porque resulta que ―no es cierto que en los textos legales esté ya puesto el derecho‖ (A. Ollero 2005, p. 57). Merece la pena insistir en que, desde esta perspectiva, no se trata de que algunos sistemas jurídicos hayan incorporado o puedan incorporar derechos humanos u otros contenidos procedentes de la moralidad (que es lo que diría el positivismo incorporacionista), sino de que el concepto mismo de Derecho, junto a la dimensión formal o procedimental que da vida a las normas puestas, incluye en todo caso un mínimum ético, una conexión con la justicia: resulta entonces que algunos principios o derechos son jurídicos, aunque ningún texto legal haga incorporación de los mismos.

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Ésta era la caracterización que inicialmente presentaba R. Dworkin de sus principios en Los derechos en serio: a diferencia de las reglas, cuya existencia ―es siempre un problema de hechos históricos y nunca depende de la moralidad‖, los principios, que no son menos jurídicos que las reglas, representan ―una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad‖ (1977, pp. 65 y 72).

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Al margen de los problemas éticos y metaéticos que presenta el iusnaturalismo, la consecuencia de este planteamiento debiera ser la no juridicidad de las normas y sistemas injustos, aunque en la actualidad no todos los iusnaturalistas comparten esta tesis o la matizan muy seriamente (Así Ollero 2007, p. 244).

La tesis de la injusticia puede ser entendida de dos formas, y no hay que excluir que ambas hayan sido defendidas en algún momento. La primera es considerar que la injusticia afecta a la validez como existencia, de manera que una norma o un sistema injustos carecerían de toda juridicidad. La segunda consiste en entender que la injusticia afecta a la validez como obligatoriedad o fuerza vinculante, lo que supone que las norma o sistemas injustos existen o son válidos al menos en algún sentido, aunque no deban ser obedecidos. La primera respuesta parece en verdad extraña, pues equivaldría a sostener que tales normas o sistemas en realidad no han existido nunca, ni pueden existir en el futuro, lo que sería ridículo (R. Guastini 2013, p. 60). La segunda parece más plausible, pero entraña una consecuencia autodestructiva para quienes piensan que la obligatoriedad es una propiedad de la validez, o sencillamente que validez y fuerza vinculante son la misma cosa: porque si las normas o sistemas inmorales ya no son obligatorios, pero sí existen en algún sentido, ello significa que la mera existencia no comporta obligatoriedad; o sea, que las normas jurídicas justas gozan de fuerza vinculante, pero por su justicia; y las injustas pierden su fuerza precisamente por su inmoralidad.

3.2.- La pretensión de justicia como rasgo definidor del Derecho Hay una segunda versión de este argumento que genéricamente pudiéramos llamar moralizante (porque incorpora ciertas exigencias éticas al concepto de Derecho) que plantea mayores dudas. Lo que, al parecer, diferencia al Derecho de una banda de malhechores es una pretensión de corrección que tiene naturaleza moral y que es una razón para postular la conexión entre Derecho y moral, así como para recabar obediencia (R. Alexy 1994, p. 38). El orden jurídico se hace presente sólo cuando aparece la pretensión de corrección, que básicamente supone la existencia de algunas normas generales y de una mínima seguridad en su aplicación regular, aunque, eso sí, ―la muerte y el saqueo de los dominados siguen siendo en él siempre posibles‖(R. Alexy 1994, p. 40). Merece subrayarse: lo que entonces diferencia al Estado y a su Derecho del rudimentario sistema normativo de una banda mafiosa o terrorista no es lo que

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hacen, sino la certeza y regularidad con que lo hacen; no es el contenido sino la forma de sus prescripciones.

Por eso, cuando dice Alexy que un enunciado como ―X es un Estado justo‖ hipotéticamente incorporado a una constitución resultaría redundante o absurdo, puede concedérsele la razón. Pero hay que añadir que aquí la justicia es un concepto vacío: basta una organización elemental y una mínima seguridad en la aplicación de las normas para que nazca la justicia o la pretensión de corrección y, con ello, el ingrediente moral necesario para la existencia del Derecho; pero, eso sí, se trata de cualquier moral. Por ejemplo, la justicia del Estado X bien puede presentar el contenido de la moral esclavista y, en ese caso, tampoco faltará quien sostenga que ―también los esclavos pueden tener obligaciones prima facie de obedecer al Derecho‖, aunque, eso sí, siempre que ―los funcionarios crean sinceramente que ese tratamiento se puede justificar moralmente‖ (Ph. Soper 1984, p. 187). Si en esto pretende fundarse la vinculación del Derecho con la justicia, confieso no entender el argumento, si no es atribuyéndole una función puramente emotiva de reforzar la fuerza vinculante del Derecho. En realidad, me parece que la función que desempeña la pretensión de corrección se asemeja bastante a la idea de aceptación moral de la regla de reconocimiento, esto es, conferir obligatoriedad moral a cualquier constitución y a todo sistema jurídico.

3.3- La tesis de la injusticia en la perspectiva del participante Ya hemos hablado (en 3.1) del dudoso alcance de esta segunda consecuencia de la moralización del Derecho que se expresa en el famoso principio de que ―la ley injusta no es ley‖.

A partir de Radbruch se advierte siempre, no obstante, que ha de tratarse de una norma notoria y manifiestamente injusta, o injusta de ―una manera insoportable‖. La singularidad es que ahora esta pérdida de validez (cualquiera que sea el modo de entenderla) ocurre únicamente desde la perspectiva del participante, de quien adopta el llamado punto de vista interno y hace suyas las pautas morales fundamentales del sistema, y no desde el punto de vista del observador externo, para quien la proposición ―la ley injusta es ley‖ seguiría teniendo pleno sentido.

Sin embargo, resulta cuando menos extraño que el participante, aquel que ha hecho de la moral positiva su propia moral crítica, esté en condiciones siquiera de percibir la injusticia extrema de una norma, puesto que parece que para efectuar una constatación así resulta 171

ineludible adoptar un punto de vista externo a dicho sistema. Porque si nos situamos en la óptica del participante comprometido con los valores en que descansa el Derecho, las leyes racistas no sólo eran jurídicamente válidas, sino además conformes con el tipo de moral que se desprendía de la filosofía política, de la llamada constitución material, vigente en la Alemania de los años treinta.

Por ello, esta reformulación alexyana de la tesis de la injusticia parece conducir a un resultado paradójico: el observador externo puede, sin duda, constatar la injusticia de una norma, pero para él tiene pleno sentido seguir diciendo que se trata de una norma jurídica. En cambio, no se comprende que el participante pueda siquiera constatar la injusticia extrema de una ley, pues para él la moral social o positiva que se expresa a través del Derecho es precisamente la moral correcta9.

4.- LA DIMENSIÓN JURÍDICA DE LA MORALIDAD Ya se ha comentado la predilección de las teorías neoconstitucionalistas o postpositivistas por los argumentos vinculados a ciertos sistemas jurídicos particulares, concretamente a los constitucional-democráticos. Se trata por tanto de argumentos ―contingentes‖, en el sentido de que predican una conexión entre Derecho y moral de carácter contingente o limitado a tales sistemas jurídicos; aunque, tal vez precisamente por ello y con alguna excepción, ya no se trata de una conexión con cualquier moral, sino con la moralcorrecta. Creo, sin embargo, que merece la pena distinguir dos versiones que a veces aparecen entrecruzadas, pero que pueden tener consecuencias prácticas diferentes.

4.1.- El constructivismo ético y la democracia como fuente de moralidad Me parece que el constructivismo ético ha estimulado el desarrollo de algunas versiones particularmente vigorosas de neoconstitucionalismo o postpositivismo. El constructivismo, en efecto, relativiza la clásica distinción entre moral crítica y moral social al atribuir a la primera un fundamento procedimental y cooperativo. Cabe decir que la moral se democratiza y, de este modo, el sistema jurídico democrático puede ser visto, no ya como la institucionalización de una 9

En palabras de F. Laporta, desde la perspectiva del participante ―la moralidad del Derecho que practica desde dentro es para él la única moralidad posible… El insider que afirma que hay una conexión necesaria entre Derecho y moral lo único que expresa realmente es su propia aceptación de las normas jurídicas como pautas morales válidas‖ 1993, p. 113.

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cualquiera moral social, sino como la fuente de la moral crítica o racional. La posibilidad de un Derecho injusto tiende a disolverse porque también se disuelve el dualismo moral crítica/moral social.

Desde esta perspectiva, la conexión entre Derecho y moral ya no se predica en relación con las normas singulares (ni con su contenido), a cuyo enjuiciamiento por lo demás parece renunciarse, sino en relación con el sistema en su conjunto, y especialmente con los procedimientos; pues, como dice Habermas, la moralidad que ―queda atada al Derecho… se ha desembarazado de todo contenido normativo determinado y ha quedado sublimada y convertida en un procedimiento de fundamentación de contenidos normativos posibles‖ (J. Habermas 1981, p. 168). Lo que llama Nino el valor epistémico de la democracia se aplica al proceso de decisión, con independencia del contenido de las decisiones (C. Nino, 1996, p. 181).

Esta es la razón por la no parece existir inconveniente en mantener la conexión entre Derecho y moral y reconocer al mismo tiempo el estatus jurídico –léase moralmente obligatoriode las normas injustas: una norma jurídica producida en el marco democrático deviene justa y obligatoria en atención al procedimiento de producción; los problemas de justificación o evaluación moral han quedado ―desplazados‖ a ese procedimiento. De la democracia como sucedáneo del discurso moral se deduce: primero, ―que las prescripciones jurídicas de origen democrático son argumentos a favor de que haya razones para actuar‖, o sea, para obedecer; y segundo, que dicho origen ―permite fundamentar la observancia de las prescripciones democráticas aún en aquellos casos particulares en que nuestra reflexión individual nos da la certeza de que son moralmente incorrectas‖ (C. Nino 1994, p. 188); es decir, que ―por paradójico que suene, (hay) razones morales para obedecer una ley que desaprobamos por razones morales‖ (M. Kriele 1980, p. 24).

Aunque guiada por el mismo designio de fundamentar una conexión entre Derecho y moral, la ética del discurso acentúa aún más el positivismo ético porque viene a cancelar el propio debate moral al sublimarlo en el concepto de autoridad: ―si la identificación del derecho válido se ha de llevar a cabo a través de la idea de autoridad y se colorea la naturaleza de esa autoridad con tintes inequívocamente morales, entonces dicha autoridad se presenta emitiendo decisiones y normas cuyo contenido queda excluido de toda argumentación moral‖ (F. Laporta 1993, p. 120). Con independencia de que el modelo se presente como ―contrafáctico‖ o bien sea 173

usado como legitimador de las democracias realmente existentes, lo cierto es que termina proporcionando un fundamento a la obligación de obediencia con independencia del contenido de las normas y, desde luego, al margen de una autonomía moral que ha quedado sublimada en el procedimiento. No es que el Derecho tenga un valor moral en sí mismo, sino que el propio orden jurídico se convierte en fábrica de la eticidad.

4.2.- De los principios a la argumentación.

El argumento de los principios viene a recoger la que antes llamamos ―tesis de la incorporación‖: muchas constituciones consagran un cierto número de conceptos morales que se denominan principios, cuya aplicación reclama el desarrollo de una genuina argumentación moral o, como también suele decirse, de un juicio de ponderación.

Pero los principios pueden adcribirse a cualquier teoría ética y consagrar, por ejemplo, la xenofobia o la confesionalidad religiosa o ideológica. Esto nos sugiere que en realidad la conexión con la moral se establece a través del razonamiento jurídico, con independencia de cuáles sean los principios vigentes. Con todo, pienso que dicha conexión presenta dos dimensiones, que pudiéramos llamar formal (o de origen) y material (o de ejercicio). La primera tiene que ver con la tesis, ya mencionada, de la aceptación moral que reclama la regla de reconocimiento como fundamento de todo razonamiento jurídico: la cadena de validez que en sentido ascendente enlaza desde la más ínfima decisión o negocio hasta la norma suprema no puede descansar en un deber jurídico (que, a su vez, reclamaría otro deber jurídico), sino en un deber moral que se basa en la aceptación; y de ahí la unidad del razonamiento práctico (M. Atienza, 2006, pp. 242 ss.). La tesis ha sido criticada por distintos motivos (R. Guastini, 1999), pero aquí me interesa especialmente uno: la obligación moral de la que estamos hablando carece de contenido o, mejor dicho, su contenido no es otro que aquél que establezcan las normas positivas, es redundante, y podría formularse así: ―hay una obligación moral de obedecer las normas válidas, cualquiera que sea su contenido‖. Una vez más, principios y razonamiento tampoco acreditan una conexión del Derecho con la moral correcta, sino con cualquier moral; son un ―cheque en blanco‖ para justificar el fundamento moral de la obediencia al Derecho, a todo Derecho.

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4.3.- De la argumentación a la moral objetiva.

Pero naturalmente los principios que interesan a una teoría ―particular‖ no son los que presentan cualquier contenido, sino los que incorporan la habermasiana ―moral pública de la modernidad‖ (dignidad humana, igualdad, derechos fundamentales). Aquí se plantea un problema de interpretación, aunque agravado por la peculiar fisonomía de los principios, por su naturaleza conflictiva y derrotable y porque suponen la irremediable formulación de juicios de valor en las constataciones judiciales. No procede detenerse en esto, pero sí llamar la atención sobre el objetivismo moral al que se ve arrastrada la teoría de la argumentación. Dworkin lo ha expresado muy elocuentemente: ―si la verdad moral objetiva no existe, tampoco hay ninguna tesis interpretativa que pueda ser realmente superior en los casos verdaderamente difíciles‖10.

Porque ¿cuál es la moral que ha de tenerse en cuenta para juzgar, por ejemplo, si una pena merece el calificativo de cruel o inhumana, o para fijar el peso relativo de dos principios en conflicto? Para el neoconstitucionalismo, no puede tratarse de la moral crítica del intérprete, pues ello nos devolvería a la esfera de la discrecionalidad: la pretendida objetividad a la postre se resolvería en la subjetividad del juez. Parece que, puesto que de interpretar se trata, hay que atender a las convenciones de la comunidad acerca del significado y peso de los principios, con lo que la argumentación tendría además un componente de constatación sociológica. Pero este camino entraña asimismo sus dificultades: en algunos casos cabe que la moral social no sea concluyente, o que no resulte posible saber cuál es; en otros casos y en el marco de sociedades pluralistas y hasta multiculturales puede ocurrir que no exista una sola moral social11.

Las teorías de la argumentación suelen recurrir a un tercer género, la ―moral objetiva‖, que significa moral justificada con arreglo a una teoría ética, de ética normativa, que sostenga algún grado de objetivismo moral y en particular, creo que muy predominantemente, con arreglo

10

R. Dworkin 2006, p. 73. Poco antes de esta afirmación Dworkin critica a quienes suponen que ―la verdad objetiva en la moral política no está ahí fuera en el universo para que los abogados, jueces y cualquier otro pueda descubrirla‖.

11 M. Atienza entiende asimismo que, si bien los criterios de moralidad social han de tener su peso, hay más de una razón para no considerar que sean concluyentes (2013, p. 559). Por su parte, Moreso apela a una dimensión descriptiva –susceptible de verdad- de los conceptos morales densos que parece pensar también en la moral social: ―los miembros de la comunidad donde está vigente la Constitución española poseemos el concepto de trato degradante y somos capaces de aplicarlo con verdad a algunos casos‖ (2013 p. 191 s).

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al constructivismo moral12: lo que es justo se define por el resultado del procedimiento mismo o, como dice Rawls (1980, p. 245), la objetividad aparece en términos de un punto de vista social adecuadamente construido. Pero las teorías procedimentales no suelen ofrecer códigos morales racionales (P. Comanducci 2010, p. 68), por lo que la objetividad no se concibe como un horizonte que la argumentación encuentra o hacia el que se encamina, sino más bien como un producto que la argumentación construye.

Ciertamente, esta moral objetiva o justificada no pretende presentarse en términos de una verdad científica, ni siquiera (me parece) en términos de correspondencia con algún orden moral superior; cabe decir que busca respuestas correctas, no tanto respuestas verdaderas. Más que a la racionalidad apela a la razonabilidad, que en su sentido más específico supone la previa existencia de distintas respuestas fundadas ante un cierto problema práctico (M. Atienza 2013, p.

563). Pero me parece más dudoso que la moral objetiva pueda considerarse como una alternativa superadora de la dicotomía entre moral social y moral crítica, y esto tanto en la atribución de significado a los principios morales como, sobre todo, en la resolución de sus conflictos.

Sería bueno pensar que la argumentación jurídica pudiera conducir a soluciones idealmente justas o conformes con una moral universal, es decir, que pudiera alcanzarse esa objetividad no constreñida por las creencias o convenciones sociales. Esto exigiría dar respuesta a todos los problemas que puede presentar el objetivismo moral y que no procede examinar ahora. Pero sí conviene señalar: primero que, en mi opinión, es harto discutible que la ética del discurso sea capaz de obtener tales resultados. Segundo, que el significado objetivo o correcto de los principios morales depende de cada teoría ética y no parece que contemos con un procedimiento para saber cuál es la relevante. Y finalmente, que la argumentación jurídica es un caso ―muy especial‖ de argumentación moral, no sólo por sus límites institucionales, sino porque sólo podemos pensar en soluciones correctas si suponemos que los conceptos morales incorporados al sistema son realmente correctos. En suma, creo que la objetividad remite más bien a la moral positiva o a la moral social, esto es, a lo que entendió el constituyente por justo, digno o cruel, a lo que entienden la actual mayoría parlamentaria, los jueces superiores o un más o menos homogéneo ―cuerpo social‖. Pero ya he dicho que la moral social puede no ser

12

―Los principios de la moral justificada serían aquellos a los que llegaría por consenso una serie de agentes que discutirían respetando ciertas reglas más o menos idealizadas‖, M. Atienza 2013 p. 562.

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concluyente y permitir distintas soluciones fundadas; y entonces no veo cómo evitar que la objetividad se transforme en subjetividad y la determinación en indeterminación, es decir, que se abra paso la moral crítica del juez.

Es cierto que tal vez haya una manera en que puede intentar resolverse o cancelarse esta dicotomía, que es suponiendo que nuestra moral crítica ha de coincidir con la moral positiva.

Aquí entra en juego una restricción que ya conocemos: la argumentación no está abierta a todos por igual, sino que en ella ocupa un lugar privilegiado el participante. La adopción del punto de vista interno constituye la premisa de un conocimiento que es al mismo tiempo justificación; porque no puede haber conocimiento sin compromiso o aceptación. El consenso racional (la objetividad) se postula sólo para quienes participan, es decir, para quienes han hecho de la moral positiva expresada en la constitución su propia moral crítica: la moralidad positiva aporta la dimensión empírica y la moralidad crítica aporta la dimensión ideal.

Desde mi punto de vista, en lo que tiene de condición epistemológica, la postulada primacía del punto de vista interno resulta irrelevante13 y supone tanto como decir que para ser un buen canonista hay que ser un buen católico; tesis esta última que, por cierto, nada tiene de insólita y que hace del Derecho de la Iglesia una peculiar práctica social casi incomprensible para quien no participe de ella14. Pero en su dimensión normativa o de justificación de la ―fuerza obligatoria‖ viene una vez más a fundar la relación entre Derecho y moral a través de los mismos procedimientos jurídicos: los principios y la argumentación generarían de este modo una moral que, no obstante su institucionalidad, resulta objetiva, o sea, vinculante.

5.- SOBRE EL VALOR MORAL DEL PUNTO DE VISTA EXTERNO Me parece generalmente admitido que entre Derecho y moral existe una conexión empírica que bien puede calificarse como necesaria. Por dos motivos: primero, porque la mera delimitación de las esferas de lo prohibido, de lo ordenado y de lo permitido que verifica todo sistema jurídico entraña la adopción de un punto de vista moral (que en general es la moral del 13

Lo que significa que tanto el observador externo como el participante interno o aceptante (que, por cierto, antes de aceptar ha de conocer) tienen las mismas posibilidades y encuentran las mismas dificultades para identificar las normas, así como para comprender o atribuir significado a las mismas. Vid. ampliamente L. Hierro 2002. Una posición diferente en J. C. Bayón 1996, pp. 47 ss. Vid. también la réplica de E. Bulygin 1998, pp. 41 ss.

14 Esta es la tesis de la llamada escuela sacramental: el Derecho canónico sólo puede ser comprendido desde la perspectiva de estar con la Iglesia y en la Iglesia, pues sin fe no hay conocimiento, vid. I. C. Ibán, 1984, p. 470.

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propio legislador) acerca de lo bueno y de lo malo, de lo justo e injusto. Y segundo porque forma parte de toda experiencia jurídica que las normas incorporan conceptos morales cuya interpretación no puede reducirse a meras constataciones de hecho, sino que requiere la formulación de juicios de valor y, en suma, el desarrollo de una argumentación moral. Pero me parece no menos evidente que la moral que así se incorpora al Derecho puede adscribirse a cualquier teoría ética; puede ser la moral del liberalismo, del cristianismo o simplemente la subjetiva de los diferentes operadores jurídicos, o tal vez más frecuentemente una combinación de todas ellas. No creo que los argumentos hasta aquí examinados nos permitan avanzar mucho más: demuestran que todo Derecho se halla conectado con alguna moral.

Sin embargo, los desacuerdos acerca del tipo de relación que cabe establecer entre el Derecho y la moral no son de naturaleza empírica, sino conceptual y hasta axiológica; y por eso me parece que están muy condicionados por una cuestión si se quiere previa, que es el concepto mismo de Derecho y de moral que cada uno maneja. Simplificando bastante, desde una primera perspectiva Derecho y moral tienden a concebirse como dos fenómenos imbricados o que operan en paralelo, como dos caras de una misma construcción colectiva guiada por valores comunes.

Desde esta óptica, suele subrayarse la dimensión organizadora, de seguridad y coordinación que corresponde al orden jurídico; o también la idoneidad de sus procedimientos (la democracia y la argumentación) para producir una ética comunicativa (la ética objetiva) superadora del solipsismo moral. El Derecho aparece entonces como una prolongación de la moral, entendida asimismo como una actividad social, menos formalizada pero construida con las mismas herramientas. Una segunda perspectiva, en cambio, tiende a presentar una imagen mucho más escindida del Derecho y de la moral: el primero como reino de la coacción, de la fuerza y de la imposición heterónoma de reglas; la segunda como espacio autónomo del individuo.

Si en la historia del pensamiento hubiera que identificar un elemento de separación entre ambas concepciones, tal vez me inclinaría por señalar la idea del appetitus societatis, que está presente en toda la escolástica medieval y que alcanza hasta Grocio, pero que desaparece luego en el iusnaturalismo racionalista y contractualista(E. Cassirer 1932, pp. 284 ss.). Este appetitus permite concebir al Estado y al Derecho como fenómenos o exigencias que nacen de la misma naturaleza humana y por tanto, según la célebre confusión entre ser y deber ser, como bienes morales en sí mismos. Me parece que algo de esto se percibe en algunos planteamientos 178

contemporáneos, la comprensión del Derecho como una actividad que forma parte de la dimensión moral del hombre predispuesta o, como también se dice, dotada de una propiedad disposicional al bien y a la justicia.

La segunda perspectiva, que bien podemos llamar

ilustrada, abandona esa idea de

appetitus societatis. Incluso sin renunciar al tópico del Derecho natural, éste ya no ―prefigura‖ la existencia y contenido de las instituciones, justamente porque las mismas no forman parte de la naturaleza, ni son reclamadas por una moralidad natural, sino que se presentan como artificios que sólo los hombres pueden construir convencionalmente. El Derecho y el Estado tienen aquí un sentido utilitario, son meros instrumentos y carecen en sí de propiedades disposicionales (la pretensión de justicia); se muestran como sus autores han querido que sean, y en todo caso como depósitos de fuerza cuyo uso puede siempre ser juzgado desde una perspectiva externa.

De modo que la doctrina de la separación entre el Derecho y la moral no es sólo un buen punto de partida para quien desee mantener la distinción entre describir y valorar, considerando que se pueden identificar normas e incluso hacer uso de ellas sin necesidad de aceptarlas moralmente. A mi juicio, es también, y quizás sobre todo, una exigencia política o moral propia del liberalismo y de una concepción ilustrada que, como dice Ferrajoli, equivale tanto a la ―laicidad del Derecho‖ como a la ―laicidad de la moral‖15. La autonomía del punto de vista externo es lo mismo que la autonomía de la moral crítica frente al Derecho positivo. La virtualidad de la separación entre Derecho y moral ante todo estriba en la posibilidad de mantener la autonomía de un punto de vista moral frente al Derecho positivo16. No significa afirmar la superioridad del Derecho sobre la moral, ni tratar al Derecho como un fenómeno moralmente indiferente, sino todo lo contrario: significa entender el orden jurídico como una práctica social que debe estar sometida a una crítica moral permanente (N. MacCormick 1982, p.

140)

15

Y que supone su recíproca autonomía: ―por un lado, el principio según el cual el derecho no debe ser nunca utilizado como instrumento de mero reforzamiento de la (esto es, de una determinada) moral… por otro, el principio, inverso y simétrico, por el cual la moral, si cuenta con una adhesión sincera, no requiere, sino que más bien excluye y rechaza, el soporte heterónomo y coercitivo del derecho‖ (2006 p. 17).

16 L. Hierro 2002, p. 297. Censura esta posición E. Garzón Valdés (1992, pp. 330 ss.) quien, sin embargo, afirma que no cabe la menor duda de que la insistencia de Kelsen y Hart en mantener la tesis de la separación obedece a razones morales.

179

Por eso también la cuestión de la obediencia al Derecho ha de ser respondida desde la moral y no desde el Derecho; este último, en su estricta positividad, puede suministrar razones prudenciales o estratégicas pero no genuinas razones morales: el carácter jurídico o la validez de las normas puestas no añade ni resta nada. El fundamento de la obediencia o de la desobediencia está fuera del Derecho mismo: ―la obligatoriedad ética no se encuentra en los órdenes sociales, sino sólo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de la conciencia‖ (F. González Vicén 1979, p. 388), porque, como dijo bellamente Scarpelli, ―ningún principio directivo vale para el hombre si el hombre no lo hace propio con una decisión‖ (1967, p. 54). De ahí que la única moralidad que puede justificar tanto la obediencia como la desobediencia es la que resulte individualmente asumida o aceptada, tenga su origen en un credo religioso, en una cosmovisión secular, en una doctrina política o en la conciencia autolegisladora: el punto de vista externo no es más que el punto de vista crítico de cada uno de nosotros. La desobediencia al Derecho no revela ningún déficit cognitivo a propósito de la razón práctica, ni el Derecho y sus instituciones resultan competentes para calificarla como pecado o desvarío moral; sólo como infracción, como delito o como falta.

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182

SOBERANÍA DEL CONSUMIDOR: VALIDEZ, ALCANCE Y SIGNIFICACIÓN DEL CONCEPTO Alejandro N. SALA Escritor. Autor del ensayo ―EL ESPÍRITU DEL MERCADO: La economía al servicio del consumidor‖

La operatoria en el marco del mercado involucra un constante proceso de toma de decisiones por parte de los operadores. Dada la información que cada individuo extrae de los precios vigentes en un momento dado, ese sujeto determina cursos de acción a seguir en función de sus posibilidades y sus inclinaciones.

Sucede que el mercado es, por naturaleza, un ámbito en el que confluyen intereses antagónicos: todos aspiramos a vender caro y comprar barato. Las relaciones comerciales son intrínsecamente conflictivas. La cuestión que se plantea, por lo tanto, es la de determinar de qué modo esas tensiones se dirimen.

La producción masiva, sistemática e industrializada de bienes y servicios no es un fin en sí mismo. Es, por el contrario, un medio destinado a satisfacer las expectativas, deseos y necesidades materiales de los seres humanos.

A los efectos de llevar adelante el proceso productivo, es necesario destinar recursos de diversa índole: materias primas, maquinarias e instalaciones, trabajo, capital líquido, etc. Sucede que los factores de producción no son infinitos sino limitados. Por lo tanto, la producción está condicionada por los medios disponibles.

Ocurre, además, que los recursos no necesariamente deben ser utilizados de un modo predeterminado. Un campo, por ejemplo, puede ser empleado para agricultura o ganadería y, dentro de cada rama de la actividad rural, hay variantes: el ganado puede ser bovino, lanar, equino, etc. Y, aún dentro de cada una de estas alternativas, hay más ramificaciones. El ganado bovino puede ser dedicado a la producción de leche, carne, cueros, etc. Y, en el caso de la

184

agricultura sucede otro tanto. Pero lo que interesa recalcar es que ese terreno sólo puede ser empleado para una única actividad durante un determinado lapso. No se puede, al mismo tiempo, criar vacas lecheras, novillos, sembrar trigo y soja. Es necesario, inexorablemente, elegir qué uso se le dará a ese campo.

El ejemplo presentado para el campo es válido para cualquier otro caso referido a la producción. Una persona no puede estar haciendo más de un trabajo al mismo tiempo, un capital no puede estar invertido en más de un negocio en forma simultánea y así sucesivamente acontece con todos los factores de producción.

El hecho de que se produzca esta restricción plantea el problema de determinar a qué uso se destinarán los limitados factores de producción disponibles. Y esto, a su vez, plantea el interrogante acerca de qué método se empleará para tomar la decisión y, más aún, quién será el que adopte esa decisión.

Con el fin de encuadrar este conjunto de problemas, Mises consagró en el Capítulo XV de La Acción Humana el concepto de ―soberanía del consumidor‖, que había sido presentado en 1934 por William Hutt. Dice Mises1 que ―Puede el consumidor dejarse llevar por caprichos y fantasías. En cambio, los empresarios, los capitalistas y los explotadores del campo están como maniatados; en todas sus actividades se ven constreñidos a acatar los mandatos del público comprador‖

Como se ve, en la concepción misiana, el empleo de los factores de producción está sujeto a las influencias que los consumidores ejercen sobre los productores. Pero Rothbard 2, en el Capítulo 10 de ―Hombre, Economía y Estado‖ expresó su desacuerdo con ese concepto y consignó que

1

Mises, Ludwig Von. La Acción Humana. Unión Editorial (Madrid, 2007, 8° edición): 329 Rothbard, Murray. Hombre, economía y estado. Publicado en Libertas 34 (Mayo, 2001). En línea: http://www.eseade.edu.ar/files/Libertas/10_2_Rothbard.pdf: 44 2

185

―sería más preciso afirmar que en el mercado libre hay soberanía del individuo‖.

Y agrega3 que ―El productor, y sólo el productor, es quien decide si habrá de mantener sus bienes, y hasta su misma persona, ociosos o no, y si habrá de vender bienes y servicios en el mercado, con lo que el resultado de su producción va a manos de los consumidores a cambio del dinero de estos. La decisión acerca de cuánto ha de destinar al mercado y cuánto debe conservar en su poder está librada al productor y sólo a él‖.

Evidentemente, las posiciones de Mises y Rothbard acerca de este tema son nítidamente discrepantes. ¿En qué medida las consideraciones de uno y otro son acertadas? He allí la cuestión que nos proponemos analizar. Veamos algo más de lo que nos dicen tanto Mises4 como Rothbard: ―Sólo ateniéndose rigurosamente a los deseos de los consumidores pueden los capitalistas, los empresarios y los terratenientes conservar e incrementar su riqueza. No pueden incurrir en gasto alguno que los consumidores no estén dispuestos a reembolsarles pagando un precio mayor por la mercancía que se trate‖,

señala Mises. Pero Rothbard5, a su vez, considera que: ―Ya que los consumidores no tienen facultad para ejercer coerción sobre los productores obligándolos a dedicarse a diversas ocupaciones o trabajos, los primeros no son ‗soberanos‘ en relación con los últimos‖.

3

Ibidem: 46 Mises, Ludwig Von. Op. cit.: 329 5 Rothbar, Murray. Op. cit.: 44 4

186

Esta dualidad de criterios nos lleva a plantearnos la cuestión de cuál es el ―balance de poder‖ en el marco del mercado. ¿Quién manda? ¿Los consumidores, como dice Mises o los individuos, como lo sostiene Rothbard? La cuestión tiene una trascendencia que excede la discusión teórica, ya que existen doctrinas que se oponen a la vigencia del mercado que remarcan la existencia de ―formadores de precios‖, es decir, grandes empresas que estarían en condiciones de determinar los precios con prescindencia de la voluntad de otros actores de la vida económica, en particular, los consumidores. Por lo tanto, la defensa pública de los principios del libre mercado requiere, ante todo, que quienes sostenemos las ideas de la libertad clarifiquemos ante nosotros mismos los fundamentos de nuestras propias posiciones. Nunca podremos abordar debidamente la acusación de que el mercado está dominado por los ―formadores de precios‖ si, previamente, no establecemos con nitidez cuáles son las fuerzas que determinan el desenvolvimiento del sistema que reivindicamos.

A los efectos de resolver esta cuestión, debemos adentrarnos en el análisis de la mecánica del mercado. ¿Cómo es que un bien o servicio llega a estar disponible para la venta?

El punto de partida de cualquier proceso de producción es la percepción, por parte de un empresario, de que existe una demanda que, a juicio de ese inversor, no está satisfactoriamente cubierta. De allí en más, el emprendedor evalúa, en primer término, a qué precio considera que esa mercancía podría ser comercializada y luego se aboca a imaginar un proceso de producción cuyos costos totales estén por debajo del precio de venta previsto. ¿Qué deducción podemos hacer de este análisis en relación al problema de las decisiones en el marco de la dinámica del mercado?

En primer lugar, dándole la razón a Rothbard, debemos decir que fue un empresario, y no los consumidores, quien percibió la existencia de una demanda insatisfactoriamente cubierta y, por lo tanto, quien puso en marcha el proceso de producción. Mises6 no niega esto pero le hace un agregado que modifica sustancialmente el panorama:

6

Mises, Ludwig Von. Op. cit.: 328.

187

―En la sociedad de mercado corresponde a los empresarios la dirección de los asuntos económicos. Ordenan la producción. Son los pilotos que dirigen el navío. A primera vista, podría parecernos que son ellos los supremos árbitros. Pero no es así. Están sometidos incondicionalmente a las órdenes del capitán, el consumidor‖.

Rothbard7 ve las cosas de otra manera: ―Para obtener un provecho monetario, el productor individual tiene que satisfacer la demanda del consumidor, pero el punto hasta el cual persigue ese provecho monetario, y el grado hasta el que se afana por otros motivos no monetarios, son exclusivamente materia librada a su propia elección‖.

Como se ve, la argumentación de Rothbard está sustentada en el innegable hecho de que el empresario está facultado para abstenerse de aspirar a lucrar. Y, si nos atenemos a ese argumento, por cierto que Rothbard tiene razón. Pero si le damos validez a ese razonamiento, todos los fundamentos sobre los que la economía de mercado se sustenta se desmoronan.

Desde Adam Smith en adelante, todos los economistas liberales, de todas las escuelas, han basado sus análisis y teorías en el supuesto de que los empresarios operan en el mercado con el propósito de ganar dinero. Si Rothbard creía que hay algún motivo para que la acción empresarial esté orientada hacia otro fin, debería haber explicado cuál es ese propósito y cuáles son sus las motivaciones que lo impulsan... Como no contamos con esa explicación, deberíamos llegar, provisoriamente, a la conclusión de que la impugnación de Rothbard al concepto de ―soberanía del consumidor‖ no tiene validez conceptual.

Esta conclusión concuerda con los postulados apriorísticos que habíamos formulado:

1) Que la producción no es un fin en sí mismo sino una actividad destinada a satisfacer las los deseos, necesidades y expectativas de los seres humanos.

7

Rothbard, Murray. Op. cit.: 44.

188

2) Que la variable que motiva al empresario a poner en marcha un emprendimiento es la percepción de que hay una demanda que no estaría satisfactoriamente cubierta.

Pero sumerjámonos un poco más en el análisis del concepto de ―soberanía del consumidor‖...

Una transacción comercial en el marco de un mercado libre es la consecuencia de la confluencia de dos decisiones voluntarias: un individuo que acepta entregar una mercadería a cambio de dinero y otro sujeto que consiente en entregar dinero a cambio de un bien o servicio.

Resulta evidente que el ―balance de poder‖ de tal transacción es equilibrado, ya que ambas partes convinieron libre y voluntariamente ceder algo de su propiedad a cambio de acceder a la propiedad de lo que la contraparte le entregó.

Sin embargo, Mises habla de ―soberanía del consumidor‖. ¿No es ese concepto contradictorio con el ―equilibrio de poder‖ propio de la operatoria del mercado? Veamos algunas consideraciones de Menger8 acerca del tema en su artículo El origen del dinero, de 1892. ―Cuando los productos relativamente más líquidos se convirtieron en ‗dinero‘, el acontecimiento tuvo, en primer lugar, el efecto de aumentar de manera sustancial su liquidez originalmente alta. Todo sujeto económico que trae productos menos líquidos al mercado, con el fin de adquirir bienes de otro tipo, ha tenido desde entonces un mayor interés por convertir lo que tiene en primera instancia en aquellos productos que se han convertido en dinero. Porque esas personas a través del intercambio de sus productos menos líquidos por aquellos que, por ser dinero, tienen mayor liquidez, logran no solamente, y tal como había ocurrido hasta ese momento, una mayor probabilidad sino la certeza de poder adquirir en forma inmediata cantidades adecuadas de todo otro tipo de producto que pueda tenerse en el mercado. Y el control que tienen sobre ellos depende simplemente de su voluntad y de su elección‖.

8

Menger, Carl. El origen del dinero. Libertas 2 (Mayo de 1985). En línea: http://www.eseade.edu.ar/files/Libertas/48_7_Menger.pdf . Consultado: 8-3-14 (sin indicación de página).

189

Obsérvese cómo, mucho antes de que Mises hablara de ―soberanía del consumidor‖, Menger, al estudiar el modo en el que el dinero se gestó, identificó la idea, aunque no la haya llamado de ese modo. La ―certeza de poder adquirir en forma inmediata cantidades adecuadas de todo otro tipo de productos‖ es la expresión práctica del fenómeno denominado posteriormente ―soberanía del consumidor‖. Veamos algo más del mismo trabajo de Menger9: ―Lo que constituye la peculiaridad de un producto que se ha convertido en dinero es el hecho de que su posesión nos brinda en un momento dado, es decir, en el momento que consideremos oportuno, un control seguro sobre todo producto que pueda tenerse en el mercado y, en general, a precios ajustados a la situación económica del momento‖

La frase ―control seguro‖ expresa en otros términos la misma idea de la soberanía del consumidor. ¿Qué conclusión podemos extraer de estos párrafos a los efectos de caracterizar al consumidor? Básicamente, que la condición de consumidor está asociada a la posesión de dinero líquido… El soberano es aquel que cuenta con dinero para elegir en qué gastar, es decir, el consumidor.

Más adelante señala Menger10: ―La práctica de la vida diaria, y también la jurisprudencia, que en su mayor parte apoya las nociones predominantes en la vida diaria, distinguen la existencia de dos categorías en los requisitos del comercio: la de los productos que se han convertido en dinero y la de los que no lo han hecho. Y encontramos que el fundamento de esta distinción se halla, en esencia, en la diferencia de liquidez de los productos que hemos mencionado anteriormente, una diferencia muy significativa para la vida práctica y que más tarde se ve acentuada por la intervención del estado. Además, esta distinción halla su expresión en el lenguaje, en la diferencia entre los términos ‗dinero‘ y ‗bienes‘, y 'compra‘ e ‗intercambio‘, o en el significado que se les da. Pero brinda también la principal explicación de la superioridad 9

Menger, Carl. Op. cit.

Menger, Carl. Op. Cit.

10

190

del comprador sobre el vendedor, sobre la cual se han hecho múltiples consideraciones pero que, hasta ahora, no ha sido adecuadamente explicada‖.

Sobre estas cuestiones, algo he dicho yo mismo en el ensayo EL ESPÍRITU DEL MERCADO11: ―El consumidor, si dispone de dinero, es porque previamente fue productor y consiguió vender su producto o servicio. Así fue como consiguió el dinero. El hecho de que todos aspiremos a ganar dinero significa, en otras palabras, que todos procuramos pasar de la condición de productor a la de consumidor. Todos aspiramos, cuando estamos en la función de productores, a recibir dinero por lo que producimos, para disponer de ese dinero y convertirnos en consumidores‖.

Y en relación a la significación de la moneda, el argumento es el siguiente12: ―En un ordenamiento económico edificado sobre el concepto de la soberanía del consumidor, la moneda es un ingrediente esencial del sistema porque sin esa herramienta el principio de la soberanía del consumidor se torna inaplicable en la práctica aunque esté consagrado en la ley y en la doctrina económica. La moneda es un instrumento al servicio de los consumidores porque les permite administrar racionalmente el beneficio que habían obtenido cuando ocupaban el papel de productores. La ―magia‖ de la moneda radica en que si no me gusta lo que venden en el supermercado tal, con esa misma moneda voy a la competencia y la puedo usar. La moneda faculta a los consumidores a ejercer la soberanía porque, al tener vigencia universal, les permite seleccionar donde y qué comprar. En una economía que opere en base al trueque directo, esta posibilidad de elegir y administrar los consumos está tan restringida que prácticamente no existiría‖.

11 12

Sala, Alejandro. El Espíritu del mercado. Editorial Dunken (Buenos Aires, 2011): Sala, Alejandro. Op. Cit.:

191

Y este es el punto en el cual resulta oportuno volver a Rothbard. Porque tan evidente es que el proceso de producción está sometido a las decisiones de los consumidores que, al analizar los problemas vinculados con el monopolio, Rothbard13 termina por reconocer (en contradicción con sus propias expresiones anteriores): ―… el público consumidor es el que decide respecto de la diferenciación de los productos, de acuerdo con su escala de valores‖.

Y también14: ―Lo que fundamentalmente corresponde a la producción es servir a los consumidores a cambio de ganancias monetarias…‖.

Este conjunto de argumentos nos permite, por lo tanto, hacer una reivindicación del concepto de ―soberanía del consumidor‖ pero, lo que es quizá primordialmente importante, suministra un argumento de enorme peso para refutar los razonamientos de quienes defienden el intervencionismo del estado. En efecto, al consagrar el principio de la soberanía del consumidor, se están esgrimiendo fundamentos muy sólidos para rechazar la premisa de que la economía de mercado favorece a ―los grupos económicos concentrados‖, supuesto que no se puede reputar como exacto porque, según los análisis que acaban de ser presentados, la sana doctrina sustenta nítidamente la validez del principio de que, en el marco de un mercado libre, la soberanía de la dinámica económica está situada en el consumidor y no en el productor.

Quizá pueda intentar argumentarse que este principio carece de validez en los casos en los que la dinámica del mercado conduce a la aparición de monopolios. En primer término, corresponde señalar, contra ese planteo, la conocida respuesta de que no cabe considerar monopólica a la presencia de un único proveedor de un bien o servicio si no hay impedimentos legales para que se presenten al mercado competidores en las mismas condiciones formales.

Pero, igualmente, resulta oportuno enunciar los factores antimonopolísticos endógenos del 13 14

Rothbard, Murray. Op. cit.: 140.

Ibidem: 142

192

mercado, porque configuran una sólida argumentación contra las objeciones de quienes sostienen la doctrina de los ―formadores de precios‖. Es conveniente seguir en esta enumeración la argumentación presentada por Gabriel Zanotti15 en Introducción a la Escuela Austríaca de Economía, donde presenta los siguientes factores como impedimentos de la formación de monopolios en el marco de un mercado abierto:

1) La elasticidad de la demanda 2) La competencia potencial 3) El factor competitivo permanente 4) La ley de los rendimientos decrecientes 5) Los límites de calculabilidad en el mercado 6) El comercio exterior libre 7) Los sustitutos

La presencia de este conjunto de factores resguarda a los consumidores contra los eventuales abusos de los productores, quienes no pueden aprovecharse de la situación de mercado en la que se encuentren, puesto que si se exceden en los márgenes de rentabilidad con los que operan, generan las condiciones que incentivarán la aparición de competidores (de allí la relevancia que adquiere el hecho de que el mercado sea abierto y que el estado no interfiera en la incorporación de competidores dispuestos a mejorar la relación calidad-precio que ofrecen a los consumidores).

Otro argumento que puede emplearse para impugnar el concepto de ―soberanía del consumidor‖ es el hecho de que no absolutamente todos los servicios son susceptibles de ser sometidos a un régimen de competencia e inclusive ni siquiera es posible o conveniente cobrar un precio por sus prestaciones. Hayek16 admitía en Camino de Servidumbre (Cap. 3) que hay ―… ámbitos donde, evidentemente, las disposiciones legales no pueden crear la principal utilidad en que descansa el sistema de la competencia y de la propiedad privada: que consiste en que el propietario se beneficie de todos los servicios útiles rendidos por su 15

Zanotti, Gabriel. Introducción a la Escuela Austriaca de Economía. Centro de Estudios sobre la Libertad (Buenos Aires, 1981): 56-60.

16 Hayek, Friedrich. Camino de Servidumbre. Alianza Editorial (Madrid, 1976): 67

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propiedad y sufra todos los perjuicios que de su uso resulten a otros. Allí donde, por ejemplo, es imposible hacer que el disfrute de ciertos servicios dependa del pago de un precio, la competencia no producirá estos servicios; y el sistema de los precios resulta igualmente ineficaz cuando el daño causado a otros por ciertos usos de la propiedad no puede efectivamente cargarse al poseedor de esta. En todos estos casos hay una diferencia entre las partidas que entran en el cálculo privado y las que afectan al bienestar social; y siempre que esta diferencia se hace considerable hay que encontrar un método, que no es el de la competencia, para ofrecer los servicios en cuestión‖.

Y sostiene que17 ―En estos casos es necesario encontrar algo que sustituya al mecanismo de los precios.

Pero el hecho de tener que recurrir a la regulación directa por la autoridad cuando no pueden crearse las condiciones para la operación adecuada de la competencia no prueba que deba suprimirse la competencia allí donde puede funcionar‖.

En el Capítulo 13 del mismo libro Hayek18 retoma el tema y señala que ―Lo probable es que, allí, donde el monopolio sea realmente inevitable, un fuerte control del estado sobre los monopolios privados, método que solían preferir los americanos, ofrezca más posibilidades de resultados satisfactorios, si es mantenido con continuidad, que la gestión directa por el estado‖,

para concluir que19 ―Este método de tratar el monopolio, que rápidamente podría hacer de la posición del monopolista la menos elegible entre todas las posiciones del empresario, podría contribuir tanto como cualquier otra cosa a reducir el monopolio a las esferas en donde es inevitable y 17

Ibidem: 67-68 Ibidem: 239 19 Ibidem: 239 18

194

a estimular la invención de sustitutivos que pudieran hacerle la competencia. ¡Bastaría convertir otra vez la posición del monopolista en cabeza de turco de la política económica para que sorprendiese la rapidez con que la mayoría de los empresarios capaces redescubriría su gusto por el aire saludable de la competencia!‖.

Estos conceptos plantean situaciones en las que la soberanía del consumidor no es susceptible de ser ejercida plenamente pero, precisamente por eso, Hayek recomienda metodologías de gestión que se aproximen en todo cuanto sea posible a la aplicación de ese principio y, además, la creación de condiciones que incentiven la posibilidad de que la soberanía del consumidor pueda llegar a ser establecida plenamente.

El criterio que Hayek propone es plenamente consecuente con la idea de que el sistema de libre mercado es un proceso permanente de búsqueda de soluciones a los nuevos problemas, los cuales van apareciendo conforme se renuevan los métodos de producción. En todo cuanto sea posible debemos propender a garantizar la vigencia del sistema de competencia que consagra el principio de la soberanía del consumidor y, en los casos en los que tal mecanismo no sea viable, es necesario dejar abiertas todas las alternativas para facilitar el acceso a ese ideal. He aquí una forma de aplicar operativamente el ―postulado de la tendencia‖ que proponía, como metodología ejecutiva, el ingeniero Alsogaray20, el cual señalaba que: Hay sólo dos formas ―puras‖ de organización de la sociedad: la socialista y la liberal. Pero ni el socialismo ni el liberalismo ―perfectos‖ se dan en la práctica. Constituyen abstracciones o ―modelos‖ que no se han visto integralmente realizados en ninguna parte.

La realidad nos ubica siempre en una posición intermedia. Pero ninguna de estas resuelve los problemas de una manera adecuada y permanente. La búsqueda de soluciones de esa clase, tal como los intervencionistas, los partidarios de las terceras posiciones, los ―pragmáticos‖ y demás defensores de las fórmulas híbridas promedio, no promete éxito. La clave está en abandonar esa búsqueda de posiciones ―estáticas‖ e inclinarse por una aproximación ―dinámica‖, como es la fijación de una tendencia. ¿Pero una tendencia hacia 20

Alsogaray, Alvaro Carlos. Bases liberales para un programa de gobierno. 1989-1995. Editorial Planeta (Buenos Aires, 1989): 77.

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qué y hacia dónde? Precisamente hacia el modelo liberal, que nunca se alcanzará totalmente, pero que tampoco requiere ser aplicado en términos absolutos. Es el movimiento hacia él lo que importa. A medida que avanzamos en ese sentido se van desatando en el seno de la sociedad fuerzas espontáneas que promueven el desarrollo y el progreso dentro de un marco de libertad y de plena vigencia de los derechos individuales.

Quizá, para terminar, sea también oportuno recordar aquella idea tan precisa y a la vez tan rica y que tan bien aplica para el tema tratado, que fuera presentada por Enrique Arenz 21, la cual explicaba que ―la libertad es un sistema de fronteras móviles que el hombre puede ampliar permanentemente‖, en la medida en que las leyes humanas concuerden con las leyes de la física y de la praxeología. En un sistema de mercado, donde el consumidor es soberano, constantemente tiende a aumentar la cantidad, la variedad y la calidad y a disminuir el precio de los bienes y servicios sometidos a la consideración de los consumidores. Y de ese modo es como los márgenes de libertad de cada individuo se van ampliando, al poder aprovechar su tiempo de vida

21

en

más

actividades,

más

gratificantes

y

con

menor

esfuerzo.

Arenz, Enrique. Libertad, un sistema de fronteras móviles. Juan José Zuccoli, editor (Mar del Plata, 1986): 100.

196

EL FAMOSO CASO DE MARTA DEL CASTILLO

Alfredo COLL Abogado en Derecho Internacional y Profesor de Matemáticas en la Universidad de Columbia (EEUU).

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN; 2. PRUEBAS MATERIALES; 3. LOS IMPUTADOS; 4.

CONCLUSIÓN.

1. INTRODUCCIÓN

En España, a menudo son las muestras de indignación popular, de asco, rabia, cada vez que la Justicia actúa correctamente para garantizar los derechos procesales de los acusados. De todos los acusados por la muerte de la joven Marta del Castillo, sólo uno fue condenado y la decisión genera un gran rechazo en todo el país. ¿Pero por qué ha pasado todo esto? ¿Cómo llegó el Tribunal a tomar esa decisión?

A través de este artículo intentaré abordar los implicados, las claves, la fundamentación jurídica y sobre todo las pruebas de este famoso caso. O mejor dicho, la ausencia de pruebas.

Acudiendo a la Sentencia 1/2012 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, no hay pruebas suficientes y que el inciso final del artículo 24.2 de la Constitución declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. Por primera vez en nuestra Historia en 1978 la presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional. Este derecho significa que una persona sólo puede ser condenada con una mínima actividad probatoria (STC 31/81). Ello implica que no puede imputarse al acusado «la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario» (STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la «actividad probatoria» corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de 198

probanzas de los hechos en que consiste». «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» (STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de la autoría» debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda. Una presunción de inocencia que es verdaderamente el fundamento del proceso penal en cualquier Estado de Derecho moderno.

Así, esta Sección Séptima ha de defender ese principio de presunción de inocencia encomendado a los Jueces y Tribunales, a través de la casuística jurisprudencial del Tribunal Supremo de Sentencia de 22 abril de 1999 que dice: ―cuando se trata de este tipo de denuncias por abusos sexuales de menores, existe lamentablemente una acusada presión social, derivada de la natural repugnancia que provoca la naturaleza de los hechos objeto de acusación, que invierte el principio constitucional y convierte al acusado en culpable en tanto no acredite suficientemente lo contrario. Pero, precisamente por ello, es en este tipo de acusaciones donde el derecho constitucional a un juicio con todas las garantías, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión adquieren su máxima virtualidad, y cuando los Tribunales de Justicia, que no deben ser influidos por las presiones mediáticas o sociales, están obligados a tutelar de manera más efectiva los derechos fundamentales del acusado. De cualquier acusado, con independencia de la naturaleza del delito objeto de acusación.

Y de la sentencia se desprende como hechos probados que ―en el trascurso de esa discusión verbal y estando de pié frente a frente D. Miguel cogió de repente un cenicero de una mesa, situada a su izquierda, y con un movimiento rápido y brusco con gran fuerza golpeó en la sien izquierda de Dª Marta del Castillo, quién cayó al suelo, boca arriba con la cabeza y cara ensangrentadas, debajo de la mesa el ordenador falleciendo de inmediato.

En ese momento se presentó en la vivienda ya citada, D. Francisco Javier García Marín.

Tras hablar y discutir durante un rato qué hacer ante esta situación, D. Miguel y D. Francisco Javier García decidieron hacer desaparecer el cadáver de Dª Marta, así como todos sus efectos personales. Entre los dos y con ayuda de al menos de un tercero desconocido colocaron el cuerpo inerme de Dª Marta del Castillo en una silla de ruedas, que usaba la madre fallecida de D. 199

Miguel, y de esa manera lo sacaron de la vivienda haciendo desaparecer el cadáver en lugar que se desconoce.

Así pues, como alega el Tribunal y por misión encomendada por un Estado de Derecho que se precie, ―la destrucción de la presunción de inocencia del acusado solamente podrá ser declarada a través de un juicio lógico e intelectual, que no emocional; a través de un análisis racional de las pruebas contrastándolas en su conjunto, sin una opinión preconcebida que pueda llevar a análisis sesgados o parciales de las practicadas en un intento de hacer encajar el conjunto en aquélla, esto es, en un prejuicio. Esto último podría comprenderse, que no justificarse, en una parte del proceso, pero nunca en un tribunal, so pena de poder incurrir en el delito más odioso que un juez puede cometer, la prevaricación. Incluso el Tribunal defiende la autorización de la difusión pública del juicio a pesar que el principio de publicidad está destinado a los ciudadanos y no a los medios de comunicación, para que la ciudadanía viera las pruebas practicadas.

2. PRUEBAS MATERIALES ―

A lo largo del proceso, D. Miguel Carcaño de forma reiterada se ha negado a decir qué

destino ha dado al cuerpo de Dª Marta del Castillo llegando a ofrecer varias versiones, es decir, en primer lugar que tiraron el cadáver de la menor al río, en segundo lugar que lo tiraron al interior de un contenedor de basuras, cercano a la calle León XIII y, en tercer lugar, que ayudó a introducir el cadáver en un coche desconociendo que se hizo con el mismo.

Según el Tribunal enjuiciador, todas las pruebas pivotan sobre la declaración del acusado D. Miguel Carcaño Delgado, que se ha confesado autor de la muerte de la menor Dª Marta del Castillo, pero dando seis versiones sobre los hechos, donde lo único cierto es la desaparición de Dª Marta del Castillo. Las únicas pruebas objetivas de las que dispone, las pruebas periciales respecto a los restos de ADN, hallados en el cuarto o dormitorio de este acusado en la calle León XIII, y la situación de los móviles de este acusado y otras personas, sobre todo de los demás acusados.

200

3. LOS IMPUTADOS -

Francisco Javier ―El Cuco‖‖ D. Francisco Javier García Marín, imputado por asesinato y violación, ha sido juzgado

por un Juzgado de Menores al ser menor de 18 años. Fue absuelto en Primera Instancia, al determinar que no había pruebas que lo incriminaran, la Audiencia está revisando su sentencia absolutoria.

La Audiencia considera que comprobadas las llamadas y mensajes de móviles de D. Francisco Javier García Marín, D. Samuel Benítez y D. Miguel Carcaño, se acredita que tan solo consta desde el móvil del primero el envío de un SMS al móvil de Dª Marta del Castillo a las 21:12 horas.…‖

-

Samuel Benítez Pérez Al que se le acusa de encubridor. Entre las pruebas principales, el examen de su teléfono

móvil, examinadas las llamadas recibidas y enviadas, incluso perdidas del móvil de D. Samuel, no se detecta llamada alguna a esa hora, a no ser la recibida a las 21:24 horas desde una cabina telefónica de la calle Carretera de Carmona, situada a más de un kilómetro de la Calle León XIII, y que efectuó D. Francisco Javier García Marín, como veremos, por lo que se descarta de estos datos que D. Miguel llamara a D. Samuel sobre las 21 o 21`30 horas, como mantiene en algunas de las versiones en las que asevera que D. Samuel participó en las labores de desaparición del cadáver de Dª Marta del Castillo.

En cuanto a los restos biológicos, que ninguno de estos restos biológicos correspondía al acusado D. Samuel Benítez, ni en el interior del domicilio, ni en el Volkswagen Polo de la madre de ―Cuco‖, que en algunas de las versiones de incriminación del Sr. Carcaño se dice utilizado para transportar el cuerpo de Dª Marta del Castillo.

En cuanto a las versiones autoinculpatorias de Samuel, el Tribunal considera que se efectuaron en la Policía sin que fueran ratificadas en el Juzgado; al contrario, fueron desmentidas de plano en sede judicial. Además, ―en ambas versiones sitúo el cadáver de Dª Marta del Castillo en el salón de la casa, no en el dormitorio de D. Miguel Carcaño.

Respecto a su localización, durante toda la tarde del día 24 y primeras horas de la madrugada del día 25 todas y cada una de las llamadas de ese móvil situaban a D. Samuel 201

Benítez en Montequinto, como aseveran todos y cada uno de los testigos que dicen haber estado con él en esa franja horaria.

Así, pues las únicas pruebas que hay contra él son las declaraciones de D. Miguel Carcaño, y de El Cuco. Las de Miguel Carcaño, ofrecen varias versiones de los hechos, en algunas incrimina a D. Samuel, en otras no; incluso en las versiones que incrimina a D. Samuel, ofrece variantes. Las de El Cuco no fueron ratificadas tampoco en sede judicial.

Con lo que concluye la Sección, no se puede predicar que D. Samuel estuviera en la Calle León XIII en la tarde noche del día 24 ni en las primeras horas de la madrugada del día 25.

-

Francisco Javier Delgado Hermanastro mayor de Miguel Carcaño, imputado por encubrimiento. Desde el primer

momento negó su participación en los hechos y así lo cree el Tribunal. La localización de sus llamadas, recibidas y enviadas, de su móvil avalan el lugar en que se hallaba en todo momento, conforme a su monolítica versión‖, que no ha cambiado en ningún momento.

Su acusación más importante fue la declaración del taxista, que si bien fue bienintencionada, se produjo 2 años y 10 meses después de los hechos. Una declaración basada en el reconocimiento de la voz de Francisco Javier Delgado, a pesar de reconocer que apenas cruzaron palabras y una voz que, según el Tribunal, no tiene un timbre característico o peculiar de no olvidarla en tanto tiempo. El taxista en el juicio oral manifestó que no había lugar a dudas, si bien su esposa manifestó que su marido ―le relató las dudas que tenía.

La caja del bar, junto a las demás pruebas citadas, acreditan la permanencia del SR. Delgado en el Bar reiterado al menos desde las 00‘00 hasta las 03‘10 horas.

A mayor abundamiento, en una conversación telefónica pinchada, comentó a su interlocutor que su novia durmió esa noche en su casa, llegando a la misma sobre las 00:15 horas y que menos mal que ya había pasado todo. Las conversaciones intervenidas con su hermano Carcaño no se denota que vayan encaminadas a aconsejarle que mienta a la Policía; y en la mantenida el día anterior, Delgado intenta tranquilizarlo diciéndole que al final saldrá la verdad y la verdad es que el no tiene nada que ver en este caso.

Así el Tribunal considera que las pruebas de cargo ofrecidas por las partes no tienen la fuerza necesaria para enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado.

Tampoco se consideran probadas las amenazas.

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-

María García.

Novia de Francisco Javier Delgado, e imputada por encubrimiento. Según la sentencia

1/2012 ―la conducta de Dª María, facilitando la labor policial corrobora periféricamente la más absoluta ignorancia de esta acusada sobre los hechos enjuiciados.

Tanto, a Samuel, Francisco Javier, María y Miguel Carcaño se les acusa de delitos contra la integridad moral y profanación de cadáveres de los que quedan absueltos.

Respecto a la integridad moral, se resuelve con un fundamento muy interesante jurídicamente, si bien la desaparición del cadáver no constituye tipo penal de delito contra la integridad moral, sí considera el Tribunal que podría ser un delito de lesiones psíquicas. Pero no se le ha acusado de eso. Es indudable que la desaparición del cadáver de la menor ha supuesto una mayor dolor para su familia, en especial para padres y hermanos, pero el hecho de que D. Miguel no haya dicho donde se encuentra el cadáver no supone que haya tenido la intención de vejar, envilecer y humillar a los familiares directos de la menor, ya que lo que pretendía con esta vil acción era intentar evitar ser descubierto en un principio y posteriormente intentar ocultar pruebas sobre los hechos que se le imputaban. Es decir, entendemos que con esa acción no se ha vulnerado el bien jurídico protegido por este tipo penal, sin perjuicio de que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito autónomo de lesión síquica, por el que no viene acusado D. Miguel, sin que sean homogéneos el delito contra la integridad moral y el delito de lesiones síquicas, ya que el primero protege la dignidad humana, evitando que se cosifique a las víctimas y el segundo la salud mental de las mismas.

En la profanación de cadáveres, no se ha encontrado un dolo directo o intención de faltar el respeto debido a la memoria de los muertos‖, sino una ―intención hacer desaparecer pruebas que le pudieran inculparle, ni se sabe si se ha profanado o no al no encontrar el cuerpo de Marta del Castillo.

¿Y Miguel Carcaño?

Principal imputado y sospechoso. Ex pareja de Marta y acusado de su violación y muerte.

La sentencia le absuelve de dos delitos de agresión sexual, de los delitos contra la integridad moral y profanación de cadáveres por los que venía acusado. Y le condena por asesinato, así como a inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y la prohibición de residir en la misma localidad o ciudad donde lo hagan los padres y las hermanas de Dª Marta del Castillo por espacio 203

de 30 años, así como de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio con ellos por el mismo espacio de tiempo.

A pesar de la condena, las pruebas existentes son: -

Restos biológicos en el lugar del crimen. Pero estos restos, no corroboran una posible agresión sexual. Y en la sábana o colcha mencionada en las declaraciones no han aparecido los restos de agresión sexual. Y en silla ruedas para sacar el cadáver de Dª Marta del Castillo sólo hay restos biológicos mezclados en la empuñadura derecha de la mencionada silla de Dª Marta del Castillo y D. Miguel Carcaño. No, de cualquier otro acusado.

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El móvil de D. Miguel estuvo inactivo, es decir no recibió ni efectuó llamadas desde 01:37 a 4:22 del 25 de enero de 2009, hora en la que le llamó D. Francisco Javier Delgado.

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En sus declaraciones autoinculpatorias como autor de la muerte de Marta del Castillo, ha dado dos versiones totalmente distintas.

En una de ellas dijo que le golpeó con un cenicero de cristal grueso. En la segunda versión, que a su vez tiene dos vertientes, la muerte violenta de Dª Marta del Castillo lo es por estrangulamiento con una alargadera.Si bien, la versión del cenicero viene avalada por el hecho de encontrar en el interior del chaquetón que vestía esa noche D. Miguel con sangre de la menor. Una cargadera encontrada, no parece la usada. Pero el cenicero usado tampoco no ha aparecido, Miguel ha declarado que lo tiró al río junto al cadáver de Dª Marta del Castillo.

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La carta de suicidio. Además, Miguel Carcaño, en su intento de suicidio, escribió una carta en la que decía que la versión ofrecida el día 17 de marzo de 2009, es decir en la que mantuvo que tanto él como El Cuco agredieron sexualmente a la menor. El Tribunal considera que este intento de suicidio, fruto de la declaración de un preso de confianza en la prisión donde se hallaba recluido Miguel, más que un intento fue una mera simulación.

De los hechos probados se deduce que Miguel quiso hacer creer la veracidad de esa carta, pero en la medición de la cuerda enrollada para el ahorcamiento se demuestra que los pies le llegaban al suelo.

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4. CONCLUSIÓN Estos son los hechos que dan lugar a esta impecable sentencia. Poco más se puede hacer con tan poca prueba, y la pena impuesta de 20 años de prisión es la máxima prevista en el Código Penal para el asesinato. Lo más probable es que en este caso se ha conjugado todo ello, todo ha fallado, y puede tratarse de esos pocos crímenes sin resolver. Pero ante todo es necesario realizar entre todos (Jueces, Abogados, Consejo General del Poder Judicial, Políticos, etc.) una labor de pedagogía sobre cuáles son los derechos fundamentales y libertades públicas existentes de los ciudadanos y los principios sobre los cuales han de girar el proceso penal en cualquier Estado democrático y de Derecho moderno. Y hemos defender con responsabilidad y firmeza que entre ellos ha de existir la presunción de inocencia, la certeza de la autoría por medio de pruebas, la prohibición de la torturas policiales, o todos los inconvenientes que plantea la cadena perpetua. Son cuestiones que si bien parecen superadas desde hace largo tiempo, cada día parecen más revisables en nuestra sociedad actual. Y es que a pesar de lo lamentable y triste de este caso, de lo condenable, aberrante o estremecedor del caso, ninguna de esas posturas puede tener encaje en nuestro sistema constitucional actual.

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