No. 3 Julio-Diciembre. Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía (RJDE)

REVISTA DE ESTUDIOS SOBRE JUSTICIA, DERECHO Y ECONOMÍA (RJDE) Nº 3. Julio-Diciembre 2015.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.PROMOTOR Y COORDINADOR Luis GARCÍA-CHICO COLABORADORES Juan Carlos ORTIZ PRADILLO Antonio GARCÍA-TREVIJANO Ignacio Andrés MONDÉJAR Arturo TORRES RANGIL Luis GARCÍA-CHICO -.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía (RJDE) Lugar de edición: Madrid (2015) Editor responsable: Luis García Chico ISSN: 2386-4524

INDICE: - INTRODUCCIÓN AL TERCER NÚMERO DE LA REVISTA - REVISTA DE ESTUDIOS SOBRE JUSTICIA, DERECHO Y ECONOMIA (No.3):

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SOBRE LA LIBERTAD Y LA EXPLOTACIÓN. UN ENSAYO ACERCA DE LAS REGLAS DEL CAPITALISMO Luis GARCÍA-CHICO

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EL SOPLÓN COMO FUENTE DE PRUEBA: ¿NUEVA O VIEJA MEDIDA DE INVESTIGACIÓN? Juan Carlos ORTIZ PRADILLO

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LA RUPTURA DEMOCRÁTICA Antonio GARCÍA-TREVIJANO

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DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN ALEMANIA Arturo TORRES RANGIL

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LA SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS. SU CARÁCTER POSITIVO O NEGATIVO EN EL DERECHO COMÚN ESPAÑOL Ignacio Andrés MONDÉJAR

INTRODUCCIÓN AL TERCER NÚMERO DE LA REVISTA

Van a cumplirse prácticamente dos años desde que, fruto de un compromiso, nació este proyecto: un estudiante de Derecho que eligió emprender una revista de estudios jurídicoeconómicos, en manera altruista, para tratar de aglomerar a estudiosos de distintos ámbitos académicos y profesionales y ofrecer, en tal manera, a todo interesado, no solo respuestas a las incógnitas sociales, sino también un espacio de publicación mixto, donde las ideas de acreditados estudiosos compartieran manual con las ideas de las nuevas generaciones en la investigación.

En tal forma, desde el año 2013 en adelante el esfuerzo para hacer crecer tal idea no ha hecho más que dilatarse, y los seguidores de este proyecto, también. Quienes se apasionan por la investigación, de muy gran gana conocen las directrices del tiempo; pues difícil es vivir hoy del estudio, lo que implica a consecuencia hacer tareas laborales diversas y tan diferentes a la lectura, la reflexión y la indagación doctrinal, para que permitan, no “vivir del”, pero si “vivir para el estudio”.

Cuando son aniversarios, automáticamente los recuerdos encallan en el razonamiento. Es difícil emprender una idea, y pueda atemorizar en ocasiones, desde luego; pero si no es difícil un sueño, o no da miedo, no merecería entonces la pena calificarlo de tal. Puesto que no existe más noble actitud que la voluntad de hacer, esta revista continúa su camino, pese a que algunos no cumplan sus palabras, o traten de zancadillear. Tampoco nos obcecaríamos en un ensayo sobre la pesadilla, acerca de las incertidumbres que rodean a toda meta, persona y lugar; pues es más, pueda suceder que lo verdaderamente valioso se encuentre en el camino y no en el fin que se trataba, a priori, de llegar.

En este número se cuenta con el apoyo de colegas, profesores y profesionales de prestigio.

En esta ocasión, colabora mi maestro Juan Carlos ORTIZ PRADILLO, profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Castilla-La Mancha (España); mi colega Ignacio Andrés MONDÉJAR, abogado; mi amigo Arturo TORRES RANGIL, quien hace poco también se ha aventurado a emprender su propia web jurídica haciendoderecho.com, y que, desde mi humilde posición, se le desean triunfos; y por último, y no menos importante, se cuenta con la colaboración de, uno de mis ídolos académicos, Antonio

GARCÍA-TREVIJANO, abogado y figura política importante durante la Transición Española (Antonio muy cordialmente dio permisión a la recopilación de sus artículos y su puesta a disposición en la revista). A todos ellos, les doy mil gracias por su colaboración y pasión por la investigación.

Para finalizar, se me permita que la presente revista vaya dedicada a mis padres, Juan Antonio y Josefa, fuentes insaciables de lucha y sacrificio, que me imprimen no solo observarles con admiración y amor, sino también de orgullo y compromiso para honrarles (nunca les estaré lo suficientemente agradecido); a mi sobrino Daniel, que en nada cumplirá su primer año de existencia; y también encuentro ocasión en dedicarle este tercer número a Ana J., una persona noble, bella, intelectual y ambiciosa, que ha supuesto una revolución en la vida de este revolucionario.

De vuelta, en mi patria querida, aquí queda expuesto el tercer número de RJDE.

Luis GARCÍA-CHICO Escrito empezado en un autobús Manchester-Liverpool, y acabado en una habitación de alquiler, en Madrid

A 3 de Agosto del 2015

REVISTA DE ESTUDIOS SOBRE JUSTICIA, DERECHO Y ECONOMÍA (RJDE)

No. 3 (Julio-Diciembre 2015)

SOBRE LA LIBERTAD Y LA EXPLOTACIÓN. UN ENSAYO ACERCA DE LAS REGLAS DEL CAPITALISMO

Luis GARCÍA-CHICO Graduado en Derecho.

Promotor, coordinador y colaborador de Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía (RJDE)

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II.

INTRODUCCIÓN

LIBERTAD Y FACULTADES. SOBRE LA IMPORTANCIA DE SU DIFERENCIACIÓN

III.

LAS DOS REGLAS DEL CAPITALISMO: SOCIEDAD DE

CONSUMIDORES O AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD (USO DE FACULTADES BAJO CONDICIONAMIENTOS EN EL CONSUMO) Y LEALTAD EMPRESARIAL.

IV.

CONCLUSIÓN

V.

ANEXO

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I.- INTRODUCCIÓN

“Claro, ‘hoy día todo el mundo es feliz’. Eso es lo que les decimos a los niños desde los cinco años. Pero, ¿no te gustaría alcanzar tu felicidad libremente… de otra manera? A tu modo, por ejemplo; no a la manera de todos los demás”.

HUXLEY, Aldous; Un mundo feliz, p.80. Grupo Ed. Tomo S.A., de C.V.

En el presente estudio, con la dificultad que se ha inspirado, se ha tratado de ofrecer una reflexión comparada (filosofía, economía, derecho) acerca del sistema económico capitalista. Se ha partido de los principios teóricos básicos de este sistema, se han medido sus semejanzas con la realidad, y se han extraído una serie de conclusiones que utilizar para, a la hora de referirnos a dicho sistema, emplearlas para corregir los actuales errores o dirigismos que la desconfiguran de su verdadero significado.

En la primera parte, se practica un análisis de los términos libertad, por un lado, y facultad (facultad política), por otro. Su distinción es harto importante a efectos de razonar con más claridad la segunda parte.

En el segundo apartado del ensayo, se practica un análisis de las reglas capitalistas, así como del concepto soberanía del consumidor. Se profundiza en la regla lealtad empresarial, en dos maneras: a) A partir de un análisis comparado con legislación del GATT y la Organización Mundial del Comercio (en concreto, el impacto del Acuerdo Multifibras y el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido); b) El impacto de los monopolios económicos y políticos (se acompaña un ANEXO al efecto).

En la última parte del estudio se dictan las conclusiones más importantes del ensayo, así como un pequeño resumen a modo de cohesión.

*

*

*

II.-LIBERTAD Y FACULTADES. SOBRE LA IMPORTANCIA DE SU DIFERENCIACIÓN. §1 “El hombre está condenado a ser libre. Condenado, porque no se ha creado a sí mismo y, sin embargo, por otro lado, libre, porque una vez arrojado al mundo es responsable de todo lo que hace”.

El hombre dota a su vida de un proyecto para hacerse a sí mismo (sujeto proléptico); dotar a su existencia de un contenido que encuentra fuera de sí, aunque no solamente fuera (apréciese la influencia de la misma genética, v.gr.; S.PINKER).

La frase en comillas que nos ha ofrecido reflexión, hace una suerte de lógica ad aliquid bajo la cual, debido a que la conciencia no es una cosa o un fenómeno en sí, sino más bien una orientación, una intencionalidad, en tanto “conciencia de” (somos conscientes de que ahora estamos leyendo, de que estamos pensando de que somos conscientes de que estamos leyendo ahora…), la conciencia surgiría de la mano de un fenómeno; se orientaría así a algo que se encuentra fuera de ella misma, y en dicho vacío o “nada” del ser o conciencia, encontraría el hombre su libertad(medio) para dotarlo de contenido.

El contenido o adjunto del que versamos tendría carácter cambiante, en la eterna historia de la “pasión inútil” sartreana que es el hombre, buscando ser la conciencia “para sí” (Dios), dicho fin no alcanzable en tanto negación de la misma conciencia o intencionalidad que siempre guía la acción del hombre en cuanto es “conciencia de”, proyección. Es en ésta donde el ser humano encuentra su libertad, la que dicho sea de paso le condena a elegir para constituirse como persona en el conjunto de la sociedad.

§2 Pero… ¿qué es libertad?

Adaptando la respuesta a los parámetros pormenorizados de este ensayo, la libertad puede ser entendida tal como azar, ausencia de obstáculos o espontaneidad (libertad de), capacidad creadora o autonomía (libertad para) o/y posibilidad de elegir. Todas estas definiciones referencian a una facultad cualquiera del ser humano en una circunstancia, a una posibilidad de hacer o no hacer en atención a un hecho, un fenómeno, una suerte de condiciones. La libertad es, así parece, un medio, una facultad esencial humana.

Dichas definiciones se tornan, precisamente en el sentido sartreano, vacías materiales para el ser humano; expresan a la libertad como un medio alcanzado, apropiado o esencialista, positivizado (derechos o principios constitucionales), como un triunfo que se ha de preservar y mantener en constante actualidad (interpretación o garantismo), pues mediante su uso podemos elegir libremente nuestro modo de vida. Nos referimos así a la libertad, con dicha perspectiva, como una capacidad de crear y elegir, de instaurar algo nuevo de manera voluntaria o querida, entendida la voluntad como un querer que hace del poder una condición superflua.

En este prisma amaterial y sincategoremático, se evidencia algo conmovedor: libertad no se diferencia en nada de la autonomía de la voluntad; libertad tampoco se diferenciaría en nada de la justicia… Sería una definición que se entrecruza con las de otros términos; es el comienzo de una confusión intencionada.

En la actual sociedad capitalista tardía, libertad y elección, libertad y autonomía, libertad y democracia, se convierten en sinónimos; se procede a la mixtura de las palabras, confundir o asimilar unas con otras, convirtiéndolas en un cuerpo teórico y práctico totalmente indeterminado, dirigible en su determinación por la autoridad o sujeto de poder socioeconómico/cultural en el monopolio del condicionamiento; en este sentido, Aldous HUXLEY lo define claro en su libro Un Mundo Feliz: “Sesenta y dos mil cuatrocientas repeticiones crean una verdad”. Quien disponga del poder en la repetición, tendrá la verdad.

La filosofía del lenguaje se modifica, y la sensación que el sujeto receptor experimenta y que le inclina a actuar, acaba recibiendo distintos calificativos por parte del sujeto con poder que logra así distintos comportamientos en aquel, según el significado que otorgue.

Surge así esta máxima: “soy libre cuando puedo hacer lo que quiero, aunque no pueda dejar de querer lo que hago”.

La fuerza de los condicionamientos convencionales, hoy, son más radicales que nunca, y la esclavitud del hombre con el hombre (patetismo) es un hecho apodíctico y cierto.

Hacer una teoría de la elección o democráticas-materiales no definen a la libertad per se, y comprenderla como una facultad natural del hombre es poder plantear que puede condicionarse en su uso en tanto medio, y por consecuencia, hacer caber la posibilidad de su mercantilización.

§3 En un sistema de condicionamientos convencionales completamente radicalizados por mor de los monopolios humanos (políticos, económicos, culturales…), del cual, los consumidores son conscientes, pese a ello, éstos permanecen en su determinismo de conservar intacta su incomprensión comprensiva. Dicho aspecto consiste en la habilidad que tienen las personas de saber localizar, a partir de la misma intuición, la injusticia institucional; pero al tiempo que disponen de ese conocimiento, la fuerza de los

condicionamientos de los monopolios humanos (esto es, de la misma institución) les automatizan para la incomprensión en el obrar antisistema (en el obrar directo contra la injusta institución), redirigiendo a partir de decenas de variables económicas, emocionales, ideológicas… sus actuaciones que buscan la justicia,

a las mismas

“opciones b” que los monopolios les van a ofrecer, para que parezca que cambia todo, pero non cambiare nula, porque el sistema monopólico no cae,

asentándose y

acrecentándose.

Las personas están así vacías, en un sentido político, económico y por ende, filosófico, aunque puedan decidir su contenido a partir de la pluralidad de opciones que la planificación comercial empresarial o la planificación central estatal les ofrecen (en este sentido de relación “homo sacer” o sujeto biopolítico - consumidor, léase a Zygmunt Bauman “Vida Líquida”).

§4 La libertad es el desarrollo pleno de las particulares facultades, o en sensatez, su aproximación. Este es el punto de vista defendido en el presente ensayo: la nítida separación teórica para su total plasmación práctica de los términos facultad y libertad.

La libertad no es independencia, habilidad para la creación, ni de espontaneidad en una actuación, o elegir… no es un medio a conseguir la felicidad; dichos atributos, todos ellos, son facultades para la consecución de la misma libertad, no de la felicidad (distinción ésta, de felicidad y libertad, que trataremos en el mismo ensayo, más adelante).

Distingamos así facultad y libertad. § 4,1 La facultad es una cualidad moral y física a partir de la cual, el sujeto que dispone de ella obra a voluntad rodeado de un sistema de condicionamiento natural y convencional 1. La facultad es, por tanto, mecanismo para una capacidad particular mantenida. Se diría así, que toda facultad es un modo de individuación en un entorno colectivo específico,

1

En otro de mis estudios, Propiedad y Facultad Política. Teoría del fuego en Babilonia, me refiero a la misma definición de facultad, pero con fines comprensivos en dicho ensayo, lo denomino facultad política; simplemente se aprecie que el significado es exactamente el mismo.

habiendo tantas facultades como capacidades tenga el sujeto en particular: elegir, asociarse, expresarse, intimar… ¿Qué es elegir?

Es una facultad que se tiene, que otorga capacidad en tomar una decisión, en tanto acto voluntario (o aparente), pero que a su vez, no tiene por qué ser querido o deseado (condicionamientos).

No parece que pueda existir facultad creadora sin facultad para elegir; y al menos en algunos casos, no parece que pueda existir facultad de elegir si no hemos diseñado de antemano planes o proyectos que guíen nuestra elección. ¿Dichos planes o proyectos que guíen nuestra elección definen nuestra libertad? ¿Acaso ello, lejos de explicar una característica de la libertad, en su lugar explicaría la autonomía de la persona (pleno uso de las facultades), la cual, ha de emprender toda empresa a partir de los condicionamientos de una realidad física, biológica y social en la que se encuentra instalada?

Las facultades del ser humano están en constante lucha por la adaptación contra el entorno de condicionamiento natural y convencional; precisamente por estar rodeado de ese prisma conductualista, no existen medios epistemológicos en averiguar qué empleo se le hubiera dado a una facultad de no darse un determinado sistema de influencias. Llegar a la idea pura de un sujeto (a veces denominado individuo) que no reciba condicionamientos de nada, y que en cambio pueda decidir racionalmente, es un completo disparate. Esto quiere decir, que ante unas determinaciones naturales (carencias, virtudes, limitaciones biológicas), así como unas determinaciones sociales (costumbres, leyes, marketing…), las facultades humanas se desarrollan en una manera siempre contaminada o influenciada (no hay una mirada virgen, dicho de otra manera).

Ante estos determinismos imposibles de eliminar, solo cabe buscar el modo en particular que habilite al sujeto en actuar influenciado por promociones, y no por coacciones del sistema de poder (un sujeto que obra por coacción del sistema de poder, sin cabida a la introyección o la crítica, se vuelve en, lo que ha sido denominado por la doctrina biopolitica de FOUCALT, AGAMBEN, entre otros…, como homo sacer). Ese modo en particular que permitiera un obrar lo menos coaccionado posible por monopolios humanos, trataría de encontrarse, desde la posición de este ensayo, en un análisis multidisciplinar económico-jurídico que lograse armonizar la teoría económica (en

concreto, la teoría productiva y la teoría de los fallos del mercado) con la teoría jurídica (en concreto, la teoría penal de la empresa, la filosofía del Derecho y la teoría internacionalista de los derechos humanos) y política (public choice theory, teoría de la burocracia…). Se pretendería pues, un análisis en conjunto de lo perjudicial del sobredimensionamiento del intervencionismo estatal y empresarial en las facultades de los hombres; que si bien, es imposible de eliminar los condicionamientos biológicos y convencionales sobre estos, en cambio es totalmente posible restringir los monopolios humanos que mercantilizan al sujeto actor, y lo convierten en un esclavo, no solo per se del tiempo, sino de otro hombre (lo que le convierte en un ser patético).

De nuestra autonomía en el uso de las facultades dependerá una consecución de libertad construida con el menor grado de influencias posible, y por lo tanto, más pura y aproximada a lo que naturalmente somos en particular, con nuestros determinismos biológicos ya dados, y la promoción (no coacción) de comportamiento por el entorno social.

§ 4,2 Una vez precisado qué es una facultad, que son medios operativos a algo, queda definir qué es la libertad.

Desde nuestra posición, entendemos que la libertad es el momento concreto de exagerada ventura (que roza el misticismo, esa sensación de pararse el tiempo) ante el fin triunfal de un proyecto autónomo a largo plazo (prolepsis); el colmo de haber trascendido a los mismos fines propuestos y deseados que habían sido quedados a la incertidumbre del control y condicionamiento del Tiempo, monopolio natural, y a los condicionamientos convencionales de los focos sociales de promoción. En esta definición del término libertad hemos excluido a los monopolios humanos, en tanto: primero, pretender arrebatar el título de monopolista único y exclusivo al factor Tiempo, y por supuesto, siempre en manera ineficiente y perjudicial por ello; segundo, son focos sociales de coacción, pues no les interesa promover comportamientos o actitudes, sino imponerlos, y en la mayoría de las ocasiones, con fuerza ex legem.

Pensar en el término “libertad”, con total indiferencia a la cabeza que realice acción tal, ofrece siempre un razonamiento basado en representarse un escenario mental

reconfortante, de solidez o armonía emocional, y estático estacional en tanto es atemporal; esto quiere decir, sentimiento o emoción de no sentirse atado a nada.

Libertad, por tanto, no se caracteriza por ser algo que se tiene, y hay que tratar de mantener en tanto propiedad nuestra inalienable (positivismo); libertad se caracteriza por ser algo más etéreo, más (valga la redundancia) “libre” a encasillamientos por sistemas jurídicos/económicos/sociales determinados. El término “libertad” no se encuentra definido por ninguna institución monopólica humana; desde nuestra perspectiva, la libertad es: -

Primero: una sensación indeterminada/arcana del subconsciente, si bien placentera, que motiva a la totalidad del organismo a actuar en pro a satisfacerla;

-

Segundo: ello propugna la creación de una idea consciente en base a unas facultades

determinadas

del

mismo

sujeto

creador

y

sobre

unos

condicionamientos biológicos/convencionales dados;

-

Tercero: la idea queda redefinida en un proyecto (prolepsis), dado en unas condiciones ya estudiadas, con unos resultados estadísticos acerca de su consecución o fracaso, lo que le hará elegir entre llevarla a cabo o no;

-

Cuarto: dicho proyecto constituido en empresa, en tanto acción ardua que se acomete con decisión, implica una relación activa con el entorno. El placer fisiológico de atracción carnal y moral que el sujeto emprendedor (presurista) llega a sentir por sí mismo en tanto consigue logros de distintas amplitudes y en variados momentos, que le aproximan a su fin deseado, ofrece una suerte de distintos deberes, derechos y subyacentes sentimientos de seguridad económica y moral, que dicho egoísmo (dividido en dos: egoísmo natural por un lado, y solidaridad por otro)le motiva a desarrollar aún más sus facultades, para incrementar su competitividad, y por consecuencia, su capacidad para lograr el objetivo.

-

Quinto: Cuando se alcanza el fin deseado, dicho intervalo de triunfo que abarca desde la celebración o el momento consciente del logro hasta que el cansancio o marginalidad decreciente del sentimiento comience a darse, será calificado como

libertad, en atención a las sensaciones que inspiran el mismo término en tanto expresa anarquía, esa idea de no estar arrodillado ante el poder de nada, solo ante el poder propio (qui statum suum in potestate habet peiorem eum facere), símil a la república katorthomática de Zenón. En este caso concreto que estudiamos, el poder único y biológicamente/naturalmente legítimo ante el cual se dejaría de estar arrodillado en tanto esclavo biológico/natural, sería el mismo Tiempo2.

-

Sexto: el periodo siguiente a la libertad, sería calificado como felicidad, en tanto estado de ánimo que se complace de la posesión de un bien, véase también como satisfacción. Ese estadio, que nuevamente, abarca en intensidad y en tiempo en misma forma que la propia marginalidad decreciente de la base moral que lo sostiene, servirá de espacio a la creación de un nuevo fin, un nuevo diseño. Cuanto más se retrase el nuevo aliciente o motivación para el emprendimiento que dirija al hombre a un nuevo estadio de libertad y crecimiento personal, más consciente será de su estado natural de esclavitud con respecto al ente monopólico por naturaleza: el Tiempo, pues se dará cuenta de la radicalización de sus necesidades instintivas conforme transcurra el tiempo y no encuentre nuevos proyectos.

Se aprecian así las distintas fases: Diseño del proyecto (Puntos Primero, Segundo y Tercero); Acción (Punto Cuarto);Libertad (Punto Quinto); y Felicidad (Punto Sexto).

La libertad, por tanto, gira en torno al Tiempo, que todo coordina y dirige. El diseño del proyecto parte de la misma supervivencia del sujeto proléptico; su acción se integra per se en la relación con el medio, y por ende, en el sistema natural y convencional de condicionamiento; lograr el fin le hace superar la barrera del tiempo, en tanto transciende lo terrenal, lo telúrico, sintiendo, por pequeño que pueda parecer, una sensación de desligue, de ausencia de fatiga o angustia en actuar o hacer, que programa el Tiempo en todo sujeto vivo, en todo sujeto esclavo de sus mandatos. La felicidad se convierte así en el periodo siguiente, más próximo a la esclavitud que a la libertad, pues cuanto más a largo plazo proyecte el hombre sus ideas de libertad, más tiempo dispondrá de concentrar

2

Esta idea de la constante lucha del hombre contra el Tiempo, se refleja en instituciones tales como el Dinero. Véase en: Teoría del tiempo y representatividad del dinero. Del dinero real al dinero virtual.

su esfuerzo, trabajo y personalidad a dicho triunfo, con menos posibilidades de ser influenciada por sistemas de monopolios humanos.

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*

*

En la sociedad capitalista tardía aún se piensa en términos de la premisa schopenhaueriana en tanto es correcta la idea de la maldad de la vida, que no puede separarse del sufrimiento de otras criaturas; no hay libertad sin una restricción a ésta por el poder. La sociedad parece entonces encontrar placer, deseo en ser engañada, por mera cuestión de inveterada consuetudo, en lo referido a la consecución de fines individuales/sociales; encuentra confort en el hábito del ninguneo, en su misma esencia, la mentira, el engaño, pues ante el vislumbre de un sistema de real dominación política y económica, lejos de denunciar su ausencia de libertad a partir de métodos de proceder de corte antisistema, se dejan llevar por oportunismos o vías instaladas por el mismo sistema, que canalizan su frustración, ira o crítica (el denominado carácter sadomasoquista del consumidor3), a una opinión del consumidor o una opinión en las urnas, que reúnen el mismo peligro que un osito de peluche.

Distinguiendo libertad de facultad, en el sentido ya visto, nos va a permitir analizar al sistema económico capitalista desde una perspectiva multidisciplinar jurídico-económica armonizadora.

*

3

*

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Al respecto, Andrés CASAS SOTO dedica un espacio en su artículo “La sociedad de consumo: Una lectura biopolítica”, Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía (RJDE) No.2 Enero-Junio 2015, Toledo.

III.-

LAS

DOS

CONSUMIDORES

REGLAS o

DEL

AUTONOMÍA

CAPITALISMO: DE

LA

SOCIEDAD

VOLUNTAD

(USO

DE DE

FACULTADES BAJO CONDICIONAMIENTOS EN EL CONSUMO) Y LEALTAD EMPRESARIAL.

§1 “En virtud de la manera en que se ha organizado su base tecnológica, la sociedad industrial contemporánea tiende a ser totalitaria. Porque no es solo totalitaria una coordinación política terrorista de la sociedad, sino también una coordinación técnico-económica no-terrorista que opera a través de la manipulación de las necesidades”.

El capitalismo4 es un sistema económico consistente en dos sujeto-funciones y dos reglas: -

Las dos sujeto-funciones son: a) el consumidor y b) el productor.

-

Las dos reglas: a) autonomía de la voluntad (uso de facultades bajo condicionamientos en el consumo), que una corriente importante del pensamiento liberal ha denominado, erróneamente a nuestro entender, soberanía del consumidor, y b) lealtad empresarial.

Dichos sujetos se equiparan, respectivamente, con dichas reglas. En lo sucesivo lo analizaremos.

4

En otro espacio (Teoría del tiempo y representatividad del dinero. Del dinero real al dinero virtual) se definió al Capitalismo, en tanto paralelismo con la misma predisposición de la naturaleza: “La cooperación económica que dirige el comercio del hombre se vuelve, simplemente, una exteriorización humana, una burda imitación más del hombre de lo que la naturaleza nos tiene que ofrecer. Pues ¿acaso la naturaleza no es un cúmulo de intervenciones de miles de millones de seres, de diferentes tamaños, facultades, bellezas, debilidades… que actúan para sobrevivir? .Acaso el tiempo no les orienta hacia lo que es más eficaz y eficiente en tal lucha por la supervivencia? ¿No es la competencia entre las especies la mayor división del trabajo jamás habido y por haber, y el ímpetu del ser humano por conocer el mundo que le rodea para imitarlo y sobrevivir, una consecuencia accidental llamada Capitalismo? Una imitación de la competencia y división del trabajo animal que el hombre, se repite y se subraya, se ha encargado de desnaturalizar apartando la violencia y muerte originaria de dicho sistema productivo por medio del uso del dinero, un invento que al hombre solo pertenece y no a otra especie más, porque es el hombre quien se pregunta por el tiempo, la vida y la muerte.”

Estas reglas y el reparto dual de roles ya evidenciaría por deducción una serie de instituciones, per se, unidas a este sistema: propiedad privada, virtud, libertad, pluralidad, seguridad jurídica (Derecho), competencia… Empezamos así a comprobar parte de las bases del actual sistema económico y político.

A) El consumidor

En términos generales podría ser definido como todo sujeto con facultad de elegir qué, no solo consumir (entendido en su sentido de bienes perecederos), sino también tener (bienes duraderos, no perecederos). Todo consumidor dispone de sus propios gustos, preferencias, necesidades (véase, se presume un elemento volitivo crítico [introyección] en su acción)…, si bien influenciadas por contextos de toda índole: socioeconómicos, socioculturales, biológicos, psicológicos…, y conforme a ellos, elegiría el producto que, así entiende, podría satisfacerlos. Se dice así que el consumidor podrá ser racional, si bien no omnisciente o hiper-racionalista, e impulsivo/pasional; por ello, siendo objeto de condicionamientos, constituyéndose como fuente débil para el surgimiento de necesidades.

En un prisma jurídico, el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLDCU) español define al consumidor en manera abstracta en su artº 3: son consumidores “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una (su) actividad empresarial o profesional”. Según BERCOVITZ “no existe una noción legal única de consumidor, sino una pluralidad de nociones que sirven para delimitar el ámbito de aplicación de las distintas disposiciones legales”.5 Y partiendo de esto, el consumidor sería considerado explícitamente no solo como un comprador y usuario de bienes y servicios para uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona interesada en los diferentes aspectos de la vida social que, como consumidor, puedan afectarle directa o indirectamente.6 Esto es, el hombre, aparte de consumidor, es también un sujeto político en la medida que es social; la acción del hombre (sea consciente o subconsciente, racional o irracional) siempre va a tener como término subyacente la

5

Estudios sobre consumo, nº3, 1984, p.16.

Resolución del Consejo de la CEE, de 14 de Abril de 1975, relativa a un programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección y de información de los consumidores.

Apartado 3º.

6

creación de su personalidad o íntima dimensión; una individuación que para ser existente se ha de contar con la ilusión de un pleno uso de facultades, un grado de control, a lo sumo propio, de las responsabilidades o causas en la interactuación social del sujeto político en cuestión.

Para asumir el pleno uso de las facultades que todo consumidor, para su acción, precisa, habría que procederse a la reducción de todos aquellos condicionamientos convencionales procedentes de los monopolios humanos (apréciese el énfasis en la palabra monopolio), que lejos de hacer autónomo al sujeto-consumidor, tergiversan su definición, haciendo de las facultades que naturalmente posee, una variable manipulable en pro a los intereses monopolísticos; se trataría así de buscar a sensu contrario el aparato procesal que habilitase un discernir lo más vinculado posible a los intereses naturales del consumidor.

Como tal aproximación a dicho estadio es de compleja precisión (los intereses naturales del consumidor es objeto única y exclusivamente del mismo), los argumentos hacia este íter oscilarían en construir, en forma de ayuda, procedimientos/reglas que tratasen de ofrecer las mínimas/necesarias intervenciones o condicionamientos de los productores al consumidor, para: 1º) éste pueda emplear sus facultades en aquella que así considera, presentados los productos/servicios; y 2º) evitar así los monopolios humanos que distorsionan la introyección de las personas y, que en último término, destrozan las dos reglas capitalistas: la autonomía del consumidor y la lealtad empresarial.

Es por ello que, desde este estudio, se ataque, dentro de la óptico del consumo, la tesis defendida por autores liberales como Ludwig Von Mises que sostienen, en una forma u otra, una soberanía del consumidor que se encuentra jerárquicamente por encima del servicio o interés empresarial, véase: “puede el consumidor dejarse llevar por caprichos y fantasías. En cambio, los empresarios, los capitalistas y los explotadores del campo están como maniatados; en todas sus actividades se ven constreñidos a acatar los mandatos del público comprador”.

Más adelante, en síntesis, profundizaremos.

B) El productor A continuación vamos a aglomerar en el mismo saco a diferentes tramos empresariales de la cadena productiva; esto es, no solo es importante el empresario que vende el

producto final con la marca en cuestión, sino de igual forma resultan significativos el resto de aquellos que le han ofertado los distintos componentes que conforman el producto final. Igual de responsables resultan unos como otros (responsabilidad solidaria) pues la permisión de uno habilita a la permisión del siguiente hasta llegar a la misma oferta última.

A estos efectos, el productor es el dedicado a la creación de satisfacción de necesidades, para su ofrecimiento, directo o indirecto (consumo o venta a otro productor) al potencial necesitado. El productor dirige así, a título de empresa (entendida empresa como esfuerzo), un cúmulo de acciones en compendio de una idea de complacencia de un colectivo.

Llamado por los académicos como función empresarial, el productor desarrollaría la misma autonomía en análisis (resulta evidente en el mismo cálculo económico que realizan), estudio y decisión que precisa el consumidor, pero en lugar de ser orientado solo al individuo mismo, orientado al colectivo (desde una perspectiva de inversión, pues de hecho, hay consumidores que orientan su consumo en pro al colectivo al optar por productos ecológicos, reciclables, etc.). Puede afirmarse que el empresario es un sujeto que realiza una actividad económica dirigida al mercado, no siéndolo quien realiza una actividad económica dirigida al consumo personal o familiar.

Debemos tener presente que la organización de elementos de la producción, la realización de una actividad en forma estable y duradera (ausencia de espontaneidad), la asunción de riesgo, su independencia, cuenta propia (estas dos podrían servir de concreción a “asunción de riesgo”), economía de mercado y la contabilidad es consustancial al concepto de empresario. El empresario/productor es así un sujeto orientado ad extra (hacia fuera).

Desde el punto de vista laboral, el productor o empresario queda definido como “personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior” (art1 1.2 del Estatuto de los Trabajadores), es decir, de los trabajadores asalariados. El empresario, además de recibir la prestación de servicios de los trabajadores asalariados, ostenta los poderes de mando, decisión y gestión sobre los medios materiales de producción, sin que sea necesario que esos poderes se basen en un derecho de propiedad; trabaja por cuenta propia (percibe los frutos, o los beneficios, o asume los riesgos) y da las órdenes a los trabajadores con plena

independencia. Por tanto, no podrá ser calificado como empresario quien carezca de tales facultades.

La regla del productor queda referida, así, a la denominada lealtad empresarial. La deslealtad será “todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe” (artº 4.1 Ley 3/1991).

La Constitución Española de 1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado. Esta exigencia constitucional se complementa y refuerza por la derivada del principio de protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado, acogido por el artículo 51 del texto constitucional.

Según la Exposición de Motivos de la Ley 3/1991, para que exista acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2: Que el acto se «realice en el mercado» (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con «fines concurrenciales» (es decir, que el acto -según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad «promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero»). Si dichas circunstancias concurren, el acto podrá ser perseguido en el marco de dicha Ley.

§2 En esta perspectiva, es igual de importante limitar científicamente la intervención, no solo estatal, sino también empresarial, para la vida del consumidor; ambos escenarios, como entes monopolizadores humanos, acarrean el riesgo de legitimar sistemas de real dominación. El objetivo es, pues, proporcionar bases procesales que faciliten un control de los monopolios humanos y lograr así su total desaparición.

A continuación analizaremos en manera adaptada a las dimensiones de este ensayo las dos reglas capitalistas ya comentadas y vistas por encima: la mal llamada soberanía del

consumidor (autonomía de la voluntad o uso de facultades bajo condicionamientos al consumo)y la lealtad empresarial. Su conocimiento nos permitirá concebir una idea que, unida a los argumentos ya ofrecidos sobre la libertad y la facultad política, brindarán las nociones básicas de operación del sistema económico capitalista, y proporcionar una solución procesal al problema del monopolio humano.

a) Autonomía de la voluntad o uso de facultades bajo condicionamientos al consumo.

Soberanía del Consumidor.

MISES nos introduce, de esta forma, en la soberanía del consumidor: “Corresponde a los empresarios, en la sociedad de mercado, el gobierno de todos los asuntos económicos.

Ordenan personalmente la producción. Son los pilotos que dirigen el navío. A primera vista, podría parecernos que son ellos los supremos árbitros. Pero no es así. Hállanse sometidos incondicionalmente a las órdenes del capitán, el consumidor. No deciden por si, ni los empresarios, ni los terratenientes, ni los capitalistas qué bienes deban ser producidos. Corresponde eso, de modo exclusivo, a los consumidores. Cuando el hombre de negocios no sigue, dócil y sumiso, las directrices que, mediante los precios del mercado, el público le marca, sufre pérdidas patrimoniales; se arruina, siendo finalmente relevado de aquella eminente posición que, al timón de la nave, ocupaba. Otras personas, más respetuosas con los mandatos de los consumidores, serán puestas en su lugar”.

En manera tal, el principio de la soberanía del consumidor llega a la conclusión de que toda evaluación del funcionamiento del sistema económico dependerá exclusivamente de la satisfacción de las necesidades particulares de los consumidores. Esta subrogación a la que sería sometido el empresario, encontraría su prueba evidente en la misma teoría de los precios, cuando aquel ha de partir de la información que le da el mercado a la hora de determinar sus modos de producción para así calibrar un precio competente en cuestión: “El hombre, al actuar, desea, o bien acomodarse a mutaciones que prevé van a producirse sin intervención suya, o bien provocar cambios por sí mismo. Los precios del pasado, para el sujeto, son meros datos, de los cuales parte, en efecto, pero sólo para mejor anticipar los futuros. Quienes cultivan la historia o la estadística fíjanse únicamente en los precios del ayer. El hombre, al actuar, sin embargo, centra su interés en los precios del futuro, pudiendo tal futuro exclusivamente contraerse a la hora, al día o al mes que, de inmediato, va a seguir. Los precios del pasado son sólo signos indicadores que el sujeto

contempla para mejor prever los del mañana. Interésanle los precios que luego han de registrarse para prever el resultado de sus proyectadas actuaciones, así como para cifrar la pérdida o la ganancia derivada de pasadas transacciones”7.

El empresario, por tanto, ejecuta su acción incidiendo sobre el lado de la oferta en la ecuación, pues la demanda le viene dada de forma exógena por unas necesidades futuras de los consumidores que él, en principio, no puede transformar. Ante un consumidor soberano, el empresario es mero súbdito; ROTHBARD8 incluso iba más allá al especificar que “desde el punto de vista de la soberanía del consumidor o de la soberanía individual, no hay nada de malo en la «competencia despiadada»”. En este modo, “los empresarios, los capitalistas y los explotadores del campo están como maniatados; en todas sus actividades se ven constreñidos a acatar los mandatos del público comprador”9.

Como ya se adelantó, en el presente ensayo no se defiende esta postura; si bien, dicha idea doctrinal sobre la soberanía del consumidor ha quedado reflejado como cuerpo teórico de peso en el mismo derecho positivo, recibiendo protección jurídica la libertad de elección del consumidor, tanto en un aspecto constitucional (artº 51 CE) como legal (véase el TRLCU, Código Civil, Código Mercantil…). Ha tenido calado porque en verdad, dispone de parte de razón, pues explica una respuesta productiva a una necesidad en el consumo.

El consumidor tiene una fuerza de arranque en el motor empresarial, es indiscutible; en cierta medida guía, pero no lidera o dirige al productor. No se puede hablar de una soberanía del consumidor (como relata Mises), ni tan siquiera de individuos (como sostiene Rothbard). Debemos hablar, en tanto más acertado, de una sociedad en uso de facultades bajo condicionamientos en el consumo. Por tres razones:

1.- El consumidor no vive encerrado en una jaula de Faraday, al tiempo que no es paladín del análisis comparado de ofertas. La estructura de distribución de bienes y servicios en una sociedad económicamente avanzada merma la autonomía real, o en concreto, la

7

MISES, Ludwig Von. La Acción Humana. Unión Editorial, Madrid, 2007, 8° edición. p.330 ROTHBARD, Murray. Hombre, economía y estado. Publicado en Libertas 34, Mayo, 2001. En línea: http://www.eseade.edu.ar/files/Libertas/10_2_Rothbard.pdf 9 MISES, p.329.

8

facultad de elegir del consumidor porque éste no puede conocer todas y cada una de las particularidades de los productos y servicios que se le ofrecen. Ante esta tesitura, el problema no será el marketing de las grandes empresas, que se pueden permitir pagar grandes promociones de productos para así abarcar el mayor porcentaje de mercado; el problema será el método de ajuste totalitarista aplicado en sus costes de producción, que más adelante trataremos.

2.- Destacado como punto segundo, la extralimitación en el uso del término soberanía al aplicarlo en el campo de la economía, llegando incluso a extrapolar el lema “una persona, un voto” en “un euro, un voto”. La soberanía, en el aspecto político, presupone un sistema de coerción en cuanto a la calidad, de carácter definitivo, de un determinado poder humano; quien dispone de la soberanía, dispone del uso legítimo de la fuerza. Dicha extralimitación es totalmente desacertada. En este sentido, ROTHBARD cuando señala: “ya que los consumidores no tienen facultad para ejercer coerción sobre los productores obligándolos a dedicarse a diversas ocupaciones o trabajos, los primeros no son ‘soberanos’ en relación con los últimos”.

Afirmar que el consumidor es soberano, primero: es un sofisma, pues la realidad demuestra que los consumidores poco o con escasa costumbre influencian en las grandes empresas, aunque no se descartes “sustos” temporales 10; y segundo, toda persona es soberana (dueña) de sus decisiones y bienes (facultad política), siendo una soberanía con sentido de pertenencia pública o colectiva, como se ha tenido ocasión de explicar en otros estudios11. Esto implica que nadie tiene la potestad de imponer con fuerza nada a nadie salvo en legítima defensa.

3.- Las grandes empresas, no solo es que influencien al consumidor transformando sus necesidades como mejor les convenga a aquellos (algo que, en verdad, no representa ningún problema; en este sentido, José Luis FEITO12), sino que las grandes empresas son capaces de establecer un sistema político que les permita incorporar sus bases político10

Un ejemplo, el famoso caso de Just Boycott it contra Nike, en 1997, en EEUU. Me permito remitirles a mi estudio Propiedad y Facultad Política. Teoría del Fuego en Babilonia.

12 “Todos los deseos humanos son más artificiales que naturales. Artificial es todo aquello hecho por mano o arte del hombre. Solo los animales tienen únicamente deseos naturales. No hay pobreza más deplorable que la falta de deseos. Si por deseos artificiales se entiende, no la acepción anterior del diccionario, sino deseos superficiales o innecesarios, te adentras en el territorio de la evaluación que le pertenece a cada individuo”. FEITO, Jose Luis; “En defensa del capitalismo”, Actualidad Económica Unión Fenosa, Madrid, 2009.

11

económicas a los Estados, para que éstos lo acaten, y por consecuencia, consumidores, y el resto de pequeñas y medianas empresas sigan dicho camino.

No impera en economía una soberanía del consumidor, nítida y aislada en formol en el sentido feérico que ilustra la doctrina liberal vista; hay, en cambio, por parte de la sociedad, un uso de facultades bajo condicionamientos, biológicos/sociales, al consumo, que obligan al comprador a decidir (consciente o inconscientemente) para ganar, y al vendedor a sondar para ganar. En esta lucha, el arte de la información juega un papel crucial, donde bulos introducidos por la competencia, técnicas de marketing, etc…, convierten al mercado en un campo de batalla en el que arrecian bombas de condicionamientos al consumo. Monopolizar los condicionamientos al consumo, es un acto arrogante y desleal, al tratar de emular las pretensiones de poder que competen al factor Tiempo; creer que se dispone de la suficiente información y control para poder dirigir y coordinar las variables que mueven el mundo, es toda una proclamación de inconsistencia organizativa y coacción interesada.

Las distintas facultades de los sujetos económicos están así envueltas, en su uso, en un crisol de circunstancias de dispares variables descriptivas (circunstancias culturales, económicas, políticas, sanitarias…); la variabilidad en dichas características serán determinadas, en unas ocasiones, por la arbitrariedad del factor Tiempo; en otras ocasiones, serán fijadas por la racionalidad de las distintas instituciones de poder humano (gobiernos estatales, multinacionales, lobbies, bancos centrales supranacionales…).

Como se aprecia, el consumidor será una variable más en la arbitrariedad biológica o en el racionalismo institucional, y lejos de ser un soberano o capitán del barco, no será más que una persona que actúa por mor de un simulacro; su obra será más predecible en tanto más magnánima sea la influencia o monopolio de una determinada instancia de poder humano en un territorio socioeconómico dado (p.ej. la empresa Apple en Estados Unidos, o la empresa Shell en Nigeria).

Estas tres razones: -

Inconsistencia temporal (información asimétrica);

-

Erróneo empleo del término soberanía; y

-

Monopolio u oligopolio humano;

inutilizan la soberanía del consumidor en tanto privan a éste de su facultad política, y con ello, se eliminan por completo las dos condiciones fundamentales para hablar de dicha soberanía: “tiene que haber una gama de opciones que se haga posible a través de la competencia y los consumidores deben poder elegir efectivamente entre estas opciones”13.

Como se tuvo ocasión de explicar en el estudio Propiedad y Facultad Política. Teoría del Fuego en Babilonia14, la facultad política “se refiere a la potestad en tomar decisiones que dispone el propietario de una determinada cosa de interés social (una finca, una vivienda, unos recursos, dinero, etc.), a partir de una reflexión orientada hacia sí para satisfacer sus propias demandas siguiendo un principio de no agresión y convivencia cristiana (convivencia cristiana en cuanto tiene influencia histórica de tal doctrina (…)).

Como se deduce de este tenor, ello posibilita dos aspectos: -el primero, la posibilidad de corregir errores por aquel que los comete –responsabilidad política- (si monumentum requiris, circuspice); -y por otro lado, la facultad que dispone el hombre de empeorar, incluso sacrificar, si así considera, su propio estado de vida en favor de la convivencia del resto o, porque así considere en orden a su criterio moral, en favor de sí mismo (qui statum suum in potestate habet peiorem eum facere). Todo propietario de bienes dispone (o debería disponer) de facultad política, pues solo aquel conoce las circunstancias que le rodean tanto a sí como a la cosa, logrando en tal manera articular más eficazmente el aspecto económico con el aspecto moral que toda actividad humana trae consigo”15.

Mermar dicha facultad, que de un modo u otro, representa al resto de facultades que dispone el ser humano en su camino hacia la libertad, es el problema contra el que se enfrenta la soberanía del consumidor. Dado que dicho problema tiene su procedencia del aparato empresarial y estatal, nos centraremos en el primero, para terminar de profundizar, en el siguiente punto; del engranaje estatalista nos ocupamos ya en el citado estudio Propiedad y Facultad Política…

13

AVERITT, Neil W.; LANDE, Robert H.. “La soberanía del consumidor: una teoría unificada de la Ley Antimonopólica ydeProtecciónalConsumidor”.IUSET VERITAS No.23.Noviembre 2001.pp.181-210.Pág. 181 14 GARCÍA-CHICO, Luis; “Propiedad y Facultad Política. Teoría del Fuego en Babilonia”. Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía (RJDE), No.2 Enero-Junio 2015, Toledo.

15 Ibidem. p.35

b) Lealtad empresarial

Todo productor, en su camino a la venta, va a marcarse como fin exclusivo un único aspecto: la eficiencia económica. Para ello, deberán darse tres requisitos:

a) Que no queden ociosos recursos que se puedan y quieran utilizar para satisfacer necesidades y deseos individuales; b) Que los recursos no se utilicen para producir cosas que no son demandadas, o que se demanden menos intensamente por el conjunto de la sociedad que las que se dejan de producir; c) Venta al menor precio y mayor calidad de los bienes y servicios producidos16.

En todos estos aspectos, la función empresarial, esto es, su genio o pericia (se han optado por estos dos términos en tanto sintetizan las distintas consideraciones del empresario por distintos autores: Say, Cantillon, Shackle, Cassan, Kirzner, Schumpeter…), establecerán la diferencia en la competencia productiva. Una combinación de calidad en el estudio del empresario (sepa llevar a cabo una idea con la que cubrir una necesidad en forma talentosa), con la suerte en la arbitrariedad de las variables económicas (esto es, encontrarse en el momento y en el lugar propicio para poder ponerlo en práctica), será el combustible de su función, buscando satisfacer no solo la demanda de un determinado colectivo, sino también transformar una idea neutra del cliente en una necesidad, tratando así de abarcar más, sabiendo ligar intereses no encontrados pero sí precisados los unos de los otros.

Han habido escuelas doctrinales que han atacado directamente a la publicidad o marketing (destáquese la Escuela de Frankfurt), o autores como Noam Chomsky. Pero el dilema no es la violencia potencial del mecanismo publicitario, sino el descontrol o prepotencia del dueño de dicho mecanismo. Dicho de otra forma: no se cortan las manos a las personas porque cabe la posibilidad de que puedan hacer en un futuro cosas perversas con sus manos…

16

FEITO, op.cit.

No cabe negar la influencia, el condicionamiento de los colectivos sobre la persona. El hombre está en constante transformación por un medio, biológico o social (incluso subconsciente), que le está constantemente condicionando. El debate no se centraría pues en atacar la supeditación biológica/social, sino en atacar el monopolio del condicionamiento; si bien no cualquier condicionamiento, solo el social.

Dado que la subordinación biológica, operado por el Tiempo, es una regla natural inalterable, se ha de prestar esfuerzos en acabar con los monopolios de condicionamientos convencionales que la traten de plagiar; nos referimos a esos monopolios humanos que disponen de la facultad de trascender las reglas de la lealtad y de la eficiencia económica hasta posicionarse en la perspectiva de la autoridad política (autoritas), para así, regular la facultad política de todo un colectivo, conforme a su interés mercantil.

La publicidad o el marketing no suponen, pues, ningún problema. Piénsese en el primer empresario que comercializó la lavadora, que ante el reto de producirla, además debía enseñar a usarla y cambiar todo un hábito, idiosincrasia, incluso roles laborales (lavanderas); es redundante expresar ahora los beneficios y virtudes de su uso en la actualidad. No es mezquino que el empresario quiera emplear parte de sus recursos en transformar la opinión de un colectivo, desentendiéndose así en anticipar necesidades futuras del consumidor, porque no quiera asumir riesgo tal.

Hay que admitir el

“adoctrinamiento” o “fomento” como algo normal; todos los días adoctrinamos o fomentamos una actitud/opinión/acción en alguien. Ante ello, hay que mantener una capacidad crítica para estimar la utilidad del bien/acción en cuestión 17. Pero el adoctrinamiento o fomento, es muy diferente de la coerción.

No hay dilema así en la publicidad (si bien, ante publicidad engañosa o abusiva, deban intervenir todas las armas del ius puniendi; hay límites, aunque la publicidad, por definición, debe ser persuasiva y chocante), pues aparte del necesario convencimiento de un producto para su venta, las empresas suelen gastar una gran cantidad de dinero en investigación de mercados, encuestas, gustos de los consumidores, reacciones a nuevos

17

Lo que algunos han venido a llamar la introyección, en tanto “dimensión separada y hasta antagónica a las exigencias externas, una conciencia individual y una inconsciente individual aparte de la opinión y la conducta pública. La idea de `libertad interior´ tiene aquí su realidad; designa el espacio privado en el cual el hombre puede convertirse en sí mismo y seguir siendo `él mismo´” (Herbert MARCUSE, El hombre unidimensional).

productos…; que si bien el proyecto pretenderá convencer (otros lo denominan “manipular”) para su compra, partirá de una base comparada de preferencias y gustos en los consumidores. De igual forma, no hay problema en el gasto de ingentes cantidades de dinero para publicidad comercial cuando la misma empresa que los invierta se pueda permitir pagarlos. Ello es así puesto que una de las funciones esenciales de la publicidad en una economía que se haga llamar capitalista es facilitar información sobre la variedad de bienes y servicios que permitan al consumidor colmar deseos y necesidades. El consumidor necesita información sobre bienes, calidad, precio, las empresas y los locales de compra. La información no es gratis; es más, su producción tiene un coste que se incorpora al precio de venta. Este nos es el dilema, mas al contrario, es motor para la aparición y desarrollo de mejoras e innovaciones ante la competencia por captar la atención del consumidor (léase, en este sentido, a Schumpeter18).

El problema es, en verdad, más profundo: no tanto referido a la fabricación de las necesidades del consumidor por los empresarios, como sí por el totalitarismo plutocrático en la teoría económica productiva, que hace de los Estados meras ETT (Empresas de Trabajo Temporal) proveyendo mano de obra; ello es prueba práctica del monopolio, no solo en recursos, sino en la misma empresarialidad, por parte de las grandes empresas.

*

*

*

Israel KIRZNER, en su obra “Competencia y función empresarial”19, lleva a cabo un análisis de la empresarialidad en tanto factor equilibrador de los mercados, lo que le dirigirá a plantearse una idea de monopolio. Así, orienta dicha idea a la falta de acceso: “para formular una teoría sobre el proceso de mercado necesitamos un concepto de monopolio que nos permita formular las preguntas adecuadas acerca del impacto que el monopolio ejerce en el proceso. (…)Al considerar la competitividad del proceso de mercado, la incógnita crucial se refiere a la libertad de acceso”.

El error, que así entendemos, tiene el economista estadounidense, es cuando afirma la total ausencia de inconveniencias u obstáculos para el acceso a la misma empresarialidad:

18

SCHUMPETER, J.A; “Teoria del desenvolvimiento economico”, 1978.

“Competencia y función empresarial”. Unión Industrial, Madrid, 1975

19

“es cierto que no existen obstáculos de acceso para la actividad empresarial puro, pero no es menos cierto que es muy fácil imaginar los obstáculos que pueden surgir para el ejercicio de la actividad empresarial. Aunque no es posible imaginar la existencia de monopolio en la empresarialidad (dado que no se requieren recursos para la empresarialidad pura), hemos visto ya que la restricción del acceso a los recursos puede bloquear efectivamente a empresarios potenciales en el descubrimiento de oportunidades de beneficio inexploradas, no porque el monopolio les haya impedido apreciar todas aquellas oportunidades que pueden ser detectadas, sino porque el monopolio de los recursos puede haber hecho desaparecer las posibilidades en sí mismas. Sin acceso a la naranja, se bloquea el acceso a la producción de zumo de naranja”.

Lo que ha sido destacado en cursiva es la evidencia de la errata: “no es posible imaginar la existencia de monopolio en la empresarialidad (dado que no se requieren recursos para la empresarialidad pura)”. Errata porque, siendo sistemáticos con su mismo pensamiento, KIRZNER no sigue la definición del término empresario hasta el final. De haberlo hecho, habría afirmado la existencia del monopolio actual, porque para la empresarilidad “pura”, se necesita la autonomía, es decir, el pleno uso de las facultades (facultad política); potestad tal, que no se dispone, y que por tanto, hace posible imaginar la existencia de monopolio en la empresarialidad.

El autor estadounidense asocia la empresarialidad con la alerta, el conocimiento de oportunidades que no han sido percibidas antes, coordinando recursos, y obteniendo el pago por las mejoras en eficiencia que el mismo empresario provoca. De esta forma la empresarialidad es un acto de equilibrio, llevando la sociedad en desorden hacia un estado de orden en manera gradual, a partir del análisis de los precios relativos de los recursos con los cuáles se busca ganancia. Así, enfatiza que “cualquiera es un empresario en potencia, ya que el papel puramente empresarial no presupone ningún tipo de ventaja en forma de activos valiosos”. Se enfocará el empresario en observar “la existencia de una oportunidad de vender algo a un precio mayor del que se puede comprar (…) la actividad del empresario [será] esencialmente competitiva. Por eso, la competencia es inherente a la naturaleza del proceso mercadológico empresarial”20.

20

Ibidem. pp.25-26

Si Kirzner, de igual forma, llevara hasta sus últimas consecuencias el concepto que utiliza para definir al empresario, tendría que afirmar que éste sería un sujeto, el cual en última instancia, busca o desea su monopolio humano en el sector (esto es igualmente comparable a toda persona, sea el paladín del conformismo o de la ambición, que busca o desea ser el mejor en algo donde le encantaría serlo, y que nadie le sea rival). Siendo realistas, ningún empresario disfrutará pérdidas en su cuenta de resultados brindando con champaña; es más, aquí ni se argumenta que aquel no quiera competencia, sino al contrario, el sujeto empresarial desea la competencia, pero con las menores posibilidades de incertidumbres y riesgos; en dos palabras, quiere una competencia controlada, dirigir un teatro de la libre competencia. Para controlar/dirigir a la competencia (algo desleal en un aspecto económico), será necesario pertenecer al sistema que controla a la competencia económica, pero desde el calificativo con perspectiva política de “ciudadanía” (lo que no es llamado deslealtad, sino “Derecho”, tal y como se le concibe a día de hoy, o más específicamente,

legislación

político-económica

de

cobertura

democrática).

Perteneciendo así al sistema político que controla y orienta a la ciudadanía (Estado Social y Democrático de Derecho), el método de seguridad perseguido será más eficaz.

Procedente de este instinto surge el monopolio en la misma empresarialidad, cuando el monopolista, la gran empresa, trata de acapararla propiedad de la sociedad a partir de la dirección de su misma facultad política (ello a partir de la permisión legal de sus mecanismos de acapare, primero; y la posterior coacción del sistema político-económico, segundo), lo que obligará a la corporación de élite mercantil hacer política sobre la vida social, restar autonomía de la voluntad a partir del monopolio del condicionamiento.

Si es acaparado, en su mayor porcentaje, el condicionamiento al consumo que tiene todo uso de facultades por cada particular (y que vimos que erróneamente era llamado soberanía del consumidor),

más fácil será conseguir la actitud deseada por el

monopolista. En este sentido, a título de ejemplo, N.CHOMSKY y E.S.HERMAN21, hace unos años, hablaban de un sistema de filtros que las grandes corporaciones construían vía medios de comunicación para controlar toda la opinión social (los medios de comunicación se sirven de proveedores, sin los cuáles, muchísimos de los programas o incluso la propia cadena no existirían). Dichos autores explicaban que la influencia de los medios de comunicación encontraba su importancia en tanto divertían, entretenían e

21

HERMAN, Edward, y CHOMSKY, Noam; “Los guardianes de la libertad. Propaganda, desinformación y consenso de los medios de comunicación de masas”. 1988.

informaban, inculcando a la gente los valores, creencias y códigos de comportamiento que les harían integrarse en sociedad. Con la incidencia de las élites corporativas mercantiles, así como gubernamentales22, se creaba todo un prisma de signos que repercutían en la cosmovisión de los receptores, no ofreciéndoles la información en bruto, sino un contenido adaptado a los intereses existentes entre el medio y el proveedor (cadena de televisión-empresa; cadena de televisión-gobierno; empresa y gobierno-medio de comunicación; etc.). En esta forma, sus errores o trapos sucios tratan de hacerlos inexistentes, ofreciendo una imagen estalinista: maquillada, idealista y benevolente; se sesga entonces la introyección o crítica. Se crea una sumisión a un relativismo postmoderno, donde las personas optan inconscientemente por un inmovilismo ante la incapacidad de dar soluciones fundadas, directas y no demagogas a la sociedad que critica (creen que incluso haciendo click en un botón de “Únete” en cualquiera de las miles de campañas de firmas por Internet, se cambia el sistema). Acaba sucediendo lo mismo que en la mala educación enseñada por un padre a un hijo, cuando éste patalea y grita y aquel le compra algo para que se entretenga y olvide el malestar que invadía su cuerpo. ¿Lo educa? ¿Lo hace razonar? Sucede que el niño se entretiene y colma su instinto, pero cuando el problema patético de la eterna necesidad telúrica vuelve a aparecer, y el padre no le puede dar más, invade al chico un vacío existencialista que le apresura a la mayor de las penas e incertidumbres, absorto ante una realidad trágica y violenta que si bien, logra ver los defectos y los critica, apenas articula un argumento multidisciplinar que pueda brindar haz de luz esperanzadora a su tez pálida y llena de lágrimas... No sabe pensar o crear, solo sabe elegir lo dado (condenado a elegir).

La empresarialidad (emprender un proyecto en tanto empresa) es así una variable más en el sistema de condicionamientos por los monopolios humanos; será el argumento clave en el mercado político (elecciones democráticas), al venderse características de libertad y emancipación, a la altura de un voto: autonomía, independencia, superación personal, ambición profesional…,en una palabra: libertad (en tanto medio; el fin ha quedado demostrado que lo pondrá el sistema). El votante, aquel que elige a su partido político en las elecciones generales, no dejará de ser un consumidor más que opta por un producto que le ofrece “x,y,z” ventajas. Si el partido político en cuestión, ofrece un programa

22

http://www.publico.es/internacional/530936/la-ue-y-eeuu-se-oponen-al-proyecto-de-la-onu-paraobligar-a-las-multinacionales-a-respetar-los-derechos-humanos

electoral con una serie de proyectos macroeconómicos (acabar con el paro, menos impuestos, fomentar el emprendimiento…) que gustan al votante, consciente o inconscientemente, va a estar eligiendo vivir un modo de vida “prefabricado” por monopolios políticos y económicos.

Insinuar en el mercado político la empresarialidad al ciudadano medio, será también abrirle un mundo de posibilidades en el crédito para la financiación de su proyecto (a no ser que el emprendedor disponga ya de todo lo necesario), introduciéndole, si así lo acepta, en la posición jurídica de deudor crediticio, y con ello, en la servidumbre del sistema. Su conversión en deudor crediticio, en un sistema de monopolio humano político y económico, resultará su número de presidiario, al verse sometido a tener una ocupación laboral lo más constante se pueda (sea autónomo o trabajador por cuenta ajena) para la eliminación de la deuda, en un contexto socioeconómico cambiante. Su uso de facultades (facultad política) variará según la circunstancia condicionada por el monopolista, e incluso, dicho ciudadano-medio emprendedor podrá verse obligado a colaborar con su competencia multinacional, comprándole productos por lo rentables y asequibles en precio, a primera vista, que resultan sus productos para vivir, y en tal modo coordinar pagos. Así se evidenciará cómo las corporaciones de élite mercantil centrarán su actuación más allá de la libertad de empresa (artº 38 CE), dentro de la pura competencia desleal (que atenta contra el mismo artº 10 CE); deslealtad no solo contra sus competidores económicos, sino contra los propios consumidores, al condicionarles en aceptar un modo de vida con determinada marca de fabricación y construido sobre la violación de la humanidad.

*

*

*

En economía llega un momento en el cual, para que una empresa obtenga beneficio, ceteris paribus, tiene que recortar costes de producción hasta alcanzar su óptimo de explotación; el límite principal se encuentra en los derechos de las personas.

Cuando una corporación de élite mercantil acude a un país tercermundista y se sirve de sus carencias (legales, culturales, monetarias…), directa o indirectamente (saben que los porcentajes de aprovecharse, sin saberlo, de irregularidades, en esas zonas, son porcentajes muy altos), para poder vender sus productos en Occidente a un precio irrisorio

en comparación al precio de venta general en la zona de oferta (pongamos, ZARA vende vestido, de producción china, por 19,95 euros en España; PYME vende mismo vestido, de producción nacional, por 30,95 euros) nos damos cuenta que la vida asociada al Estado de Bienestar, es recibida a costa de la dignidad de otras personas, ya que ese bienestar o mundo de opciones que poder elegir, procede de la explotación del hombre por el hombre; de empresas, que representan al Estado en la misma bolsa de valores, que continúan bajando sus costes de producción a costa de la dignidad, seguridad y justicia de millones de personas, para incrementar sus beneficios mercantiles a costa de otras millones de personas que se entienden a sí mismas, en manera patética, “libres consumidores”, cuando su condición de “ciudadano medio” o “clase media” existe porque la política del monopolio hace que exista. No hay libre mercado, no hay libre competencia, porque hay empresas con prerrogativas pro-explotación, mientras que otras corporaciones deben cumplir las leyes que protegen a los derechos humanos, a la posibilidad de libertad. Sirva a título de ejemplo cuando, en septiembre de 1999, el periódico inglés Sunday Times informó que en una fábrica proveedora de Levi's en Bulgaria las mujeres eran sometidas a humillaciones y presiones constantes. La costurera Ruzkhova, de 38 años, contó que cuando finalizaban su turno de trabajo, las empleadas (alrededor de 150) eran obligadas a desnudarse frente a la dirección de la empresa. Al parecer, lo hacían para evitar robos.

Ruzkhova se rehusó a desnudarse y fue despedida de inmediato. Además se violaron otros derechos laborales, por ejemplo mediante la imposición de horas extras forzadas. Cuando estos hechos salieron a la luz, la empresa Levi’s intervino ante su proveedor búlgaro23.

Mientras dura la “ignorancia” de la gran empresa (una ignorancia intencionada, pues se conoce el alto porcentaje en la posibilidad de irregularidades en dichos países en desarrollo), obtiene margen de beneficio en esos procesos baratos e ilegales.

La idea sería, que mientras no existiera una inversión en el extranjero con procedimientos de control transparente, institucionalizado e independiente, para asegurar una recta aplicación de las reglas de producción leal, y un acceso así posible a la empresarialidad, las empresas se abstuvieran a buscar proveedores y/o fabricantes en países de precaria estabilidad política/económica.

23

WERNER, Klauss, WEISS, Hans; “El libro negro de las marcas”, 1º ed. Buenos Aires: Sudamericana, 2003.

Veamos, en este espacio, a título de ejemplo, el caso del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido (ATV), y su comparativa con la cuenta de resultados de una de las empresas más grandes del planeta: INDITEX.

-

LA GLOBALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA: En concreto, la Organización Mundial del Comercio (OMC)

El GATT (General Agreement on Tariffs and Trade o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, en español) es un tratado multilateral (si bien, no llegó a ser ratificado por las cámaras parlamentarias de sus "partes contratantes") ideado en el marco de la Conferencia de La Habana, en 1947, una vez que en 1946 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas convocase una conferencia internacional para lograr el fomento del comercio y el pleno empleo.

Hablamos así de un plan jurídico-económico más, posterior a la Segunda Guerra Mundial (los otros planes son la creación del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional).

Todo parece apuntar que encontró su causa en la situación generalizada de necesidad de bienes en los mercados internacionales, impedidos en su propia producción ante la crisis post-guerra de muchas naciones.

Tal y como señala la exposición de motivos del Acuerdo General de 1947, con su vigencia se trata de conseguir que las relaciones comerciales y económicas mundiales tiendan "al logro de niveles de vida más altos, a la consecución del pleno empleo y de un nivel elevado, cada vez mayor, del ingreso real y de la demanda efectiva, a la utilización completa de los recursos mundiales y al acrecentamiento de la producción y de los intercambios de productos; deseosos de contribuir al logro de estos objetivos, mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, a base de reciprocidad y de mutuas ventajas, la reducción substancial de los aranceles aduaneros y de las demás barreras comerciales, así como la eliminación del trato discriminatorio en materia de comercio internacional".

El GATT, además de ser un acuerdo provisional, mostraba características claras de organización (constaba de un Consejo de Representantes y Secretariado General con un director general, así como su propio presupuesto). No obstante, para negociar el uso de sus reglas se establecían reuniones periódicas ("rondas") por los Estados firmantes

(empezando por la primera, la Ronda de Ginebra, pasando por Annecy, Torquey, Ginebra, Dillon, Kennedy y Tokio, hasta llegar a la definitiva Ronda de Uruguay y el Acta de Marrakech) para determinar las reducciones arancelarias convenientes, asegurando de esta manera un marco regulatorio del comercio entre Estados24.

Así pues, los principales objetivos del GATT eran: 1º. Abolición de todas las restricciones para el libre comercio; 2º. Reducción de aranceles.

Y ello a partir del denominado "trato general de la nación más favorecida" (artº 1 GATT), no discriminación (realmente éste se incardina en aquel), reciprocidad (un país se compromete a reducir sus barreras comerciales con algún firmante del GATT cuando éste le permite ventajas equivalentes). Respecto al principio de "trato general de la nación más favorecida", trata de reemplazar las dificultades propias de toda política de negociación bilateral por garantías de un marco normativo que asegure que "el derecho a comerciar no depende de la influencia económica o política de los distintos participantes"25. En este sentido: "cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado" (artº 1.1 in fine, GATT). Esto permite que todos se beneficien, sin necesidad de nuevas negociaciones, de las concesiones que puedan haber sido convenidas entre importantes interlocutores comerciales con una gran capacidad de negociación26.

Durante la década de 1960, el GATT contribuyó a un crecimiento mundial debido a las continuas reducciones de aranceles (lo que ha sido llamado por algunos la "Edad de Oro del Capitalismo" [Carlos Barciela, "La edad de oro del capitalismo, 1945 - 1973"] y por otros, contradictoriamente con el anterior, "la era keynesiana del capitalismo regulado por los Estados", [Telló, E., 2005, La Historia Cuenta. Del crecimiento económico al desarrollo humano sostenible. Madrid, El Viejo Topo]). Véase a modo de ejemplo la ley norteamericana de expansión comercial de 1962. Esta ley promulgaba la reducción de los

24

http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact4_e.htm http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/cbt_course_e/c1s6p1_e.htm 26 http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/cbt_course_e/c1s6p1_e.htm 25

aranceles en un 50% en cinco años bajo la base del principio de reciprocidad, con motivo, según el presidente Kennedy, en la vital necesidad de la nación estadounidense de un pacto comercial con la Comunidad Económica Europea; la creciente presión que soportaba la balanza de pagos, que hacía necesaria una política comercial encaminada a incrementar las exportaciones; frenar la ofensiva comunista soviética; y favorecer gracias a tales negociaciones a los países subdesarrollados, desde la perspectiva del principio del trato de la nación más favorecida27.

Durante los 10 años anteriores a 1973, la economía de Japón creció 141%. Canadá lo hizo en un 69%, Francia en 61%, Alemania occidental en 54% y EEUU en 48%. Todo ello y las energías acumuladas gracias al auge económico, permitió durante un tiempo a estas potencias llegar a acuerdos comerciales sin arriesgar en mucho sus intereses. En ese contexto, bajo el GATT fue posible acordar importantes rebajas arancelarias como la del 25% en 1950 o la que alcanzó los 2.500 millones de dólares en 1956.

Desde el surgimiento del GATT el mercado mundial se multiplicó 18 veces de 1949 a 1998, pasando del 7 al 17 % del producto bruto mundial.

Si bien, sucedió algo interesante dentro del sector que, en el presente estudio interesa como ratificación a una idea más general: el sector textil (también sucedió con el sector agricultor).

A partir de 1974 hasta el final de la Ronda Uruguay (1994-2004) el comercio de textiles se rigió por el Acuerdo Multifibras (AMF), que sirvió de marco a acuerdos bilaterales o medidas unilaterales de establecimiento de contingentes por los que se limitaban las importaciones de países en los que el rápido aumento de esas importaciones representaba un grave perjuicio para las ramas de producción nacionales. La industria textil de los países occidentales empezó a resentirse inmediatamente en los costes de producción y de la disminución de su demanda a la que habían dado lugar los años de aplicación del GATT 47. Para proteger sus industrias nacionales, estos países decidieron regular el comercio mundial de los productos textiles llegando a una restricción de las reglas de libre comercio de dicho General Agreement.

El Primer AMF se firmó en 1974, siendo renovado en 1978, en 1982 y en 1986.

27

http://revistas.bancomext.gob.mx/rce/magazines/483/14/RCE_13.pdf

Contribuyó a la reconversión del sector textil en los países industrializados con la racionalización del flujo de importaciones; así entendían, podían hacer competencia a las exportaciones de países con mano de obra más barata que elaboraban productos a bajo coste, y por tanto, en oferta más barata en mercados occidentales que los nacionales. Si bien, ha de matizarse: no todos los miembros del GATT participaron en el AMF. Fueron 39 (casi la mitad de los integrantes del GATT) quienes formaron parte del convenio en 1994, cuando éste concluyó. Entre los 39 figuraban todos los países importantes del sector; ocho eran los importadores del mundo desarrollado y el restante 31 los exportadores del mundo en desarrollo.28

Como algunos autores han detallado, esta clase de medidas proteccionistas perjudican a los países en desarrollo. Un ejemplo: OXFAM sugiere que la Unión Europea y Estados Unidos, en materia agricultura, exportan a precios inferiores a un tercio del coste de producción debido sea al proteccionismo con el que acusan su política de comercio exterior. Sus subsidios a la exportación empujan a la baja los precios para los exportadores de los países en desarrollo que no reciben subsidios, y devastan así las perspectivas de agricultura. En países como Haití, México y Jamaica, las importaciones fuertemente subsidiadas de comida barata están destruyendo los mercados locales 29.

Así, gracias al Acuerdo Multifibras se podían establecer límites ("cuotas") sobre la cantidad de artículos de indumentaria y textiles hechos en el extranjero. Se negociaba en modo bilateral; "este Acuerdo preveía la aplicación selectiva de restricciones cuantitativas cuando un brusco aumento de las importaciones de un determinado producto causara, o amenazara causar, un perjuicio grave a la rama de producción del país importador"30. ¿Cuál era el problema de este acuerdo?

Uno de los objetivos del GATT era la supresión de la discriminación en el comercio internacional. Si bien se reconoció en su constitución la persistencia indefinida de algunas

28

KUWAYAMA, M., CORDERO, M.; “Implicancias del término del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestuario (ATV) para América Latina y el Caribe”, División de Comercio Internacional e Integración, Santiago de Chile, 2005.

29 Cambiar las reglas. Comercio, globalización y lucha contra la pobreza (resumen ejecutivo) Red Aportes, México, 2006, p.207.

30 http://www.wto.org/spanish/tratop_s/texti_s/texintro_s.htm

tarifas aduaneras, los países participantes se comprometerían en el futuro hacia el cumplimiento de la regla de no discriminación31. El AMF es así una desviación del principio de no discriminación y de la tónica general del GATT. El AMF alteró el curso normal del mercado libre de los textiles y el vestido. Los contingentes que se imponían las partes (normalmente eran impuestos unilateralmente por la parte interlocutora importadora) limitaban el comercio y eran una forma deficiente de proteger los mercados. De este modo, Ángel Sallent, antiguo inspector de Servicios del Ministerio de Industria durante el gobierno González y ex consejero de Industria de la Embajada Española en Bruselas, resaltaba en 1986, ante la nueva (y última) renovación del AMF, sus posibles efectos negativos a largo plazo para el sector textil español, "porque se tiende menos a innovar, cuando se sabe que tu sector está protegido”32(y no sólo eso, como observaremos más adelante, a la hora de desmantelar tal medida proteccionista, la intención del Estado de tutelar y proteger hasta el último momento a la industria nacional se convierte en un serio problema dentro de su propia balanza de pagos). Otro dilema del AMF era que el costo de la protección recaía en los consumidores en forma de precios más elevados. La cuota aumentaba el precio nacional del producto afectado en el país importador, reduciendo de esta manera la demanda nacional por el producto. Tal aumento del precio beneficiaba así a los productores del país importador (economía nacional) y, habida cuenta de la elasticidad del producto en cuestión, a los exportadores de la nación vendedora.

El 1 de Enero de 1995, motivado por las negociaciones de la Ronda Uruguay de 1986, el AMF es reemplazado por el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido (ATV), bajo dirección de la entonces reciente Organización Mundial del Comercio (OMC), aceptándose por la comunidad comercial internacional un proceso de transición de 10 años, en 4 etapas, para la supresión definitiva de sus cuotas y la integración de los productos textiles a los principios del GATT:

31

Al respecto, y para solventar la poca profundidad que la intención del presente estudio sugiere, remito a A.G. KENWOOD, y A.L. LOUGHHEED, quienes realizan un estudio detallado y más profundo de los orígenes del GATT, no así como su desarrollo posterior a la década de los 70, en su obra "Historia del desarrollo económico internacional: Desde 1820 hasta nuestros días", Istmo, Madrid, 1972.

32 ABC (Madrid) - 01/08/1986, p. 44

ETAPA 1 (01-01-95) - (31-12-97). Se integraran no menos del 16% del total de las importaciones realizadas en 1990.

ETAPA 2 (01-01-98) - (31-12-01). Se integrará no menos de un 17% adicional.

ETAPA 3 (01-01-02) - (31-12-04). Se integrará no menos de un 18% adicional.

ETAPA 4 A partir del 1º de Enero del 2005. Se integrará la proporción restante para completar el 100% de los artículos comprendidos. (Aproximadamente el 49%).

Nueve Miembros (Australia, Brunei Darussalam, Chile, Cuba, Hong Kong, Islandia, Macao, Nueva Zelanda y Singapur) decidieron renunciar a ese derecho. Se supone que han integrado el 100 por ciento de los productos desde el principio.

En cada una de las tres primeras etapas vistas, se seleccionarían productos de cada una de las categorías siguientes: “tops” e hilados, tejidos, artículos textiles confeccionados y prendas de vestir.

Como detalla el propio texto del ATV, estas nuevas negociaciones " tendrán por finalidad definir modalidades que permitan integrar finalmente este sector [el textil] en el GATT sobre la base de normas y disciplinas del GATT reforzadas, con lo que se contribuiría también a la consecución del objetivo de una mayor liberalización del comercio".

Interesa destacar del presente cuerpo legal la garantía del artículo 6, la denominada "salvaguardia de transición", que recuerda en su enunciación al motivo proteccionista sobre el que se construía el AMF. Este espacio legal sostiene que, si el país importador demostrara que las importaciones totales de un producto ( "comprendidos en el Anexo, con excepción de los integrados en el GATT de 1994 en virtud de las disposiciones del artículo") aumentaran en su territorio en tal cantidad que causasen o amenazasen causar un daño grave a la rama de producción nacional de que se trate, y que hubiera un incremento brusco y sustancial de las importaciones procedentes del país de que se trata, se podrían adoptar medidas por mutuo acuerdo, tras la celebración de consultas, o unilateralmente, pero con sujeción a examen por el Órgano de Supervisión de los Textiles (OST) (encargado de supervisar la aplicación del Acuerdo y de garantizar el estricto cumplimiento de las normas). Las limitaciones de salvaguardia podrían permanecer en vigor por un plazo de hasta tres años, no prorrogable, o hasta que el producto fuera eliminado del ámbito de aplicación del acuerdo (se integre en el GATT), si ello tuviera lugar antes33.

El contingente aplicado, eso sí, no sería inferior al nivel de importaciones del Estado Miembro exportador durante los últimos 12 meses. Además, los Miembros que no podían mantener restricciones que no pudieran justificarse en virtud de una disposición del GATT debían ponerlas en conformidad con las normas del GATT o suprimirlas gradualmente a lo largo del período de transición de 10 años, con arreglo a un programa que habían de presentar al OST. Como se ha evidenciado, y sirvan las líneas sucesivas como objeto de su resumen, el artículo 6 referido a la "salvaguarda de transición" se basa en dos elementos: 1. El Miembro importador debe demostrar que las importaciones totales de un determinado producto causan o amenazan realmente causar un perjuicio grave a la rama de producción nacional; 2. Debe determinar a qué Miembro o Miembros debe atribuirse el perjuicio grave.

En la práctica, se recurrieron a las disposiciones de salvaguardia especial 24 veces en 1995 (Estados Unidos), 8 veces en 1996 (Brasil 7, Estados Unidos 1), 2 veces en 1997

33

http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/ursum_s.htm#cAgreement

(Estados Unidos) y 10 veces en 1998 (Colombia 9, Estados Unidos 1)34. ¿Efectos de la integración del AMF en las reglas del GATT por medio del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido (ATV)?

Tal y como se estaba considerando hacía ya años antes a la expiración del sistema global de cuotas, China, o en términos generales, el continente asiático, iba a ser la principal beneficiada35. Entre Enero y Abril de 2005 (primeros meses posteriores a la supresión definitiva del Acuerdo Multifibras), las exportaciones de textil de China hacia Estados Unidos y la Unión Europea aumentaron respectivamente 70 y 45%, a costa principalmente de los países en desarrollo. Los precios extremadamente bajos de los productores chinos (entre 10 y 50% más baratos que sus competidores de otros países con bajos salarios) explican el por qué los compradores se volcaron en masa hacia China.

En los dos gráficos siguientes se evidencia lo escrito. Primero para el caso de Estados Unidos, el dibujo muestra el crecimiento en el volumen de importaciones por parte de China en detrimento de otros países exportadores que desde 1989 mantuvieron un aumento ininterrumpido en su volumen de prendas de vestir hasta el trienio 1997-1999 (1998 indica el comienzo de la segunda etapa del proceso de integración del AMF en las reglas del GATT). A partir de ese preciso momento, China aumentó en más de un 10% su volumen de participación en la economía estadounidense.

34

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/texti_s/texintro_s.htm En este sentido, por citar un ejemplo: “el Acuerdo de Textiles y Vestido será de particular importancia para China (…) Esta medida [eliminación de todas las cuotas en 2004] permitirá un incremento en la participación del vestido de origen chino en el mercado estadounidense. Dicho resultado será posible gracias a los bajos precios de los textiles y vestido de China y a las ganancias en la eficiencia derivadas de la relocalización de la producción de empresas estadounidenses hacia ese país. (…) el aumento en las importaciones estadounidenses de textiles y vestido desde China se hará a expensas de otros países exportadores, alrededor del 76% del crecimiento de las exportaciones chinas al mercado estadounidense desplazará a los artículos de terceros países que en la actualidad exportan a ese mercado”. ROLDÁN, Eduardo;“Las relaciones económicas de China. OMC, México, Taiwan y la Unión Europea”, Ed. Plaza y Valdés, México, 2003, p.69.

De igual manera, el responsable del sector Textiles y Vestidos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Jean Paul Sajhau, también sostuvo que es posible que China llegara a representar el 50% de las exportaciones mundiales, una vez transcurrido 2005.

Véase: elmundo.es/mundodinero/2004/12/24/Noti20041224112210.html 35

; y segundo, para el caso de la Unión Europea, donde el aumento comparativo de las exportaciones chinas son bastante apreciables por sus elevadas cifras en apenas un año:

Este aumento, que representa en total 1.100 millones de euros, repercutió en que los precios de las camisetas bajasen, por ejemplo, en un 24%, y el de los jerseys, en un 47%36.

Las circunstancias que se sucedieron con posterioridad al año 2005, entiéndase, la

36

elmundo.es/mundodinero/2005/04/25/economia/1114408477.html

derogación total del Acuerdo Multifibras, hablan por sí solas; se procedió a un intercambio constante de amenazas entre Estados ante el peligro que suponía para las economías desarrolladas esta apertura comercial.

Por citar un aspecto cronológico de tales “alarmas” de los países importadores partiendo del 2005: con fecha Abril del 2005, la Comisión abrió un procedimiento de investigación sobre las importaciones a la UE de nueve productos textiles procedentes de China, debido a su aumento, que, así se entendía, podía dañar la industria europea (siguiendo el tenor legal del artº 6 del ATV referido a las medidas de salvaguardia). Algo que las autoridades Chinas no compartieron debido a que, así argumentaban, Europa estaba yendo en contra de las reglas del libre comercio con tales acusaciones, e incluso se atrevieron a afirmar que, desde el principio del ATV, con sus medidas proteccionistas, los Estados de los países desarrollados habían propiciado una mayor lesión a su propia economía no sabiendo adaptar sus sistemas productivos a la liberalización37. “Más cooperación y menos disputas”, daba a entender el país asiático.

Según la OIT, el gran problema resultaba de la nula adaptabilidad del ATV a las economías de los países desarrollados, los cuáles no se habían preparado en adecuadas formas, en una manera progresiva, para el final del AMF, aplicando constantemente medidas de salvaguardia. Esto es así porque los Estados participantes no tenían la obligación, de acuerdo a ley, de limitarse a los productos que fueran objeto práctico de restricciones38.

Habida cuenta de esto, las primeras etapas adaptativas a la plena aplicación del ATV se dedicaron a la captación a las reglas del GATT (motivo principal del ATV) de los bienes que se consideraban menos sensibles a tales efectos para la economía del país en cuestión, incorporando muy pocos de los artículos verdaderamente sujetos en manera práctica a las cuotas de importación.

Lo interesante de este aspecto es que, en la última etapa de integración de las reglas del GATT al sector textil internacional (2002-2005), se produjo el gran “mazazo” para las

37

“El principal motivo es que Estados Unidos, la Unión Europea (UE) y otros países desarrollados habían protegido demasiado sus propias industrias textiles”, declaró Chong Quan, portavoz del Ministerio de Economía china, en mayo del 2005.

38 Recordemos que se habían de seleccionar productos de cada una de estas categorías: “tops” e hilados, tejidos, artículos textiles confeccionados y prendas de vestir. Y ello cumpliendo con el tanto por ciento precisado por el Acuerdo para cada una de las cuatro etapas.

economías protegidas. Durante las tres primeras fases, verbigracia por importancia, Estados Unidos, la Unión Europea y Canadá, eliminaron sólo 164 de las 1.271 restricciones cuantitativas (i.e., aproximadamente 13%) que habían heredado del AMF. En el caso de los Estados Unidos, se eliminaron sólo 57 de las 758 restricciones, y el porcentaje de las restricciones eliminadas antes de la etapa cuarta respecto del volumen total de las importaciones de textiles y prendas de vestir correspondía a sólo 7,5%. En estas etapas, los mencionados Estados integraron aquellos productos que: primero, no fueron cubiertos por cuotas; segundo, tenían cuotas pero muy poco utilizadas en la práctica; tercero, tenían bajos precios unitarios. Así, lograron postergar la integración de los artículos más sensibles, tales como vestuarios de alto valor agregado hasta el fin del período de transición.

Al respecto, aquí se aprecia la evolución gradual de las exportaciones (términos generales), junto a importaciones, en China, a medida que fueron teniendo menos terreno de actuación las medidas de salvaguardia de los países desarrollados durante el periodo 2000-2009:

Se aprecia cómo, con la entrada plena del ATV en el 2004, se duplica en sus cuatro años siguientes (2004-2008) el crecimiento observado durante el periodo 2000-2004. De igual manera las importaciones crecen, pero no acompañando a las cifras de exportación como

sucedía hasta el 2004. Esto se aprecia en el siguiente ejemplo producido entre enero y marzo del 2005, cuando la entrada de pantalones de origen chino en España se multiplicó por 10, lo que llevó a una caída del 43% en los precios, multiplicándose por cuatro las importaciones en la UE en el primer trimestre, con un tirón de los precios hacia abajo del 16%39.

Observemos ahora el siguiente gráfico para incidir con una visión más extensa de lo mismo, exclusivamente ahora para las exportaciones: Tratamos las exportaciones de bienes y servicios de China (% del PIB). Para este indicador, el Banco Mundial proporciona datos para China desde 1970 a 2013. El valor medio para China durante ese período fue de 17.18 % del PIB con un mínimo de 2.61 % del PIB en 1970 y un máximo de 39.13 % del PIB en 200640.

Se aprecia cómo, desde la finalización de la Ronda Uruguay y con ello AMF (2004) hasta la crisis del 2007-2008, el nivel de exportación llega al 40% de crecimiento, comenzando dicho ascenso tras un periodo más o menos estable a partir de 1994, en torno al 20-23%.

De esta manera, casi se duplica en 3 años (2003-2006) llegando casi al 40%.

En 2008 las exportaciones de textil chino alcanzaron la cifra de 185,217 mil millones de dólares, lo cual supone un 12,97% de las exportaciones totales de bienes. Una conclusión numérica lógica ya que, desde 2005, las exportaciones de textil chino comenzaron así a

39

elmundo.es/mundodinero/2005/04/28/internacional/1114698867.html Fuente: es.theglobaleconomy.com/China/Exports/

40

representar una cuarta parte del total de comercio textil mundial41.

Las tasas de crecimiento de exportación de ropa de China fueron del 27,87% y 19,40% en 2006 y 2007 respectivamente; mientras que en 2008, debido a la crisis financiera internacional, la tasa de crecimiento de exportación de ropa disminuyó ligeramente, con un aumento del 15% respecto al año anterior. Llegando así, a fecha tomada en 2012, al 7.1% PIB Chino del sector textil, representando en la exportación ese mismo año el 14% del PIB.42

La importancia del sector textil dentro de la economía china es notoria; más si se aprecia el por qué en el siguiente gráfico sobre proveedores textiles de la UE, correspondiente al 2012, y su consiguiente explicación:

Se demuestra en este gráfico el peso de Asia en las importaciones europeas textiles43. *

*

*

La mano de obra barata que se pregona en estos países se convierte en un método sugerente de ajuste a la baja de los costes productivos empresariales. Decenas son las 41

DA ZHU; "Diagnóstico del Comercio Exterior de las Pymes Textiles Chinas", Universidad Politécnica de Valencia, Trabajo Fin de Máster; Dirigido por: Fernando Raimundo González Ladrón de Guevara, María del Rosario de Miguel Molina. 10 de febrero de 2012 42 DA ZHU; Op.cit.

43 http://www.modaes.es/entorno/20130214/china-pierde-fuerza-como-proveedor-textil-europeo-con-laprimera-caida-desde-2005.html

noticias que, año tras año, aparecen acerca de talleres clandestinos en los cuáles, no solo se superan los horarios laborales de Occidente, sino que incorporan a niños al trabajo. Ese descenso en los precios se debe así a distintos factores, incluyendo las violaciones que se cometen contra los derechos de los trabajadores, salarios reales anormalmente bajos, a excesivas horas de trabajo y, en ciertos casos, intolerables condiciones de salud y seguridad.

Según el informe preparado por la OIT para la reunión tripartita llevada a cabo en Ginebra sobre la globalización de los textiles y el vestido, entre enero y abril de 2005, China exportó artículos textiles y prendas de vestir por un valor de 1200 millones de dólares, lo que representaba un crecimiento de 18,4% con respecto al mismo período del año precedente. Durante ese período, las exportaciones de textiles con destino a los Estados Unidos y la Unión Europea aumentaron 70 y 45% respectivamente. Las exportaciones de artículos que antes estaban sometidos al sistema de cupos destinados a esos dos lugares registraron un crecimiento de 82 y 250% respectivamente44.

Este vertiginoso aumento de las importaciones de textiles y prendas de vestir procedentes de China fue acompañado de una disminución de las importaciones procedentes de toda una serie de países que no consiguieron mantener su posición frente a esta competencia desleal. La FITTVC (Federación Internacional de Trabajadores del Textil, Vestuario y Cuero) informa que durante el primer semestre de 2005, el volumen de las exportaciones de textiles y prendas de vestir procedentes de China con destino a Europa aumentó un 39%, mientras que Rumania y Túnez registraban una disminución de 9%, Marruecos de 10% y Tailandia de 44%. Durante ese mismo período, las importaciones de ropa china daban un salto de 46% mientras que las de Brasil, Marruecos y Camboya registraban una disminución de 10%, las de Tailandia y Vietnam de 15%, las de Pakistán de 17%, las de Indonesia y la Isla Mauricio de 23% y las de Corea del Sur de 50%. Ciertos aumentos en determinadas categorías de productos chinos son todavía más espectaculares. La NCTO (National Council of Textile Organizations, que agrupa a los principales productores textiles de los Estados Unidos) revela que tras la finalización de los cupos sobre las importaciones textiles en el mundo, ocurrida el 1 de enero de 2005, los pantalones de

44

GRUMIAU, Samuel; “Un roto para un descosido”. El Mundo Sindical. Diciembre del 2005.

algodón "made in China" dieron un salto del 1519% en el mercado estadounidense, las camisas de algodón del 1350%. Y en Europa, durante el primer trimestre de 2005, los aumentos de las importaciones de ciertas categorías de prendas de vestir superaron el 2000% -afirma Neil Kearney, secretario general de la FITTVC-. Durante ese trimestre, China exportó 360 millones de camisetas hacia Europa, mientras que en el mismo período del año anterior esa cifra era de 84 millones. La exportación de jerséis chinos hacia Europa aumentó 843% durante ese mismo período. Simultáneamente, el precio de la ropa china importada en Europa bajó 34% en el caso de los jerséis, 37% en las camisetas e inclusive 59% en los vestidos45.

Toda esta situación provoca una informalización de la economía, en la que las posibilidades de sindicalizar a los trabajadores, conocer sus salarios, exigir las mismas condiciones laborales que en Occidente, etc., se obstaculizan. Además de ello, la presión de la competencia china o asiática a partir de la deslealtad empresarial y estatal, provoca pérdidas de puestos de trabajo o cierre de empresas, en aquellos lugares que han de competir contra aquellos pero cumpliendo las garantías legales que todo ser humano ha de tener.

Estos ajustes en los costes de producción que las corporaciones mercantiles encuentran para hacer más competentes sus precios, es lo que les permite obtener, año tras año, beneficios y expansiones comerciales. Un ejemplo claro, es la multinacional INDITEX, cuya cuenta de resultados no ha hecho más que crecer desde el año 2004 (incluyendo el periodo de crisis)46.

Esta misma empresa dispone de un código deontológico, el llamado Código de Conducta de Fabricantes y Proveedores de Inditex, con los siguientes apartados de regularización: Prohibición de trabajo forzado, Prohibición de trabajo infantil, Prohibición de discriminación, Respeto a la libertad de asociación y negociación colectiva, Prohibición de abuso o trato inhumano, Seguridad e higiene en el trabajo, Pago del salario, Horas de trabajo no excesivas, Trabajo regular, Trazabilidad de la producción, Salud y seguridad del producto, Compromiso medioambiental…

45

Ibidem.

Se ha incorporado como ANEXO I, los beneficios y expansión comercial que ha ido teniendo la compañía desde el año 2004.

46

Es un código que, en teoría, se aplica a escala internacional a cada uno de los proveedores y fabricantes con los que tiene contrato la corporación mercantil, distribuidos, según su Informe Anual del año 2012, como sigue: 446 en la Unión Europea, 112 en África, 68 en América, 136 en Europa no comunitaria, y casualmente, 672 en Asia. Más de 2/3 de los proveedores están instalados fuera de la UE, de los cuales, más de 1/3 se encuentra en el continente asiático.

Es evidente que INDITEX tratará de cumplir todas las regulaciones, en materia de protección de derechos humanos, habidas y por haber; incluso llegarán a interpretar el papel de santo con acciones supererogatorias, dando más de lo debido; sin duda, uno de los elementos más importantes del marketing, es la imagen. A este efecto, la compañía detalla en su Anuario: “Inditex se compromete a respetar y aplicar estos principios (se refiere a los principios del Marco de las Naciones Unidas para las actividades empresariales y los derechos humanos consistentes en la obligación de las empresas de actuar con la debida diligencia para no vulnerar los derechos de terceros) mediante la implementación de políticas dirigidas a la sostenibilidad de su cadena de producción en una doble vertiente: evitar que sus actividades provoquen efectos negativos sobre las comunidades en las que operan y prevenir y/o mitigar las consecuencias directamente relacionadas con sus operaciones, incluso cuando no se haya contribuido a generarlas”.

Partiendo de esta base, construyen proyectos de mejora medioambiental, laboral, auditorías pre-assessment que evalúan previamente a aquellos proveedores que aspiran a formar parte de la cadena de producción de Inditex, asegurando que sólo los proveedores y fábricas que cumplen con los requerimientos en materia social, laboral, medioambiental y de salud y seguridad de producto puedan recibir pedidos… Incluso una de las últimas acciones de Inditex, ha sido donar 1,2 millones de euros a programas de ayuda para las víctimas del terremoto de Nepal ocurrido a principios-mediados del 2015. No cabría esperarse, en absoluto, nada malo de las grandes empresas cuando éstas buscan el crecimiento del planeta. En este sentido, la compañía petrolera Shell constituye una de las principales fuentes de financiamiento de los proyectos sociales en el delta del Níger (África occidental). Esta corporación destina casi 60 millones de euros anuales a escuelas e instituciones sanitarias en la empobrecida región del sur de Nigeria. En Europa y Japón, Shell se cuenta entre los mayores promotores de la energía solar: allí la multinacional construye equipos generadores. Un folleto publicitario reza: "Estamos convencidos de

que solamente pueden ser exitosas aquellas empresas que persiguen tres objetivos: competitividad, responsabilidad social y orientación ecológica". Como ya expresó Claus Bauer, del Sindicato Textil Austríaco, el autocontrol que pregonan todas estas empresas, a partir de códigos deontológicos (se refería en concreto a H&M) "no es más que un elegante truco publicitario"47. Ello es así, cuando la caritativa empresa Shell, de repente, olvida su filosofía de La Casa de la Pradera, y aparece inmediatamente relacionada con los sucesos de Umuechem, en Octubre de 1990 (una protesta contra la misma compañía que se cobró la vida de alrededor de ochenta personas), el asesinato de Ken Saro Wiwa (los nueve de Ogoni), en 1993, zanjado con la sentencia judicial del Estado de Nueva York que proclamaba el abono de la petrolera, en favor de la parte demandante, una indemnización de 11 millones de euros (15,5 mill. Dólares)…; o cuando la concienciada empresa Inditex queda incluida en la lista negra de empresas que proporcionan trabajos por encima de las 72 horas semanales por un salario de 0,88 euros al día en la India48. Las grandes empresas sufren así, de un cierto brote psicótico a lo Dr.Jeckyll y Mr.Hide, siendo éticos e ilustrados en unos momentos, y desleales y explotadores sin escrúpulos en otros.

Las grandes empresas, así, no solo buscan estabilizar o aumentar el valor bursátil de su empresa (shareholder value), o cumplir con los objetivos marcados de beneficio económico estimados en las juntas de accionistas; sino también buscan consumar la pretensión de ser ciudadanos ejemplares, éticamente correctos, incluso filósofos mercantiles que ofrezcan a los consumidores métodos de vida felices y exageradamente gozosos; la idea entonces, es convertir a la persona jurídica (empresa) en una persona física, o dicho de otra forma: el mejor método de venta, es que el consumidor quiera ser relacionado con los valores o carga axiológica que definen la imagen dela empresa, lo que le hará dilucidar, por él mismo, la necesidad que aún queda por colmar al producto que adquiere, puesto que, si parte de su personalidad rinde devoción a dicha marca, será de su responsabilidad ofrecer su opinión para mejorarla (Internet, hoy, es el medio idóneo).

La corporación de élite mercantil, se convierte así, en una filosofía, en un modo de vida.

Igual que las grandes empresas supieron encontrar tal abstracción en la cinematografía, 47

WERNER y WEISS, op.cit. https//www.elconfidencial.com/espana/2012-03-23/trabajo-esclavo-en-la-india-tres-empresasespanolas-estan-incluidas-en-la-lista-negra_234092/ 48

para influir en el público con un juego de asociacionismo entre las estrellas de Hollywood que admiraban y los productos que aparecían consumiendo (Marlboro, Coca-Cola, Volkswagen,…), igual hacen hoy con los mitos que difunden por los medios de masas.

La empresarialidad se convierte, en la forma ya vista, en una variable más en la ilusión de la competencia y lealtad entre empresas de todos los tamaños existentes; al consistir en un mero paripé donde los verdaderos focos de presión e influencia van a ser las grandes corporaciones mercantiles, igual de “teatral” va a ser la condición de empresario de la PYME como su condición de consumidor en tanto particular. El consumidor, para disponer de pleno uso de facultades, habrá de disponer de la oportunidad de ser productor; y el productor, para disponer de plena autonomía, habrá de disponer de la oportunidad de ser consumidor. La solución pasa por el diseño de un procedimiento jurídico y económico que restringa hasta eliminar los monopolios humanos.

*

*

*

Para la recta aplicación de la regla capitalista de lealtad empresarial, se precisa, entonces, de una total igualdad legal formal para todas las empresas, sean del tamaño que sean.

Dicha igualdad en el trato se orienta a la misma calidad en la aplicación de las reglas (seguridad jurídica), limitando la producción de las empresas al alcance de su óptimo de explotación, respetada la función de producción en tanto:

Q= f (T, L, K, H, ND)

siendo T: tierra;L: trabajo; K: capital [incluyendo a las innovaciones tecnológicas]; H: iniciativa empresarial; y por último, siendo ésta una asignación nueva, ND: no discriminación, o trato de la ley más favorecida. Así, agotadas las posibilidades de mejora de cada uno de estos factores que el momento permite (v.gr. la tecnología del momento solo permite tener una máquina que produzca 100 unidades por minuto), si resultase su óptimo de explotación en un total de producción X, que permitiera un volumen de negocio Y, lo que proporcionara alrededor de un beneficio del 5% de lo invertido, no se podría producir más (a no ser que el empresario así lo quisiera, y arriesgara su óptimo). Tal límite, sería así, porque ante dicha eficiencia o equilibrio de la función de producción,

para pretender ganancias habría que reducir costes, y en todo lo que afectara a los derechos humanos, prohibirlo.

El factor ND supondría pues, aplicar en el Estado X, las mismas condiciones laborales, o mecanismos de garantía, que se disfrutarían, por ejemplo, en el Estado Y, donde la empresa en cuestión acata esas reglas de cobertura; no tendría por qué haber problema en acatarlas, de igual forma, en el Estado X,… siguen siendo seres humanos. Sería de aplicación la misma filosofía, de carácter universal penal, de la Alien tort claims act de 1789. Esta ley estadounidense sobre la indemnización civil por daños extra contractuales a extranjeros, otorga competencia a los tribunales federales de distrito para conocer casos en que un extranjero reclame las violaciones al derecho internacional o a los tratados internacionales en que los Estados Unidos de América sea parte. La idea de fondo que sustenta esta norma es clara, con su creación: «It highlights the role of U.S. Courts in providing a legal forum for outrageous violations of human rights regardless of where they are committed»49.

El aspecto positivo resultaría que las empresas, cuando fuesen a invertir en dicho Estado para incrementar mucho más sus beneficios, se verían obligados a seguir dicha función ante un derecho aplicado implacablemente, invirtiendo con los procedimientos de supervisión y control que pregonan en los países de Occidente.

IV.- CONCLUSION

Si practicamos un juicio coherente con las dos reglas capitalistas ya explicadas (el uso de facultades bajo condicionamientos en el consumo, y la lealtad empresarial), cuando hablásemos de un sistema capitalista supondría hablar de un sistema de Derecho, en el que la regulación productiva ya tratada, se aplicase con jerarquía institucional y eficacia jurídico-práctica, en igualdad formal, sobre todo el aparato empresarial, fuesen grandes, medianas o pequeñas corporaciones mercantiles (Q=f (T, L, K, H, ND)).

Un sistema jurídico basado, desde la óptica del Derecho, en la construcción de todo un aparato policía/supervisor procesal económico, tenderá a un equilibrio leal constante

49

CHIARA MARULLO, María; El Alien Tort Claims Act de 1789: Su contribución en la protección de los derechos humanos y reparación para las víctimas.

entre las empresas, y por consecuencia, la permisión a un pleno uso de facultades por los consumidores (que si bien, seguirán siendo foco de condicionamientos [algo inevitable], no existirá un monopolio/oligopolio que dirija su vida). En dicho equilibrio toda empresa se limitará a la búsqueda de la eficiencia económica, lograr su óptimo de explotación (punto donde alcanzamos un determinado nivel de producción al menor coste posible [CMg = CtMe]), realizando su plan empresarial, conforme a los límites productivos de la teoría económica, y con respeto a los “derechos humanos” que se pregona de toda teoría filosófico-política. En esta relación vertical derecho-empresa, se permite así el uso de facultades bajo condicionamientos en el consumo para los consumidores, desde la misma lealtad empresarial, al no definir el monopolista/oligopolio las pautas de vida de la sociedad desde su posición de dueño del condicionamiento al consumo (que propiciaba una ausencia de competencia). Al no haber un control de la competencia a partir de mecanismos proporcionados por instancias gubernamentales, al consumidor no se le fuerza u obliga a acudir a determinado mercado que ofrece productos cuyo precio resulta más barato o competente que el del resto, además de disponer de todo un aparato publicitario que fortalezca la a priori desconfianza del precio tan holgado que se oferta (v.gr. asociar dicho producto a un personaje famoso o mediático). Con esta clase de estrategias comerciales, se fuerza al consumidor y al productor a renunciar a toda actitud, y a limitarse a tomar nota de las normas económicas de las grandes empresas, que no consideramos válidas bajo un razonamiento demostrativo, pero que están vigentes en cuanto queridas por una autoridad considerada legítima: el Estado; querida mientras le ayude a garantizar el Estado de Bienestar. El Estado, al resultar el otro elemento discrepante de la ecuación, tendría así que sufrir una total transformación en su óptica jurídica y política (tratamiento este, que se desarrolla en esta misma revista, en la obra Propiedad y Facultad Política. Teoría del Fuego en Babilonia).

La facultad de elegir siempre va a estar sometido a condicionamientos, biológicos o convencionales; lo verdaderamente violento y atentatorio contra la persona, es que, no solo la facultad de elegir, sino también el resto de facultades del ser humano (facultad política) se vean presionadas por el mismo foco de influencias o condicionamiento: las grandes corporaciones mercantiles, que invaden a la persona y la vacían para luego llenar a su gusto en la cantidad que se quiera (en este sentido, homo sacer).

Se le dicta al ciudadano qué cosas tiene que consumir, qué productos tiene que “votar”.

El sistema incita al consumismo, generando deseos artificiales y provocando en la mente de los individuos la obsolescencia no menos artificial de muchos bienes para satisfacer los requerimientos de la maquinaria de producción tardo-capitalista. Cuanto mayor sea la libertad aparente del individuo para decidir cómo utilizar sus rentas, mayor será en realidad su dependencia de los que verdaderamente deciden por él cómo debe utilizarlas50 (evidentemente, dispondrán de libertad entendida como elegir lo que se considere dentro de las opciones provistas, independencia,…, pero sin disponer de facultad política, esto es, de los medios para lograr lo que realmente, es el fin y no el medio: la libertad). Por consiguiente, más perjudicial para su auténtico bienestar será la asignación de recursos productivos y la estructura de bienes y servicios resultante de dicha asignación51. Surge así lo que Baudrillard (La sociedad de consumo) señalaba, la sociedad se limitará a optar por cualquiera de las opciones que le brinda el sistema, esperando que la felicidad baje de algún lado; pero dicha ilusoria independencia estará pendiente de aquellos que controlan el resultado, de aquellos que controlan el sistema de competencia productiva y se introducen en las cámaras parlamentarias.

El problema, en una palabra, es el monopolio, el monopolio humano. Cuando se tiene el poder sobre la vida, sobre el tiempo de las personas, se convierte en un acto arrogante del titular de dicho poder en tanto se cree el mismo Tiempo que puede dirigir y coordinar la vida social; y de igual forma es un acto esclavista, pues monopolizar condicionamientos a una persona acaba con la facultad política del hombre, que es el mecanismo que le hace organizar prudentemente su propiedad para ser consumidor y productor, y entender y respetar las reglas del capitalismo: usar sus facultades bajo condicionamientos (ausencia de monopolio humano); y lealtad entre empresarios, entendidos como sujetos condicionantes profesionales (pues el consumidor también influencia o condiciona de una manera u otra). Autonomía y lealtad, son las dos reglas del capitalismo, en definitiva.

En esta manera, adquiere dimensión la necesaria separación entre los términos libertad y facultad en el sentido ya visto. Para que podamos ser libres, en tanto fin no permanente y precario en aprehensión, debemos de disponer de facultad política; la asunción de su

50 51

FEITO, op.cit.

FEITO, op.cit.

definición supondría aceptar un sistema esclavista per se o por naturaleza, donde nunca vamos a poder obtener una idea “pura”, un proyecto “racional”, puesto que la influencia de los condicionamientos, primero biológicos, y después sociales, van a restarnos autonomía, en el sentido de autonomía totalmente protegida del exterior o guardada al vacío. Aceptar un constante condicionamiento y una personalidad, a la hora de articular nuestras facultades, que se vuelve chaquetera en términos relativos, al variar en detalles una manera de obrar porque el condicionamiento de la circunstancia le convence ceder de una determinada forma, nos permite apreciar que la lucha para conseguir lo más aproximado a lo que podría interpretarse como pleno uso de facultades (denominado facultad política) se centraría en combatir el monopolio/oligopolio de dicho condicionamiento, en la manera aquí tratada. Aquí además se añada el, citado en otros estudios, principio de lealtad que está preparado para ejercitarse por toda persona, consistente en, consciente dicho sujeto de los condicionamientos y consciente a su vez de su querido proyecto a largo plazo que le implicará combatirlos para no ceder y desviarse de su idea inicial, permanece leal a sus ideas, con voluntad, lo que le hará ser libre si finalmente consigue colmar su proyecto, con un grado de calidad, desde una perspectiva marginalista, asombroso.

Asumir que la libertad es un fin conseguido; el hecho de proclamar que el hombre es libre; pervertir el lenguaje con expresiones tales como libertad de expresión, libertad de hacer…, libertad de elección…, es conseguir que la filosofía del lenguaje nuble una realidad construida por pocos focos de condicionamiento, y no por muchos, que es lo deseable, y por ende, es lo natural (aunque en la naturaleza el monopolio del condicionamiento lo tenga el factor Tiempo, en las ciencias sociales el monopolio/oligopolio es imposible ante la dispersión de la información y la voluntad y circunstancia variopinta de las millones de personas que pueblan el mundo).

Si en cambio, se gira el razonamiento, y:

-

Primero: se entiende a la libertad, tal y como se ha explicado, como un fin deseado (no como un medio), intervalo de triunfo que abarca desde la celebración o el momento consciente del logro hasta que el cansancio o marginalidad decreciente del sentimiento comience a darse (en atención a las sensaciones que inspiran el

mismo término en tanto expresa anarquía, esa idea de no estar arrodillado ante el poder de nada, solo ante el poder propio), y; -

Segundo: para su consecución depende del ejercicio de la facultad política, entendida como cualidad moral y física a partir de la cual, el sujeto que dispone de ella obra, con lo que dispone, a voluntad rodeado de un sistema de condicionamiento natural y convencional;

lograríamos captar un punto de vista más próximo a una realidad desmitificada o desmentida, pasando de discursos como los ataques a la publicidad o a la explotación infantil, a ataques al foco, a la raíz del problema: el monopolio/oligopolio en los condicionamientos, permitidos por una vulneración de los límites teórico productivos, que provocan la destrucción de los derechos humanos, y una esclavización, ya no solo natural (orquestada por el Tiempo), sino convencional (orquestada por los titulares del monopolio u oligopolio social).

Como ya expresamos, ante estos determinismos imposibles de eliminar, solo cabe buscar el modo en particular que habilite al sujeto en actuar influenciado por promociones, y no por coacciones del sistema de poder (un sujeto que obra por coacción del sistema de poder, sin cabida a la introyección o la crítica, se vuelve en, lo que ha sido denominado por la doctrina biopolitica de FOUCALT, AGAMBEN, entre otros…, como homo sacer).

Ese modo en particular que permitiera un obrar lo menos coaccionado posible por monopolios humanos, trataría de encontrarse, desde la posición de este ensayo, en un análisis multidisciplinar económico-jurídico que lograse armonizar la teoría económica (en concreto, la teoría productiva y la teoría de los fallos del mercado) con la teoría jurídica (en concreto, la teoría penal de la empresa, la filosofía del Derecho y la teoría internacionalista de los derechos humanos) y política (public choice theory, teoría de la burocracia…) a partir de un sistema procesal implacable. Se pretendería pues, un análisis en conjunto de lo perjudicial del sobredimensionamiento del intervencionismo estatal y empresarial en las facultades de los hombres; que si bien, es imposible de eliminar los condicionamientos biológicos y convencionales sobre estos, en cambio es totalmente posible restringir los monopolios humanos que mercantilizan al sujeto actor, y lo convierten en un esclavo, no solo per se del tiempo, sino de otro hombre (lo que le convierte en un ser patético).

V.- ANEXO

A continuación se exponen los resultados, de cada uno de los ejercicios de INDITEX, desde el año 2004 hasta el año 2013. Dichos datos proceden de sus mismas páginas oficiales:

EJERCICIO 2004 BENEFICIO NETO 2004: CRECIMIENTO DE 41%, HASTA 628 MILL.E. CIFRA DE NEGOCIO: 5.670 MILL.E. (23%>2003) CIFRAS DE INVERSION: 740 MILL.E. APERTURA DE TIENDAS: 322 CREACIÓN DE EMPLEO: 7.286 PLANTILLA: 47.046

EJERCICIO 2005 BENEFICIO NETO: CREC. 26%, HASTA 803 MILL.E. CIFRA DE NEGOCIO: 6.741 M.E. (26%>2004) CIFRAS DE INVERSION: 812 M.E. APERTURA DE TIENDAS: 448 CREACIÓN DE EMPLEO: 11.144 (3.884 EN ESPAÑA) PLANTILLA: 58.190 EXPANSIÓN: Área Asia-Pacífico.

EJERCICIO 2006 BENEFICIO NETO: crec.25% CIFRAS DE INVERSION: 1.029 MILL.E. APERTURA DE TIENDAS: 439 CREACIÓN DE EMPLEO: 11.050 PLANTILLA: 69.240

EXPANSIÓN: Las ventas en tiendas en Europa superan por primera vez a las de España, en un año en el que las ventas en tiendas internacionales del Grupo aportaron más del 60% del total

EJERCICIO 2007 BENEFICIO NETO: crec. 25%, HASTA 1.250 mill. E. CIFRA DE NEGOCIO: HASTA 9.435 mill. E. (15%>2006) CIFRAS DE INVERSION: 942 MILL. E. APERTURA DE TIENDAS: 560 (80% FUERA DE ESPAÑA) CREACIÓN DE EMPLEO: +10.000 PLANTILLA:+79.240 EXPANSIÓN: Inditex alcanzó un total de 3.691 establecimientos en 68 países, cuatro más que un año antes (Croacia, Colombia, Guatemala y Omán). Las ventas internacionales supusieron un 62,5%, frente al 60,4% de 2006

EJERCICIO 2008 BENEFICIO NETO: 1.253 MILL.E. CIFRA DE NEGOCIO: 10.407 MILL.E. APERTURA DE TIENDAS: 573 (4.264) CREACIÓN DE EMPLEO: +9.000 PLANTILLA: 89.112 EXPANSIÓN: se produjeron las primeras aperturas en Ucrania, Corea del Sur, Montenegro, Honduras y Egipto. Las ventas internacionales supusieron un 66%, frente al 62,5% de 2007.

EJERCICIO 2009 BENEFICIO NETO: 1.314 MILL.E. (5%>2008) CIFRA DE NEGOCIO: 11.084 MILL. E. APERTURA DE TIENDAS: 343 (4.607)

EXPANSIÓN: En 2010 está prevista la apertura de los primeros establecimientos de Inditex en India. Las ventas en tiendas internacionales representan el 68% del total

EJERCICIO 2010 BENEFICIO NETO: 1.732 MILL. E. (32%>2009) CIFRA DE NEGOCIO: 12.527 MILL. E. APERTURA DE TIENDAS: 437 (+5.000) CREACIÓN DE EMPLEO: 7.837 PLANTILLA: +100.000 EXPANSIÓN: El Grupo abrió tres nuevos mercados para estar presente en un total de 77.

Durante la campaña otoño/invierno 2011, Pull&Bear, MassimoDutti, Bershka, Stradivarius, Oysho y Uterqüe abrirán sus tiendas por internet, y Zara online ampliará su oferta actual de 16 países a otros dos: Estados Unidos y Japón.

EJERCICIO 2011 – 21 DE MARZO DE 2012 BENEFICIO NETO: 1.932 MILL. E. (12%>2010) CIFRA DE NEGOCIO: 13.793 MILL. E. (10%>2010) APERTURA DE TIENDAS: 483 (5.527) CREACIÓN DE EMPLEO: 9.374 PLANTILLA: 109.512 EXPANSIÓN: Se realizaron aperturas en 49 mercados, cinco de ellos nuevos: Australia, Taiwán, Azerbaiyán, Sudáfrica y Perú. Tras la llegada al mercado australiano, Inditex cuenta con presencia comercial en los cinco continentes. Zara lanzará su tienda online en China durante la campaña Invierno 2012. Desde septiembre de 2011, todos los formatos comerciales de Inditex realizan ventas a través de internet. El comercio electrónico se extiende a 18 países europeos, Estados Unidos y Japón.

EJERCICIO 2012 BENEFICIO NETO: 2.360 MILL. E. (22%>2011) CIFRA DE NEGOCIO: 15.946 MILL. E. (16%>2011) APERTURA DE TIENDAS: 482 (6.009)

CREACIÓN DE EMPLEO: 10.802 PLANTILLA: 120.314 EXPANSIÓN: Se realizaron aperturas en 64 mercados, entre ellos cinco nuevos: Armenia, Bosnia-Herzegovina, Ecuador, Georgia y la Antigua República Yugoslava de Macedonia. La plataforma de venta por internet ha continuado su expansión, que se extiende ya a 23 mercados con la apertura destacada durante 2012 de la tienda online de Zara en China y la de Canadá ya en 2013.

EJERCICIO 2013 BENEFICIO NETO: 2.377 MILL. E. (1%>2012) CIFRA DE NEGOCIO: 16.724 MILL. E. (5%>2012) CIFRAS DE INVERSION: 1.240 MILL. E. APERTURA DE TIENDAS: 331 (6.340) CREACIÓN DE EMPLEO: 8.000 PLANTILLA: 128.313 EXPANSIÓN: El Grupo siguió generando empleo en España, donde el número de empleados supera los 40.000. Venta online: Con el lanzamiento de Zara.com en Corea del Sur y México, la venta por internet llegará a 27 mercados en 2014. El Grupo ha implantado ya el modelo de tienda ecoeficiente en más de 2.200 tiendas.

EL SOPLÓN COMO FUENTE DE PRUEBA: ¿NUEVA O VIEJA MEDIDA DE INVESTIGACIÓN? Juan Carlos ORTIZ PRADILLO1 Profesor Titular Acreditado de Derecho Procesal.

Universidad de Castilla-La Mancha (España)

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I.- MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DE INVESTIGACIÓN FRENTE A LA CORRUPCIÓN II.- DELACIÓN Y DERECHO PREMIAL III.- LA MALA FAMA DEL SOPLÓN: “ROMA NO PAGA TRAIDORES” IV.- LA PROMOCIÓN DE LA DENUNCIA Y LA COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA EN EL DERECHO ROMANO” V.- LA PROMOCIÓN DE LA DENUNCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL ACTUAL VI.- CONCLUSIONES -.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

1. MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DE INVESTIGACIÓN FRENTE A LA CORRUPCIÓN Si partimos de la idea de que la historia se desarrolla, no a través de una línea recta, sino a través de vaivenes pendulares -de acuerdo con la teoría de los movimientos pendulares de la historia de Arnold TOYNBEE-, podríamos afirmar que tanto la crisis económica y financiera que desde hace años gravita sobre España, como la percepción de que la economía no es dirigida por los Estados sino por las multinacionales, no son cuestiones novedosas, sino incluso cíclicas. En este sentido, uno de los textos más citados en la doctrina norteamericana para advertir de que el temor ante una posible crisis

1

Profesor Titular acreditado de Derecho Procesal. Los resultados del presente trabajo se incardinan dentro del Proyecto de Investigación I+D+i “Problemas procesales de la investigación y la prueba de los delitos contra el mercado y los consumidores” (Ref. DER2012-34801), financiado por el Ministerio de Industria y Competitividad y dirigido por el prof. Dr. D. Nicolás González-Cuéllar Serrano, y serán publicados próximamente en la obra colectiva Prevención de la corrupción en los sectores público y privado.

financiera generada con motivo del enorme poder adquirido en los EE.UU por las multinacionales –que se convirtió en realidad con el caso Enron- ya estaba presente desde la propia fundación de la nación, son las palabras que el presidente norteamericano Abraham Lincoln dirigió al Coronel William F. Elkins en una carta fechada el 21 de noviembre de 1864:

«It has cost a vast amount of treasure and blood… It has indeed been a trying hour for the Republic; but I see in the near future a crisis approaching that unnerves me and causes me to tremble for the safety of my country. As a result of the war, corporations have been enthroned and an era of corruption in high places will follow, and the money power of the country will endeavor to prolong its reign by working upon the prejudices of the people until all wealth is aggregated in a few hands and the Republic is destroyed. I feel at this moment more anxiety for the safety of my country than ever before, even in the midst of war. God grant that my suspicions may prove groundless2».

Si bien es cierto que la preocupación del presidente Lincoln ante la posible instauración de una Era de “gran corrupción” gobernada por las multinacionales se debió a la intuición de haber sido engañado por banqueros privados, poniendo en entredicho las patrióticas razones de abolición de la esclavitud subyacentes a la guerra de secesión en los EE.UU., lo cierto es que dicha preocupación es vista por algunos como una premonición de lo que constituye la situación mundial actual 3, y si se me permite la licencia, casi un fiel reflejo de la situación política y económica de la España de nuestros días.

Durante los últimos años, no ha habido apenas un solo día en que los medios de comunicación de nuestro país no informen sobre algún caso nuevo de corrupción que afecta a partidos políticos, empresarios, sindicatos, o incluso personas vinculadas a la Casa real. Nos hemos acostumbrado, lamentablemente, a que las portadas de los periódicos muestren, casi a diario y en primera plana, una nueva imputación o detención

2

HERTZ, E., Abraham Lincoln: A New Portrait (Vol. 2), Horace Liveright Inc, New York, 1931, p. 954.

CRAWFORD, R., “What Lincoln Foresaw: Corporations Being “Enthroned” After the Civil War and ReWriting the Laws Defining Their Existence”, Rat haus reality, ratical branch. Publicación online accessible en: http://www.ratical.org/corporations/Lincoln.html; KORTEN, D., When Corporations Rule the World, Kumarian Press, 1995.

3

relacionada con alguna trama defraudatoria, y lo que es peor, nos hemos familiarizado con expresiones como los conocidos caso Malaya, caso Bárcenas, caso Gürtel, caso Campeón, caso de los EREs, o el caso Palma Arena (y su “spin off”, el caso Urdangarín), por citar únicamente los más mediáticos.

Pero si bien la corrupción era un concepto hasta ahora directamente ligado al sector público y enfocado esencialmente desde el perjuicio patrimonial que suponía para las arcas públicas el abuso de una posición de poder derivada de un empleo o cargo público, lo cierto es que en los últimos años la ciudadanía ha asistido, casi perpleja, a comprobar como la corrupción se encuentra instalada en todas las capas y estamentos de la Sociedad, y percibe como las defraudaciones en la esfera privada empresarial les ocasiona un perjuicio económico muchísimo mayor que el producido a los socios o accionistas de dicha entidad. Junto con los delitos contra la Administración Pública o contra el Orden Público Económico, la ciudadanía ha tomado conciencia de la repercusión económica y social que se deriva de conductas que atentan contra el Mercado y los consumidores, cuyo común denominador reside en la magnitud del daño y en que los derechos de los consumidores son los directamente afectados por estos delitos ( v. gr., estafas de inversores) o bien éstos se ven perjudicados por el perjuicio causado a la capacidad competitiva de las empresas (por ej., la alteración de precios en concursos y subastas públicas o el abuso de información privilegiada en el mercado de valores), así como también se ha tomado conciencia de la repercusión en la Economía estatal de ciertos delitos societarios (falsedades sobre la situación jurídica o económica de la sociedad, la adopción de acuerdos abusivos, o la propia administración desleal y que puede conducir a la quiebra societaria).

Desde que estallara la crisis económica en el año 2008, los ciudadanos han comprobado como muchas de las conductas delictivas propias del ámbito empresarial les han causado un perjuicio real y directo al conjunto de la población. Así por ejemplo, los casos Bankia o CAM, por presuntos delitos societarios, han puesto en evidencia la enorme repercusión económica que ciertas actuaciones fraudulentas empresariales suponen para toda la ciudadanía, más allá del perjuicio a los accionistas de dichas entidades, porque esas defraudaciones en la esfera privada han encarecido a la postre el coste de los servicios públicos4. Los ciudadanos han comprobado en sus carnes –o mejor dicho, en su bolsillo-

4

DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., “La corrupción ante el Derecho y la Justicia”, Diario La Ley, núm. 8153, de 20 de septiembre de 2013.

como el denominado “rescate financiero” a determinadas entidades bancarias, por situaciones de insolvencia derivadas de su mala gestión particular, ha tenido sobre ellos una repercusión directa y perjudicial al haber conducido a la aplicación de medidas económicamente negativas sobre toda la población de un país, cuyos ciudadanos ven como les toca responder por los errores ajenos y como, bajo eufemísticas medidas de contención del déficit público, se les recortan derechos y prestaciones sociales, se elevan los impuestos, o directamente se les rebajan los salarios. A este despropósito derivado de la avaricia de unos pocos, se suma la indignación social que produce el hecho de que los dirigentes de esas entidades bancarias, rescatadas con dinero público, reciban retribuciones millonarias e indemnizaciones escandalosas al abandonar sus puestos directivos, mientras las entidades son incapaces de hacer frente a sus responsabilidades con los ahorradores de las mismas.

Ahora que la ciudadanía ha comprendido las consecuencias del denominado “rescate financiero” a determinadas entidades bancarias, unido a la indignación social que produce el hecho de que los dirigentes de esas entidades bancarias rescatadas con dinero público reciban retribuciones millonarias e indemnizaciones escandalosas al abandonar sus puestos, sí que debemos traer a colación las palabras del presidente Lincoln, y en concreto, su alocución del 11 de enero de 1837 en Illinois, en la que se muestra claramente contrario a utilizar dinero público para asumir –rescatar- las pérdidas del sector privado:

«It is an old maxim and a very sound one, that he that dances should always pay the fiddler. Now, sir, in the present case, if any gentlemen, whose money is a burden to them, choose to lead off a dance, I am decidedly opposed to the people's money being used to pay the fiddler. (…) These capitalists generally act harmoniously, and in concert, to fleece the people, and now, that they have got into a quarrel with themselves, we are called upon to appropriate the people's money to settle the quarrel5».

5

Publicado en Sangamo Journal, January 28, 1837 y recopilado en la obra Complete Works of Abraham Lincoln, vol. I, de J. NICOLAY y J. HAY (New York: F.D. Tandy Co., 1905). Texto consultado en la dirección web: http://quod.lib.umich.edu/l/lincoln/lincoln1/1:92?rgn=div1;view=fulltext. Fecha de consulta: 12 de enero de 2015.

Con razón se ha afirmado que la delincuencia económica desmoraliza al consumidor6, pues el incremento de las infracciones penales en el desarrollo de las relaciones económicas internacionales perjudican no sólo a los socios, accionistas, asalariados, comerciantes de la competencia, clientes, o acreedores, sino también a la comunidad en su conjunto e incluso al Estado al que impone pesadas cargas financieras y al que inflige pérdidas considerables de ingresos, gravando, por consiguiente, a la economía nacional e internacional7.

Frente a ello, se ha vuelto a retomar el debate jurídico respecto a la conveniencia o no de potenciar ciertas medidas de investigación especial, basadas en fórmulas premiales y de justicia negociada, que ya son aplicadas en otros países como herramientas muy efectivas para destapar, investigar y castigar todas esas conductas relacionadas contra la corrupción pública y la delincuencia económica empresarial, en las que el perjudicado final es la economía de un país, y por lo tanto, el ciudadano, último eslabón de la cadena sobre el que recaen las consecuencias sociales y patrimoniales más dolorosas a la hora de evitar la quiebra estatal. Debido a la comprobación de que muchos de los procesos penales instaurados por delitos de corrupción se han visto obstaculizados, no ya por la escasez de tiempo y medios para su investigación, sino por la dificultad de recabar suficientes pruebas de cargo, desde hace años se defiende la necesidad de implementar la legislación a través de la utilización de nuevas y extraordinarias medidas de persecución criminal respecto a todas aquellas conductas tradicionalmente calificadas como “delitos de cuello blanco”, “delincuencia económica” o “delincuencia institucionalizada”, y entre las cuales cabría incluir la promoción de las autodenuncias de criminales arrepentidos como instrumentos que ampliarían la eficacia de la persecución criminal de la delincuencia económica, al favorecer la obtención de datos y fuentes de prueba8.

La Memoria del Fiscal General del Estado presentada en la apertura del año judicial de 2013 reclamaba una reforma procesal urgente para permitir la infiltración de agentes encubiertos y para potenciar la protección dispensada a los arrepentidos “como

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RUIZ VADILLO, E., "La reforma penal y la delincuencia económica. Especial referencia a la protección del consumidor", Eguzkilore, núm. Extra 1999, p. 51.

7 Así se ha reconocido expresamente, desde un principio, en las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre criminalidad económica (Recomendación núm. R (81) 12, del Comité de Ministros, de 25 de junio de 1981 sobre la criminalidad en materia económica) y sobre el papel del Derecho Penal en la protección de los consumidores (Recomendación núm. R (82) 15 del Comité de Ministros, de 24 de septiembre de 1982).

8 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “¿Criminalización de las prácticas restrictivas de la competencia? Los cárteles ante la justicia penal”, en Remedios y Sanciones en el Derecho de la Competencia, Fundación Rafael del Pino/Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 75 a 100.

fórmulas para combatir los supuestos más graves de corrupción en cualquiera de sus manifestaciones y con una mayor eficacia”, y recuerda el último informe del Grupo de Trabajo sobre Soborno de la OCDE de 8 de enero de 2013, que muestra su preocupación por la protección que se dispensa en nuestro Ordenamiento a los informantes que denuncian actos de corrupción. Por ello, el objeto de este trabajo se refiere a poner de manifiesto el origen de la delación premiada como instrumento utilizado desde antaño para favorecer las investigaciones criminales, sobre todo cuando se trata de investigar delitos cometidos en el marco de organizaciones criminales, asociaciones ilícitas, o más genéricamente, en el ámbito de la criminalidad organizada, en donde la pauta común es que se trata de delitos muy graves y cuya investigación resulta siempre compleja.

2. DELACIÓN Y DERECHO PREMIAL Un debate casi permanente en la Justicia Penal lo constituye el lugar que debe ocupar la pena como instrumento para la prevención del delito. Con carácter general, podríamos afirmar que frente a la denominada Justicia penal retributiva o retribucionismo, basada en el establecimiento de un castigo como consecuencia del mal cometido, se afirma la necesidad de incorporar a los Ordenamientos penales una Justicia restaurativa, basada en la búsqueda de la reparación del daño –y no sólo material, sino también moral o simbólico– así como la reinserción del delincuente, a partir de su responsabilización por la comisión de la infracción. La pena, y muy particularmente la pena privativa de libertad, no siempre evita ni la comisión ni la reincidencia en el delito.

De ahí el debate acerca de la necesidad o la conveniencia de introducir, de una parte, penas alternativas a la prisión, y de otra parte, nuevos instrumentos que conduzcan igualmente a la prevención de la comisión de futuros delitos, si bien KELSEN9 aunaba dentro del principio de causalidad emanado de la norma de la retribución tanto la relación entre la buena conducta y la recompensa, como entre la mala acción y la pena. Y advertía que «si un individuo actúa bien, debe ser recompensado, y si actúa mal, debe ser penado.

Entre la condición y la consecuencia, entre la acción buena o mala y la recompensa o la pena, no hay una relación de causa efecto, sino una imputación, ya que la recompensa o el castigo son imputados a la acción a la cual deben “retribuir”».

9

KELSEN, H., Teoría pura del derecho, 4ª ed., Buenos Aires, (traducción: Moisés Nilve) Eudeba, 2009, pp. 23-24.

Junto con dichas percepciones de lo que debiera perseguirse con los sistemas penales –Justicia retributiva vs. Justicia restaurativa-, también ha existido en determinados periodos históricos un importante debate sobre otra visión del Derecho Penal: el derecho premial o la Justicia laudatoria, basada en la regulación de recompensas como instrumentos igualmente utilizables en la prevención general del delito. En efecto, junto con la represión y el castigo, los Estados han fomentado desde antaño la realización de conductas positivas por parte de la ciudadanía mediante la concesión de distinciones, condecoraciones y recompensas de todo tipo. En el ámbito militar, puede afirmarse que las distintas civilizaciones y pueblos siempre han recompensado el valor y las hazañas bélicas con distinciones, honores y condecoraciones –más allá del progreso en la carrera militar, se articulaban premios como el reparto del botín de lo conquistado, la concesión de tierras o títulos nobiliarios-, y en otros ámbitos (el deporte, la ciencia, etc.) sigue siendo tradición recompensar tales méritos mediante la construcción de edificios, estatuas o plazas públicas.

El premio y el castigo -la pena y la recompensa- son valores presentes en la Justicia Penal a lo largo de todas y cada una de las épocas históricas de la humanidad y por ello han sido incentivadas y desarrolladas por igual también desde tiempos remotos.

Uno de los mejores y más reconocidos autores exponentes de esa visión del «Derecho Premial» lo representa BENTHAM10, para quien la pena es un instrumento necesario en el mecanismo del gobierno y la recompensa resulta un medio auxiliar útil, y si bien la teoría remuneratoria puede ser menos importante que la penal, merece también mucho grado de interés, por ser una fuerza viva que produce ciertos servicios apetecidos (que él clasificaba en servicios relegados, ocasionales y extraordinarios), de modo que al igual que la pena resulta útil para impedir o retener, la recompensa resulta igualmente útil para excitar y producir; la primera sería un freno y la segunda un aguijón. Del mismo modo, BETTIOL11 entendía que el Derecho penal premial también pretende que aquél que obre bien tenga derecho a obtener del ordenamiento jurídico un cierto reconocimiento o recompensa, de modo que junto con la sanción y la pena, también debe prestarse atención a otros tratamientos “pedagógicos” que buscan transformar la pena en premio, tales como la suspensión condicional de la pena, la libertad condicional o incluso la amnistía.

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Teoría de las Penas y las Recompensas obra traducida al castellano en 1838 y editada por la Imprenta de D. Manuel Saurí en Barcelona.

11 BETTIOL, G. “del Diritto penale al Diritto premiale”, Rivista Italiana di Diritto Penale, Milan, 1960, nº 3, pp. 701-713.

CARNELUTTI12 también defendía que premio y castigo eran dos formas de sanción en un sentido amplio y hablaba de «sanzione premiale» a la que reconocía un valor práctico.

Y BOBBIO también destacó la “función promocional del Derecho”, aunque diferenciaba entre el premio (recompensa) y el incentivo (facilitación), en el sentido de que la pena en sí misma, en forma de recompensa, viene después, tras el acto consumado; mientras que la facilitación precede o acompaña al comportamiento que desea alentar13. Y, por supuesto, no debemos olvidar que el propio BECCARÍA, ya en 1764, defendía en su tratado De los delitos y las Leyes que otro medio de evitar los delitos era recompensar la virtud.

3. LA MALA FAMA DEL SOPLÓN: “ROMA NO PAGA TRAIDORES”

Dentro del debate relativo a la conveniencia o no de instaurar medidas premiales en la Justicia penal, un ámbito polémico siempre lo ha constituido la conveniencia o no de premiar la delación. BECCARÍA rechazaba tales premios al considerar que una ley que recompensa la traición excita una guerra clandestina y fomenta la sospecha entre los propios ciudadanos, al igual que SALAS14, quien advierte que “desgraciado es el pueblo donde muchos hombres aspiren a esta recompensa” pues la traición es detestada casi de manera instintiva por los diferentes pueblos. JIMÉNEZ DE ASÚA 15, el gran exponente y defensor del Derecho penal premial en España, también concebía la recompensa como un medio preventivo general en la lucha contra el crimen y el Derecho premial y la Justicia laudatoria como contrapartida del Derecho penal. Y GARRIDO FALLA16 admitía la facultad del Estado de fomentar un fin determinado y legítimo, como lo es el descubrimiento del hecho denunciable, a través de tres sistemas: de una parte, mediante el establecimiento de la obligación legal para el particular que tenga conocimiento del hecho de denunciarlo; de otra, creando un servicio oficial encargado del descubrimiento de los hechos; y en tercer lugar, estableciendo un sistema de primas, subvenciones,

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CARNELUTTI, G., Teoria generale del diritto, 3a ed., Roma 1951, p. 27.

BOBBIO, N., Dalla struttura alla funzione, Nuovi studi di teoria del diritto. Edizioni di Comunità, Milano, 1977, p. 29. Vid. también “Sulla funzione promozionale del diritto”, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1969, p. 1312 y ss.

14 SALAS, R., Comentarios del ciudadano Ramón Salas al Tratado de los delitos y de las penas, escrito por el Marqués de Beccaria, ed. Villamil, Madrid, 1831, p. 140.

15 JIMÉNEZ DE ASÚA, L., La recompense como prevención general. El Derecho premial. Ed. Reus, Madrid, 1915; ÍDEM en El Criminalista, parte II, ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1964.

16 GARRIDO FALLA, F., “El derecho a prima en la multa por denuncia”, Revista de Estudios Políticos, 1949, núm. 48, pp. 121-136.

13

ventajas personales, etc., que conviertan la denuncia en una acción apetecible desde el punto de vista de los móviles que normalmente actúan y determinan la libre iniciativa privada.

En España, la figura del delator ha sido tradicionalmente repudiada, y para ello, basta comprobar como las palabras “chivato” o “soplón” tienen un matiz peyorativo muy marcado. Para algunos, como RAGUÉS I VALLES, los motivos de dicha percepción obedecen a su papel durante la dictadura franquista en la que se delataba a aquellos que pudieran ser políticamente contrarios al régimen, y también porque la entrega de información anónima suele recordar a las prácticas llevadas a cabo por el régimen nacionalsocialista alemán en las que se premiaba la delación para perseguir a los judíos17.

Para otros, como GONZÁLEZ-CUÉLLAR, proteger al delator nos recuerda al propio sistema penal inquisitorial y secreto de inicios del siglo XIII -la protección de denunciantes y testigos a través de su anonimato ya se estableció expresamente en la Bula de Inocencio IV de 7 de marzo de 1254 para evitar represalias en territorios infestados por herejes, y posteriormente fue integrada por Bonifacio VIII en el Sexto (L. V. T. II. C. XX18).

El origen de la expresión «soplón» para referirse a la persona que denuncia o acusa a otros no está claro. Podría ser simplemente una derivación de la expresión “soplador”, aún hoy empleada en muchos países para referirse al apuntador en las obras de teatro. No obstante, para referirse peyorativamente a quien delata los ilícitos o pecados cometidos por otros, creemos que su origen podría remontarse a la llamada «confesión auricular» institucionalizada por la Iglesia católica ya desde los siglos V y VI en determinadas comunidades presbíteras que no usaban la confesión pública sino la absolución privada similar a la antigua exomologesis. Primero como necesidad, y a partir del Concilio IV de Letrán de 1215 como obligación anual, lo cierto es que cada cristiano debía confesar sus faltas, no ya a través de la penitencia pública, sino a solas ante el sacerdote y en voz baja, con el propósito de suplicar el perdón y reconciliación19, de modo que además de susurrar 17

Vid. GRUNER S. R., “Preventive Fault and Corporate Criminal Liability: Transforming Corporate Organizations into Private Policing Entities”, en VV.AA., International Handbook of White-Collar and Corporate Crime, ed. Springer, California, 2007, p. 297; y RAGUÉS I VALLES, R., “¿Héroes o traidores?

La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal”, IN DRET 3/2006, julio 2006, pp. 2 y 3.

18 GALVÁN RODRÍGUEZ, E., El Inquisidor General, Dykinson, S.L., Madrid, 2010, p. 260, citado por GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Ecos de Inquisición, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2014, p. 97.

19 RODRÍGUEZ MOLINA (“La confesión auricular. Origen y desarrollo histórico”, Gazeta de Antropología, 2008, vol. 24. Versión online disponible en la página web: http://hdl.handle.net/10481/7067) indica como en las palabras de San Agustín de que “los pecados públicos pasaban a penitencia pública y

o “soplar al oído” las faltas propias, también se contarían los pecados ajenos. Nuestra tesis se deriva, por una parte, de que en los primeros diccionarios conservados de la lengua española, se recoge esa acepción de soplón como quien susurra a los oídos. Así, en el Diccionario muy copioso de la lengua español y francesa, de Joan Palet (1604) se da al vocablo «soplón» la siguiente traducción: “espion, mouchard, qui soufle aux oreilles”, y la misma traducción se contiene en el Tesoro de las dos lenguas (Paris, 1607) de César Oudin. Más tarde, en el Tesoro de la lengua castellana o española, de Sebastián de Covarrubias, escrito en 1611, dentro de la acepción «soplar» se señala la mención que hace Platón (De legibus) a la tradición y perpetuidad del género humano de padres a hijos, mediante un juego en el que un muchacho va corriendo y entrega el hachón o tea ardiendo al que en cierto puesto le está esperando y le transmite las palabras sobredichas. Y por otra parte, puede comprobarse como en la colección de grabados de Goya Los Caprichos (1797), el número 48 se refiere a “los brujos soplones”, y el Manuscrito de Ayala lo interpreta como “Confesión auricular, Los brujos soplones son los más fastidiosos de toda la brujería” y el Manuscrito de la Biblioteca Nacional realiza el siguiente comentario: “La confesión auricular no sirve más que para llenar los oídos de los frailes de suciedades, obscenidades y porquerías”. Es decir, a través de dicho grabado, Goya -cercano a los ilustrados y reconocido opositor a la Inquisición y a ciertas prácticas religiosas- estaría así satirizando a quienes denunciaban a otros ante la Inquisición.

La acepción “soplar” como sinónimo de delatar o acusar a alguna persona se recogió por la Real Academia de la Lengua española, por primera vez, en la edición de 1739 del Diccionario de Autoridades, si bien en la versión de 1726 (Tomo I) se incluye, dentro de la expresión «abanico de culpas», la siguiente alusión: “Phrase de que usó voluntaria y jocosamente Quevedo, hablando de los Alguacíles, para dár à entender que su oficio es atizar ò soplar los delitos, para tener en que utilizarse. Lat. Susurrones.

Delatores. QUEV. Zahurd. Que aun allá tienen este oficio, y son abanicos de culpas, y resuello de Provincia”. Es decir, el Diccionario de la R.A.E. de 1726 remite a la obra Las zahúrdas de Plutón de Quevedo, publicada en 1631.

No obstante, existen antecedentes escritos previos del uso del término «soplón» como sinónimo de delator o chivato ya a finales del siglo XVI. En la Relación de la Cárcel

los secretos se atendían en privado” (Sermones, 82, 7, 10; 351, 49) hay quienes han querido señalar el origen de la confesión privada, y también cita los textos de Sócrates y Sozomeno (mediados del siglo V) en donde se describe el caso del penitenciario de Constantinopla que reveló la confesión privada de cierta matrona de clase, quizás, alta de la ciudad, pero cuyos pecados no entraban en los capitales.

de Sevilla escrita por Cristóbal de Chaves entre 1585-1597 se recoge la siguiente anécdota: “Salió el juez injuriando al que habia dado el soplo; y los presos dieron grita, y corrido desto tornó á decir el que lo habia dado que las buscasen, que dentro estaban: tornó el juez, y miro la cara y barba uno á uno á todos y tornóse á salir sin hallar mujeres ningunas. Corrido desto el soplón descubriendo que él lo hacia, tornó á dentro tercera vez con el juez; y haciéndoles levantar á lodos y quitando la ropa, fueron halladas las mujeres en camisa, y otras en carnes”. En el Compendio20 del padre Pedro de León sobre la Real Cárcel de Sevilla, escrito entre los años 1578 y 1616, se cuenta la historia de un joven que, precisamente huyendo de la Justicia, se escondió dentro de la cárcel, y el autor le insta: “¿Y si hay algún soplo y te vende alguno, diciendo a la justicia cómo estás aquí?

Respondióme él sin cuidado; de esto estoy yo tan seguro como lo estoy de que no me habían de buscar en la cárcel, sino por allá fuera”. Y el propio Miguel de Cervantes, en «El coloquio de los perros» dentro de Las Novelas ejemplares (escritas entre 1590 y 1612) recoge la siguiente historia entre Cipión y Berganza, perros del Hospital de la Resurrección: “Finalmente, vine a entender con toda certeza que el dueño de la casa, a quien llamaban Monipodio, era encubridor de ladrones y pala de rufianes, y que la gran pendencia de mi amo había sido primero concertada con ellos, con las circunstancias del retirarse y de dejar las vainas, las cuales pagó mi amo allí, luego, de contado, con todo cuanto Monipodio dijo que había costado la cena, que se concluyó casi al amanecer, con mucho gusto de todos. Y fue su postre dar soplo a mi amo de un rufián forastero que, nuevo y flamante, había llegado a la ciudad; debía de ser más valiente que ellos, y de envidia le soplaron”.

En la literatura española, podemos encontrar igualmente múltiples alusiones al soplón o delator, todas ellas con un marcado rechazo social, a lo largo de los siglos.

Francisco de Quevedo, antes incluso de la publicación de las zahúrdas, ya utilizaba la palabra “soplón” como chivato o delator –incluso con otros sinónimos, como “saludador de culpas” o “fuelle de Satanás”- en su Jácara del Escarramán (1612). Y en Premática del Tiempo (1613) califica al soplón de “gozque de las regatonas, bufoncillo de los tenientes, trasto de la república que embaraza y no sirve y puñal del demonio”, así como también usa dicha expresión en El entremetido, la dueña y el soplón (1629). Gonzalo Correas, en su Vocabulario de refranes y frases proverbiales, de 1627, dice lo siguiente

20

El título completo es Compendio de algunas experiencias de industrias en los ministerios de que usa la Compañía de Jesús con que prácticamente se muestra con algunos acontecimientos y documentos el buen acierto en ellos. Tomo Primero. Año de 1619.

a propósito de la expresión “Es un malsín. Así llaman al que en secreto avisa á la justicia contra otros, y al que mete cizaña acusando; al mismo llaman soplón”. También en el siglo de oro, Lope de Vega le dedica los siguientes versos en su obra La contienda de García de Paredes y el capitán Juan de Urbina, de 1600: “paso, quedito, paso, no despierte / que está debajo de esta losa fría / el infame soplón Diego García / Alguacil de la corte y de la muerte”. Y en La prueba de los amigos (1604), Galindo le dedica las siguientes palabras: “el chismoso, el chocarrero, el soplón, falso testigo, el que murmura de todo, el que habla a un mismo modo al amigo y enemigo”. En la obra La pícara Justina (atribuida a Francisco López de Úbeda en 1605) se usa la expresión soplar como sinónimo de robar, pero también de delatar cuando se dice “Tuvo soplo de esto la justicia (que quizá fue la fragua símbolo de la justicia, porque la una y otra cosa se gobierna a soplos)”.

También alude al soplón el poeta Antonio Hurtado de Mendoza en su poema Obras liricas y cómicas, divinas y humanas (1615) y Francisco Santos, en la obra Día y noche de Madrid (1617) llegar a decir: “Vil soplón! si querías ajustar el que no fuese ese hombre a la cárcel, ¿por qué te pesa de que haya huido? (…) solo te digo que te vayas para quien eres y te lleves esta advertencia hacia allá, y ten cuidado con ella: el testigo falso engendró al soplón y por obra tan infame salió condenado en ducientos azotes”. Y también en la obra Romances de Germanía, de Juan de Hidalgo y otros autores (1685), la acepción «Búho» se indica como “el descubridor o soplón, y Buhar es soplar o descubrir alguna cosa”.

En el siglo XVIII, Diego de Torres Villarroel, en su poema Confusión y vicios de la corte (1727) denuncia la existencia de “Mulas, médicos, sastres y letrados, corriendo por las calles a millones; duques, lacayos, damas y soplones, todos sin distinción arrebujados”. Y Gabriel Juárez, en El bandido más honrado y que tuvo mejor fin, Mateo Vicente Benet (1733) relata como Mateo “libre de aqueste peligro y vuelto a mi patria, en ella de cien hombres, por su espía, fui sitiado en una Venta; con diez y ocho camaradas, les hice volver a riendas, y maté luego al soplón, de plomo con la receta, que de Doctor disfrazado, le ordené con mucha flema”. En el s. XIX, José Zorrilla (La mejor razón, la espada, 1843) incluye el siguiente diálogo entre Guijarro y doña Juana: “que ha dicho un doctor, grande amigo de mi amo, que un alguacil y un soplón me andan de noche buscando con intento de que yo confiese culpas agenas, para vender á pregón mis espaldas al verdugo por suela de La Mayor”. Benito Pérez Galdós (Napoleón en Chamartín, 1874) nos relata la historia de Gabriel de Araceli, a quien el soldado Santorcaz le increpa “Bien sé yo que no eres ladrón; pero eres un vil soplón y entrometido, a quien es preciso poner

a cien leguas de Madrid”. Y Leopoldo Alas Clarín (Pipá, 1886) nos presenta a Celedonio como “El enemigo mortal de Pipa: el Wellington de aquel Napoleón, el Escipión de aquel Aníbal, pero sin la grandeza de Escipión, ni la bonhomía de Wellington. Era en suma, otro pillo famoso: era el protegido de las beatas y el soplón de los policías; la Iglesia y el Estado tenían en Celedonio un servidor fiel por interés, por cálculo, pero mañoso y servil”. Finalmente, ya en el siglo XX, el propio Miguel de Unamuno (Abel Sánchez. Una historia de pasión, 1917) lo califica de “delator, acusique, soplón”. Y el mismo sentido despectivo es usado por Julio Cortázar (Rayuela, 1963) y Torrente Ballester (Yo no soy yo, evidentemente, 1987) que califica a Uxío Preto como “un tipejo (...). Llegamos a sospechar si sería un soplón, que mendibaba unos duros de la policía por irle con el cuento de lo que se contaba en mi tertulia”.

Desde el punto de vista jurídico, nuestro ordenamiento, salvo determinados supuestos en los que la denuncia constituye un deber por razón del oficio o cargo, la considera como una obligación ciudadana que debe cumplirse de forma altruista, sin que se castigue su incumplimiento pero igualmente sin esperar recompensa alguna, sin perjuicio de que legalmente y a juicio del tribunal se establezca la posibilidad de aplicar potestativamente beneficios penales y penitenciarios para el sujeto infractor que, por diversos motivos, confiese ante las autoridades el delito cometido, deshaga el mal causado, desista del hecho, o repare de algún modo el daño provocado, como veremos más adelante. En este sentido, puede afirmarse que el Ordenamiento español hace suyo el lema «Roma no paga traidores21», expresión originaria precisamente de la península ibérica, nacida con motivo del asesinato del general lusitano Viriato, quien luchó y puso en jaque al Imperio Romano durante su expansión por Hispania a mediados del siglo II a. C., a manos de sus propios soldados sobornados con la promesa de grandes riquezas y tierras por Quinto Servilio Cepión, quien posteriormente les negó dichas recompensas con la célebre frase Roma traditoribus non praemiat. Es más, con el propósito de evitar la promoción de denuncias basadas en posibles recompensas, el Inquisidor General Sandoval y Rojas aclaró al Duque de Lerma, en una carta escrita en 161, que “en el Santo Oficio no se suelen admitir denunciaciones fundadas en interés y en prometidos de dinero, tanto por la santidad de la Inquisición y su pureza, como porque semejantes indicios están llenos de sospechas de falsedad y no merecen crédito ninguno conforme a las leyes22”.

21 22

RAGUÉS I VALLES, R., “¿Héroes o traidores?...”, op. cit., p. 4.

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Ecos de Inquisición, op. cit., p. 234.

4. LA PROMOCIÓN DE LA DENUNCIA Y LA COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA EN EL DERECHO ROMANO El establecimiento de honores, premios y recompensas, incluso de carácter económico, a quien denuncia una conducta prohibida o simplemente rechazable por la Sociedad, ha existido siempre y aún existen casos de recompensas económicas al delator que colabora con la Justicia comunicando a las autoridades la comisión de algún delito.

Es habitual que la doctrina contemporánea, a la hora de referirse a los principales exponentes de instrumentos legales para la promoción jurídica de la delación a través de recompensas económicas, señale los EE.UU., Reino Unido o Australia, en donde existen programas de incentivos (Bounty Programs) a través de los cuales se otorgan recompensas económicas al delator en función de las cantidades que el Estado llegue a recuperar al descubrir la trama delictiva. En efecto, podría afirmarse que las Leyes Sarbanes-Oxley de 200223 y Dodd-Frank de 201024 son los principales exponentes actuales de estas recompensas económicas para los informantes en los EE.UU., que cuenta con una larga tradición de legislación de incentivos en este sentido, si atendemos a la False Claim Act aprobada en 1863 para evitar que, durante la guerra civil, los proveedores de bienes al ejército de la Unión les defraudasen25.

Sin embargo, el origen de la promoción de la delación a través de protección, inmunidad, e incluso recompensas económicas, se remonta a la propia existencia del ser humano. Podría afirmarse que la delación como forma de expiar la culpa está indisolublemente unida a la condición humana desde el propio pecado original, pues Adán delató a Eva, y ésta a la serpiente26. No obstante, el delator premiado más famoso de la historia de la humanidad sea quizás Judas Iscariote, quien recibió de los sacerdotes treinta monedas de plata a cambio de traicionar a su líder27.

Debemos rechazar, por tanto, la expresión acuñada con motivo de la traición hacia Viriato, pues Roma sí incentivaba la traición y la delación, también a través de 23

Sarbanes-Oxley Act. Versión online disponible en la página web: https://www.sec.gov/about/laws/soa2002.pdf.

24 The Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. Version online disponible en la página web: https://www.sec.gov/about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf.

25 GIMENO BEVIÁ, J., El proceso penal de las personas jurídicas, ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2014, p. 79; GARCÍA-MORENO, B., “Whistleblowing y canales insttucionales de denuncia”, en VV.AA., Manual de cumplimiento penal en la empresa, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 208.

26 Génesis, 3-12.

27 Mateo 26:14-16; Lucas 22:1.

recompensas económicas. Durante la República, Tito Livio explica ciertas promesas e incentivos utilizados para la investigación de determinados crímenes y delitos. Así, para investigar los posibles envenenamientos ocurridos en Roma en el 330 a.C28, el historiador romano nos cuenta como “Una criada se llegó hasta Quinto Fabio Máximo, uno de los ediles curules, y se comprometió a revelar la causa de aquella peste si el gobierno la protegía contra cualquier peligro en que pudiera colocarle su descubrimiento. Fabio llevó enseguida el asunto a la consideración de los cónsules y éstos lo elevaron al Senado, que autorizó la concesión de la promesa de inmunidad. Ella entonces descubrió el hecho de que el Estado estaba sufriendo los crímenes de ciertas mujeres (…). Siguieron a su informante y hallaron, de hecho, algunas mujeres componiendo drogas venenosas y algunos venenos ya preparados. Estos últimos eran llevados al Foro, y hasta veinte matronas, en cuyas casas habían sido confiscados, fueron detenidas por funcionarios de los magistrados. Dos de ellas, Cornelia y Sergia, ambas miembros de casas patricias, sostuvieron que las drogas eran preparados medicinales. La sirvienta, al ser confrontada a ellas, les dijo que bebieran un poco para demostrar que ella había prestado falso testimonio. Se les dio tiempo para consultar qué iban a hacer, y a los espectadores se les ordenó que se retirasen para que pudieran consultar con las otras matronas. Todas consintieron en beber la droga, y después de ello cayeron víctimas de sus propios designios criminales. Sus compañeras fueron inmediatamente detenidas y denunciaron a un gran número de matronas como autoras del mismo delito, de las cuales ciento setenta fueron declaradas culpables”. Y al narrar la lucha contra las bacanales en Roma durante los años 187-180 a.C29, Tito Livio relata como “una vez tenía a sus dos informantes bajo su control, Postumio informó del asunto al Senado de manera detallada y ordenadamente de la información que había recibido” y como tras otorgar a los cónsules poderes extraordinarios, éstos “Deberían cuidar de que Ebucio y Fenecia no sufrieran daño alguno por la información que habían proporcionado, así como también ofrecer recompensas para que otros denunciaran”. Del mismo modo, Salustio, al describir La conjuración de Catilina30 acontecida en el año 63 a.C, declara que “por decreto del Senado, si alguien hubiera señalado algo sobre la conjuración, que se había hecho contra la República, decretaron como premio la libertad y cien mil sestercios para un esclavo, y la impunidad de este hecho y doscientos mil sestercios para un hombre libre”.

28

Ab Urbe Condita, libro VIII, 18. traducción del inglés al castellano. por Antonio D. Duarte Sánchez.

Ab Urbe Condita, libro XXXIX, 14.

30 capítulo XXX-6 29

El mejor exponente de los premios y recompensas ideados para fomentar las denuncias durante la etapa romana puede ser, quizás, la Lex Acilia repetundarum, norma que se atribuye a Manio Acilio Glabrio (123 a. C.), y a través de la cual se crearon tribunales permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de concusión – expresión aún hoy utilizada en Iberoamérica y que en España sería equiparable a los delitos de exacción ilegal y cohecho cometidos por funcionarios- de los magistrados en las provincias. Si la acusación prosperaba, el acusador/delator recibía la recompensa prevista legalmente y que podía consistir en la concesión de alguna dignidad, como por ejemplo, un ascenso en el rango senatorial; la consecución de un cargo importante 31; la obtención de la ciudadanía romana32, pues esta ley autorizaba a denunciar no sólo a los ciudadanos romanos, sino también a los extranjeros (peregrini) sin necesidad de tener que nombrar un representante; la exención del servicio militar (vacatio publici muneris et militiae33); así como una suma de dinero –en la Lex Iulia Maiestatis, se establecía como premio un cuarto de la multa impuesta al condenado o con un cuarto de sus bienes confiscados34-.

Precisamente, la transición de la figura del delator en el Derecho Romano como sinónimo del mero denunciante hacia la figura del acusador profesional se ha residenciado en el fomento de medidas premiales para estimular y promover la colaboración ciudadana en la persecución de determinados delitos durante la República y el Imperio Romano. La delación (nominis delatio) consistía, inicialmente, en la publicación del nombre de una persona a la cual se otorgaba un cargo o se le imputaba una determinada acción, de modo que en el sistema procesal romano, el término delator se utilizaba con un sentido polisémico para referirse tanto a quien sostenía la acusación criminal ante el tribunal, como para aludir al simple denunciante que, sin acusar él mismo, ponía en conocimiento del magistrado la comisión de un delito.

31

CASTRO CAMERO, R., El crimen maiestatis a la luz del senatus consultum de Cn. Pisone Patre, ed.

Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001, p. 158.

32 Recompensa expresamente establecida en las líneas 76-83 de la Ley, y mencionada por Cicerón en su discurso Pro Balbo, aptdos. 22-24.

33 GUERRERO, M., “El praemium civitatis en la lex Acilia repetundarum: ¿incentivo para reprimir el abuso de poder?”, Rivista Internazionale di Science Giuridiche e Tradizione Romana, nr. 12, 2014. Versión online disponible en la página web: http://www.dirittoestoria.it/12/tradizione-romana/Guerrero-Praemiumcivitatis-lex-Acilia.htm.

34 CATTAN ATALA, A., LOYOLA NOVOA, H., “Los delatores”, Revista Chilena de Historia del Derecho, núm. 14 (1991), pág. 36.

En particular, GARCÍA CAMIÑAS35 diferencia tres tipos de delaciones, que se corresponderían no sólo con distintos periodos históricos de la etapa romana, sino también con el componente premial subyacente en las distintas modalidades del ejercicio de dichas acusaciones.

En primer lugar, la Deferre ad Magistratum, significación plenamente equiparable a la de accusator, esto es, el ciudadano que realiza una acusación pública en un proceso criminal desarrollado ante las quaestiones presididas por el magistrado-pretor, de modo que la delación se refería a la delatio nominis, esto es, acto por el cual el acusador ponía en conocimiento del presidente de la quaestio el nombre del reo y el crimen que le imputaba, a lo cual le seguía la admisión de la delación a través del nomen recipere.

En segundo lugar, la Deferre ad Aerarium, consistente en la puesta en conocimiento de los agentes del fisco la existencia de bienes vacantes (bona vacantia) sin titular al no haber sido aceptados por ninguno de los herederos. Distintas leyes, como por ejemplo la lex Papia Poppaea (año 9 d.C.) impulsaron la proliferación de estos “delatores fiscales” debido a las recompensas fijadas para el caso de que prosperase la delación, que podían alcanzar hasta la mitad de determinados bienes (caducum), aunque en tiempos de Nerón dicho premio se redujo a la cuarta parte.

La expresión delator fue evolucionando para dejar de referirse únicamente al accusator en un proceso penal público, y ya en tiempos de Cómodo, hijo de Marco Aurelio, se afirma que éste era simpatizante de todo tipo de gentes de baja ralea, hasta el punto de que se llega a equiparar en algunos textos la expresión delator como calumniator, e incluso para referirse a toda clase de confidentes del emperador 36. No obstante, el reconocimiento del derecho de cualquier ciudadano romano a ejercitar la libre acusación, y que constituye el origen de la acción popular –tanto la Lex Caduciaria como la Lex Papia Poppaea o la Lex Calpurnia reconocían legitimación de cualquier «quivis ex populo» para sostener la acusación criminal en un proceso público 37- no permitía diferenciar en un primer momento entre el delator y el acusador. Ello se aprecia, por ejemplo, en diversos textos del Digesto38 en los cuales se establecían prohibiciones para llevar a cabo la delación (entendida como sinónimo de acusación en un proceso penal) 35

GARCÍA CAMIÑAS, J., Delator, una aproximación al estudio del delator en las fuentes romanas, Santiago de Compostela, 1983. Vid. también Ídem, “Deferre ad aerarium”, AFDUDC, núm. 10, 2006, pp.

431-451.

36 GARCÍA CAMIÑAS (Delator…, op. cit., p. 30) cita el siguiente texto de MARCIAL –epígramas, 11,66): “et delator es et calumniator et fraudator es et negotiator, et fellator es et lanista”.

37 GARCÍA CAMIÑAS, J., “Deferre ad aerarium”, op. cit., p. 442.

38 Entre otros, vid. los textos D.49.14.15.1, D.49.14.13.5 o D. 49.14.18, pr. 6.

respecto de las mujeres, los senadores, los veteranos y los soldados, los tutores y curadores en las causas que afectaban a sus pupilos y adolescentes, ni los libertos respecto de sus patrones o los administradores de bienes ajenos respecto de los hechos conocidos con ocasión de sus servicios, así como los condenados en un proceso público (damnatus) ni los delatores condenados por denuncia falsa (calumniatur), prohibición para sostener la acusación popular que sigue hoy vigente en España, de conformidad con lo establecido en el art. 102.2º LECRIM. Por último, y en tercer lugar, estaría la Deferre ad Senatum, para referirse a aquellos delatores cuya actividad se concretaba en los procedimientos que se sustanciaban ante el tribunal de los cónsules y el Senado, en un primer momento referidos a los asuntos penales respecto de ciudadanos de la clase senatorial. La importancia de escoger convenientemente al delator experimentado, capaz de sostener con su oratoria la causa criminis, tiene como consecuencia el que, ya en tiempos del Imperio, se va generando la figura del delator como acusador profesional y al servicio del Emperador 39, a diferencia del acusador de la época republicana que ejercía ese derecho de libre acusación, y se percibía socialmente como dichos profesionales de la acusación perseguían un continuo afán de lucro hasta el punto de que esa búsqueda de cuantiosas recompensas legalmente establecidas para el delator que lograse la condena del acusado motivó la aparición de una nueva acepción: los «quadruplatores», que se dedicaban a denunciar delitos en los cuales la condena producía el efecto de que se diera al delator la cuarta parte de los bienes del condenado40.

Como decimos, todo ello comenzó a generar importantes recelos en la Sociedad que veía ciertos abusos en la utilización de la denuncia como vía para adquirir riquezas, tal y como nos cuenta Tácito en el Libro I de sus Annales41, en donde critica a Romano Hispón, delator profesional al servicio de Tiberio, en los siguientes términos: “No pasó mucho tiempo que a Granio Marcelo, pretor de Bitinia, fue puesta acusación de laesae maiestatis por Cepión Crispino, su cuestor, firmada por Romano Hispón, el cual comenzó una forma de vida que la hicieron después famosa la miseria de los tiempos y la temeridad de los hombres. Porque siendo pobre, inquieto y no conocido, mientras, sirviendo de espía secreta, se acomoda poco a poco con la condición de este príncipe cruel, poniendo después en peligro a los más nobles, granjeando el favor de uno solo con odio de todos,

39

CATTAN ATALA, A., LOYOLA NOVOA, H., op. cit., p. 38.

CATTAN ATALA, A., LOYOLA NOVOA, H., op. cit., p. 40.

41 Anales I, LXXIV. 40

dio tal ejemplo, que seguido de muchos, hechos de pobres ricos y de abatidos tremendos, ocasionaron primero a otros, y después a sí mismos, la última ruina”. Y posteriormente, en el Libro IV42, explica la degeneración en el uso de la delación con la siguiente historia: “sucedió un caso extraño, miserable y cruel. Son traídos al Senado un padre y un hijo, el padre reo y el hijo acusador, entrambos de un mismo nombre de Quinto Vivio Sereno. (…) El hijo, con ricas vestiduras, y mostrando muy alegre semblante, culpaba al padre de asechanzas con el príncipe, y de haber enviado a las Galias quien incitase aquellos pueblos a la guerra, haciendo él mismo ambos oficios de acusador y de testigo”, y posteriormente, Tácito nos advierte de la importancia que adquirieron los premios y recompensas a los delatores, hasta el punto de que Tiberio salió en defensa de dicha profesión con el siguiente alegato: “Y porque Cornuto se mató con sus manos, se trató de privar al acusador del premio, siempre que el iniciado de majestad se quitase la vida antes de declararse la causa. Y prevaleciera este voto si César, obstinadamente y contra su costumbre, a la descubierta no hubiera tomado a su cargo la defensa de los acusadores; doliéndose de que con esto perderían su efecto las leyes y se pondría la República en precipicio. Destrúyase -decía- del todo la justicia, si habemos de privarnos de los ministros que la guardan. Así los acusadores secretos, linaje de hombres nacido para pública ruina, nunca bastantemente refrenados con penas, eran entonces acariciados con premios”.

5. LA PROMOCIÓN DE LA DENUNCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL ACTUAL

5.1.El premio a la delación en el Derecho Laboral El establecimiento de recompensas que incentiven la comunicación de denuncias a las autoridades no es, en absoluto, algo privativo de la Justicia penal. En el ámbito laboral, el Acuerdo marco con agencias de colocación para la colaboración con Servicios Públicos de Empleo en la inserción en el mercado laboral de personas desempleadas, aprobado por el Consejo de Ministros del pasado mes de agosto de 2013 43, incluye en la letra e) de su cláusula 5 el denominado «Incentivo por resolución de irregularidades»,

42

Anales IV, XXVIII-XXX. El Pliego de condiciones del citado Acuerdo Marco puede obtenerse en la página web: https://sede.sepe.gob.es/es/portaltrabaja/resources/sede/licitaciones/convocatorias/recursos/pdf/PCAP_17 _13.pdf.

43

consistente en un pago de hasta el 15% del pago por inserción de la persona encomendada, aunque dicha inserción no tenga luego lugar, cuando la agencia privada de colocación proporcione a los servicios públicos de empleo información conducente a la imposición al desempleado de alguna sanción regulada en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Junto con posibles incentivos económicos, en España se prevén medidas protectoras del trabajador frente a posibles represalias por haber denunciado irregularidades en su empresa, como sucede con la denominada garantía de indemnidad, muy similar a la anti-retaliation clause reconocida en los EE.UU44, que protege al trabajador cuando es despedido como represalia por denunciar ciertas actuaciones empresariales ilícitas –por ej., ejercer acciones reinvidicativas frente a la empresa-, declarándose la nulidad del despido por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva45, o en su caso, permitiéndose al trabajador decidir la extinción de su contrato a voluntad propia y con derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (art. 50.1.c) ET).

5.2.El premio a la delación en el Derecho Administrativo En el Derecho Administrativo, la vigente Ley del Patrimonio Histórico Español (art. 44) establece un incentivo económico del 50% del valor de tasación del objeto descubierto como premio en metálico a quien descubriera dichos objetos –salvo el hallazgo de partes integrantes de la estructura arquitectónica de un inmueble incluido en el Registro de Bienes de Interés Cultural- “como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar”. Pero la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas establece expresamente en su artículo 48 un «premio por denuncia» del 10% del valor de los bienes o derechos a quien, sin venir obligado a ello por razón de su cargo o funciones, promuevan el procedimiento de investigación denunciando, con los requisitos reglamentariamente establecidos, la existencia de bienes y derechos que presumiblemente sean de titularidad

44

Además de las Leyes sobre protección del informante, también se reconoce en la Civil Rights Act of 1964. (vid. Crawford v. Metro. Gov't of Nashville and Davidson County, No. 06-1595, 2009).

45 Entre otras, vid. SSTC 14/1993, de 18 de enero; 101/2000, 10 de abril; 55/2004, de 19 de abril y 38/2005, de 28 de febrero.

pública, siempre que el procedimiento concluya con su incorporación al Patrimonio del Estado y esta incorporación no sea revocada posteriormente.

Otro importante instrumento para fomentar la delación o las propias autodenuncias radica en la minoración o exoneración de determinadas sanciones ante ciertas infracciones administrativas –lo cual no deja de ser un aliciente de tipo económico. Así por ejemplo, y en el ámbito del Derecho de la Competencia, existen los “Programas de clemencia” incorporados en los artículos 65 y 66 de Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, en virtud de los cuales se exonera del pago de multa o se reduce la misma a aquella empresa o persona física que, habiendo participado en un cártel, denuncie en primer lugar su existencia y aporte pruebas sustantivas para su investigación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Y también constituyen medidas administrativas de fomento de la colaboración con la Justicia a través de la delación los beneficios establecidos en materia de lucha contra la violencia de género y contra el tráfico ilícito de seres humanos. Así, el art. 31 bis de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé la suspensión del expediente administrativo de expulsión contra la mujer extranjera en situación de residencia irregular que denuncie ser víctima de violencia de género, hasta la resolución del procedimiento penal, y en su caso la posibilidad de concederle una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y el art. 59 prevé una exención similar a la víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución, si denuncia los hechos o coopera y colabora con las autoridades competentes –y se prevé el deber de informarla de dicho derecho-, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores. Este premio de “regularización” administrativa de la correspondiente autorización de residencia y trabajo o de retorno asistido a quien denuncia y colabora se desarrolla expresamente en el Protocolo Marco de Protección de las Víctimas de Trata de Seres Humanos, adoptado mediante acuerdo de 28 de octubre de 2011 por los Ministerios de Justicia, del Interior, de Empleo y Seguridad Social y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscalía General del Estado y el Consejo del Poder Judicial, advirtiéndose expresamente (apartado VI) que la unidad de extranjería competente no incoará expediente sancionador por infracción del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y se suspenderá el expediente sancionador o la ejecución de la medida

de expulsión o devolución cuando hubiera sido acordado con carácter previo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59 bis de la misma.

5.3.El premio a la delación en el Derecho Financiero y Tributario En el Derecho Financiero y Tributario, podríamos recordar el denominado «derecho a premio de denuncia», previsto en el Decreto-Ley de 30 de marzo de 1926 de los Servicios de Inspección de la Hacienda Pública y posteriormente en el art. 103.2 de la Ley General Tributaria de 1963, aunque posteriormente suprimido en virtud de la Disposición Adicional 18ª de la Ley 21/1986, 23 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el ejercicio de 198746, o en el Decreto-Ley de 14 de enero de 1929 sobre contrabando y defraudación. No obstante, existen aún medidas legales vigentes de promoción de autodenuncias y delaciones.

En primer lugar, la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, en su redacción dada por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, permite a la AEAT consignar en sus presupuestos partidas específicamente destinadas a operaciones confidenciales relacionadas con la persecución de los delitos que tenga encomendada. Y referido a dicha potestad, los inspectores de hacienda han propuesto regular el pago a confidentes para supuestos de denuncia de delitos, y no solamente en los casos de contrabando, como una medida eficaz contra cualquier tipo de delito fiscal47.

Y en segundo lugar, hay que destacar la norma establecida en el artículo 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, por la cual se prevé la exención de responsabilidad en caso de denuncia del pago efectuado en incumplimiento de la limitación legal a quien “denuncie ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria, dentro de los tres meses

46

Sobre dicho “derecho a premio de denuncia”, vid. CUADRADO RODRÍGUEZ, J. I., La denuncia en el derecho tributario, ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 69 y APARICIO PÉREZ, A., La denuncia pública en materia tributaria (génesis, evolución, perspectivas de futuro), ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2002, p.

108.

47 Véase la propuesta nº 5 del documento EL GRAVE PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA" adoptado en el XXIV Congreso de la Organización Profesional de Inspectores de Hacienda del Estado (IHE) celebrado en Bilbao los días 16 y 17 de octubre de 2014. Versión online accesible en la página web: http://www.inspectoresdehacienda.org/index.php?option=com_content&view=article&id=14282:elproblema-de-la-corrupcion-en-espana-&catid=46:rulo.

siguientes a la fecha del pago efectuado en incumplimiento de la limitación, la operación realizada, su importe y la identidad de la otra parte interviniente”. Además, la Ley advierte expresamente que la denuncia que pudiera presentar con posterioridad la otra parte interviniente se entenderá por no formulada, mientras que la presentación simultánea de denuncia por ambos intervinientes no exonerará de responsabilidad a ninguno de ellos.

Es decir, se articula legislativamente el denominado dilema del prisionero como método de investigación contra el fraude tributario.

5.4.El premio a la delación en el Derecho Penal Finalmente, debemos destacar el Derecho Penal Premial. Los supuestos más conocidos de ese “premio a la delación48” con fines de investigación y descubrimiento de las tramas delictivas se refieren a los delitos de terrorismo, tráfico de drogas y organizaciones criminales, respecto a los cuales los tipos penales privilegiados recogidos en los arts. 376, 570 quáter 4º y 579.4 CP pretenden fomentar la desvinculación del arrepentido con la organización criminal mediante la rebaja de la pena en uno o dos grados si colabora y ayuda a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido. Pero existen también otros ejemplos en los que el Código Penal premia a aquél que denuncia ante las autoridades determinadas conductas delictivas en las que hubiese participado, como sucede con la posibilidad establecida en el art. 171.3 CP de no acusar a la persona que hubiera cometido un delito leve y denunciara a quien le está amenazando con revelar tales hechos si no efectúa una determinada acción –generalmente, la entrega de una prestación económica49-; la exención de responsabilidad penal prevista en el art. 177 bis 11ª CP para la víctima de trata de seres humanos cuando su participación en determinadas actividades ilícitas fuera consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida, y siempre que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha

48

DIAZ-MAROTO VILLAREJO, J., “Algunos aspectos jurídico-penales y procesales de la figura del «arrepentido»”, Diario La Ley, núm. 4132, de 27 de septiembre de 1996.

49 Lo califican como cláusula procesal incluida en el Código Penal FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M. D., El chantaje, ed. PPU, Barcelona, 1995, pág. 125; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M. y SERRANO GÓMEZ, A., "Delitos contra la libertad y seguridad", en Derecho Penal español. Parte especial, ed. Dykinson, Madrid, 1995, pág. 304; BARQUÍN SANZ, J. “Notas acerca del chantaje y de la cláusula de oportunidad en su persecución”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC), vol. 4 (2002), edición online disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-01.html.

situación y las infracciones que hubiera podido cometer; la exención del art. 225 bis CP para el progenitor que, habiendo sustraído a su hijo menor, comunique el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo; la exención penal del art. 426 CP para el que, habiendo entregado ocasionalmente dinero o cualquier otra dádiva a un funcionario público solicitada por éste, denunciare el hecho a las autoridades antes de la apertura del procedimiento, y en un determinado periodo de tiempo; la exención del art. 462 CP para quien se retracta en tiempo y forma de haber prestado falso testimonio en un proceso penal y manifieste la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en dicho proceso; o la exención del art. 480 CP para quien evite un delito de rebelión si informase a tiempo de poder evitar sus consecuencias. Y si nos referimos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país, una forma de fomentar y premiar la colaboración de las propias empresas o de sus responsables se articula a través del atenuante previsto en el art. 31 bis CP50, cuando sus representantes legales confesaren la infracción a las autoridades o colaborasen en la investigación del hecho aportando pruebas nuevas y decisivas, e incluso a través de la regulación de la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando éstas hubieren adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión (los denominados compliance programs) que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión en el que se prevea la obligación de informar –a través de los llamados Sistemas de denuncias internas en la empresa– de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, tal y como acaba de incorporarse como artículo 31 bis, apartado 2, del Código Penal, en virtud de la reforma efectuada a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Además de todo ello, el incentivo establecido para que cualquier delincuente arrepentido colabore con la Justicia a través de la facilitación de información a las autoridades se residencia en la aplicación de la atenuante analógica del apartado 7º del art. 21 CP, en relación con la de confesión del apartado 4º, a aquellas actitudes de colaboración útil en la investigación de los hechos, de modo que la confesión pueda ser Tales atenuantes pasarán a regularse en el art. 31 quater CP, una vez entre en vigor -1 de julio de 2015- la reforma operada a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

50

apreciada como atenuante analógica en cualquier figura delictiva, en función de su utilidad para facilitar la investigación, ayudar al esclarecimiento de los hechos investigados y, en suma, ahorrar costes a las Administración de Justicia, pues el auxilio ofrecido a la Justicia ahorraría también la ejecución de la responsabilidad civil51, más allá de los supuestos expresamente previstos en materia de terrorismo y tráfico de drogas.

En este sentido, resulta apreciable una cierta evolución jurisprudencial a favor de su aplicación sin límites temporales. En un primer momento, el Tribunal Supremo tenía declarado que para la aplicación de la atenuante de confesión debía concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión debía haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, entendiendo que la iniciación de diligencias policiales ya integraba el procedimiento judicial52. Sin embargo, pronto advirtió que la exigencia del riguroso requisito cronológico convertía habitualmente en inoperantes las confesiones que llevaran a cabo los imputados cuando eran requeridos para prestar declaración. Así, como quiera que la práctica demostraba que la colaboración procesal del culpable suele iniciarse tras la detención por parte de la policía, el Tribunal Supremo modificó su doctrina y puso de manifiesto la necesidad de que debía superarse la concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento y atender a razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal 53. Desde entonces, la jurisprudencia estima extensible la aplicación de rebajas de la pena a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada54, de modo que considera necesario estimar que el acusado que procede a confesar los hechos, si se convierte en una relevante fuente de colaboración y sirve para la incriminación de otros partícipes, la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, debe ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración. Y en atención a la petición que realice el Ministerio Fiscal en función de la información aportada por el acusado, podrá procederse en cualquier caso a aplicar la atenuante genérica analógica de 51

Vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 21 de octubre de 2003 y de 7 de febrero de 2005.

Vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 20 de diciembre de 1983, 15 de marzo de 1989, 30 de marzo de 1990, 31 de enero de 1995, 27 de septiembre de 1996, 25 de enero de 2000, 23 de noviembre de 2005 o de 22 de febrero de 2007.

53 Vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 23 de junio de 2004, 5 de octubre de 2010 y 18 de febrero de 2014.

54 Entre otras, vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 10 de marzo y de 23 de junio de 2004, 29 de octubre de 2009, 11 de octubre de 2011, 26 de marzo de 2012, o 23 de octubre de 2012.

52

colaboración, con base en el art. 21.7ª CP, a la hora de proceder a la individualización de la pena.

6. CONCLUSIONES Uno de los principales obstáculos para promover el derecho premial consistente en sugestivas recompensas para el informante colaborador con la Justicia en la lucha contra las tramas corruptas reside en que la aplicación de los tipos penales atenuados para los arrepentidos tiene carácter facultativo para el órgano judicial sentenciador, quien deberá razonarlo en la sentencia si opta por ella pero que no se encuentra vinculado por una hipotética negociación anterior entre el acusador público y el arrepentido, a diferencia de aquellos sistemas en donde la colaboración del arrepentido tiene normalmente su origen en un previo acuerdo entre su abogado defensor y el representante de la acusación pública, amparados por la tolerancia a la transacción penal en tales sistemas, y en virtud de dicho acuerdo el acusador renuncia a ejercitar la acción por razones de interés público, de modo que el arrepentido imputado pierde tal condición o nunca llega a adquirir dicho estatus, compareciendo únicamente como testigo55.

La creciente complejidad de las organizaciones empresariales y administrativas hace que cada vez resulte más difícil la prevención de las conductas ilícitas que se cometen en su seno. Si a ello le añadimos la globalización de la delincuencia organizada y su dimensión transnacional, resulta entendible que los países aboguen por fomentar y premiar las informaciones de sujetos dispuestos a desvelar los delitos cometidos dentro de su organización y a prestar una cooperación sustancial en la investigación de los mismos, no sólo con la mitigación de la pena, sino incluso a través de la concesión de exención de responsabilidad penal o inmunidad procesal. Así, en aquellos ordenamientos en los que rige el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, el “premio” a conceder al delator no es únicamente de tipo sustantivo y consistente, bien en la atenuación de la pena, bien en su exención de responsabilidad penal, sino que también es de índole procesal, y se traduce, de una parte, en la adopción de medidas de protección sobre aquél durante –y a veces, después- del proceso penal en el que testifica, y de otra parte, en la posibilidad de no ejercer la acción penal o incluso, una vez iniciada,

55

DIAZ-MAROTO VILLAREJO, J., "algunos aspectos jurídico-penales…”, op. cit.

suspenderla con respecto a quien coopera en la actividad judicial para la determinación del hecho delictivo y la captura de los culpables. El salto es cualitativo y consiste, precisamente, en un tránsito de lo puramente penal a lo procesal 56, puesto que la colaboración del culpable interesa emplear desde los inicios de la investigación judicial o policial como acicate para la obtención de nuevas pruebas en el proceso penal y ello con fundamento en esas razones utilitaristas de luchar de un modo más eficaz contra la corrupción y la delincuencia económica organizada.

Así, lejos de las clásicas teorías sobre los fines preventivos de la pena, aquí subyace una razón utilitarista de política criminal en el marco de la persecución estatal contra la delincuencia organizada que se vale de ese Derecho premial como un instrumento más para desbaratar la criminalidad organizada, de tal modo que el Estado sopesa los intereses y principios contrapuestos y considera que la necesidad de identificar las estructuras de las redes criminales, a los miembros y formas de organización de dichos grupos, cuyas principales actividades resultan particularmente lesivas para la Sociedad en su conjunto a la vez que difíciles de descubrir, llevan a la necesidad de otorgar ciertos beneficios, no únicamente penales y penitenciarios, sino también procesales, para aquellos sujetos que colaboren en la investigación de la delincuencia organizada, lo que se considera que aumentaría la eficacia de la persecución criminal, porque supone aguijonear la confianza entre los partícipes de una trama delictiva a través del ofrecimiento de recompensas a quien primero decida denunciar los hechos y prestar una efectiva colaboración a las autoridades, emulando el conocido juego del dilema del prisionero57.

De ahí que su introducción en nuestro sistema jurídico sea cada vez más inminente y todo parece indicar que la futura reforma del proceso penal español incluirá manifestaciones del principio de oportunidad procesal para incentivar la colaboración de determinados sujetos en la investigación y desbaratamiento de las redes de criminalidad organizada. La reforma de la LECRIM en virtud de la L.O. 1/2015 de reforma del Código Penal ya ha introducido el principio de oportunidad en la denominada “delincuencia de bagatela”, según se desprende de la nueva redacción de los arts. 963 y ss. LECRIM, y en lo que respecta a su introducción para incentivar la obtención de información en los supuestos de delincuencia grave, se aprecia que la propuesta de reforma de la LECRIM

56

BENÍTEZ ORTÚZAR, I. F., El colaborador con la Justicia. Aspectos sustantivos procesales y penitenciarios derivados de la conducta del «arrepentido», Madrid, Dykinson, 2004. p. 35.

57 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “¿Criminalización…”, op. Cit., p. 81.

presentada por el Ministro de Justicia al Consejo de Ministros del 22 de julio de 2011 ya incorporaba determinadas modalidades de oportunidad, entre las cuales se preveía el archivo del procedimiento “por colaboración activa contra una organización criminal” (art. 153), aunque sólo para delitos cometidos en el seno de una organización criminal y castigados con penas de hasta seis años de prisión, y siempre que el colaborador cumpliera una serie de requisitos legalmente previstos. Y la propuesta de Código Procesal Penal presentada al Ministro de Justicia el 25 de febrero de 2013 amplía tales límites, al instaurar con carácter general en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad, en virtud de criterios legalmente previstos, entre los que se incluye el supuesto en que el autor o participe en el hecho punible pertenezca a una organización o grupo criminal y sea el primero de los responsables en confesar el delito, y siempre que preste una plena colaboración con la Administración de Justicia y la misma sea considerada de suficiente relevancia a criterio del Fiscal General del Estado (art. 91.4 CPP). Queda por ver qué sucederá el día que se reforme, de una vez por todas, la ley procesal española.

LA RUPTURA DEMOCRÁTICA

Antonio GARCÍA-TREVIJANO Abogado y pensador político -.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

I.- LA RUPTURA DEMOCRÁTICA / 1 TRIBUNA LIBRE /EL PAIS | ESPAÑA –25 DE JUNIO DE 1985

II.- LA RUPTURA DEMOCRÁTICA / 2 TRIBUNA LIBRE/ EL PAIS | ESPAÑA – 26 DE JUNIO 1985

III.- LA RUPTURA DEMOCRÁTICA 3 TRIBUNA/ EL PAIS | ESPAÑA -27DE JUNIO DE 1985

IV.- LA REFORMA OLIGOCRÁTICA/1 DE LA ESPAÑA DIFERENTE A LA ESPAÑA INDIFERENTE TRIBUNA: EL PAIS | OPINIÓN - 13-02-1986

V.- LA REFORMA OLIGOCRÁTICA / Y 2 TRIBUNA: EL PAIS | OPINIÓN – 14 DE FEBRERO DE 1986

VI.- JUEGOS PELIGROSOS EN SISTEMAS INESTABLES TRIBUNA: EL PAIS | OPINIÓN – EL PAIS, 15-01-1989

VII.- LO QUE DISTINGUE AL HOMBRE DE LA BESTIA TRIBUNA: EL PAIS | OPINIÓN – EL PAIS, 31-03-1989

VIII.- LA DESORGANIZACIÓN ÉTICA TRIBUNA: EL PAIS | OPINIÓN – EL PAIS, 24-04-1989

IX.- LA POBREZA ES UNA IDIOTEZ TRIBUNA: EL PAIS | OPINIÓN – EL PAIS, 18-05-1989

X.- DESOBEDIENCIA DECEMBRISTA TRIBUNA: EL PAIS | OPINIÓN – EL PAIS, 20-06-1989

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LA RUPTURA DEMOCRÁTICA / 1 25 DE JUNIO DE 1985

Un sistema político como el actual, que silencia el pasado de donde procede, se afirma como realidad presente en la misma medida que se niega como virtualidad futura. Relatar ese pasado entraña, pues, un acto de rebeldía contra un presente sin origen y contra la ley del silencio, tácitamente aplicada, sobre los antecedentes de las organizaciones y de los hombres políticos que lo han fraguado. Es la primera vez, desde el inicio de la transición, que se aborda en público el tabú de la ruptura democrática, y se hace por una voz que disiente de las instituciones y de las ideas consensuadas. Voz ciertamente aislada, pero segura de que únicamente del disentimiento puede surgir la novedad, sea en la ciencia o en la política. La expresión ruptura democrática fue el lema que adoptó la oposición al régimen franquista a comienzos de la década de los setenta como consigna para la movilización pacífica de las masas por sus libertades y como descripción de sus objetivos políticos fundamentales: elección popular de la forma del Estado y de la forma de gobierno.

Como consigna cumplió adecuadamente su cometido. Alrededor de tres millones de españoles se movilizaron, mediante huelgas y manifestaciones pacifistas, bajo los auspicios de esta fórmula feliz.

Pero, como descripción de la finalidad política perseguida, la fórmula no pudo ser más desgraciada. En el momento culminante de la acción emprendida, cuando la vida política de España, incluida la de las instituciones oficiales, giraba en torno a la iniciativa y a la estrategia de la ruptura democrática, bastó el simple ofrecimiento de la legalización a algunos partidos y la celebración del referéndum sobre la reforma política para que desaparecieran como por encanto la iniciativa de la oposición y el significado que hasta entonces había tenido la expresión ruptura democrática. La iniciativa pasó a manos del Gobierno Suárez, y el significado de la ruptura fue explicado como ruptura pactada y como reforma rupturista. La descripción de la fórmula sucumbió a manos de su explicación.

La transición La iniciativa política, ya en manos del presidente Suárez, fue exclusivamente empleada en acomodar la clase política y la clase burocrática a una nueva situación de libertades

públicas. A este fenómeno, que tiene una doble trascendencia, formal y material, se le llama transición política. En cuanto a la forma, la transición de la dictadura a la democracia se realiza dentro de la matriz institucional del franquismo, otorgando a los gobernados, en referéndum, una Constitución, una forma de Estado y una forma de gobierno pactadas con los principales partidos de la oposición y con personalidades de Cataluña y del País Vasco. La legalidad del franquismo pacta con la legitimidad democrática de la oposición. En cuanto al fondo, es decir, respecto a la cuestión del poder, la transición mantiene intacto, aunque más internacionalizado, el papel predominante del capital financiero, pero sustituye la anterior hegemonía del Movimiento Nacional por la del PSOE, que realiza hoy la doble función de asegurar las libertades ciudadanas y el predominio del capital financiero.

Explicar cómo fue posible este malabarismo de la clase política, este acto de ilusionismo, realizado a la vista de las masas movilizadas, de convertir la paloma de la ruptura en el conejo de la reforma, es el tema de este artículo. No me parece explicación adecuada, por insuficiente, la del oportunismo político de los dirigentes de los partidos democráticos, ni siquiera fundándolo en el oportunismo social de sus bases.

El oportunismo no puede dar una respuesta plausible a estas dos cuestiones: ¿Por qué abandonaron voluntariamente la iniciativa política los dirigentes de las organizaciones democráticas, entregándola al Gobierno Suárez? ¿Por qué las bases sociales de sus organizaciones democráticas lo toleraron? Para comprender este singular fenómeno es necesario recordar la naturaleza de la crisis, que provocaba la ineficiencia del régimen, y la naturaleza de los dos modelos de transición a la libertad política que entraron en pugna.

Respecto a la naturaleza de la crisis, la Junta Democrática insistió siempre en calificarla no como una simple crisis de Gobierno, sino como una verdadera crisis de Estado, es decir, institucional o de autoridad. Por esta razón tuve que acuñar la expresión poderes fácticos para referirme, en los escritos de la Junta y de la Plataforma, a las instituciones no políticas del régimen, el poder militar y el poder judicial principalmente, que habrían de estar presentes en el proceso constituyente de la reestructuración democrática del Estado. Hoy nadie puede dudar de que aquel diagnóstico fue certero.

El modelo de la oposición En cuanto al tratamiento de la crisis, a la naturaleza del modelo de transición, la oposición propuso la ruptura democrática, que implicaba: 1. La formación de un Gobierno

provisional en el que participaran los partidos, los poderes fácticos, las plataformas unitarias de Cataluña y del País Vasco y el capital industrial. 2. La derogación inmediata de todas las leyes políticas de la dictadura y el reconocimiento simultáneo de todas las libertades democráticas y de los estatutos de autonomía que estuvieron en vigor. 3. La elección por sufragio universal de la forma de Estado (monarquía o república; Estado central, de autonomías o federal), y de la forma de Gobierno (presidencialista o parlamentario), tras un período de ejercicio de todas las libertades democráticas. 4. Las elecciones generales como final del proceso constituyente del nuevo Estado. El régimen franquista opuso a este modelo de transición el de la reforma política, que implicaba: 1. La conducción del proceso por el Gobierno del régimen en crisis, formado con representantes del Movimiento Nacional, del capital financiero y del Ejército. 2. El reconocimiento sucesivo, y no simultáneo, de las libertades y autonomías regionales. 3.

Las elecciones generales como iniciación del proceso. 4. La imposición a los gobernados de la forma monárquica del Estado de las autonomías y de la forma parlamentaria de gobierno.

Estos dos modelos, el de la ruptura y el de la reforma, no eran simplemente dos métodos distintos para llegar a una misma meta, sino dos caminos opuestos que conducían a resultados políticos incompatibles.

LA RUPTURA DEMOCRÁTICA / 2 26 DE JUNIO 1985

Cuando se trata de elegir entre dos modos de acción política entre sí incompatibles, como efectivamente lo eran la ruptura y la reforma, la historia y la lógica tienen demostrado que es imposible un entendimiento intelectual entre los defensores de uno u otro modelo.

Los criterios de racionalidad y de moralidad intrínsecos a cada uno de ellos ni siquiera son intercomunicables, porque falta la referencia común a un mismo fin que proporcione el criterio de la mayor o menor adecuación o coherencia de los medios propuestos. En el dilema entre reforma o ruptura surge, pues, indefectiblemente, el problema de su inconmensurabilidad. Si se produce un consenso o pacto entre los partidarios de la reforma y los partidarios de la ruptura, las bases de este pacto sobre lo inconmensurable

han de ser forzosamente de naturaleza meta intelectual y metaética. Por ello es tan difícil explicarlo en términos racionales o morales.

A falta de una instancia suprainstitucional a quien someter el conflicto inconmensurable, éste no puede ser superado más que por la vía de la sucesión temporal o por la vía de la persuasión. A la primera vía acude, por ejemplo, Rosa Luxemburgo, cuando transforma el dilema revolución o reforma en la consigna reforma y revolución. Lo característico de esta vía es que los partidarios de la revolución no combaten la reforma, pero tampoco participan en ella. Es evidente que los defensores de la ruptura democrática no tomaron esta vía, al entregarse de lleno a la reforma y al renunciar a los objetivos últimos de la ruptura: elección democrática de la forma del Estado y de la forma de gobierno.

La segunda vía de resolución del conflicto, la vía de la persuasión, es la más habitual cuando la crisis política no va acompañada de una crisis social más profunda. Esta vía conoce históricamente dos variantes: la persuasión de los dirigentes y la persuasión de las masas.

Los partidarios de la reforma, al estar situados en las instituciones del poder en crisis, pueden persuadir a los dirigentes de la ruptura, pero no a las masas. Los partidarios de la ruptura, sin poder burocrático, no pueden persuadir a los defensores institucionales de la reforma, pero sí a las masas que anhelan el cambio. En las negociaciones de pasillo persuaden siempre los reformistas.

Aparentemente, la originalidad de la transición política española ha consistido en la hibridación de las dos persuasiones: el Gobierno persuade a los dirigentes de la oposición en favor de la reforma, y éstos persuaden a las masas de que se trata de una ruptura pactada. Digo aparentemente, porque esta es la opinión generalizada, pero la verdad histórica es otra.

Como la causa y la técnica de estas dos persuasiones han sido distintas, conviene tratarlas por separado. Y, a pesar de que en el orden temporal fue primera la persuasión de los dirigentes y luego la de las masas, en el orden intencional la persuasión de las masas fue un prius, un presupuesto de la persuasión de los dirigentes. Por ello la explicaré en primer lugar.

Persuasión de las masas Las masas pudieron ser persuadidas a favor de la reforma por una causa fundamental y por una razón técnica. La causa: su falta de información sobre el método y las finalidades concretas de la ruptura democrática. La razón técnica: que fueron llamadas a las urnas antes de haber experimentado las libertades políticas.

La ignorancia política de las masas populares, e incluso de sectores sociales cualificados por su preparación técnica, fenómeno inherente a todas las dictaduras, fue aprovechada con habilidad por la propaganda reformista de los medios de comunicación estatal y privados para difamar a la ruptura presentándola como un proyecto puramente destructivo del partido comunista.

Frente a esta manipulación de la opinión, las masas y los cuadros profesionales, que se habían movilizado por la ruptura democrática, carecían de respuestas constructivas, porque sus dirigentes no les habían transmitido el programa alternativo que contenía esa consigna, más allá de la idea general de libertades y de Gobierno provisional.

La propaganda de los reformistas fue facilitada, además, por la propia estructura semántica de la fórmula ruptura democrática. En ella, el énfasis está en el modo democrático de realizar la destrucción de las instituciones existentes, y no en el modo, también democrático, de construir las nuevas.

La debilidad de esta expresión hay que achacarla a mi impericia como publicitario y no a la de quien me la inspiró. Un filósofo de la ciencia al que siempre rendiré homenaje de admiración y gratitud, porque, con sus conceptos sobre la ruptura de paradigmas y sobre la estructura de las revoluciones científicas, me enseñ el paralelismo realmente existente entre la manera como se realiza el progreso en la ciencia y en la política. Su idea de la ruptura paradigmática, en períodos de crisis de la ciencia normal, la transformé yo en la idea de la ruptura democrática como método de superación de la crisis política. Me estoy refiriendo a Thomas S. Khun, cuya obra fundamental conocí en 1968.

El peligro de las libertades Ahora bien, para la persuasión de las masas a favor del proyecto político de la reforma era necesaria, pero no suficiente, la difamación de toda alternativa que no fuera la de continuismo o reforma liberal de la dictadura. No suficiente, porque existía el peligro de que el ejercicio de las libertades que la reforma estaba dispuesta a conceder diese a los gobernados la conciencia y el conocimiento político de sus intereses, que usarían para

apartar de la escena a las instituciones y a los hombres que los habían oprimido. Para conjurar este peligro era obvio que los reformistas del régimen utilizarían el recurso técnico de convocar elecciones generales antes de que las masas populares pudieran salir del estado de ignorancia política en que las tenía sumidas la dictadura.

Lo que no era lógico es que esta petición de elecciones partiera dé toda la oposición democrática, a excepción del partido comunista, que aún no estaba legalizado. Si esta oposición pretendía cambiar una larga dictadura por un Estado democrático, lo consecuente era impedir que las masas fuesen llamadas a las urnas hasta que hubiesen experimentado las libertades durante un período razonablemente corto, pero de intensa vida política, que es el único modo de formación política de los pueblos. Si Tocquéville tuviera que caracterizar la historia de esta transición diría que los españoles prefirieron las elecciones a las libertades".

Y esta es, en efecto, una de las notas esenciales que distinguen en todos los procesos de cambio político a un proyecto reformista de un proyecto constituyente del Estado. Las elecciones generales son el último acto de la excepcionalidad política que supone el proceso constituyente de una nueva estructura del Estado, y el primer acto de la nueva normalidad política. Aquí se hizo al revés.

Las elecciones generales fueron convocadas como acto de política normal que debía abrir y desarrollar un proceso político excepcional. Desde el punto de vista de la democracia, estas elecciones eran prematuras, aunque oportunísimas para que el tránsito hacia las libertades fuese gobernado por los hombres de las instituciones dictatoriales que las habían reprimido.

Fueron ellos los que enseñaron al pueblo español las excelencias de la libertad y de la democracia, con la misma fe y convencimiento con que poco antes les habían enseñado las excelencias del mando y la dictadura. No es extraño que, después, las masas democráticas permanecieran pasivas mientras sus líderes estaban secuestrados el 23 de febrero y se desbordaran de indignación cuando el peligro había pasado. Este es el resultado al que son reducidas las masas cuando sus líderes cambian de ideas para seguir mandándolas. Y, en esta situación, quedan a merced de quienes controlan el dinero para la propaganda electoral y para la financiación de las empresas periodísticas y de encuesta social, porque, en último término, son ellos los que imponen la imagen y la conducta de

una clase política., que se subordina dócilmente a la opinión de los medios de comunicación, que es presentada como opinión pública.

LA RUPTURA DEMOCRÁTICA 3 27 DE JUNIO DE 1985

Explicada la causa y el mecanismo de la persuasión de las masas a favor de la reforma, estamos en condiciones de comprender mejor la persuasión de los dirigentes de los partidos democráticos, que ha sido mucho más compleja. Decir que lo que persuadió al líder del partido comunista fue la legalización de su partido, y que lo que persuadió al equipo dirigente del PSOE fue el sistema proporcional con listas cerradas, es caer en la circularidad del razonamiento que estoy tratando de evitar. Este razonamiento tautológico hay que romperlo planteando ya la auténtica cuestión: ¿Por qué pensaron los dirigentes del PSOE y del partido comunista que sus respectivos partidos ganarían más con el método de la reforma rupturista que con el de la ruptura democrática?

Unos y otros tenían el suficiente conocimiento político para saber que el modo de alcanzarla condiciona la naturaleza y la autenticidad de la democracia, y que ésta sería incompleta y de orden subalterno si se alcanzaba por la vía de la reforma. Es claro también que unos y otros actuaron por patriotismo de partido. Pero existe el hecho indiscutible de que para pactar y para justificar el pacto con quienes antes los habían reprimido cambiaron tan radicalmente sus ideas como en el otro bando habían hecho sus antiguos represores. El claro oportunismo de este cambio repentino hay que explicarlo, en concreto, contestando a la siguiente especificación de la cuestión planteada: ¿Por qué creyeron que sus respectivos partidos ganarían más con un poder subalterno y aparente, logrado fácilmente a través de la reforma, que con un poder autónomo y real a través de la menos fácil ruptura?

Las explicaciones del género "más vale pájaro en mano" pueden ser válidas, con ciertas restricciones, para el partido comunista, pero no para el PSOE, que no necesitándolo fue el primero en decidir acogerse a la oferta de Fraga de pasar por su ventanilla, cosa que no llegó a realizar porque le sorprendió la caída del Gobierno Arias.

Unidad de la oposición La realidad fue que los dirigentes del partido comunista, desde comienzos de 1976, no tenían más obsesión que la de establecer la unidad con el PSOE, y frenar las movilizaciones populares, al precio que fuese, incluso al precio de abandonar la Junta Democrática si no lográbamos la fusión con la Plataforma. Lograda la unidad de la oposición, dentro de lo que se llamó popularmente platajunta, el partido comunista se alineaba indefectiblemente sobre las posiciones del PSOE, y era cada vez más evidente que estas posiciones consistían simplemente en retirar una tras otra las reivindicaciones de la oposición que obstaculizaban un posible pacto con el Gobierno. El arrinconamiento de la ruptura democrática comenzó al día siguiente de la constitución de la platajunta.

El PSOE necesitó esta plataforma unitaria para negociar con el Gobierno desde una posición de fuerza popular, de la que carecía su partido de cuadros. Iniciado el diálogo pactista, la organización unitaria de la oposición era, más que inútil, un estorbo. Para le negociación de pasillos era mejor la comisión de los nueve. Y dentro de esta comisión de personas el PSOE tenía las manos libres. La transición podía ser pactada ya entre dos personas. Y es lo que sucedió. La política española se reduce a partir de entonces al puro tacticismo del presidente del Gobierno y del pequeño equipo dirigente del PSOE para la conquista del poder gubernamental a través de unas elecciones generales, como si se tratara de una simple crisis de Gobierno, mientras el Estado y la economía se hundían en la crisis de todas sus instituciones.

Autopersuasión del PCE Los dirigentes de la oposición no fueron persuadidos, como se dice públicamente, por las concesiones que les hizo el presidente Suárez. Al pacto acudieron ya convencidos de la superioridad de la reforma. Las negociaciones se limitaron a temas de pura intendencia.

El partido comunista se autopersuadió a favor de la vía reformista, no porque la considerase más ventajosa que la ruptura, sino porque la estimó vital para sus intereses de partido.

Convencido de que el PSOE había decidido ya el rechazo de la ruptura y el pacto con el régimen franquista, consideró catastrófica para la supervivencia del partido comunista la perspectiva de unas elecciones generales con la participación del PSOE y con la exclusión

del partido de la legalidad. Por ello renuncia desde entonces a una política propia y sigue la del PSOE, a quien intenta sobrepasar en sus gestos con el Gobierno Suárez y con la Monarquía.

Los dirigentes del partido comunista olvidaron las lecciones de la historia. En las crisis políticas, los defensores de la ruptura se distinguen de los reformistas por la tenacidad con que se resisten a ser asimilados por el régimen reformado. La tenacidad de decir simplemente no a la legalización del partido, sin las demás condiciones exigidas para la ruptura democrática, hubiese bastado para que la reforma, incluso con la participación del PSOE, no hubiese alcanzado la legitimación democrática que necesitaba. En este aspecto, el presidente Suárez, al legalizar al partido comunista antes de las elecciones, supo valorar mejor que los dirigentes del partido comunista el carácter absolutamente necesario de la participación de este partido para la legitimación de la reforma.

Nos queda, finalmente, por explicar el camino de Damasco que convirtió al PSOE a la reforma. Hasta ahora me he basado exclusivamente en hechos históricos, desnudos de interpretación,

que

cualquier

historiador

honesto

puede

comprobar.

Pero,

desgraciadamente, este punto sobre la conversión del PSOE no puedo apoyarlo sobre bases tan firmes. Por ello expreso sólo una opinión, fundada naturalmente en informaciones y razones objetivas.

Creo que la conversión del PSOE se debió exclusivamente a un factor internacional. En el otoño de 1975, el Gobierno norteamericano expresó al Gobierno socialista alemán, a los demás Gobiernos europeos y al Gobierno español su preocupación por evitar que en España los acontecimientos políticos evolucionasen como en Portugal, donde la revolución liberal de abril había conducido al Gobierno comunista de otoño. El medio adecuado para asegurar la estabilidad de la futura democracia española, a juicio del Gobierno socialdemócrata alemán, era conseguir un pacto entre el régimen y el PSOE, que excluyese al partido comunista. El PSOE debería seguir la misma evolución que la socialdemocracia alemana. Un tiempo en la oposición, o participando en un Gobierno de coalición, y luego la conquista del poder gubernamental. El PSOE cumplió su rol internacional consiguiendo en España la hegemonía política a través de su adhesión al proyecto reformista del último Gobierno de la dictadura franquista.

Explicada ya la vía de la persuasión, podemos plantear las últimas cuestiones: ¿Por qué el presidente Suárez pudo transformar con tanta facilidad la reforma de las instituciones que lo legitimaban en una ruptura parcial de las mismas? ¿Por qué unos pocos dirigentes del PSOE pudieron utilizar con tanta facilidad la autorruptura parcial del régimen autoritario, para dar a su partido la hegemonía política en la sociedad civil y la burocracia en el Estado?

La ruptura de Suárez La acción del presidente Suárez fue elemental y torpe, pero no carente de valor y de audacia. Las instituciones sobre las que se asentaba estaban muertas, pero le daban el poder de un principio, el de la legalidad. Utilizó esta legalidad, con el concurso de la legitimidad democrática de la oposición, para ir extendiendo poco a poco las correspondientes actas de defunción de las instituciones políticas del régimen. También poco a poco pagó a la oposición el precio de su colaboración concediéndole todas sus reivindicaciones de intendencia.

La elementalidad de la acción política del presidente Suárez y, pese a ella, su éxito en la destrucción de casi todas las instituciones políticas del franquismo constituyen la demostración histórica irrefutable de que el proyecto de la ruptura democrática de la oposición era objetivamente realizable.

La torpeza táctica de Suárez con los partidarios del antiguo régimen, con los notables de su propio partido, con los dirigentes del PSOE, con los problemas autonómicos y con los empresarios, es decir, su torpeza frente a todos, salvo con la Monarquía y con el partido comunista, le incapacitaron para gobernar, y fue forzado a una misteriosa dimisión, preludio del 23 de febrero, que nunca ha querido explicar.

La acción del pequeño equipo dirigente del PSOE ha sido tortuosa y timorata, pero muy hábil. Aprovechando una a una todas las torpezas del Gobierno Suárez y del que le sucedió, y liquidada la Democracia Cristiana por su adhesión a la reforma, el PSOE pudo, sin competencia por la izquierda, dada la absurda derechización del partido comunista, heredar la mayor parte del electorado de centro, conquistando así, con el voto de la izquierda, la hegemonía política y, a través de ella, la burocracia del Estado.

El éxito electoral del PSOE se debe a que su conducta durante la transición ha sido casi exclusivamente orientada a esta finalidad: desacreditar cualquier alternativa electoral que no fuese la de Fraga o Felipe.

En cuanto a la técnica empleada para quedarse solo, como única alternativa democrática de Gobierno, su habilidad ha consistido, como el filósofo Khun dijo de la habilidad de los científicos normales, "en ir regularmente seleccionando aquellos problemas que podían resolverse con las técnicas conceptuales e instrumentales vecinas de las practicadas en el régimen anterior".

Conclusión La causa del fracaso de la ruptura democrática fue un factor internacional que operó como factor nacional a través de la conversión del PSOE. Al comienzo de la transición, la opinión fue manipulada por los reformistas para situarla ante una sola posibilidad de elección: continuismo del régimen o reforma liberal del mismo. Al final de la transición, la opinión se encuentra de nuevo manipulada ante una sola posibilidad de elección: Felipe o Fraga. A esto ha conducido, y en esto ha consistido, la transición política española.

LA REFORMA OLIGOCRÁTICA/1 DE LA ESPAÑA DIFERENTE A LA ESPAÑA INDIFERENTE 13 DE FEBRERO DE 1986

Hace 10 años existían motivos racionales para creer que la mayor parte del pueblo español deseaba adquirir sus libertades con la intención de fundar en ellas un nuevo sistema de poder político, una nueva moralidad social y una nueva mentalidad pública. También había motivos para confiar en que los dirigentes políticos de la oposición a la dictadura tendrían el discernimiento intelectual, la coherencia política y la audacia personal indispensables para impedir cualquier maniobra del régimen agonizante que pretendiera prolongar, bajo unas libertades otorgadas, el viejo predominio de la banca sobre el Gobierno, la vieja dominación del Gobierno sobre los funcionarios y la vieja prepotencia de la opinión oficial sobre el pensamiento crítico y la moralidad disidente.

Hoy, al cabo de una década de transición, existen razones fundadas para creer casi lo contrario. La mayoría del pueblo español no desea utilizar sus libertades para participar

en la dimensión pública de su existencia, que le es impuesta desde fuera por los dirigentes de los partidos, convertidos en meros profesionales de la perfomance del sistema atlántico, del sistema bancario, del sistema burocrático y del sistema informativo, que son los únicos subsistemas que funcionan dentro de la crisis general del sistema.

Ante esta democracia performativa que no lo necesita, el ciudadano se desentiende de la política, se refugia en el modo privado de su existencia y busca en la ilusión de su realización individual el idea l que se le niega como ser comunitario.

Entre la situación de partida, plena de esperanza y de movilización política por la democracia, y la situación de llegada, caracterizada por el escepticismo y el apoliticismo de las masas, se ha desarrollado el proceso histórico de la transición, que ha realizado la perfomance de cambiar la España diferente del franquismo por la España indiferente del socialismo, conservando la jerarquía tradicional de la banca sobre el Gobierno, la de éste sobre los funcionarios y la de éstos sobre la cultura y la opinión.

Este resultado, la desmovilización y el desarme político de los ciudadanos, la desactivación de la potencia democrática acumulada durante 40 años de dictadura y la conservación de su jerarquía de poderes, ha sido mérito fundamental, aunque no exclusivo, de un nuevo método de gobierno, el consenso, ideado por la clase política española para salir de la dictadura y entrar en una democracia performativa, sin que el pueblo se aperciba demasiado del cambio, no dándole participación en la misma.

El consenso El consenso no ha sido, como podría parecer a primera vista, un modo excepcional de tomar decisiones por unanimidad, frente al modo normal de la democracia de tomar decisiones por mayoría. Ésta es sólo la parte ingenua del consenso.

La legitimación teórica y las raíces morales de este reciente hábito político se encuentran en un, real o supuesto, equilibrio de impotencias entre el poder autoritario residual y el poder democrático emergente. Ninguno de ellos creyó, o fingió creer, al final de la dictadura, que podría aniquilar al otro sin destruirse a sí mismo. Su recíproca disuasión de confrontarse les empujó a un pacto de condominio y de cartelización territorial del mercado político, regido por la regla de la unanimidad, para las cuestiones constitucionales del Estado de derecho y de las autonomías; por la regla de la mayoría,

para las cuestiones administrativas de gobierno, y por la regla de abstención, para las cuestiones esenciales del poder: sistema monárquico, sistema bancario y sistema militar.

Por esta razón no hubo, durante la transición, una fase constituyente del Estado, con elecciones populares dirigidas a tal finalidad. Lo verdaderamente sometido a un período y a una negociación constituyente no fue el Estado, sino el Gobierno.

De un lado, y en los secretos de la Moncloa, se constituyó el condominio y el cartel, sobre la administración del poder, entre la clase política. De otro lado, y como tarea de unas Cortes legislativas, se constituyó el reglamento jurídico del Estado de las autonomías, bajo el que se disponía a perdurar el poder-heredero de la dictadura.

La necesidad, o la conveniencia, de que el pacto de condominio y de cartelización sustituyera, y evitara, una fase constituyente del Estado democrático jamás ha sido demostrada. El único alegato que los partidos de izquierda esgrimen es que el otro camino, el que proponía la ruptura democrática, era una utopía imposible de alcanzar.

Pero esta afirmación tampoco la deducen de datos objetivos, sino exclusivamente de una suposición no contrastada, de un hecho histórico y de un razonamiento circular. La suposición de que el poder militar no la habría tolerado. El hecho histórico de que la ruptura no se ha realizado y la reforma sí. El razonamiento de que la ruptura no se ha intentado porque era utópica y de que la reforma ha sido real porque era racional. Con el mismo fundamento podemos añadir: puesto que la dictadura ha sido un fenómeno de la realidad, los españoles hemos conocido bajo ella 40 años de racionalidad política.

Lo único que de verdad era utópico, en el proyecto de la ruptura, era pretender hacerla con unos dirigentes como los de la oposición. No hubo ruptura simplemente porque estos dirigentes no la quisieron. Después de haber argumentado, durante varias décadas, la necesidad y la posibilidad de la misma, cambiaron de idea en unos días, considerándola imposible. Incluso en la hipótesis de que su apreciación de empate -en la relación de fuerza existente entre los factores favorables a la dictadura y los favorables a la democracia hubiese sido históricamente correcta, que no lo fue, habría bastado, para deshacer el empate a favor de la causa democrática, el mero aplazamiento del pacto constituyente, dada la tendencia descendente de los elementos sociales que sostenían la dictadura y el carácter ascendente de los que promovían la democracia.

Lo que el pacto de condominio consiguió, en realidad, fue detener al mismo tiempo el declive del poder autoritario y el ascenso del poder democrático, al fijar en una Constitución del Estado, es decir, al dar carácter permanente, a un efímero e inestable equilibrio que, en algún momento anterior, tuvo que producirse entre un poder que agonizaba y otro poder que nacía.

El pacto de condominio, en que consiste el consenso, representa, pues, la suma de dos impotencias, la de un anciano y la de un niño. La falta de vigor y la falta de madurez son, por ello, los caracteres dominantes de la política de estos 10 años, y también los de aquella inicial operación tránsito, que, según confesaba en televisión uno de los más conspicuos representantes del partido socialista, consistió en el doble juego de pactar en secreto con el poder de la dictadura y de hacer declaraciones públicas de ruptura con ese poder, porque la información a las masas democráticas de lo que se estaba tramando habría impedido la consecución de los objetivos que sus dirigentes perseguían.

La democracia 'performativa' La aspiración de la clase política democrática era la de cohabitar con la clase política franquista en el albergue de un Estado de derecho, para administrarlo, alternativa o conjuntamente, bajo la moralidad y mentalidad dominantes en los últimos años de la dictadura. La aspiración de las masas populares era la de participar en la constitución de un nuevo poder democrático, bajo una moralidad social y una mentalidad pública que hicieran posible, y útilmente deseable, su futura participación en la vida política. Ambas aspiraciones eran incompatibles. En aras de su inmediata legalización y de su inmediata investidura como diputados, los dirigentes de los partidos democráticos sacrificaron las aspiraciones populares, y se acogieron a la oferta de reforma que les hizo el poder de la dictadura.

A partir de ese momento, los partidos políticos basaron su legitimación, no en su militancia, ni en su capacidad de convocatoria popular, sino en sus homologaciones internacionales y en su capacidad de financiar las campañas electorales, o, lo que es lo mismo, en el poder de su matriz internacional y en su posibilidad económica de imponer, mediante la publicidad, la demanda política de los ciudadanos y la oferta del partido.

La ideología desaparece en la misma medida en que aparece el marketing. Los programas y plataformas de los partidos se convierten en ofertas y paquetes electorales. Los sondeos

de opinión establecen, no las necesidades de los ciudadanos, sino las prioridades de la demanda efectiva del consumidor político. Todos los partidos dicen y prometen, poco más o menos, lo mismo. La participación ofrecida al ciudadano se reduce a que, de cuando en cuando, elija a un grupo de delegados designado por el partido, teniendo en cuenta un solo criterio: el de la credibilidad del grupo.

Reducida a esta función, la participación del elector convierte en pura ficción al concepto de soberanía popular. Por dos razones. Porque el Gobierno elegido es irresponsable ante sus electores, y ante las propias bases del partido, pudiendo incumplir impunemente sus promesas electorales. Y, sobre todo, porque el elector ni siquiera puede, como consumidor político, definir su propia demanda.

Del mismo modo que en un mercado de oligopolio no existe soberanía del consumidor frente a las grandes empresas, tampoco el ciudadano puede esperar que sus verdaderas necesidades sean atendidas por los grandes partidos de la oligocracia, ya que estos partidos no están concebidos como asociaciones de ciudadanos consumidores, sino como organizaciones de producción de mercancías políticas.

La protección del individuo frente al Estado fue la legitimación del modelo liberal de la democracia. El neoliberalismo actual es una doctrina hueca si no fundamenta una vigorosa protección del individuo allí donde hoy más lo necesita, o sea, frente al oligopolio productor de la mercadería política, o lo que es lo mismo, frente a los partidos.

La soberanía no reside en el pueblo ni en el cuerpo electoral, ni siquiera en las bases militantes de los partidos. Con el sistema electoral impuesto a los españoles, lo verdaderamente soberano es el directorio del partido, y ante él los ciudadanos, e incluso sus militantes y diputados, están mucho más indefensos que ante el Estado, y más aún que los consumidores ante las grandes empresas.

Ante el Estado los individuos tienen la posibilidad de utilizar los recursos legales, y algunas veces la de ganarlos. Ante las grandes empresas existe, al menos, la presión de las asociaciones de consumidores. Pero ante la soberanía de los directorios de los grandes partidos no hay nada. Están todavía por nacer las asociaciones de ciudadanos que la limiten o controlen, ya que la pretensión de que esta función la desempeñen las bases del partido se ha mostrado irrealizable en los países donde se ha intentado.

A consecuencia de que la soberanía está en el directorio de los partidos, en el que se ingresa por cooptación, los políticos sólo tienen que especializarse en una doble competencia: desempeñar el papel que les asigna el directorio y vender la imagen del partido. Es natural que las democracias con mejores performances prefieran para los primeros papeles del escenario político a verdaderos profesionales de la imagen y de la representación: artistas y reyes.

Esta función de la política y de los políticos es, sin embargo, el ideal de un tipo o modelo de democracia, la de mercado, que, como democracia performativa, se legitima por la optimización de sus resultados respecto a la eficiencia del sistema de producción y consumo de mercaderías políticas, incluyendo en ellas la salud, el trabajo y la cultura.

Y como este modelo de democracia es el que, mediante la reforma del régimen anterior, nos han implantado en España, está fuera de lugar condenarlo, o juzgarlo, con criterios distintos de aquellos en donde se legitima: equilibrio de la oferta y la demanda en el mercado político y cifras estadísticas del sistema productivo. Pues bien, situándonos en su propio terreno de juego, aceptando su propia base de legitimación, la cifra de paro alcanzada por la transición basta para juzgar severamente a esta democracia, cuy a performatividad no puede equilibrar el mercado de trabajo y que ha rebajado la productividad del salario-hora español en relación con la competencia internacional. Y más grave es aún su fracaso en el objetivo primordial de producir un alto grado de integración.

La estadística referente a los actos de violencia, común o política, y la asiduidad de conflictos en el seno de las instituciones represivas, ponen de manifiesto que nuestra democracia no es tan performativa como para pretender haberse legitimado con su ejercicio.

No hay, por ello, necesidad de acudir a juicios de valor para criticarla por lo que no se propone ni pretende: el progreso moral e intelectual de los españoles. La política y la moral no sólo están separadas, sino que en las cuestiones decisivas llegan a ser incompatibles. Un caso ejemplar de esta incompatibilidad nos lo está ofreciendo ahora la cuestión de la OTAN.

LA REFORMA OLIGOCRÁTICA / Y 2 EL REFERÉNDUM SOBRE LA OTAN 14 DE FEBRERO DE 1986

Desde el punto de vista de la performance, no hay duda de que a la democracia performativa española le conviene permanecer, y completar su integración, en la OTAN. La eficiencia del sistema atlántico, militar, burocrático y bancario se vería reforzada. Lo coherente con nuestro tipo de democracia es pertenecer a la Alianza Atlántica....Pero si examinamos el asunto desde el punto de vista de la democracia participativa, que no tenemos, y con los criterios morales que le son inherentes, la cuestión capital, entonces, no es la permanencia o la salida de la OTAN, que puede resolverse sopesando los argumentos en pro y en contra, sino la degradación moral de un sistema político que permite lo siguiente:

1. Que un presidente del Gobierno, elegido, entre otras credibilidades, por su promesa electoral de sacar a España de la OTAN, mediante un referéndum, lo celebre después de elegido para permanecer en ella.

2. Que un presidente del Gobierno explique el incumplimiento de su compromiso electoral como si se tratara de un simple cambio de opinión.

3. Que sus electores toleren el engaño y el abuso de la explicación sin exigir inmediatamente su dimisión.

4. Que el principal partido de la oposición proponga como remedio a esta falta de respeto del Gobierno con su cuerpo electoral que lo engañe aún más no celebrando el referéndum.

5. Que el partido más militar y atlantista, defensor a ultranza, por razones patrióticas de seguridad, de la integración en la OTAN anuncie que pedirá la abstención frente al referéndum que proponga dicha integración.

6. Que los militantes y electores de este partido no se manifiesten inmediatamente exigiendo la dimisión de un líder que prefiere poner en peligro el valor máximo de sus creencias, la seguridad de Occidente, antes que colaborar en el éxito de un referéndum, por el solo hecho de que quien lo convoca es el partido con el que rivaliza.

7. Que la Prensa y los demás medios de comunicación critiquen o apoyen la decisión del Gobierno sin denunciar el fraude que implica para los electores el derecho que se arroga el presidente de cambiar de opinión y la libertad que se atribuye el jefe de la oposición para pedir la abstención.

Para que la clase política en especial, y la clase dirigente en general, puedan actuar de esta guisa es indispensable que la gran mayoría de la población adulta viva de espaldas a la política. Y ésta es, precisamente, una de las condiciones que requiere el buen funcionamiento del régimen performativo de la democracia.

Desmovilización política Del mismo modo que el pleno empleo, en determinadas coyunturas del mercado, es un obstáculo al progreso económico de la producción, la plena participación ciudadana en la actividad política haría prácticamente inviable el modelo de democracia delegativa, que es el tipo de Gobierno que los partidos políticos prefieren. De ahí que, puestos a elegir entre un camino corto para gobernar con electores, y sin ciudadanos, y un camino largo para lograr un régimen democrático de participación, los partidos políticos, incluso los de izquierda, opten por el primero. La reforma política del régimen franquista era la vía fácil que el poder tradicional ofrecía a los partidos de izquierdas para establecer en España un modelo de democracia performativa sin participación ciudadana. La ruptura democrática era la vía difícil que las masas democráticas pedían a sus dirigentes para establecer un modelo de democracia tan representativa como participativa.

El abandono de la ruptura suponía, pues, la renuncia a un régimen participativo de democracia y exigía, en consecuencia, la desmovilización política de los ciudadanos. La tarea era muy delicada, porque hasta ese momento los partidos políticos de izquierdas habían basado sus consignas, y su propaganda ideológica, sobre el supuesto de una democracia participativa y de una gran movilización popular. Era natural que en los pactos secretos de la Moncloa se encomendara este trabajo a los partidos y sindicatos obreros, y hay que reconocer que lo han realizado muy bien. Tal vez sea ésta su verdadera performance, su genuina aportación al triunfo de la reforma política emprendida por el poder-heredero del franquismo.

Para cambiar la España diferente de hace 10 años por la España indiferente de hoy no bastaba con la práctica del consenso por parte de la clase política. Las masas democráticas tuvieron que ser sometidas, además, a una verdadera terapia colectiva de desinterés y escepticismo, mediante una serie de choques psicológico, que fueron destruyendo la confianza que ingenuamente depositaron en los partidos. A la cálida esperanza suscitada

por la ruptura sucedió la frustración de la reforma. Al mágico encantamiento de las virtudes democráticas que los líderes de la izquierda descubrían de repente en sus anfitriones palaciegos sucedió el desencanto político, tras agotarse el reparto de legalizaciones, autonomías, constituciones y sistemas electorales. Y, finalmente, a la gran ilusión, la del cambio, ha sucedido la desilusión de la pequeña realidad socialista, producida, no tanto por las clamorosas claudicaciones del Gobierno con relación a su propio programa, como por su estilo de gobernar.

Bastaron los primeros gestos del nuevo Gobierno socialista para comprender que su propaganda de incorporar la ética a la política significaba, en los hechos, exactamente lo contrario: reafirmar la misma moralidad y la misma mentalidad que dominaron los años del desarrollo bajo la dictadura.

El Gobierno socialista, plenamente coherente con el modelo de democracia mercantil que ha elegido para los españoles, llega a reivindicar para la política la moralidad inherente a los negocios. Pero su inexperiencia en este terreno le lleva a cometer excesos que no serían lícitos en el mercado económico. La mayoría de las grandes empresas industriales y de servicios no pueden permitirse, ante su clientela, las licencias que se permite el Gobierno socialista con sus electores.

Pero no hay en realidad peligro para los gobernantes, ya que tampoco los consumidores españoles de la mercancía política tienen la experiencia y la sensibilidad de los consumidores de comestibles, por ejemplo, y los que la tienen sólo pueden optar por la abstinencia.

La transición no proporciona pues, evidencia alguna de la madurez de un pueblo y de la generosidad de sus dirigentes, como pretende la propaganda oficial.

El verdadero decálogo Las únicas evidencias que nos brinda la transición son 10 hechos significativos, y reveladores, de que lo acontecido políticamente en España es casi lo contrario de lo esperado por los demócratas, aunque fuera lo previsto por el mercado.

Los 10 hechos históricos que marcan el paso y el rumbo de la transición, y que descubren el estado de la verdadera cuestión, es decir, la cuestión del poder en España son:

1. Las libertades no constituyeron al poder político ni al Estado. Fue el régimen de la dictadura quien, legalizándolas, constituyó a las libertades.

2. La principal institución del Estado, la Corona, quedó sustraída al proceso de legitimación democrática.

3. Los particularismos nacionalistas fueron disueltos en la artificial particularización de todo el Estado.

4. La base del Estado de derecho, el principio de legalidad, consagrado en el título preliminar de la Constitución, y único limite al poder de los funcionarios, quedó excluido del recurso de amparo constitucional.

5. La institución militar, como antes de la transición, continúa siendo un poder autónomo al que se somete el poder civil. No admite en su seno a los oficiales demócratas depurados por la dictadura y el ministro socialista de Defensa llega incluso a condenar el hecho mismo de que bajo la dictadura los militares de la UMD tratasen de difundir las ideas democráticas entre sus compañeros.

6. La institución bancaria, como antes de la transición, continúa definiendo la política económica del Gobierno.

7. El partido del Gobierno, como antes de la transición, continúa ocupando los puestos burocráticos de la función pública.

8. Los medios de comunicación, como antes de la transición, continúan impidiendo la formación de una verdadera y autónoma opinión pública. La autocensura ha sucedido a la censura. Los intelectuales y artistas renuncian a una visión crítica de la transición, o desaparecen de las plataformas de comunicación con las masas. La Universidad ha dimitido.

La disidencia está moral e intelectualmente condenada, o silenciada.

9. Los sindicatos obreros se proponen como objetivo conseguir que la capacidad adquisitiva del asalariado disminuya sólo un punto o dos cada año.

10. El empresariado, y no la clase política franquista, ni la clase financiera, ha sufrido la represión ideológica de la democracia performativa, que de esta forma castiga a los principales agentes de la performance del sistema.

A partir de estos hechos, que no tienen otra trascendencia que la de haber ocurrido en España para impedir el paso del régimen franquista a una democracia moderna, se puede construir una ética y un modelo teórico de la transición.

La ética de la generosidad de la izquierda, que supo renunciar a sus más arraigados principios para hacer posible la democracia de mercado exigida por el neoatlantismo de la socialdemocracia europea.

El modelo teórico de la transición, basado en el hallazgo español del consenso, que debe proponerse como paradigma a los países de América que han de conducir sus dictaduras particulares hacia la democracia general de mercado exigida por el atlantismo norteamericano.

Para ambas empresas intelectuales no faltarán profesores universitarios que conviertan el dato empírico español en imperativo categórico de valor universal y que magnifiquen a nuestra pobre historia interpretándola como un hermoso decálogo de la transición a la libertad. Cuando en realidad el verdadero decálogo que contienen esos 10 hechos históricos es el mandamiento estratégico de la clase dirigente al pueblo español para que pase, a través de una transición de 10 años, del franquismo, en el que estaba, al neofranquismo, en el que está.

Nada tiene, pues, de extraño que al final de esta peculiar estrategia sea el Gobierno socialista quien haya, logrado la performance de tener al pueblo-elector-consumidor que merece, y no a la inversa. Porque el pueblo español, tras el sacrificio de una guerra civil y una larga dictadura, merecía algo mejor.

JUEGOS PELIGROSOS EN SISTEMAS INESTABLES 15/01/1989

El proceso de concentración de poder financiero, iniciado con la OPA hostil del Banco de Bilbao, y el proceso de concentración de poder obrero, iniciado con la convocatoria unitaria de los sindicatos de una huelga general efímera, han roto el precaro equilibrio de la transición, basado en un voluntarista y artificial consenso (pacto) de la clase dirigente.

No es de extrañar que el Rey haya exhortado, en su discurso de la Pascua Militar, a que "nos esforcemos siempre por mantener a nuestro país en una situación de equilibrio".En el origen de los procesos de concentración mencionados se encuentra la inconfesada actividad de un Gobierno socialista que, sin voluntad política de promover un cambio social en el sistema, ha pretendido manipularlo a favor de su partido, entrometiéndose en los nombramientos de consejeros de administración de las entidades financieras y en la dirección de la banca privada y de la UGT. Estas intromisiones del Gobierno en esferas que, por no ser de régimen político, no son de su competencia son insignificantes en comparación con las reacciones provocadas, pero están cargadas de significación respecto a la naturaleza de la imprudencia cometida.

Olvidándose del carácter artificial del equilibrio inestable (consenso de la clase dirigente) bajo el que accedió al poder después del 23-F, el Gobierno ha actuado como si el sistema estuviera en un estado estable, cuya manipulación podría controlar, porque las reacciones consecuentes regresarían a situaciones cercanas al equilibrio, precisamente a causa de la supuesta estabilidad.

Pero en un sistema político inestable, lejos de la situación de equilibrio, como es el de la transición, la OPA hostil del Banco de Bilbao y el intento de domesticación de la UGT, al afectar a dos de los núcleos más sensibles del sistema, no podían dejar de agravar la precariedad y la inestabilidad del mismo.

La insensibilidad de nuevo rico con la que el Gobierno juega la partida del poder no le ha permitido percatarse de que estaba metiendo la mano en dos avisperos que iban a reaccionar, como así ha sido, por idénticas razones de supervivencia, creando nuevos ámbitos de acción fuera del control gubernamental. El Banco Español de Crédito y la UGT, sujetos pasivos de la manipulación del poder político, han tenido que responder, del mismo modo, fusionando su poder económico y sindical en unidades de organización o de acción más amplias, en un movimiento instintivo de conservación. Como aprendiz de brujo, el Gobierno ha perdido el control de los procesos desencadenados por su temerario experimento.

El error de aprendiz ha consistido en la confusión gubernamental entre régimen político, donde puede actuar sin constricciones, como representante de la clase política reinante, y sistema económico y social, donde está sujeto a los límites que le marcan el capital financiero, como sector hegemónico de la clase dominante, y las organizaciones sindica les, como conductoras del movimiento obrero. Si, por razones ideológicas y de cambio social hubiera querido ampliar el campo de acción del régimen, reduciendo el espacio de autonomía o de rentabilidad del sistema, el Gobierno tendría que haber buscado el apoyo de los sindicatos y del Parlamento. Lo que carece de inteligibilidad es que, para realizar la política económica que defienden tanto el capital financiero como el capital industrial, y tanto el capital nacional como el extranjero, haya pretendido poner a sus hombres de confianza al frente de los consejos de administración de las entidades financieras privadas y del Comité Ejecutivo de la UGT, después de haber oupado todas las plazas disponibles para la gestión de la empresa pública.

La desestabilización introducida por estos peligrosos juegos del Gobierno en los sectores líderes del capital y del trabajo de la sociedad civil ha desatado olas de autodefensa de tal envergadura que han dado lugar al nacimiento de fenómenos que la transición hasta ahora no había conocido: acontecimientos de carácter histórico. Las fusiones bancarias y la huelga general son los únicos sucesos ocurridos en España, desde que existen libertades políticas, que pueden ser considerados verdaderos acontecimientos históricos.

Esta afirmación sorprenderá, sin duda, a quienes están habituados a pensar y a juzgar por simples apariencias. La propaganda de los intelectuales y periodistas de la transición ha venido colocando sistemáticamente la etiqueta de acontecimiento a lo que parece nuevo por ser sólo otra forma de consagración y de repetición de lo mismo.

La historia produce con mucha dificultad novedades, y cuando lo hace suele emplear largos períodos para hacerlas reconocibles a gran escala. Muy pocos hechos políticos, sociales, económicos o culturales alcanzan la categoría de auténticos acontecimientos. Y no todos ellos se convierten en históricos.

Para que un suceso adquiera la dimensión de acontecimiento es necesario que no pueda ser explicado como mero efecto o consecuencia de la situación de donde emerge. No es acontecimiento que el huevo salga de la gallina como tampoco lo fue que la Monarquía saliera del régimen franquista ni lo es ahora que la presidencia semestral de la Comunidad Europea corresponda por turno al presidente del Gobierno español.

El acontecimiento ha de contener algún elemento de novedad que lo haga, antes de producirse, improbable y, una vez producido, sorprendente. La teoría de la comunicación de Shannon define a la información como medida de la sorpresa que el descubrimiento de un hecho nos depara. Los medios de comunicación españoles aplican muy bien esta teoría cuando tratan de sucesos y de ecos de sociedad, pero muy mal cuando informan de actos políticos.

Se han considerado, por ejemplo, acontecimientos históricos de la transición el ingreso de España en las Comunidades Europeas y su permanencia en la OTAN, siendo así que estos hechos, de indudable trascendencia, son en realidad productos históricos del franquismo que la transición se ha limitado a tramitar y a consagrar. Lo mismo cabe decir de la reforma constitucional del régimen franquista realizada por el segundo Gobierno de la Monarquía, salvo la legalización del partido comunista y la restauración de los Estatutos de Autonomía de Cataluña y País Vasco. El mérito de estas novedades, que

legitimaron democráticamente al Estado de la Monarquía constitucional, corresponde en exclusiva al Gobierno de Suárez anterior a las libertades.

No basta, sin embargo, el elemento de la improbabilidad y de la sorpresa para que el acontecimiento alcance, sin más, la consideración de histórico. Necesita además ser portador de sentido y ser susceptible de crear, a partir de él, nuevas coherencias. El acontecimiento histórico es producto de la historia y portador de nuevas posibilidades de historia, de otra alternativa al curso de la evolución. Es, en realidad, un punto de bifurcación donde se rompe la simetría reversible entre el antes y el después.

Por faltarles este requisito, no fueron verdaderos acontecimientos ni el 23 de febrero ni la expropiación de Rumasa, meras jugadas gratuitas carentes de significación y sentido.

La legalización del partido comunista y el triunfo electoral del PSOE por mayoría absoluta sí encerraban otras posibilidades de historia porque eran objetivamente capaces de crear nuevas correlaciones de poder y nuevas coherencias políticas. Pero no se convinieron en acontecimientos históricos porque, en el pacto o consenso de la transición, dichos partidos aceptaron pagar un precio exorbitante, el de su propia identidad, para ser admitidos a participar en el juego político del régimen liberal del sistema franquista. Con ello perdieron todas sus virtualidades para orientar la transición en otro sentido más sincero y realmente democrático, pasando a ser hechos anodinos en la evolución liberal del régimen anterior. La historia después de ellos no ha cambiado un ápice el rumbo de su curso.

Finalmente, la restauración de los Estatutos de Cataluña y País Vasco han sido acontecimientos históricos en la medida que sea legítimo hablar de nuevas posibilidades de historia y de ruptura irreversible de la simetría entre el antes y el después, cuando se trata de fenómenos de restauración que, como tal, implican un retorno romántico al pasado.

En contraste con todos los seudoacontecimientos de la transición, el proceso de fusiones bancarias y el éxito de la huelga general efímera constituyen hechos insólitos en la historia del capitalismo español y en la del movimiento obrero. Porque llevan en sus entrañas nuevas virtualidades de realizaciones en sus respectivos campos de actuación y de influencia. Porque despiertan nuevas coherencias en las líneas de desarrollo del capital financiero, especialmente en sus complejas relaciones con el capital industrial y en el

proceso de convergencia sindical en el seno de la empresa. Y, por fin, invitan a establecer nuevas correlaciones de largo alcance con otros sectores de la sociedad, como son la investigación científica y la cultura, en un caso, y los movimientos ciudadanos, en el otro.

Por el momento no se puede llevar más lejos el paralelismo entre estas dos concentraciones de energía, que han elevado el grado de potencia de sus respectivas organizaciones, porque así como la irreversibilidad está prácticamente asegurada en el caso de la concentración de poder financiero, las nuevas coherencias y correlaciones sugeridas por la huelga general efimera no han hecho más que amagar, y pudiera suceder que se hagan reversibles si la contraofensiva del Gobierno tuviera éxito en unas elecciones anticipadas.

Esto es lo que pretenden quienes están ya considerando a ese gran día de democracia y de civilización como el canto del cisne de las centrales sindicales, del mismo modo que el 23 de febrero lo fue para la extrema derecha y el mayo francés del 68 para la extrema izquierda. El único argumento empleado es el de que su extraordinario éxito fue debido a múltiples y contradictorias motivaciones individuales sin relación con las reivindicaciones concretas de las organizaciones convocantes, y que basta el anticipo de las elecciones políticas para disipar en las urnas, a través del interés particular de los votantes atomizados, ese enorme potencial ciudadano que desea otro tipo de democracia y otra forma de Gobierno, pero que, como sucedió con Pompidou tras el mayo francés, dará la mayoría a la única alternativa de Gobierno que el régimen le ofrece, es decir, al PSOE. Este cínico argumento fabricado en los círculos intelectuales próximos al partido gobernante, aparte de que es inconsistente, se vuelve contra quien lo esgrime porque, como acontece en los sistemas físicos, es precisamente en los estados lejos del equilibrio, en las situaciones de inestabilidad, donde el orden macroscópico (éxito de la huelga) emerge del desorden microscópico (motivaciones caóticas individuales) siempre que concurra una circunstancia catalizadora (la convocatoria de los sindicatos).

Es cierto que los sistemas a que se refiere esta teoría son aquellos donde impera el segundo principio de la termodinámica, pero también es cierto que muestra su fecundidad aplicada a los sistemas políticos porque, como dice Prigogine en su última y reciente publicación, Entre le temps et l'eternité, refiriéndose precisamente a las profundas analogías existentes entre los sistemas físicos de poblaciones moleculares y los sistemas políticos, "el ejemplo

de la física no puede resolver el problema planteado por los hombres, pero sí lo puede esclarecer".

Lo que la física puede esclarecer en esta situación, pese a la cortina de humo lanzada desde el poder después de la huelga, es que: El orden, entendido como movimiento uniforme, estuvo en la huelga; el factor catalizador de ese orden ciudadano fue la convocatoria de los sindicatos; el factor desestabilizador originante de las grandes concentraciones de energía, hechas visibles a gran escala en los procesos de fusión bancaria y de unidad de acción sindical, fue la manipulación gubernamental de sectores hipersensibles de la sociedad civil; esa manipulación se produce porque el Gobierno confunde el sistema económico-social con el régimen político de su actividad; esa manipulación es peligrosa porque el Gobierno no sabe que con ella produce consecuencias irreversibles que escapan a su control; y que, finalmente, la prepotencia del Gobierno tiene su raíz profunda no en simples modales de educación o de sensibilidad, que se pueden cambiar como se cambia de imagen, sino en su falsa creencia de que está manipulando una sociedad en equilibrio estable y por tanto controlable, simplemente porque ya no oye ruido de sables.

El Gobierno tenía ya limitada su visión a los desplazamientos (no deslizamientos, como dijo su presidente) hacia el rojo del espectro sindical, pero a juzgar por sus últimas declaraciones, en las que atribuye el éxito de la huelga a simples defectos de comunicación y de imagen, adolece también de un defecto de audiencia a toda información que no sea emitida en longitudes de onda de corto alcance, como las que salen de los despachos oficiales con frecuencia modulada.

La información emitida por la sociedad española en frecuencia de tanta intensidad y en longitud de onda de tanto alcance como las del día 14 de diciembre, sóló puede ser percibida por el Gobierno como ruido perturbador que se puede fácilmente eliminar con las modernas técnicas de sintonización audiovisual de imagen.

LO QUE DISTINGUE AL HOMBRE DE LA BESTIA 31/03/1989

En la sociedad española están sucediendo importantes fenómenos que despiertan la curiosidad general y que parecen inexplicables simplemente porque los órganos de fabricación de la opinión pública no quieren -o no pueden- explicarlos: ruptura del partido

gobernante con su sindicato (causa y secuela del 14-D), ruptura de la opinión pública con el modo de vivir de la alta sociedad (otra de las causas del 14-D), ruptura de la fusión bancaria más trascendente del capitalismo español, ruptura de la ley punitiva fiscal por grandes instituciones aseguradoras, bancarias, etcétera.El significado y alcance de estos hechos anómalos revelan un mal de fondo en las relaciones económicas y sociales que ni siquiera ha sido abordado en el debate parlamentario sobre el estado de la nación. Y sin embargo, estas rupturas tienen algo que ver con el estado político de España porque afectan directamente a las relaciones intrínsecas de las clases gobernantes y a la imagen que de ellas se hacen los gobernados.

El debate sobre el estado de la nación ha tratado este asunto de naturaleza cualitativa como si pudiera ser deducido matemáticamente de las cuentas del Reino, cuando en rigor sólo puede ser enfocado con un análisis de la cultura y el bienestar de los españoles que concluya sintetizando el estado de equilibrio y jerarquía en que se encuentran las relaciones de poder. El debate contable de la nación es un indicador aproximado de la situación económica, y esta vez el presidente del Gobierno lo ha utilizado como música de fondo para su diatriba contra los sindicatos.

Conocer el estado de la nación, el estado actual de la sociedad española, es empresa compleja y delicada, que no puede ser afrontada con la frialdad de las desnudas cifras estadísticas ni con la simpleza de la mentalidad unidimensional del poder. Sobre todo en situaciones de inestabilidad, en las que, por definición, son los funcionarios del Estado y los profesionales del poder quienes principalmente las padecen.

Si una estrella lejana acrecienta fulgurantemente su luminosidad, la comunidad científica destaca a los astrofísicos para que nos expliquen el fenómeno. Pero si las estrellas cercanas de nuestro firmamento social comienzan a moverse de forma errática y a palidecer, la comunidad política las envía al Parlarnento para que nos informen sobre la opinión que tienen de, sí mismas. A este ingenuo método de conocimiento del estado de la situación política se le llama pomposamente debate sobre el estado de la nación. El diagnóstico sobre el estado de salud de cuerpo político se confía así a sus miembros adolecentes. En cambio, los discursos sobre el estado de la nación norteamericaca están llenos de sentido, tanto porque se refieren al estado en que se encuentra como potencia mundial como por la reflexión que contienen sobre e estado de la opinión respecto a los

temas morales y materiales que interesan al pueblo americano. No es que el estado de la opinión sea exactamente a esencia del Estado, como creía Ortega y Gasset, pero al menos es una vía pertinente- para llegar a través de la ideología al meollo de la situación y momento en que se encuentran las relaciones de poder y jerarquía que, éstas sí, constituyen el Estado.

La novedad de llevar al Parlamento un debate sobre el estado de la nación española es una pretensión tan ridícula como vana. Quien esté interesado en el tema tendrá que acudir a su propia reflexión o a la de quien, estando distanciado del poder, tenga el valor cívico de exponerla en público, superando la autocensura que impide hoy la libre expresión del disentimiento pacífico.

Nada interesa más a la opinión que las noticias y reportajes gráficos sobre el estado de las relaciones entre el Gobierno y los sindicatos, entre los primeros bancos, entre las grandes familias financieras o incluso sobre el estado de las relaciones matrimoniales o de asociación de personajes vinculados a las instituciones públicas o privadas que importan.

Pues bien, sépanlo o no, quiérase o no se quiera, todas estas cuestiones interesan tanto porque indican más sobre el estado de la nación española, de su moral, de su cultura y de su economía que las cuentas y cuentos de los políticos en el Parlamento.

Merece, pues, la pena que pensemos sobre lo que late tras esta serie de rupturas de relaciones. Para comenzar a descubrir lo que socialmente significan no es mal camino que fijemos nuestra atención en una nota común a todas ellas: la deslealtad. Por de pronto, este carácter pone cierto orden unitario en el caótico espectáculo de las costumbres de la clase política y de esa parte mundana de la sociedad que se toma por alta porque es la que encara al cuerpo social.

Desde un punto de vista moral, ninguna diferencia esencial existe entre el abandono por un parlamentario del partido que lo hizo diputado para ingresar con su acta en otro partido o grupo, el abandono por un financiero del matrimonio o de la amistad que lo colocó en las finanzas para anudar con su nueva fortuna otras relaciones, o el abandono por un partido del programa electoral que lo llevó al Gobierno para ejecutar desde el poder el programa de su adversario. La deslealtad hacía el partido, hacia el cónyuge o el amigo, o hacia el elector, es la consecuencia exterior de la ruptura de una ley interior: la de fidelidad a la palabra o promesa dada.

Introducida en las conciencias por la necesidad de solidaridad que crea la división social del trabajo, la fidelidad es, desde los comienzos de la humanidad, la fuerza nuclear fuerte del átomo social en que consiste el ser humano. Mediante el respeto a las leyes morales de la fidelidad, el mono desnudo pudo pasar del estado de naturaleza al estado de civilización y de derecho.

Pero la fidelidad, que tan gran servicio prestó a la organización de la sociedad, devino pronto en serio escollo para el progreso. Por respeto a los compromisos del pasado, la conducta fiel sacrifica las nuevas esperanzas de futuro que el cambio de las circunstancias le brinda en el presente. La conducta infiel sacrifica llanamente el derecho del pasado a continuar en la nueva situación. Entre estos dos extremos se han movido todas las filosofías morales y todos los criterios políticos que la historia ha producido para organizar el consenso social.

En épocas de cambio acelerado, la disipación de las costumbres sólo puede ser evitada si la ruptura de las antiguas fidelidades se justifica con una nueva fidelidad a valores y esperanzas de orden superior. Ésta es la técnica social de toda moral de progreso. El tránsito de una fidelidad a otra caracteriza los tiempos de crisis, durante los cuales pierden vigencia los antiguos valores antes de que arraiguen los nuevos. La reforma política que inaugura estas fases de transición intenta atajar el peligro de disolución social de una manera harto complicada: deja libres, dentro del viejo orden decadente, a los elementos sociales y valores morales superiores antes reprimidos.

La repentina promiscuidad de personas, ideas y valores entre sí repelentes genera por necesidad una moral de compromiso entre las clases dirigentes basada en una doble negación. La energía moral de la reforma se agota en el inhumano propósito de negar el pasado represor y el pasado reprimido para justificar una nueva fidelidad al presente.

Inhumano, o mejor, infrahumano, porque lo propio de la animalidad, lo que esencialmente la distingue de la humanidad, es el hecho de poder vivir sin conciencia ni memoria de su propia historia natural. Ahora bien, la renegación del pasado y la afirmación de un presente ahistórico priva a la situación de toda virtualidad de porvenir. El futuro no puede ser contemplado ni querido como evolución, sino como duración o permanencia del presente.

Aquí reside la razón de la brutalidad del consenso, concebido y ejecutado como pacto voluntario entre la clase gobernante, para asegurar el éxito de la invención de un presente que garantiza a todos un puesto en la jerarquía social.

Por ello, la decisión de los confusionarios de 1977 de romper la continuidad del propio pasado para comenzar de nuevo otro presente es una invitación a que nos comportemos moralmente como animales, a que seamos desleales con los demás por falta de respeto y de fidelidad a nosotros mismos. La violencia moral y psicológica de la reforma de 1977 explica que el discurso político de todos los grupos tenga que descansar en una moral de situación que permita romper las antiguas fidelidades con la coartada de una nueva fidelidad a la idea de concordia o reconciliación nacional. La moderación política y el pacto social, predicados con el rigor y el extremismo de toda moral de renegado, se convierten en ideología de la transición.

Basta acudir a la historia o a la literatura para saber que esta moral de situación y esta ideología de la concordia han prosperado en las épocas de transición reformista, y que sus consecuencias en las costumbres de las clases dirigentes han sido siempre y en todas partes las mismas: ruptura con el propio pasado, brutalidad moral y mediocridad intelectual.

Hasta ahora el prototipo histórico de esta clase de cambios sociales ha sido el Termidor francés, régimen político liberalizador de una dictadura terrorista de izquierdas. A partir de 1977 el prototipo es la transición española, régimen liberalizador de una dictadura terrorista de derechas.

A primera vista puede parecer arbitrario, o cuando menos superficial, calificar de termidoriano al régimen político que se inaugura en España en 1977 y que adquiere su perfil característico a partir del Gobierno socialista. El Termidor francés de 1794 puso fin al terror rojo de la dictadura jacobina de Robespierre, que se había instalado sobre la Constitución democrática y revolucionaria de 1793 y abrió un período de transición liberal bajo el signo de la moderación política y de la concordia. El actual régimen político español puso fin al terror blanco de la dictadura nacionalista de Franco, que se había asentado sobre la victoria militar de la reacción, dando paso al reino de la moderación y de la reconciliación.

La temeridad intelectual consistiría en establecer un paralelismo histórico entre el Termidor francés, de carácter reaccionario, y la transición española, de carácter

progresista, sólo por su azarosa coincidencia en una común ideología de moderación liberal y reconciliación nacional.

Es cierto que lo llamativo en esta comparación atrevida está en la distinta naturaleza del terror que acaba y no en la similitud de la libertad concordada que empieza. Pero sería un atentado al sosiego de la inteligencia y a la comprensión de los fenómenos de cambio social admitir que causas diametralmente opuestas hayan producido el mismo efecto moral y político. La sospecha de que aquí hay algo encerrado nos empuja a descorrer las cortinas ideológicas de historiadores y propagandistas para mirar sin tapujos interesados, sin más prejuicio político que el democrático y sin más aparato conceptual que la confianza en el uso de la razón, la desnuda realidad de los hechos que causaron el régimen histórico de Termidor y la actual transición española. Porque bien pudiera suceder que se nos esté dando gato salvaje por liebre civilizada.

Donde no hay sombra ni duda es en la milimétrica similitud de los aspectos morales, económicos, políticos y culturales de los dos regímenes sucesores de ambas dictaduras.

La identidad de las costumbres sociales de Termidor con las espectaculares rupturas de la ley moral que azotan a la transición española no es algo anecdótico o simplemente curioso, sino el resultado de un proceso de inmoralización en el interior de las capas sociales dirigentes, provocado por unas mismas causas, que a su vez levantan olas de desmoralización en el resto de la sociedad, interrumpidas por breves períodos de falsas ilusiones colectivas.

La regeneración moral de la sociedad no es tarea que pueda afrontarse de modo franco y directo armándose de moralina. Hay que emprenderla, con mucha más sutilidad, mediante una estrategia que utilice tácticas destructivas de las causas degenerativas y tácticas constructivas de una nueva esperanza democrática que no esté basada en ilusiones ni utopías, sino en el desarrollo intelectual y práctico de los gérmenes sanos y progresistas existentes en nuestra sociedad. Lo demás, es decir, la regeneración moral y las buenas costumbres, vendrá por añadidura.

LA DESORGANIZACIÓN ÉTICA 24/04/1989

La libertad de Prensa permite contener y corregir los abusos del modelo de conducta social generalmente aceptado. Para que este sencillo método funcione bien es necesario que no haya división ni divergencias sobre la vigencia moral del modelo abusado. Dicho de otro modo, es preciso que no existan en la sociedad diferentes criterios de valoración moral para la conducta pública y la privada, para el comportamiento institucional y el individual, para la vida privada de las personas famosas y de las anónimas. El escándalo público sólo puede tener utilidad social en los sistemas políticos con una ética organizada.

La pluralidad de fuentes generadoras de moral no ha podido desarticular en Estados Unidos la unidad de criterios éticos producida por el protestantismo y por los ideales democráticos de aquella república de propietarios agrícolas que, sin luchas de clases sociales, concibió la libertad como fundamento de la igualdad de los seres humanos.

Aunque la igualdad de oportunidades no sea hoy un hecho real, todos los americanos creen que la tienen. Por ello, el ideal democrático continúa siendo el fundamento de su universidad moral, de su organización ética.

La moral del éxito propia de este pueblo, contra lo que aquí se cree, es de índole antimaquiavélica, porque está basada nada menos que en la moralización de los medios, y de carácter puritano, porque trae su origen de la predeterminación calvinista del fin último, cuya incertidumbre sólo permite adivinar como graciados a quienes cumplen sin fallo su deber cotidiano. La firme creencia en la igualdad de oportunidades y la lealtad de las relaciones industriales han sido suficientes para mantener contenidas en este pueblo las dos desviaciones modernas de las costumbres que una misma ansiedad manifiesta en todos los países que han superado el umbral de la pobreza: la ansiedad caníbal de devorar lo bello y lo potente, consumiendo mercaderías de prestigio y dejándose vivir la propia vida por la de los famosos. Un nuevo complejo de Narciso reclama la incesante satisfacción de esta ansiedad para velar el espejo de la mediocre realidad de esas capas sociales que gozan de capacidad adquisitiva con un trabajo sin sentido. En los países moralmente estructurados, estas pasiones no son motivo de escándalo social sino mercado para industriales publicitarios, comerciantes y psiquiatras.

No es éste nuestro caso Cualquier persona que ojee las llamadas revistas del corazón y la televisión, aunque no tenga conciencia de ello, se encuentra cada semana en un mar de

confusión. Se escandalizan de lo banal. Se reconfortan con lo monstruoso. Lo blanco les parece negro. Lo pernicioso, útil La mentira, verdad. Y cuando, de vez en vez, aciertan en su interés, no saben por qué. Aquí lo bello y lo potente es producido con ostentación por una promiscua amalgama de vulgaridad y refinamiento entre personas representativas del nuevo poder político y financiero y de la vieja clase social que campeó durante el franquismo. La gente guapa representa la nueva concertación social entre socialismo y oligarquía que nos desconcierta moralmente a la gente fea.

Para que se pueda entender en concreto lo que estamos expresando es muy ilustrativo el reciente ejemplo de la emisión del serial televisivo sobre la negociación del Gobierno con los sindicatos tras el importante 14-D. Este serial no ha escandalizado a los espectadores, la mayoría de los cuales fueron decembristas el día 14, porque habiendo recibido la sensación de que el Gobierno era flexible, modesto, generoso, y los sindicatos, rígidos, arrogantes, maximalistas, carecen de defensas y criterios morales para detectar las burdas mentiras de la autoridad.

La huelga de ciudadanos del 14 no fue convocada y realizada para obligar a los sindicatos a que negociaran con el Gobierno, como descaradamente insinuó su portavoz, sino para que un Gobierno recalcitrante en fracasadas negociaciones con los sindicatos, concediera sin más unas compensaciones mínimas a los sectores más necesitados de la población, especialmente clases pasivas y para dos. Jamás se había visto antes que unos sindicatos de productores tomaran el gran riesgo de una huelga general de consumidores por móviles altruistas.

El Gobierno reacciona así: "Reconozco el éxito de los sindicatos y el fracaso del Gobierno; por tanto, les invito a una negociación tripartita con la patronal". Ante esta artimaña provocadora, los sindicatos triunfantes actúan como si la huelga hubiera sido un fracaso y aceptan participar en un simulacro de negociación. Jamás se ha visto unos sindicatos menos firmes y decididos en la defensa de unos intereses que les había confiado el plebiscito a brazos caídos del 14-D. En cuanto a las formas, no puede ser más evidente la treta, la mala educación del Gobierno y el desconcierto moral de los líderes sindicales. En cuanto al fondo, el Gobierno regatea y va subiendo su oferta, como si se tratara de un chalán realizando un trato de feriante y no del pago de un compromiso público doblemente debido, en virtud de la promesa anterior firmada y en virtud de la deuda democrática contraída el 14-D. Y en cuanto a la

ideología, es decir, a la justificación gubernamental de su negativa, entramos ya en lo monstruoso: "No puedo dar lo que me piden 10 millones, de ciudadanos porque ellos no saben que eso les perjudica. Yo les convenceré de su error". Esta ideología fundó el despotismo ilustrado.

Este paternalismo fundó la dictadura de Franco. Y ahora, retirada la ilustración y el paternalismo por el uso de la grosería, la mentira, y un iletrado determinismo económico, el poder aparece desnudo en toda su cínica y espléndida barbarie. Pero esto no es motivo de escándalo público.

Aquí está la razón de que lo gravísimo de la situación no sea el comportamiento de este o de otro Gobierno, sino el estado de indefensión inmunológica en que se encuentra la sociedad española contra la enfermedad oportunista que invade y corrompe a toda la clase política, casi toda la clase intelectual y los poseedores del nuevo signo de la riqueza, la liquidez especuladora. Lo escandaloso es que tan descarada glotonería, tanta bulimia política, no sea rechazada con un puro y permanente escándalo público contra el poder fruidor, contra la fruición exhibicionista de los poderosos.

Por ello no importa tanto criticar al Gobierno como encontrar la causa profunda del mal que padecen las capas integrantes de la alta sociedad económica, cultural y política. Lo urgente es diagnosticar el origen de esta flagrante desorganización ética de la sociedad, y la clase de relación que tiene este caos de las altas costumbres con el sistema político en vigor. No necesitamos probar la existencia real de este desorden moral porque estas cuestiones, como todos los síntomas, no se demuestran, se muestran por sí mismas.

Las dictaduras no conocen este tipo de desarreglos porque en ellas la moral, como el ciudadano, es uniformada por el terror. Llámese jacobina, comunista o fascista, consista en una deificación de la razón, del partido, de la nación, la ética dictatorial está fuertemente organizada hasta que desaparece o se debilita el catalizador, en cuyo momento la moral natural de la libertad, hasta entonces comprimida por la moral oficial, se expande por todos los circuitos del entramado social, convirtiéndose en la universidad moral de la democracia pluralista, salvo (que otro dique convencional, otra moral oficial, contenga su fuerza de expansión.

Esto último es lo que sucede en esos períodos históricos donde las libertades no crean el orden político, sino éste a aquéllas; donde no son conquistadas por el pueblo, sino

otorgadas o concedidas por la autoridad. Es natural que estas expediciones administrativas de las libertades políticas, como los demás expedientes de concesiones estatales, se hagan bajo un riguroso pliego de condiciones caracterizado por el privilegio, la ficción jurídica y el pago de un canon, ya se verá cuál.

El gran parecido de familia entre los rasgos de la Restauración de ayer y la Instauración de hoy, la identidad del pacto constituyente de ambos sistemas junto con la similitud ideológica, pueden conducimos a la precipitada conclusión de que el desorden moral y la dimisión intelectual de la transición sólo son un retorno a la España de la Restauración.

La sensación de que estamos reviviendo la mediocridad y la incompetencia de la España restaurada se acentúa aún más leyendo a las grandes y numerosas personalidades que entonces se rebelaron contra la moral y la cultura oficial.

La más grande de todas escribió en 1915 un fabuloso retrato de la Restauración. El diablo Ariman ha "podido establecer, aunque de manera transitoria, el imperio de la deliciosa sinrazón, ley de la mentira provechosa, holganza de las inteligencias, triunfo de las travesuras, terreno en que medran los tontos, se enriquecen los audaces y todo va al revés... En el suelo de Farsalia-Nova, la desorganización ética es el fundamento de nuestro poder". El raro coraje moral de un filósofo, el joven Ortega, denunció públicamente la identidad del diablo galdosiano: "La Restauración fue un panorama de fantasmas, y Cánovas, el gran empresario de la fantasmagoría". Pero la empresa de desorganizar la ética, de alimentar el desorden moral, de convertir la mentira. en fundamento del poder no es tarea que pueda hacer un solo hombre, ni que pueda ser acometida con procesos racionales. El genial artista acude por ello al diablo. El gran filósofo encuentra el concepto corruptor: "Conciliación sin vencedores ni vencidos. ¿No son sospechosas, no os suenan como propósitos turbios estas palabras? Esta premeditada renuncia a la lucha, ¿se ha realizado alguna vez y en alguna parte en otra forma que no sea la complicidad y el amigable reparto? Fue Cánovas un gran corruptor, como diríamos ahora, un profesor de la corrupción".

Tenemos que restregamos los ojos para comprobar que no estamos soñando, que estas palabras no se refieren al momento actual, sino a otros tiempos pretéritos, donde una Constitución pactada por consenso en nombre de la reconciliación nacional no produjo, sin embargo, la desformalización ética de la sociedad.

El secreto de que entonces se conservara lo que hoy se ha destruido reside en el carácter excluyente del pacto constitucional de la Restauración respecto a ciertos sectores sociales.

A diferencia de lo que ocurre en la actual Instauración, la representación política y sindical de la clase obrera no se implicó en el artificial equilibrio pactado entre los partidos de la burguesía, y ésta tuvo que guardar formas civilizadas por temor a una clase obrera ascendente. Galdós hace decir al jefe del partido en el poder, Dióscoro: "Sin embargo, conviene guardar ciertas formas y no proclamar el imperio de la sin razón".

La hipocresía permite conservar la organización ética de la sociedad y considerar como simples abusos los casos que escandalizan a la opinión, porque más bien que un homenaje del vicio a la virtud es un tributo que el vicio paga al miedo. Sin temor social desaparece el esfuerzo espiritual de la hipocresía y aparece en toda su rusticidad el cinismo del más fuerte. Lo que separa a la refinada hipocresía del bruto cinismo, lo que distingue intelectualmente a personalidades como Cánovas y Sagasta de otras como Suárez y González es lo que distancia a las costumbres sociales de la Restauración de esta concordada y bárbara alianza del dinero y del Boletín Oficial. dos papeles que la reconciliación nacional utiliza para organizar un nuevo reparto de jerarquías, riquezas y sueldos infiltrando a la pequeña burguesía profesional en las tradicionales capas dirigentes de la sociedad, sin acercar a las clases sociales opuestas.

No podemos, en consecuencia, explicar la desorganización ética de la instauración por las causas políticas de la restauración. Y como la historia raramente produce singularidades, antes de presumir de la originalidad del modelo español de transición de las dictaduras a la libertad estamos obligados a comprobar si este modelo con todos sus ingredientes ha existido alguna vez y en alguna parte, y si la desorganización ética de la sociedad es consecuencia o fundamento de tal régimen político.

Está históricamente identificado y universalmente reconocido como "régimen de la vergüenza nacional" un sistema político cuyos caracteres constituyentes fueron: demolición de una dictadura por los ministros del dictador, ideología liberal, separación de Iglesia y Estado, libertad de cultos, libertad de Prensa, pacto entre toda la clase política, reconciliación nacional, ruptura con el propio pasado, Constitución y Gobierno de consenso, amnistía, elecciones con listas cerradas, golpe frustrado de la extrema derecha, ilegalización y represión de la extrema izquierda, retorno de exiliados, multiplicación de la Prensa, ocupación política de los cargos burocráticos, predominio de la economía sobre

la política, reducción de la política económica a monetarismo y presión fiscal, independencia formal de la autoridad monetaria, reprivatización de bienes nacionales, invasión de capital extranjero, agitación de los banqueros, formación rapidísima de nuevas fortunas, promiscuidad de la antigua y la reciente riqueza con la clase política y artistas de fama, tráfico de influencias, comisiones en los contratos del Estado, explosión exhibicionista del lujo, proliferación de restaurantes, salas de fiestas y espectáculos, relevancia social extraordinaria de mujeres divorciadas y ligadas a los hombres fuertes de la situación, desnudez de la moda femenina, liberación de precios y del comercio exterior, inflación, contención de salarios, paro, represión de actividades sindicales de los trabajadores y de la huelga, aumento de la delincuencia, de la mendicidad y de la policía, decadencia del arte, mediocridad intelectual y elevación del cinismo al poder político y social.

El nombre genérico de este singular régimen es Termidor. Su apellido específico, Directorio. En recuerdo suyo, París conserva la plaza de la Concordia, denominación que los termidorianos dieron a la plaza de la Revolución. Está visto: el original francés es vergüenza de la historia de Francia, y su copia española, motivo de orgullo nacional y de prestigio internacional para España.

LA POBREZA ES UNA IDIOTEZ 18/05/1989

La historia, se sabe, la escriben los vencedores y sus herederos. Pero hay batallas pírricas que todos los combatientes pretenden haber ganado. La guerra continúa entonces de forma polémica entre ideólogos y doctrinarios para designar al triunfador. A este género de victorias pertenece el resultado de la Revolución Francesa. La disputa intelectual sobre unos acontecimientos que sucedieron a 200 años de nuestra iluminación histórica aún no ha terminado. Le pasa a la Revolución Francesa lo mismo que al derecho romano. Todo el mundo ha oído hablar, incluso ha leído algo sobre el tema, y tiene la opinión de que la primera fue fundadora del Estado liberal, es decir, del derecho público, y el segundo, la fuente primordial de la actual legislación civil, es decir, del derecho privado. Pero ningún historiador o jurista, ninguna persona culta puede permitirse la grosera referencia a estas grandes causas históricas de la modernidad como si consistieran en dos criaturas paridas

en estado adulto por la civilización europea, a las que podamos acudir en busca de ayuda aclaratoria del presente consultando su bloque revolucionario o su código histórico.

Para conocer la influencia del derecho romano en nuestras instituciones civiles, lo primero que aprendemos, no sin cierta sorpresa, es que el derecho romano, así, sin apellidos, no existe. Ni como sistema procesal n como jurisprudencia. Durante 700 años estuvieron en vigor muchos derechos romanos, a veces incompatibles entre sí. Para que nos sean útiles hemos de buscarlos por sus apellidos de identificación paterna, según la autoridad que los crea, y por su acta de nacimiento, según el régimen político que los alumbra.

Más extrañeza produce que frente a sólo dos lustros de la Revolución Francesa nos encontremos en la misma situación. No podemos hablar con propiedad de la Revolución Francesa calificándola, por ejemplo, de liberal como podemos hacer con la soviética llamándola igualitaria. A la Revolución Francesa hay que ponerle también apelativos.

Dentro de ese corto período se producen rebeliones de notables e insurrecciones de masas urbanas y campesinas que no es posible relacionar como sucesivas continuidades de un mismo movimiento revolucionario. Los grandes acontecimientos se produjeron casi siempre con tal autonomía de iniciativa y de sentido que llegan a constituir verdaderas discontinuidades históricas, unas veces reformistas o revolucionarias y otras de signo reaccionario o contrarrevolucionario. Pese a la homogeneidad de su cultura ilustrada y a la proximidad de sus iniciales ambiciones reformistas, las ideas que encarnaron con sus acciones hombres como Mirabeau, Barnave, Brissot, Danton, Robespierre, Barère, Anglas, Barras y Sieyès son tan distintas y, en aspectos sustanciales, tan opuestas como todas ellas lo son al ancien régime. No hay rigurosamente una Revolución Francesa.

Ningún acontecimiento, por significante que sea respecto a la ruptura de la monarquía absoluta, es la Revolución Francesa.

Nuestros órganos visuales y auditivos, a causa de una larguísima evolución biológica regida por la selección natural, están construidos como filtros de alta precisión que sólo dejan pasar al cerebro las ondas emitidas en longitudes y frecuencias útiles y saludables para la supervivencia de nuestra especie. Las generaciones humanas, en cambio, están mentalmente acomodadas para que sólo puedan recibir de su propia historia aquella información que sea útil y saludable a la supervivencia de la organización política que realiza tal acomodación cultural. Los grandes hechos históricos, que todavía influyen en

la revalorización o desprestigio de los sistemas políticos actuales, nos llegan a la memoria colectiva como juicios sintéticos de carácter ideológico producidos por la cultura dominante para darnos la lección del pasado que más conviene a la perpetuación de su dominio. Es así como el futuro va creando distintas versiones de la Revolución Francesa.

La moda neoliberal que inunda hoy los centros productores de opinión pública deja pasar por su estrecho filtro de percepción un solo mensaje: triunfo histórico de la Revolución Francesa, de carácter liberal, y fracaso histórico de la Revolución de Octubre soviética, de carácter igualitario. La intencionalidad de este mensaje educativo es clara: la libertad política no tiene que ser utilizada para promover la igualdad social porque la historia ha demostrado los inmensos daños sufridos por los pueblos que han intentado realizar esta utopía.

Pero del mismo modo que el progreso tecnológico nos proporciona sofisticados aparatos que extienden y perfeccionan nuestra agudeza visual y auditiva, también el progreso de las ciencias históricas nos ha desvelado la realidad de aquellos acontecimientos que nos fueron contados como grandes leyendas de lo que pudo ser y no fue (revolución inacabada), de lo que fue sólo en parte subordinada (revolución burguesa) y de lo que no fue (revolución liberal), a causa de la perspectiva romántica, liberal o socialista bajo la que se miraron. La vigencia de estos falsos tópicos es debida a la coincidencia de las ideologías liberal y socialista, monopolizadoras de nuestra cultura, en la exaltación del papel revolucionario y progresista de la burguesía. La idea dominante sobre la Revolución Francesa, el paradigma histórico, continúa siendo por ello el de una acción liberalizadora y progresista de la burguesía, contra el orden jerárquico y el modo de producción feudal, para desarrollar el espíritu de la razón (relato liberal) o el modo de producción capitalista (relato socialista) a través de un Estado liberal.

La validez de este paradigma exige necesariamente la verificación de los tres supuestos históricos en que se apoya: que la burguesía llevó la iniciativa en las tres insurrecciones de 1789 que abatieron los privilegios de la nobleza y del clero; que la pasión motriz de esas sublevaciones fue la libertad, y que el Estado liberal surgido por primera vez en 1795 fue consecuente resultado del movimiento progresista de la burguesía comenzado en junio de 1789.

No es lugar ni ocasión para mostrar aquí la falsedad histórica de estos tres presupuestos ni para citar la minuciosa investigación historiográfica que los contradice, pero sí es

momento de recordar el neovitalismo cuítural y el neoliberalismo en el poder político que la celebración oficial de este bicentenario se está haciendo bajo la misma impostura con la que los Gobiernos liberales conmemoraron el primero: considerar el Estado liberal inventado en 1795, tras el desmantelamiento de la dictadura jacobina, como una continuidad progresista del movimiento revolucionario iniciado en 1789.

En enero de 1891, la Comedia Francesa estrenó en París el drama histórico Thermidor, de Victoriano Sardou, autor entonces muy famoso por los éxitos internacionales que sus obras daban a Sara Bernhardt. Los conspiradores termidorianos son presentados como los salvadores de la República y de la libertad frente a la tiranía y terror de Robespierre. A la tercera representación, la policía tiene que cerrar el teatro ante los tumultos de los espectadores y las violentas manifestaciones callejeras. Clemenceau interpela en el Parlamento al jefe de la derecha liberal, Déroulède: "Señores, que lo queramos o no, que nos guste o nos choque, la Revolución Francesa es un bloque del que no se puede retirar nada porque la verdad histórica no lo permite". El artista falseó la primera república, pero el político radical recurrió a la impostura de la tercera.

El liberalismo político del siglo XIX no tuvo la honestidad de aceptar la herencia de Termidor a beneficio de inventario, es decir, repudiando a la vez la dictadura jacobina y el patrimonio democrático que la precedió. Se declaró heredero universal de toda la revolución, como un solo bloque histórico, para contar con un título de nobleza revolucionaria y gobernar con buena conciencia progresista el activo reaccionario realmente heredado. Los liberales, como ahora los neoliberales, no reconocieron la evidencia histórica de que el Estado liberal fue una genuina y autónoma reacción de miedo de las oligarquías tras la caída de la dictadura jacobina y la muerte en el Temple de Luis XVII que hizo imposible una vuelta a la monarquía relativa de 1789. Para eludir el doble peligro que para ellas suponía la aspiración popular a que se depurasen las responsabilidades de los servidores de la dictadura, con un retorno a la Constitución democrática de 1793, y la amenaza de Luis XVIII de restaurar la monarquía absoluta con una invasión extranjera, decidieron hacer las paces, esto es, evitar una revisión del pasado inmediato, impedir la restauración del pasado lejano, eliminar en el futuro la participación de las masas populares en la vida política, y perpetuar de este modo el presente.

El primer impulso de los termidorianos fue continuar el robespierrismo sin Robespierre.

Sorprendidos por la explosión popular de alegría y por el deseo general de gozar las libertades, se vieron forzados a desmantelar en serie las leyes y órganos de acción de la dictadura. El continuismo pretendido por Barère fue sustituido por el pacto de la concordia entre patriotas y monárquicos, entre exaltados y moderados, entre revolucionarios y contrarrevolucionarios. A cambio de un reparto del poder y del olvido del pasado, Boissy d'Anglas presenta una Constitución del Estado, aprobada por consenso, que elimina toda posibilidad de alternativa para los electores y limita las funciones estatales a las de policía, administración de justicia, emisión de moneda, recaudación de contribuciones y dirección de un ejército cada vez más autónomo. Este Estado residual, respecto del absoluto y del democrático, fue gobernado por el directorio de Barras como botín de la clase política autoperpetuada, sin la menor preocupación de que respondiera a los principios racionales de la separación de poderes -motivo por el que Siyès renunció al directorio para el que había sido elegido- y sin el más mínimo respeto al mercado económico, que fue efectivamente liberalizado del control administrativo para introducir la libre competencia entre la clase financiera especuladora y la clase política instalada, que concedía los suministros a la armada y concertaba los préstamos de capital extranjero con fabulosas comisiones.

Los propios inventores de esta nueva concepción del Estado eran conscientes de que estaban rompiendo el equilibrio entre la igualdad y la libertad alcanzado en 1789.

Mirabeau había intentado entonces limitar el derecho a la igualdad mediante una declaración de deberes, pero la Asamblea siguió la opinión contraria de Barnave y aprobó la grandiosa Declaración de Derechos redactada sobre el borrador del arzobispo de Burdeos. Los termidorianos introducen en 1795 una declaración de deberes para restringir la igualdad de derechos. El diputado Lanjuinais lo explicó así: "En 1789, la igualdad se definió negativamente con relación a las órdenes y privilegios. Hoy se la tiene que definir positivamente: la ley es la misma para todos". Barras define lo que entendían por positivo: "La diputación era procurada como una posición ventajosa para llegar a la fortuna más que a la gloria. A medida que se debilitaban las ideas morales de la revolución iban cediendo su lugar a las ideas materiales. Se decía ya que el siglo era positivo". Trasladado este materialismo al mundo práctico del poder y de los salones de París, quedó convertido en el famoso lema de Barras: "La pobreza es una idiotez; la virtud, una torpeza, y todo principio, un simple expediente". Benjamin Constant, la fuente del actual neoliberalismo francés, se da a conocer escribiendo la primera apología de este régimen. Lo positivo del

siglo entra en el gobierno como "vicio apoyado en el brazo del crimen", es decir, como Talleyrand en Fouché.

El liberalismo termidoriano no fue consecuencia de un movimiento expansivo de la economía burguesa, que tardó medio siglo en recuperar el nivel de comercio exterior que tenía en 1789. Tampoco se debió a una ordenación ética de su modo social de vivir, que no intentó hasta 35 años después, a partir de la monarquía de Luis Felipe. Fue simplemente el fruto del pacto moderno entre el poder y las finanzas. Este pacto, revestido de concordia nacional y de consenso político entre antiguos adversarios, produjo la desmoralización popular y la consagración de una regla de la mecánica social: las fuerzas reaccionarias tienden a extenderse hasta el límite máximo de relajación cuando cesa -y en la medida que cese- el movimiento democrático que las comprime. Cansado de la tensión moral de la dictadura y decepcionado de las ilusiones despertadas por la recuperación de las libertades, el pueblo abandonó la escena política dejándola a los que llamó despectivamente perpetuos porque habían hecho de la política su razón de vivir.

La extensión del actual neoliberalismo tampoco está fundada en nuevos descubrimientos de las teorías económica o política, sino en esa misma regla de la mecánica social que dio el poder a la reacción termidoriana. Su moda fuera del mundo anglosajón no proviene de una legitimación histórica progresista ni de una supuesta superioridad intelectual o moral, sino precisamente de la debilidad y esclerosis de la alternativa democrática, monopolizada durante demasiado tiempo por la ideología marxista, que nunca pudo superar la concepción romántica de la clase obrera como protagonista de la historia ni la anarquizante y utópica idea de la disolución del Estado en una sociedad sin clases. El fracaso del socialismo como realidad histórica, y como idea realizable, ha dejado a las masas democráticas abandonadas a una sola práctica neoliberal de gobierno. Nuevamente el pacto del poder y las finanzas ha convertido a la clase política del consenso y de la reconciliación en un verdadero sindicato de profesionales del poder de carácter termidoriano.

Pero la idea democrática, es decir, la libertad como fundamento de la igualdad posible, es anterior en su realización histórica y superior en humanidad a las ideas liberal o socialista, que convierten a la libertad en pretexto y fundamento de la desigualdad o en mecánica consecuencia de una igualdad inalcanzable.

Hay que esperar a 1995 para celebrar el bicentenario del nacimiento del Estado liberal.

En 1989 debemos traer a la memoria común el ideal realizable de la democrática Declaración de los Derechos del Hombre y las tres revoluciones que la hicieron posible: la aristocrática versallesca de junio, que conquistó la igualdad de voto en la reunión de los Estados Generales; la urbana parisiense de julio, que conquistó la igualdad ciudadana en la administración municipal, y la campesina fronteriza de agosto, que conquistó la igualdad civil contra los privilegios de la nobleza y el clero provocando la conversión de los Estados Generales en Asamblea legislativa.

La aspiración a la igualdad de derechos y oportunidades inició en 1789 tres revoluciones democráticas que una reacción liberal de la libertad política remató en 1795.

DESOBEDIENCIA DECEMBRISTA 20/06/1989

Hay muchas formas de mandar y pocas de obedecer. Los historiadores y los filósofos sólo se han ocupado de las diversas modalidades del mando político, de los numerosos tipos de dominación, sin percatarse de que este enfoque de la relación de poder, si bien es más espectacular, por ocuparse de estrategias y estratagemas de los protagonistas sociales, es menos esclarecedor de la evolución moral de la humanidad que el relato y análisis de los tipos de obediencia política. Tan escasas son las razones históricas de la obediencia que, sin riesgo de simplificación, se pueden reducir a dos categorías puras: creencia mítica en la inferioridad entre desiguales y creencia racional en el mérito entre iguales. El anarquismo es la filosofía romántica y utópica de la desobediencia política concebida como institución, como un tipo especial de autoobediencia. La desobediencia civil es un medio pacífico de liberación o protesta popular y no un fundamento de gobierno. ¿A qué género pertenece el acto popular expresado con silencio de Viernes Santo el día 14 de diciembre? La primera modalidad de la obediencia, propia del mundo antiguo, es de carácter racional y no necesita mayor explicación. Lo misterioso, lo irracional, es la formación social de la conciencia de inferioridad, pero no su diáfana consecuencia, la subordinación del inferior al superior. La segunda modalidad, propia del moderno mundo democrático, traslada el misterio al hecho de la obediencia en sí. Una vez adquirida como verdad incontestable la conciencia de la igualdad moral y civil de los seres humanos, no

es fácil explicar el fundamento de la obediencia a leyes y decisiones adoptadas sin la participación directa de quienes han de acatarlas.

En los albores de nuestra vida, millones y millones de pequeñas agrupaciones de individuos debieron inmolarse por no descubrir, en la obediencia al más fuerte o al más listo para la competición alimentaria, el secreto de la supervivencia. La obediencia racional a los mejor dotados para la defensa (casta militar) y la obediencia emotiva a los poseedores del secreto mítico que cohesiona y diferencia al grupo (casta intelectual) proporcionaron los dos elementos básicos de la desigualdad social sobre la que se edificó la organización política de la humanidad desde sus ignotos orígenes hasta hace exactamente 200 años. El Estado de la monarquía absoluta en la que se encarnó la nación organizada en dos Estados privilegiados y un tercer Estado llano, representa la última y más sofisticada constitución política de la desigualdad. La conciencia de inferioridad estaba metafísica y místicamente reproducida. A este tipo racional de obediencia corresponden los numerosos tipos de dominación tradicional.

Sin embargo, durante ese dilatado y oscuro período, la humanidad experimentó en momentos estelares, pero fugacísimos, otras formas de convivencia basadas en la igualdad moral de los individuos. La democracia ateniense, manteniendo la esclavitud, extendió la libertad política y la igualdad de derechos sólo a los ciudadanos, que de este modo pudieron justificar en su propia voluntad la obediencia a las leyes y a los jefes periódicamente elegidos. Mayor coherencia moral y prudencia política tuvieron aquellas repúblicas comunales del norte de Italia, a finales de la Edad Media, donde el sufragio electoral atribuía la potestad legislativa a la mayoría ganadora y la potestad ejecutiva del Gobierno a la minoría perdedora. Aparte de esta efímera y originalísima experiencia democrática, sólo el pensamiento utópico de unos pocos visionarios pudo imaginar que la igualdad cristiana de las almas pudiera ser utilizada, antes de la muerte de los cuerpos que las encerraban, para construir islas y ciudades terrenales a semejanza de las civitas Dei.

A pesar de la premonición de Voltaire, en su carta al marqués de Chauvelin (1764), nada hacía presagiar hace 200 años que la concepción inmemorial de la obediencia del inferior estaba a punto de sucumbir. La frustración de unas modestas aspiraciones a la igualdad fiscal de los contribuyentes provocó a uno y otro lado del Atlántico, y casi al mismo tiempo, la subversión total del orden establecido y la implantación revolucionaria de un

nuevo orden político basado en la igualdad y libertad de los seres humanos. La Declaración de Independencia de Filadelfia (1776) y la Declaración de Derechos del Hombre de París (1789) constituyen los dos actos políticos y las dos creaciones intelectuales de mayor trascendencia moral que la humanidad ha producido. Los mitos de la desigualdad y de la obediencia debida al superior totémico son sustituidos por evidencias incontestables: igualdad moral de los individuos y obediencia libremente consentida a legisladores y gobernantes elegidos por los gobernados.

En los primeros Gobiernos democráticos, el problema de la obediencia entre conciencias iguales no se plantea como dificultad, porque la aristocracia del mérito sustituye a la de la sangre en los propios textos constitucionales del Estado. Los cargos públicos, las tareas legislativas y de mando político han de cubrirse por elección entre personas que destaquen por su virtud, por su talento o por su capacidad. El mérito crea una desigualdad que hacen justa tanto el veredicto de las urnas como el buen juicio de sus acciones.

Pero en 1795 los termidorianos acabaron con este tipo moderno de obediencia. Mediante un golpe de Estado institucionalizaron la usurpación del poder político por la representación de los electores convertida en verdadero sindicato de profesionales del poder. El instrumento de este golpe de Estado fue la promulgación de una nueva Constitución, sin convocatoria previa de elecciones constituyentes, y de un Decreto, llamado de los dos tercios, que aseguraba la perpetuación de los mismos diputados con un sistema electoral de listas cerradas. En este golpe de Estado de 1795 está el origen de la bifurcación histórica de los dos tipos occidentales de democracia que hoy conocemos: el tipo fuerte anglosajón y el tipo débil latino. De este golpe de Estado arranca la necesidad de ideologías que sustituyan la racional obediencia democrática al mérito entre iguales por otras categorías impuras basadas en el carisma de un jefe absoluto, en el totalitarismo de una idea o en la creencia de la irremediabilidad oligárquica del sistema democrático. La conciencia seducida, la conciencia ilusa y la conciencia resignada dan soporte a los nuevos tipos impuros de obediencia.

No es ningún azar que el vocablo ideólogo surja por primera vez durante termidor para designar a los intelectuales del Instituto, discípulos de Condillac, que explicaban la formación do las ideas por sensaciones. Tampoco es un azar que Babeuf organice la conspiración de los iguales y defina la primera ideología comunista, contra la Constitución del 95 y su decreto electoral, en defensa de la Constitución democrática del

93. Y el bonapartismo, finalmente, no fue contingencia histórica que pudo evitarse, sino necesidad termidoriana que debió propiciarse.

Desde entonces, y por muy acostumbrados que estemos, no deja de ser fenómeno extraordinario, y desde luego misterioso, que por medio de mecanismos electorales unos pocos individuos sin especiales méritos logren hacerse obedecer por una muchedumbre de su misma especie.

Los creadores y difusores de la ideología de la representación, es decir, los doctrinarios de la filosofía política y del derecho constitucional, nos aclaran así el misterio: en los sistemas democráticos, los ciudadanos no obedecen a personas de su misma especie ni, en rigor, a persona alguna. Se trata de una obediencia impersonal a quien encarna a todo el pueblo, en donde "reside la soberanía nacional". Las muchedumbres seguimos pues con facilidad a nuestros mediocres gobernantes porque sabemos que así estamos obedeciendo a la voluntad general del pueblo, expresada por los votos de la mayoría de representantes que, al no ser mandatarios de sus electores ni representar intereses particulares, expresan no una voluntad mayoritaria, sino la voluntad de toda la nación.

A 200 años de la Revolución Francesa, y tras una historia cargada de tantas experiencias políticas, ¿cómo explicar que personas adultas, supuestamente racionales, acepten como verdades incontestables nociones tan mágicas y místicas, tan oscuras y tan irracionales como las de soberanía popular, residencia de la soberanía, encarnación del pueblo, emanación popular de los poderes estatales, representación sin mandato, mayoría equivalente a totalidad, etcétera? Estas extrañas nociones responden al mismo concepto místico de la soberanía de Bossuet y al mismo concepto místico de la voluntad general de Rousseau. Nuestros imprudentes redactores de la Constitución han introducido este galimatías de conceptos incomprensibles por haber tomado al pie de la letra una utopía, cuyo autor consideró inaplicable a la vida política en cartas dirigidas al marqués de Mirabeau y al ginebrino François -Henri d'lvernois.

Si se toman en serio, estos conceptos metafísicos conducen necesariamente al terror inquisidor de la virtud nacional (Robespierre, Stalin, Hitler, Franco) encarnada en la soberanía del dictador, que hace del miedo y de la seducción el motor de la obediencia.

Si se toman a broma litúrgica, no tienen otra utilidad que la de ocultar el secuestro de la soberanía por la clase política, organizada viciosamente como sindicato de poder por

temor a que la participación real del pueblo en el sistema político la retire de una forma de vida excelente. La obediencia al sindicato del poder se obtiene con sucesivos engaños ideológicos y con la permanente propaganda de todo el sistema informativo de que no hay otra alternativa política. Los sistemas políticos que se fundan sobre una gran mentira implícita, como la de fingir poderes constituyentes en su nacimiento, se ven obligados para mantenerse a no cesar de mentir explícitamente incluso en lo superfluo. A la obediencia por ilusión sucede la obediencia por resignación.

El gobierno de las elites es un asunto menor de las democracias anglosajonas, muy distinto de la cuestión mayor que aquí tenemos planteada. En Estados Unidos, las elites producidas por la competencia en el sector privado son captadas por el sistema político.

En España, la mediocridad organizada en el sindicato de los profesionales del poder se dignifica en altos cargos públicos para ser captada luego por los consejos de administración de las grandes empresas, que tienen el sentido común de no utilizar sus escasas dotes competitivas en el sector privado, pero sí sus grandes capacidades de influencia en el sector público para evitar la ética mercantil en los negocios con el Estado.

¿Dónde está entonces la alternativa democrática entre el extremismo de la perversión totalitaria de la igualdad y el extremismo de la perversión oligárquica de la libertad? ¿Cómo puede esperar el poder la probabilidad de una obediencia lúcida como resultado de una conciencia crítica?

Del mismo modo que la necesidad de protección física de nuestro entorno ecológico está obligando a la actual filosofía a revisar la concepción del mundo industrial a partir de sus raíces cartesianas, la imperiosa y urgente necesidad de regeneración de nuestro nicho moral exige una profunda remoción de los conceptos intelectuales que han desviado del sentido común y de su sentido práctico el curso original de la organización democrática del poder.

Hemos de nadar contra corriente hasta encontrar aguas limpias más allá de esta desviada concepción de la democracia inventada por el sindicato termidoriano, y reproducida por el actual régimen político español, si queremos eliminar la causa que enturbia la cultura y desestima los valores.

La revisión sustancial de la organización y separación de los poderes, y también de la falsa doctrina democrática que se ha constituido en España, es condición sine qua non de

todo proyecto regeneracionista, porque la alianza del poder con las finanzas, cuestión estructural de este régimen político, es la causa de apertura de esta época de liquidez y liquidación en la que todo se puede vender y comprar, incluso lo que antes se regalaba, se conservaba o se intercambiaba. El favor de una presentación personal, la asistencia a una fiesta, la vida íntima, la amistad, el amor, el consejo, el conocimiento, la conciencia. Época ésta como aquella de Thiers y de su famoso "franceses, ¡enriqueceos!", que nuestro ministerio ha remedado: .¡extranjeros, enriqueceos rápidamente en España!". Nuestro personal político se ve forzado a un comportamiento más bajo del que tendría en su vida privada, porque la maldad de las instituciones políticas de la Constitución y de la ley electoral, creadas del mismo modo golpista y con el mismo fin de sindicación termidorianos, le obligan a degradarse.

El 18 de brumario consistió en un paseo a caballo de Bonaparte organizado desde dentro por el liberal Sieyes, miembro del Directorio que andaba en busca de una espada para acabar con un sindicato termidoriano que se había suicidado, como gerente de su Estado liberal, al rechazar la revisión constitucional pedida por los ciudadanos.

La desobediencia política del 14-D ha expresado la protesta preconsciente de la sociedad contra un régimen liberal que no permite el juego auténtico de las instituciones fundamentales de la democracia ni que las grandes aspiraciones de los ciudadanos den contenido al debate político. Más que una protesta contra el Gobierno, que lo ha sido, el decembrismo español ha dictado sobre todo una lección política. La lección de silencio que los pueblos dan al poder cuando no tienen a su disposición las instituciones de expresión y de gobierno. Los decembristas han negado su confianza a las instituciones políticas de la transición y han afirmado su solidaridad con la única idea que, según la tesis del filósofo norteamericano Rawls, legitima hoy al Estado democrático: la de asegurar, siempre que no peligren las libertades, la mejora económica del grupo social más necesitado sin tener en cuenta los perjuicios que esta mejora pueda causar a las demás categorías.

El 14-D nos remite a la cota cero de la base moral del poder. Ésta es la "utilidad de la vergüenza" nacional puesta de manifiesto ese día. Para pasar del actual régimen termidoriano a un sistema democrático es preciso reconvertir la desobediencia decembrista en fundamento de gobierno, en respeto y confianza al mérito de unas instituciones constitucionales dotadas de lo que las actuales carecen: "astucias de la razón" que desahoguen las pequeñas y viciosas ambiciones de la clase política haciéndola

trabajar, sin saberlo, en virtuosos y grandes objetivos colectivos. El primero de ellos, hacer de este reino liberal algo más que una máquina de fabricar gobiernos y algo menos que un paraíso de especulación.

DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN ALEMANIA Arturo TORRES RANGIL Graduado en Derecho.

Director de haciendoderecho.com

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INTRODUCCION II.

III.

PRINCIPIOS

DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS 1. Competencias exclusivas 1.1 Competencias exclusivas de la Federación a) Las competencias exlcusivas del arts. 71, 73 GG

b) La competencia legislativa exclusiva de la asignación de leyes c) Competencias no escritas 1.2 Competencias exclusivas de los Länder 2. Competencias concurrentes 2.1 Competencias de bases (Kernkompetenzen) 2.2 Competencias de necesidad (Bedarfskompetenzen) 2.3 Competencias de divergencia (Abweichungskompetenzen) IV.

CONCLUSION

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I. INTRODUCCION Este articulo presenta, un estudio básico sobre la distribución de competencias en la República Federal de Alemania.

Dicho trabajo, que forma parte de un estudio, nace de la curiosidad que presenta el debate actual de los posibles cambios en el sistema español. Y que por tanto, tener presente otros sistemas como el alemán, nos puede servir de ayuda.

La intención que se persigue, no es otra que la de sacar posibles conclusiones que se puedan aplicar a nuestro sistema. Sin embargo, habrá que tener presente que este artículo

da una información general, a modo de introducción, por lo que será necesario también la lectura de los estudios y apartados que se han utilizado para desarrollar dicho artículo.

Para acabar con esta introducción, conviene tener claro varios conceptos con los que se desarrollan las competencias, siendo por un lado el Bund y los Länder, en el que el primero representa al Estado Federal y el segundo a los Estados Federados. Y por otro, como aclaración lingüística, en este trabajo la Ley Fundamental será también nombrada como Grundgesetz (GG).

II. PRINCIPIOS Antes de ver la distribución de competencias sobre la que versa este estudio conviene tener presente los principios por los que se rige este sistema.

Primero mencionaremos el principio de homogeneidad, que aparece en el artículo 28 I 1 Ley Fundamental, que restringe a los Estados Federados la configuración de sus constituciones1. Requiere una identidad central de las constituciones de los gobiernos federal y provincial, ya que de lo contrario no podrían formar un gobierno conjunto2. En concreto, se refiere a los principios centrales de la Ley Fundamental establecidos en su artículo 20.

El segundo principio que encontramos en el art. 31 de la Ley Fundamental, es el principio de primacía del Derecho Federal. Este artículo asigna la primacía al Derecho Federal cuando entra en conflicto con la ley de un Estado Federado, pero sólo, cuando esta competencia sea del gobierno federal3.

Además existen dos principios más no escritos en la Ley Fundamental que son el principio no escrito de lealtad federal o la cortesía federal4.

1

Hestermeyer, Holger, P.2, http://www.academia.edu/1194921/Un_analisis_sincronico_del_principio_de_la_homogeneidad_un_prin cipio_clave_de_sistemas_federales_y_sistemas_de_integracion, (09/10/2014).

2 Ipsen, Jörn, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, P.195, 26º Edición, Editorial Vahlen, München 2014.

3 Ipsen, Jörn, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, P.197, 26º Edición, Editorial Vahlen, München 2014.

4 Bauer, Hartmut, Die Bundestreue, P. 1, 1º Edicion, Editorial J.C.Mohr, Tübingen 1992.

Para que se cumplan los principios mencionados anteriormente se requiere que el Bund, los Länder, y entre estos últimos respectivamente, se tomen en consideración mutuamente los intereses que puedan tener cada uno de ellos.

III. DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS 1. competencias exclusivas Teniendo en cuenta que el Federalismo es la base de este reparto de poder vertical en el Estado Federal y los Länder5, en virtud de la Ley Fundamental, existen, además de la legislación concurrente, la competencia legislativa exclusiva por parte del estado federal, y en su defecto por parte de los países federados.

1.1 Competencia exclusiva de la Federación. a) La competencia legislativa exclusiva del arts. 71, 73 GG En los artículos 71 y 73 GG encontramos una referencia al régimen y ámbito de aplicación de la competencia legislativa exclusiva de la federación. El artículo 73 de la Ley Fundamental enuncia un catalogo de competencias típicas de la federación que, aun sin ser exhaustiva6, los países no tienen competencia para legislar en dichas materias.

Las competencias de las que nos habla el artículo 73 de la Ley Fundamental son: “Corresponde a la Federación la legislación exclusiva en las siguientes materias: 1. Los asuntos exteriores así como la defensa y la protección de la población civil; 2. La nacionalidad en la Federación; 3. La libertad de circulación y de residencia, el régimen de pasaportes, empadronamiento y documentación personal, la inmigración y emigración y la extradición; 4. El régimen cambiario y monetario y de acuñación de moneda, el sistema de pesas y medidas así como la fijación de la hora oficial; 5. La unidad aduanera y comercial, los tratados de comercio y navegación, la libre circulación

5

Arroyo Gil, Antonio, Cualidad estatal, soberanía, autonomía constitucional y competencia en la Republica Federal de Alemania: las Constituciones de los Länder, P.65, file:///C:/Users/055/Downloads/Dialnet-CualidadEstatalSoberaniaAutonomiaConstitucionalYCo4078832%20(1).pdf, (16/10/2014).

6 Seiler, Christian, en: Beck'scher Online-Kommentar GG, Art.73, párr.19, 21. Edición, www.beckonline.de, (21/10/2014).

de mercancías, el intercambio comercial y financiero con el extranjero, incluyendo la policía de aduanas y fronteras; 5 a. La protección del patrimonio cultural alemán contra la evasión al extranjero; 6. El tráfico aéreo; 6 a. El tráfico de los ferrocarriles que son propiedad total o en su mayoría de la Federación (ferrocarriles de la Federación), construcción, mantenimiento y explotación de las vías férreas de la Federación así como las tarifas por el uso de estas vías férreas; 7. Correos y telecomunicaciones; 8. La situación jurídica de las personas al servicio de la Federación y de las corporaciones de Derecho público directamente dependientes de la Federación; 9. La protección de la propiedad industrial, los derechos de autor y los derechos de edición; 9 a. La defensa frente a los peligros del terrorismo internacional por la Autoridad federal de la policía criminal en los casos en los cuales exista un peligro que se extienda más allá de los límites de un Land, cuando la competencia de una autoridad de policía de un Land no se reconozca o cuando la autoridad suprema del Land solicite el traspaso de la competencia. 10. La cooperación de la Federación y los Länder. a) en materia de policía criminal, b) para la defensa del régimen fundamental de libertad y democracia, la existencia o la seguridad de la Federación o de un Land (defensa de la Constitución), y c) para la defensa contra quienes, en el territorio federal, mediante el recurso a la violencia o acciones preparatorias en este sentido, intenten poner en peligro los intereses exteriores de la República Federal de Alemania, así como la creación de una Autoridad federal de policía criminal y la lucha internacional contra la delincuencia; 11. La estadística para fines de la Federación; 12. El Derecho de tenencia de armas y explosivos; 13. La previsión de los mutilados de guerra y de las viudas y huérfanos de guerra y la asistencia a los antiguos prisioneros de guerra; 14. La producción y el uso de la energía nuclear con fines pacíficos, la construcción y funcionamiento de instalaciones destinadas a tales fines, la protección frente a los peligros que puedan surgir de la liberación de la energía nuclear o de la producción de rayos ionizantes, y la eliminación de material radioactivo. (2) Leyes según el apartado 1 No. 9a requieren la aprobación del Bundesrat.”7 Más concretamente, se establece que las competencias sobre las materias más importantes, recaerán sobre la federación, no siendo este carácter exclusivo por parte de la federación una exclusión de los estados federados ya que estos podrán actuar en la

7

Ley Fundamental, Art, 73.

medida en que la ley federal se lo permita expresamente (Art.71 GG)8. Tendremos la excepción en el artículo 70, en sus apartados 1 y 2 de la Ley Fundamental, que se podrá extrapolar tanto a las competencias exclusivas, como a las concurrentes (artículo 71 hasta 74 Ley Fundamental)9 y que será explicado más adelante.

Para entender esta competencia legislativa exclusiva del estado, hay que tener en cuenta dos supuestos10: a) El primer caso, será cuando la materia de la que hablen afecte solo al estado. Esto es apropiado debido a la falta de necesidad de un control de los países. Aquí, uno de los ejemplos seria la nacionalidad alemana. b) En el segundo caso, nos encontramos con la necesidad de una reglamentación uniforme para todo el estado. Un ejemplo es el sistema de información y las tarjetas.

b) La competencia legislativa exclusiva de la asignación de las leyes Por otra parte, nos encontramos en la Constitución lo que es llamado “Kompetenzgebung” del gobierno federal, al declararse "... los detalles son regulados por la ley federal...". Con esta frase, el gobierno federal tiene la facultad de hacer leyes11. Esta frase aparece varias veces a lo largo de la Ley Fundamental, este es el caso, por ejemplo, en el artículo 21 de la Ley Fundamental que habla sobre los partidos políticos en lo referente a su formación, organización interna, así como el comportamiento de este, el cual no podrá ir en contra de la libertad y la democracia, o poner en peligro la República Federal alemana, y que acaba diciendo en el párrafo III que una ley federal regulará los detalles.

De la misma manera el artículo 38 de la Ley Fundamental, en su párrafo III, establece de forma expresa como competencia exclusiva del Estado federal todo lo referente a la regulación sobre los diputados del Bundestag, la forma de ser elegidos, que lo será por

8

Ipsen, Jörn, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, P.152, 26º Edición, Editorial Vahlen, München 2014.

9 Gröpl, Christoph, Staatsrecht I. Staatsgrundlagen. Stattsorganisation. Verfassungsprozess, P.280, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

10 Ipsen, Jörn, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, P.152, 26º Edición, Editorial Vahlen, München 2014.

11 Maurer, Hartmut, Staatsrecht I – Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, PP.523-524, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, 2010 München.

sufragio universal, directo, libre, igual y secreto, y también sobre el derecho a votar y ser votado.

c) Competencias no escritas

Competencia por la naturaleza de las cosas Aquí, la competencia federal, viene dada en virtud de la cosa sobre la que se ha de legislar, ya que en virtud de esta, es necesaria la actuación de la Federación. Estas por lo tanto, no necesitan ser reguladas por ley con carácter obligatorio12.

Por tanto quedan las competencias de los Länder excluidas para estos casos por esa necesidad que produce la cosa de ámbito nacional. De esta manera la interpretación que se debe hacer será de forma restrictiva. Un ejemplo de esto serian los simbolos nacionales o la fijacion del himno nacional.

Competencia por la conexión de las cosas Por lo que a estas competencias se refieren, estas se encuentran en virtud de la conexión que tienen esas determinadas materias. La mejor manera de explicar este tipo de comeptencia seria dando un ejemplo. Este lo encontrariamos en lo que respecta al código penal, ya que este según el artículo 74 I 1, será regulado por el Estado. El ejemplo aquí sería que de la regulacion de la penalizacion del aborto que se produce en el código penal tambien el Estado tiene derecho a reglar sobre la consulta del aborto 13.

Competencias de anexión Esta competencia aparece por la necesidad que tienen para hacer cumplir la materia de la cual ya tenian competencia. Estas competencias de anexion, a diferencia de las anteriores, se dan para ampliar el ambito de la materia que está fijada por la Ley Fundamental. Un ejemplo lo encontraríamos en la competencia que tiene el Estado para regular el tráfico

12

Seiler, Christian, en: Beck'scher Online-Kommentar GG, párr. 24, 21. Edición, www.beck-online.de, (21/10/2014).

13 Gröpl, Christoph, Staatsrecht I. Staatsgrundlagen. Stattsorganisation. Verfassungsprozess, P.286, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

aereo según el artículo 73 I 6 de la Ley Fundamental, de la que se extrae la necesidad de regular también “la proteccion de la seguridad en el aire“ (Luftsicherheitsgesetz)14.

1.2 Competencia exclusiva de los Länder Además, como ya adelantamos anteriormente los países pueden estar explícitamente autorizados por ley, siendo el caso normal, como cláusula general, la autorización implícita por el artículo 70 de la Ley Fundamental.

La competencia legislativa exclusiva de los países se describe en el art. 70 I de la Ley Fundamental donde se dice: “Los Länder poseen el derecho de legislar en tanto la presente Ley Fundamental no lo confiera a la Federación”.

Se define negativamente en el artículo 71 de la Ley Fundamental al decir “En el ámbito de la legislación exclusiva de la Federación, los Länder tienen la facultad de legislar únicamente en el caso y en la medida en que una ley federal los autorice expresamente para ello”, y queda limitado en el artículo 72 de la Ley Fundamental donde dice que los Länder son los principales responsables, a menos que el Gobierno Federal esté autorizado por la legislación exclusiva o concurrente15.

Aun con lo explicado anteriormente las competencias de los Länder no se encuentran catalogadas en ninguna disposición. Sin embargo, se puede determinar estas competencias a través de una interpretación constitucional. Un ejemplo de esto sería la admisión de los médicos especialistas, ya que la admisión para los médicos de ámbito general es controlada por el Estado mientras que la especialización de dichos médicos es llevada a cabo por los Länder. Esta responsabilidad por parte de los estados federados se desprende del art. 70 I GG. Además, los Länder pueden obtener de forma explícita una atribución por la Ley Fundamental16. La mayoría de estas menciones explícitas pueden estar otra vez limitadas por la competencia concurrente y la competencia legislativa explícita del gobierno

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Gröpl, Christoph, Staatsrecht I. Staatsgrundlagen. Stattsorganisation. Verfassungsprozess, P.286, 6ºEdición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

15 Uhle, Arnd, en: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, párr. 32, 70. Edición, 2013.

16 Uhle, Arnd, en: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, párr. 81, 70. Edición, 2013.

federal. Un ejemplo de esto sería el articulo 105 II apartado 2ª frase 2 GG, que da la competencia a los países para legislar sobre impuestos de consumo.

Y así las competencias exclusivas de los Länder quedan en: derecho sobre la ejecución de la prisión preventiva; derecho de reunión; derecho sobre centros de asistencia; derecho sobre el cierre de los comercios, los establecimientos de restauración, las salas de juego, las exhibiciones de personas en espectáculos, las ferias, las exposiciones y los mercados; derecho sobre la concentración parcelaria; las transacciones inmobiliarias de carácter rural todo lo relativo al régimen de la vivienda no incluido en el art. 74.1.18 Ley Fundamental; la protección frente al ruido derivado del comportamiento de las personas; la carrera profesional, la remuneración y la previsión social de los funcionarios de los Länder, los municipios y otras corporaciones de derecho público, así como de los jueces en los Länder; los principios generales del régimen de la enseñanza superior; el régimen jurídico de las personas empleadas en la función pública de los Länder, de los municipios y de otras corporaciones de derecho público; y los principios generales de la prensa17.

Los ámbitos más importantes de estas competencias exclusivas de los Länder son la educación escolar, la función pública, la cultura, la radiodifusión, el medioambiente, y la normativa en materia de construcción, que aun teniendo estas competencias, algún autor piensa que en materia de legislación, Alemania se encuentra muy centralizada debido a que la Federación se sigue encargando por ejemplo de materias críticas del área de derecho civil y penal18.

La educación primaria y secundaria como competencia exclusiva, fue el tema por el que fracasó la reforma que se intento hacer en 2003. Ya con la frase anterior vemos que es un tema que no se puede pasar por alto y que merece la pena explicar mas detenidamente.

Por tanto, la educación básica (primaria y secundaria) al quedar en manos de los diferentes Länder, hace que esta ya no sea una materia regulada por la Federación y que por consiguiente no sea homogénea y no tenga un marco único en todo el territorio de

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Arroyo Gil, Antonio, El orden Federal alemán en los albores del siglo XXI. Un estudio jurídicoconstitucional del federalismo alemán desde una perspectiva competencial e institucional, P.520-521, https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/9203/48343_arroyo_gil_antonio.pdf?sequence=1, (20/10/2014).

18 Panara, Carlo, “La participación de los länder alemanes en el proceso de toma de decisiones de la UE”, en: CIDOB dáfers internacional” P.27, file:///C:/Users/055/Downloads/258766-348322-1-SM.pdf, (20/10/2014).

Alemania, llegando al extremo de que los alumnos tengan problemas de movilidad19.

Quedando para la Federación, según queda regulado en el artículo 91b II de la Ley Fundamental:20 “La Federación y los Länder pueden cooperar en virtud de convenios para determinar la capacidad de rendimiento del sistema educativo en el marco de una comparación internacional, y en informes y recomendaciones al respecto”.

A esto le sumamos también la competencia exclusiva de los Länder para la educación superior al que la Federación solo le queda la regulación del método de admisión y de adjudicación de plazas por parte de las universidades haciendo que se cumplan por lo menos un mínimo de esa homogeneidad que se pide.

Quedando por tanto claro que este tema no ha sido recibido precisamente con los brazos abiertos ya que al quedar esta competencia en el campo de cada Länder hace que se produzcan muchas diferencias entre ellos sobre todo debido a aquellos Länder que disponen de menos recursos y para lo que fue necesario en 2010 realizar una enmienda que permitiese a la Federación dar un mayor aporte de ayudas para la financiación 21.

Otro tema importante es el referente al funcionariado que como dijimos antes, al quedar como competencia de los Länder temas, como por ejemplo la retribución, puede crear grandes desigualdades atrayendo a los funcionarios mejor cualificados 22. Aun esto, se debe respetar los principios del artículo 33 de la Ley Fundamental sobre el funcionariado público. Como dato importante aquí, decir que en lo referente a las retribuciones y pensiones reguladas actualmente por los Länder, estas les pertenecía hasta el año 1971 cuando se introdujo el artículo 74a en la Ley Fundamental (actualmente derogado)23.

19

Berengueras Pont, Mercè, El sistema educativo de Alemania, http://www.adide.org/revista/index.php?option=com_content&task=view&id=266&Itemid=71, (20/10/2014).

20 Martín Vida, María Ángeles, La reforma del Federalismo alemán. Cambios en el reparto material de competencias entre la Federación y los Länder, P.179, http://www.ugr.es/~redce/REDCE6pdf/06MAngelesMartin.pdf, (20/10/2014).

21 Robbers, Gerhard, Federalismo en Alemania en el 2009, P.845-846, http://idpbarcelona.net/docs/public/iccaa/2009/alemania.pdf, (20/10/2014).

22 Arroyo Gil, Antonio, El orden Federal alemán en los albores del siglo XXI. Un estudio jurídicoconstitucional del federalismo alemán desde una perspectiva competencial e institucional, P.524, https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/9203/48343_arroyo_gil_antonio.pdf?sequence=1, (20/10/2014).

23 Martín Vida, María Ángeles, La reforma del Federalismo alemán. Cambios en el reparto material de competencias entre la Federación y los Länder, P.168 , http://www.ugr.es/~redce/REDCE6pdf/06MAngelesMartin.pdf, (20/10/2014).

2. Competencias concurrentes

En lo que respecta a la competencia concurrente, esta la describe en contenido y límites de la competencia legislativa en el artículo 72 de de la Ley Fundamental, y en el artículo 74 de la Ley Fundamental contiene un catalogo de las áreas sobre las que versa 24, y el cual, a causa de la reforma del 2006 se organizó nuevamente 25. Además, también nos encontramos dicha competencia mencionada en el artículo 105 II de la Ley Fundamental en lo que respecta al Derecho fiscal26.

Dichas áreas en las que encontramos la competencia concurrente del artículo 74 de la Ley Fundamental serán explicadas más adelante según en el grupo en el que se encuentren. A saber que estas, tras la reforma del federalismo de 2006, y al igual que lo que hemos comentado en uno de los párrafos anteriores sobre la nueva organización que se realizó sobre dichas competencias, modificó también el grupo que en las que estas se dividían27.

Por tanto la legislación concurrente actual y en virtud del artículo 72 de la Ley Fundamental se divide en tres tipos: Kernkompetenzen (competencia de base/fondo), Bedarfskompetenzen

(competencia

de

necesidad)

y Abweichungskompetenzen

(competencia de divergencia)28. La legislación concurrente que existe ahora se divide de esta manera para lograr una mayor distinción de las relaciones entre la ley de la estatal y de los Länder.

Generalmente prohíbe a los países legislar en la medida en que el gobierno federal aún no haya tomado medidas, art. 72 I GG.

2.1 Competencia de bases (Kernkompetenzen) Por lo que respecta a la competencia de bases, de acuerdo con el artículo 72 I de la Ley Fundamental: “En el ámbito de la legislación concurrente, los Länder tienen la facultad

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Gröpl, Christoph, Staatsrecht I. Staatsgrundlagen. Stattsorganisation. Verfassungsprozess, P.282, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

25 Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, P.157, 6.A, München, 2014.

26 Detterbeck, Steffen, Öffentliches Recht, P.58, 9º Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2012.

27 Gröpl, Christoph, Staatsrecht I. Staatsgrundlagen. Stattsorganisation. Verfassungsprozess, P.282, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

28 Ipsen, Jörn, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, P.154, 26º Edición, Editorial Vahlen, München, 2014.

de legislar mientras y en la medida que la Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia legislativa”.

Esto nos quiere decir que puede hacer uso de la competencia legislativa tanto el gobierno federal como un país federado. Sin embargo tendremos que tener en cuenta que si el gobierno federal aprueba una ley sobre una determinada materia, es cuando hay un efecto de bloqueo temporal o material para la legislación del Länder29.

Por tanto una vez llegados a este punto tenemos que tener claro que en tanto no exista una legislación por parte de la Federación se mantiene la de los Länder, pero si existe esta legislación por parte de la Federación entonces será cuando la de los Länder se excluya al querer la Federación alcanzar esa “codificación” como una “barrera de competencia”30 El efecto de bloqueo temporal es cuando un Land no puede hacer ninguna ley, mientras que la ley federal anterior este en vigor. Como se dice en el artículo 72 I de la Ley Fundamental "... mientras ...". La acción de bloqueo la encontramos en el momento de la promulgación de la ley, es decir también se podría ajustar al acto ultimo de la tramitación legislativa, pero esto estaría en contra de la seguridad jurídica31.

También un efecto de bloqueo existe cuando el estado federal hace una ley sobre un tema y deja a los Länder un margen para regular pero la materia ya regulada no puede ser regulado por el Land32. Este efecto barrera está determinado por la palabra "... en la medida ..." en el artículo 72 I de la Ley Fundamental.

Además el artículo 72 I de la Ley Fundamental, lo que dice en lo que respecta a que la Federación no haya “hecho uso mediante Ley”, nos conviene explicar primero, la parte “mediante ley” que significa que será solo mediante ley estatal cuando se le quite la competencia al Land, produciendo ese efecto de bloqueo que se incluye en el caso en el que el Land piense que dicha ley estatal es anticonstitucional, hasta el momento que sea declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional Federal. En lo que respecta a la

29

Ipsen, Jörn, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, P.154, 26º Edición, Editorial Vahlen, München, 2014.

30 Degenhart, Christoph, Staatsrecht I. Staatsorganisationsrecht, P.77, 30º Edición, Editorial C.F.Müller, 2014.

31 Hofmann, Rybak, “Verteilung der Gesetzgebungsrechte zwischen Bund und Ländern nach der Reform des Grundgesetzes“, en: Neue Juristische Wochenschrift, P.230, 1995.

32 Ipsen, Jörn, Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, P.155, 26º Edición, Editorial Vahlen, München 2014.

otra parte de la frase “hecho uso”, se refiere incluso cuando el Estado sabiendo que tiene dicha competencia no hace uso de esta33.

El gobierno federal debe cumplir con cualquier requisito adicional para hacer uso de las competencias básicas34, y además, no tiene que hacer ninguna prueba de necesidad, ya que como el legislador dice, estos siempre son necesarios para las competencias básicas del gobierno federal35.

Las áreas del artículo 74 I en las que recae la “Kernkompetenzen” son: “1. El Derecho civil, el Derecho penal, la organización judicial, el procedimiento judicial (con exclusión del Derecho de ejecución de la prisión provisional), el régimen de la abogacía, del notariado y del asesoramiento jurídico; 2. El estado civil; 3. El derecho de asociación; 6. Los asuntos relativos a los refugiados; 9. Los daños de guerra y reparaciones; 10. Las tumbas de guerra y las tumbas de otras víctimas de guerra y de la tiranía; 12. El Derecho laboral con inclusión del régimen orgánico de las empresas, la protección laboral y las oficinas de colocación, así como el seguro social con inclusión del seguro de desempleo; 14. El derecho de expropiación en lo referente a las materias comprendidas en los artículos 73 y 74; 16. La prevención del abuso de una posición de poder económico; 17. El fomento de la producción agrícola y forestal (con exclusión del Derecho de concentración parcelaria), el aseguramiento del abastecimiento de alimentos, la importación y exportación de productos agrícolas, ganaderos y forestales, la pesca costera y de alta mar y la protección de las costas; 18. Las transacciones inmobiliarias, el Derecho del suelo (con exclusión del Derecho de las contribuciones por urbanización), y el régimen de los arrendamientos rurales, de las viviendas, de las colonias y hogares; 19. Las medidas contra enfermedades humanas y animales contagiosas y peligrosas para la colectividad, la admisión al ejercicio de las profesiones medicas, paramédicas y afines, asi como el comercio de medicamentos, remedios, estupefacientes y tóxicos; 23. Los ferrocarriles que no sean ferrocarriles de la Federacion, con excepción de los de montaña; 24. La eliminación de basuras, el mantenimiento de la pureza del aire y la lucha contra el ruido; 27. los derechos estatuarios y obligaciones de los funcionarios de los Länder, municipios y otras 33

Peucker, Martina, Staatsorganisationsrecht, P.145, 3º Edición, Editorial C.F.Müller, München 2013.

Seiler, Christian, en: Beck’scher Online Kommentar GG, Art.72, párr. 7, 21. Edición, www.beckonline.de, (21/10/2014).

35 Ipsen, Jörn, “Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalismusnovelle“, en: Neue Juristische Wochenschrift, P.2803, 2006.

34

corporaciones de Derecho público así como de los jueces en los Länder con la excepción de las carreras profesionales, de la remuneración y de previsión”36.

También podemos encontrar esta competencia por parte del Estado cuando en el artículo 105 II 1º parte de la Ley Fundamental37 dice: “La Federación posee la competencia legislativa concurrente sobre lo demás impuestos cuando los ingresos provenientes de dichos impuestos le correspondan total o parcialmente”38.

2.2 Competencias de necesidad (Bedarfskompetenzen).

Las competencias de necesidad la encontramos en el artículo 72 II de la Ley Fundamental.

Ahí es donde encontramos enumerados los temas que se ven afectados por esta competencia. El artículo dice: “En las materias del artículo 74, apartados 1 nos 4, 7, 11, 13, 15, 19 a, 20, 22, 25 y 26, la Federación tiene la competencia legislativa, si y en la medida que sea necesaria una regulación legislativa federal en interés de la totalidad del Estado para la creación de condiciones de vida equivalentes en el territorio federal o el mantenimiento de la unidad jurídica o económica”.

En estos temas particulares que encontramos incluidos dentro de esta competencia de necesidad, el gobierno federal sólo tiene la autoridad si satisface esa necesidad con una regulación federal. Este sería el caso cuando los temas a tratar no pueden ser regulados por los Länder sin traer consigo desventajas39. Estas necesidades de las que hablamos se desprenden de la idea sacada de las frases del artículo 72 II cuando dice: "...establecimiento de las condiciones de vida iguales ..." y "... mantener la unidad jurídica y económica de interés nacional ...".

Llegados a este punto no podemos pasar por alto la sentencia del Tribunal Constitucional Federal del 24.10.200240 en donde se concretizan las características del artículo 72 II de la Ley Fundamental41 siendo esta sentencia por tanto con la que se sacan como

36

Ley Fundamental, Art. 74 I. Gröpl, Christoph, Staatsrecht I. Staatsgrundlagen. Stattsorganisation. Verfassungsprozess, P.283, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

38 Ley Fundamental, Art. 105 II 1º parte.

39 Seiler, Christian, en: Beck’scher Online Kommentar GG, Art. 72, párr. 10, 21. Edición, www.beckonline.de, (21/10/2014).

40 BVerfGE 106,62.

41 Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, P.160, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

37

consecuencias ese control necesario de las medidas necesarias (erforderlichkeitsprüfung), de las que hemos hablado antes42.

Estos requisitos de los que estamos hablando y que son los que se piden para la actuación de la Federación son tres y al menos uno de ellos se debe cumplir para que esta pueda actuar.

En primer lugar tenemos la que se refiere a que no debamos encontrar desigualdad entre países, siendo este el requisito por el que el poder de la Federación es necesario y debe actuar ahí. Una amenaza a la divergencia de la unidad social del país es suficiente. El gobierno federal tiene el poder cuando exista una amenaza actual o inminente43.

En lo que podríamos llamar un segundo requisito con el que se justifica esa actuación de la Federación es la relación jurídica. La competencia del estado está justificada cuando por las distintas reglas se ponga en peligro dicha relación jurídica.44 Un ejemplo seria la reglamentación homogénea del tráfico.

Una tercer y último de esos requisitos por la que es necesaria la actuación se justifica por la necesidad de una economía única45. En este sentido podemos poner como ejemplo la Formación Profesional que queda regulada de manera uniforme ya que esta podría amenazar el funcionamiento de la economía total.

Además, y para concluir sobre los requisitos, tenemos que tener en cuenta que debe ser una necesidad actual para que una determinada ley federal deba estar ahí. Esto incluye por tanto que el gobierno federal debe explicar qué objetivos quiere lograr con dicha ley.

Se debe determinar los hechos subyacentes cuidadosamente. Las predicciones utilizadas para el futuro, en el caso concreto, deben basarse en un método el cual tenga un pronóstico razonable. En caso de que resultara que el objetivo de la ley no puede ser alcanzado, el legislador federal debe retocar. Si el gobierno federal o el país puede arreglar la misma materia con la misma eficacia, el Land tiene preferencia46.

La necesidad debe por tanto existir y no sólo en el momento de la promulgación de la Ley, ya que si se omite esa necesidad actual, la Federación puede a través de una ley

42

Maurer, Hartmut, Staatsrecht I – Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, P.526, 6º Edicion, Editorial C.H.Beck, 2010 München.

43 BVerfG, STC del 24. 10. 2002 - 2 BvF 1/01, en: Neue Juristische Wochenschrift, P.52, 2003.

44 BVerfG, STC del 24. 10. 2002 - 2 BvF 1/01, en: Neue Juristische Wochenschrift, P.52, 2003.

45 BVerfG, STC del 24. 10. 2002 - 2 BvF 1/01, en: Neue Juristische Wochenschrift, P.52, 2003.

46 BVerfG, STC del 24. 10. 2002 - 2 BvF 1/01, en: Neue Juristische Wochenschrift, P.53, 2003.

federal, levantar ese efecto de bloqueo que había provocado por alguna causa de necesidad. Esto viene expresado así en el artículo 72 IV de la Ley Fundamental al decir: “Por ley federal puede determinarse que una regulación legislativa federal que ya no sea necesaria en el sentido del apartado 2, pueda ser reemplazada por la legislación de los Länder”47.

Para acabar con este punto nombraremos en que materias del artículo 74 I encontraremos estas competencias de necesidad: “7. La asistencia social; 11. El Derecho de la economía (minería, industria, energía, artesanía, pequeña industria, comercio, régimen bancario y bursátil, seguros de derecho privado) con exclusión del Derecho del cierre del comercio, de los restaurantes y bares, de salas de juego, de la exhibición de personas, de las ferias, de las exposiciones y de los mercados; 13. La regulación de las ayudas para la formación profesional y el fomento de la investigación científica; 15. La transferencia de la tierra, de los recursos naturales y medios de producción a un régimen de propiedad colectiva u otras formas de economía colectiva; 19a. El financiamiento de los hospitales y la regulación de las tarifas de los mismos; 20. las medidas de protección en el comercio de productos alimenticios y estimulantes, artículos de consumo, piensos, semillas y plantas agrícolas y forestales, protección de las plantas contra enfermedades y parásitos, así como la protección de animales; 22. El tráfico por carretera, el régimen para vehículos de motor, la construcción y el mantenimiento de las carreteras para el tráfico de largo recorrido, así como la recaudación y distribución de ingresos por el uso de carreteras públicas con vehículos; 25. La responsabilidad del Estado; 26. La inseminación artificial humana, la investigación sobre manipulaciones genéticas así como las regulaciones sobre trasplante de órganos y tejidos"48.

De igual manera que dijimos en el anterior apartado esta competencia también la podemos encontrar en el artículo 105 II 2º parte49 donde dice: “La Federación posee la competencia legislativa concurrente sobre los demás impuestos cuando … se den las condiciones establecidas en el artículo 72, apartado 2.”50.

47

Ley Fundamental, Art.74 IV. Ley Fundamental, Art.74 I. 49 Gröpl, Christoph, Staatsrecht I. Staatsgrundlagen. Stattsorganisation. Verfassungsprozess, P.284, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

50 Ley Fundamental. Art. 105 II. 48

2.3 Competencias de divergencia (Abweichungskompetenzen).

El artículo 72 III de la Ley Fundamental dice que un país puede divergir de la ley federal, si el tema al que afecta trata sobre los temas que aparecen en el artículo 72 III. 1-6 de la Ley Fundamental. Esto crea para el gobierno federal y para el país una plena competencia en estas áreas51.

Mas exactamente lo que dice el artículo 72 III de la Ley Fundamental es: “Si la Federación ha hecho uso de su competencia legislativa, los Länder pueden adoptar por ley regulaciones divergentes sobre: 1. la caza (con exclusión del Derecho de la autorización de cazar); 2. la protección de la naturaleza y el cuidado del paisaje (con exclusión de los principios generales de la protección de la naturaleza, de la protección de los especies o de la protección de la naturaleza del mar); 3. la distribución del suelo; 4. la ordenación del territorio; 5. el régimen hidráulico (con exclusión de las regulaciones referidas a las sustancias e instalaciones); 6. la admisión a las universidades y los diplomas de las universidades. Leyes federales en estas materias entrarán en vigor lo mas pronto seis meses después de su promulgación, salvo que no se determine otra cosa con la aprobación del Bundesrat. En las materias de la frase primera, la respectiva ley posterior prevalece en la relación del Derecho federal y de los Länder.”52.

También encontramos esta competencia de divergencia en el artículo 84 I en las frases 2453 que lleva por título “Ejecución como asunto propio de los Länder, control federal” y en el que pone: “Si las leyes federales establecen otra cosa, los Länder pueden adoptar normas divergentes. Cuando un Land haya adoptado una norma divergente según la frase 2, normas federales posteriores, referidas a ella, sobre la organización de las autoridades y del procedimiento administrativo entrarán en vigor en este Land no antes de seis meses después de su promulgación, salvo que se determine otra cosa con la aprobación del Bundesrat. Artículo 72, apartado 3, frase 3, se aplica por analogía. En casos excepcionales, la Federación puede regular el procedimiento administrativo sin posibilidad de divergencia por los Länder cuando haya una necesidad especial de una normativa uniforme en la Federación. Estas leyes requieren la aprobación del Bundesrat.

51

Ipsen, Jörn, “Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalismusnovelle“, Neue Juristische Wochenschrift, P.2804, 2006.

52 Ley Fundamental, Art.72 III. 53 Gröpl, Christoph, Staatsrecht I. Staatsgrundlagen. Stattsorganisation. Verfassungsprozess, P.285, 6.Edición, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

No se pueden transferir tareas por ley federal a los municipios y a las asociaciones de municipios.”54.

Cuando aparece una ley federal, el Land puede decidir si divergen y cómo lo podrían hacer. No es necesario que el contenido de la Ley Federal se cambie ya que divergir significa también promulgar una ley del Land que sea igual a la Estatal55.

Llegados a este punto también tenemos que diferenciar el caso en el que un determinado Land, haga la misma ley que el Bund, repitiendo ésta y por tanto sin encontrar la divergencia (Abweichungen) de la que estamos hablando, de manera que esta quedaría como la misma ley56.

Prosiguiendo y de acuerdo con el artículo 72 III de la Ley Fundamental, la ley federal es eficaz después de seis meses. Y si llegado el caso una determinada ley debe ser promulgada por alguna urgencia, esta, puede ser promulgada por una mayoría de dos tercios del Bundesrat57. De esta manera se consigue que los Länder tengan tiempo para de reaccionar58.

Explicado todo lo anterior algo que no podemos dejar pasar por alto es el tema de la cuestión de “lex posterior”. Ya que en lo que respecta a estos casos podemos decir que nada impide que después de la primera regulación hecha, posteriormente se realice una nueva regulación sobre el mismo tema59. Dicho de otra manera, la cuestión que se intenta explicar es que la situación quedaría de tal forma que la ley del Land que derogó la ley de la Federación, puede ser otra vez derogada por una ley federal. Esta situación nos lleva a lo que según algunas opiniones de diversos autores es un efecto “Ping-Pong”60, que ya en su día fue un tema tratado en la comisión de la reforma y que por el momento no ha causado dicho efecto61.

54

Ley Fundamental, Art. 84 I. Ipsen, Jörn, “Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalismusnovelle“, Neue Juristische Wochenschrift, P.2804, 2006.

56 Jarass/Pieroth, GG. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, P.828, 13º Edicion, Editorial C.H.Beck, München, 2014.

57 Begründung BT-Dr 16/813, P. 11.

58 Seiler, Christian, en: Beck’scher Online Kommentar GG, Art. 72, párr. 25, 21. Edición, www.beckonline.de, (21/10/2014).

59 Seiler, Christian, en: Beck’scher Online Kommentar GG, Art. 72, párr. 26, 21. Edición, www.beckonline.de, (21/10/2014).

60 Maurer, Hartmut, Staatsrecht I – Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, P.528, 6º Edición, Editorial C.H.Beck, 2010 München.

61 Cabellos Espiérrez, Miguel Ángel, “Nuevas formas de distribución competencial: La legislación divergente en el federalismo alemán”, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 96, 55

Sin embargo algo que se debe tener en cuenta es que el artículo 72 III 3 de la Ley Fundamental es una disposición que está en especial relación con el artículo 31 de la misma y que dice: “El Derecho federal deroga el derecho de los Länder”. Esto nos aclara que aquí nos encontramos ante una preferencia de aplicación (Anwendungsvorrang), que significa que la antigua ley no es nula, sino que solamente será desplazada62. Aquí vemos por tanto que el efecto de bloqueo del artículo 72 I de la Ley Fundamental no se da en las “aéreas de divergencia” del artículo 72 III de la Ley Fundamental 63.

Para ir concluyendo diremos que este poder, refiriéndonos a esta competencia, fue creado para dar a los países la oportunidad de responder a las condiciones locales específicas y sirviendo a la vez como una compensación por la pérdida de sus poderes legislativos en relación con el anterior marco de competencia legislativa en virtud del art. 75 GG. Hay, sin embargo una parte esencial la cual los Länder tienen que respetar ya que estos no tienen dicha competencia para divergir.

IV. CONCLUSION Tras la lectura de este artículo y con la intención de que se pueda sacar alguna conclusión aplicable a nuestro sistema, se expondrá, lo que desde el punto de vista del autor son puntos a tener en cuenta.

Pues bien, para esto tenemos que tener presente que lo que hoy vemos en materia de competencias en Alemania, siendo esta resultado de muchas reformas constitucionales, no solo encuentra su origen entre los diversos problemas nacionales producidos entre el Bund y los Länder, ya que Alemania, al igual que España, es parte de un sistema mayor, la Unión Europea, que hace que no sea suficiente con hacer una lectura de este trabajo sino que es necesario complementarlo con diversas lecturas sobre la situación europea, situación que no es fija, sino que está en continuo movimiento.

Esto sin duda tiene una gran importancia si tenemos en cuenta que hoy en día la dificultad que podamos encontrar entre, bien entre los Länder y la Federación, bien las septiembre-diciembre 2012 , P. 156, file:///C:/Users/055/Downloads/Miguel_%C3%81ngel_Cabellos_Espi%C3%A9rrez_REDC96.pdf, (27/10/2014).

62 Degenhart, Christoph, Staatsrecht I. Staatsorganisationsrecht, P.76, 30.Edición, Editorial C.F.Müller, 2014.

63 Detterbeck, Steffen, Öffentliches Recht, P.61, 9º Edición, Editorial Vahlen, München, 2012.

Comunidades Autónomas y el Estado, repercute en la capacidad que puedan tener estos para un correcto funcionamiento del sistema europeo. Haciendo una pequeña parada, vemos que tanto los Länder como las Comunidades Autónomas, además de la representación que tienen acordada con cada estado respectivamente, se encuentran agrupados en el Comité de las Regiones, que, aunque reforzado tras el Tratado de Lisboa, no se llega a alcanzar un gran nivel de poder.

Del ejemplo alemán, se pueden resaltar dos ideas que me parecen muy importantes a la hora de tener en cuenta a Alemania como sistema, del que poder sacar alguna idea para España.

En primer lugar, quizás uno de los posibles problemas es precisamente lo establecido tras la gran reforma realizada en Alemania en 2006, y ello referido al posible problema que nos podemos encontrar al tener ahora la llamada legislación divergente, que como ya se dijo anteriormente podrán tener una constante consecución de leyes entre el estado y el país federado (lex posterior).

Esto nos plantea un problema significativo, ya que hoy en día la dirección que se persigue es la sencillez y la evitación del estorbo producido por un sistema complejo o que no tenga una distribución lo suficientemente clara de competencias. Con la reforma alemana llevada a cabo en 2006 se produce esa clara distribución de competencias, claridad que, sin embargo, podría quedar empañada si al final ambos pueden entrar a legislar sobre la misma materia una y otra vez.

Como segundo problema hay que referirse a la enseñanza primaria y secundaria como materia exclusiva de los Länder. Sin duda, Alemania queda definida como un estado descentralizado, sin embargo, y como se reclama desde varios sectores, es necesario un marco único y general en esta materia. Esto se debe a que esto no produce otra cosa que una clara diferencia educativa entre los diferentes Länder y, a mi entender, esta materia es fundamental y básica para la sociedad actual.

Por lo tanto, esto no debería ser una materia exclusiva de los Länder sino algo que debería depender del estado y de esta manera que quede legislado de igual forma en los diferentes Länder.

Sin duda, la educación no puede ser entendida como un objeto a conseguir para tener más poder por parte de los Länder, tiene que ser entendido como el bien más preciado y que

por lo tanto debe gestionarse y legislarse siempre con miras al interés general y al bien común.

Por lo que en conclusión y en el supuesto alemán, este sistema presenta puntos a tener en cuenta, que aun queden un poco empañados por el problema de la educación y la competencia de divergencia, explicados mas arriba, algo que no se puede negar es la sencillez que se ha querido buscar y se ha encontrado en gran medida.

Sin embargo, algo que no podemos olvidar es la gran diferencia competencial que existen entre Alemania y España. Ya que mientras la primera tiene una “homogeneidad” competencial entre los diferentes Länder, la segunda, y debido al principio dispositivo, presenta una verdadera "heterogeneidad" competencial entre las Comunidades Autónomas, resultado este al no ser el sistema, un sistema cerrado, sino abierto, lo que arroja un resultado de clara divergencia en cuanto a los niveles competenciales asumidos entre las Comunidades de autonomía plena y la de autonomía limitada (en base a la forma de accesos que en su día tuvieron), aún cuando se ha producido cierto acercamiento a través de los Pactos Autonómicos de 1992 y las diversas modificaciones Estatutarias llevadas a cabo.

Para algunos sectores políticos la solución estaría, pasando por la reforma de la Constitución Española, en el llamado "Estado federal asimétrico", por el que algunas Autonomías tendrían una relación especial, de más relevancia, de mayor peso específico en sus relaciones con el Estado central, es decir, una relación privilegiada con el Estado Central que el resto de Autonomías no tendrían; pero esta solución trae consigo posibles problemas con la solidaridad proclamada en el artículo 2 de la Constitución Española.

Y de la misma manera que este principio dispositivo trae grandes quebraderos de cabeza, de los que resultan los numerosos conflictos de competencias que se plantean ante el Tribunal Constitucional, por el determinado tipo competencial del que disponemos en España, no se puede dejar de afirmar que esta flexibilidad, permite una mejor adaptación de los intereses de las Comunidades Autónomas a la realidad social de cada momento y ello especialmente debido al principio de disposición y por tanto a la posibilidad de que, en cada momento, cada Autonomía pueda solicitar, sin necesidad de reformas constitucionales, una ampliación de sus competencias, siempre dentro de los principios y las reglas generales marcadas en el texto constitucional. Y en este caso podríamos hablar de "igualdad" siempre y cuando se respetara y desarrollara convenientemente la

"solidaridad", y ello pese a la clara divergencias de los niveles competenciales a los que antes hemos referido.

No sería por tanto una mala idea, a mi entender, hacer una reforma, entre otras cosas, con el objetivo de aclarar y mejorar el sistema de distribución de competencias, ya sea por listas o por cualquier medio que así lo permita, que contribuya a una distribución más clara, donde quede menos margen para la confusión y para jugar con ellas. Con esto no me refiero a que no exista una flexibilización entre estas, es más, un estado donde se tuvieran las competencias tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas (poniendo el ejemplo español) lo suficientemente claras en distintas listas que no permitiesen ninguna duda al respecto y que a su vez tuviesen las herramientas para una mayor flexibilización para casos determinados o futuros casos donde fuera necesario, sin duda sería un estado que conseguiría grandes avances.

Pero aquí el problema surge desde el mismo momento en que se plantea esta cuestión, ya que por causas políticas, que no técnicas, no se suele estar nunca de acuerdo en las cosas que pueden hacer avanzar a un estado.

Esto sin duda es lo más importante y quedó visto en la reforma del Federalismo de 2006 en Alemania, donde los partidos políticos contrarios supieron mirar mas allá de sus propios intereses y se dejaron guiar por el interés nacional que hizo tanta falta. Aun haya cosas que fallen tras la reforma, no se puede poner en duda que fue un gran avance que consiguió el favor y el beneplácito de la gran mayoría.

Y es por eso que quizás se nos acaba el tiempo, la crisis pasan y con ello las ganas de cambiar las causas que entorpecen el desarrollo y el buen funcionamiento de los estados.

La consecuencia es que se insta a que desde los partidos políticos, con la colaboración de todos los sectores, se pongan manos a la obra para avanzar dejando a un lado sus propios intereses.

Pues bien, con lo anterior no se quiere decir que se haga toda una gran reforma de la noche a la mañana, ya que como hemos visto en el caso de Alemania hicieron falta varios años y un fracaso hasta conseguir dar con la fórmula exacta. Además que no se puede pedir que se cambie todo un sistema en una sola reforma ya que al igual que la reforma realizada en 2006 en Alemania, se hizo con miras y a sabiendas que sería necesaria una reforma posterior que tratase el tema de la financiación (realizada en 2009) que está tan íntimamente relacionado con esa nueva distribución de competencias.

LA SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS. SU CARÁCTER POSITIVO O NEGATIVO EN EL DERECHO COMÚN ESPAÑOL

Ignacio Andrés MONDÉJAR Abogado.

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I.- INTRODUCCIÓN Inscrita dentro de la parte del derecho civil, se encuentra todo lo que se refiere a lo que tradicionalmente se han denominado derechos reales y dentro de los derechos reales se encuentra lo que se denominan las servidumbres y las relaciones de vecindad. Pues bien, en este breve artículo tiene como objetivo dar a mostrar dos cuestiones; la primera de ella el saber si las servidumbres de luces y de vistas en el derecho español común es positiva y negativa y la segunda ver cómo, a mi modo de ver, la jurisprudencia del Tribunal Supremo muchas veces se deja llevar por la doctrina que el mismo ha creado siendo refractario a los cambios legales que se producen por el legislador.

Se trata pues el tema de puro derecho civil sin más implicaciones políticas o filosóficas, salvo las que se le quiera dar a la servidumbre como una limitación del derecho de propiedad y de una humilde crítica al Tribunal Supremo a la hora de fundar sus resoluciones en esta materia.

Para ello, como hemos dicho, debemos de analizar previamente una serie de conceptos.

II.- CONCEPTO DE SERVIDUMBRE Como veremos inmediatamente, el Código Civil define la servidumbre como una carga impuesta sobre un determinado predio, pero creemos, al igual que Albaladejo1 entre otros, que es más bien un poder; poder que se le confiere al predio dominante para la obtención de determinados derechos.

Esto es importante, porque tal y como viene reflejado en el Código Civil, en el artículo 530, el concepto de carga, además de las importantes matizaciones que han hechos los autores, da un concepto poco claro de su origen.

La carga no llega de una forma autónoma sino que se establece por alguien, más claramente en el caso de las servidumbres adquiridas por prescripción, y ese alguien que la establece o que las principia, no es otro que el titular del predio dominante. Si, como luego veremos, el contenido de la servidumbre está íntimamente ligado al concepto de positivas y negativas, no podemos por menos que comenzar indicando esta creencia en el contenido básico de la servidumbre como derecho y, mejor aún, como poder sobre el predio sirviente.

Las servidumbres aparecen recogidas como es sabido en el Código Civil en los artículos 530 y siguientes, siendo la definición legal de la misma la que aparece en el artículo 5302 que dice, “La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante: el que la sufre predio sirviente.”

ALBALADEJO GARCIA, Derecho Civil, Tomo I, Vol. 2º Barcelona, José María Bosch Editor, 1991ob. cit., pág. 101.

2 El artículo 637 Francés dice “una servidumbre es una carga impuesta sobre un inmueble para el uso y utilidad de un inmueble perteneciente a otro propietario”, el Código Civil de Chile dice “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño” y el artículo 1027 del Código Civil Italiano “La servidumbre predial consiste en el gravamen impuesto sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a distinto propietario”.

El B.G.B. alemán por otro lado afirma en el artículo 1018 que “un inmueble puede ser gravado a favor de quien sea propietario de otro inmueble de manera que el primero pueda ser utilizado en relaciones singulares, o que ciertos actos sobre el mismo deban ser omitidos, o que resulte excluido el ejercicio de un derecho que de otra manera resultaría de la propiedad del inmueble gravado con respecto al otro”.

1

Albaladejo3, define la servidumbre como “el poder real que una persona tiene sobre un predio ajeno para servirse de él parcialmente4 en algún aspecto5” y en el sentido de derecho, la definición de Burón6 que dice que “las servidumbres tienen un doble concepto, de derecho con relación al dueño del predio a cuyo favor se hallan establecidas y de carga o gravamen que limita las facultades de dominio consideradas con respecto a aquél sobre el cual se halla constituida”.

Dice la Partida III, Titulo XXI, Ley Iª “Servidumbre es derecho e uso que ome ha en los edificios o en las heredades agenas, para servirse dellos a pro de las suyas”. De esta forma, para Desantes7, “Las Partidas tienen un concepto brillante de la servidumbre presentando su vertiente de derecho y servicio, no el aspecto servil de la carga”.

El Proyecto de Código Civil de 1836 la definió como derecho en su artículo 783 cuando decía, “entiéndase por servidumbre un derecho adquirido sobre cosa ajena para recibir de ella algún servicio o utilidad8”.

De igual forma García Goyena nos ilustra que para la redacción del Proyecto de Código Civil de 1851, se eligió la palabra carga en vez de la de derecho ya que consideraban más propio aquella, al definir más el aspecto pasivo de la relación9 y era incluida en el artículo 96 “La servidumbre es una gravamen impuesto sobre una finca o heredad en utilidad o servicio de otra pertenencia a distinto dueño10”.

ALBALADEJO, ob. cit., pág. 101.

La sentencia de 18 de diciembre de 1958 afirma este mismo carácter parcial “el derecho real de servidumbre, como participación parcial en los usos que proporciona las cosas ajenas en beneficio de las propias”.

5 Es de destacar que la ley Catalana 13/1990 de 3 de julio “De la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad” indica que “Servidumbre es un derecho real que grava parcialmente un inmueble en beneficio de otro” destacando al igual que lo hizo Albaladejo la idea de aprovechamiento parcial del fundo.

6 BURON GARCÍA, Derecho Civil Español, Tomo II, Valladolid, 1900, pág. 333.

7 DESANTES, Desantes, José María, Evolución de la prescripción adquisitiva en las servidumbres prediales, Vol. XXX, Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito, 1954. , pág. 43.

8 Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, proyecto de Código Civil de 1836, legajo número 3.

9 GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, Tomo I, Madrid, 1852, pág. 418 y s.s.

10 Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, Acta de 5 de abril de 1850, Acta número 64.

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La Comisión General de Codificación, cuando discutió la definición de servidumbre que debía de dar el Código Civil, partió de la idea de carga aportada por Manresa, miembro de la citada Comisión.

Sin embargo, en el seno de la misma la cuestión no fue pacífica, debido básicamente a que la inicial definición de servidumbre, además de concebirla como carga, no tenía alusión alguna a las servidumbres personales que como se sabe después fueron incluidas en el artículo 531 del Código Civil. Aún así se discutió de forma más o menos extensa la posibilidad de definir la servidumbre bien como carga o bien como derecho, y la razón última por la que se incluyó la definición de servidumbre como carga fue por asimilarla a otros Códigos modernos, de aquella época, más que a razones técnico jurídicas11.

Clemente De Diego12 la define como “Derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de una persona que no es su dueño o de finca que corresponde a otro propietario” y Luna Serrano 13 como “Derechos reales limitados de goce sobre inmuebles que se caracterizan porque el goce Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, Acta de la Sesión Celebrada el día 14 de febrero de 1882, legajo, 18, c. 3ª, Acta número 35 “El Sr. Gamazo dijo que como lo esencial en la servidumbre es que sea un derecho constituido en cosa ajena, definiéndolo con este concepto se evitaría la dificultad que ahora se ofrece y recordó, como muy adecuada al caso, la definición de Harícrio: “ius iure aliena consitutum quo dominus in re sua aliquid pati vel non pacere tenetur in alterius utilitatem” Puesto que aquí se opone el argumento de que la definición debe de comprenderlo todo, de esa manera, entiende que quedaría todo comprendido. En el mismo sentido se expresó el Sr. Gutiérrez, manifestando que si en vez de definir la servidumbre en el concepto de carga, se la define en el concepto de derecho, puede evitarse el defecto que se opone a la definición leída (es decir la no-inclusión de las servidumbres personales). Por último el Sr. Cárdenas dijo que debería conservarse la definición tal y como la presentaba el Sr. Manresa, la que, como definición había observado este señor vocal, se cual (sic) a la mayor parte de los Códigos modernos añadiéndose, sin embargo, en ella la indicación de que pueden establecerse servidumbres en provecho de un individuo o de individuo o corporación”. En el Ministerio de Justicia existe un Legajo número 19 de observaciones de los vocales de la Comisión del Código Civil (1888-1889) Existe en el mismo legajo número 19 carpeta número 1 documento n 5 dos cuadernos con las observaciones de CARDENAS y DANVILA relativas al libro II. En el de DANVILA, que hace el 14 de junio de 1888 según real orden de 30 de abril de 1888, hace anotaciones a todo el tema de servidumbres. Al artículo 530 (532 del proyecto) dice lo siguiente al margen, “esta definición tomada del artículo 476 del proyecto de 1851 no puede aceptarse porque la servidumbre en vez de ser un gravamen es un derecho real, una carga, significación muy distinta a la que expresa un gravamen. Nuestra definición seria: La servidumbre es un derecho real por el que se impone a un inmueble una carga para el uso, la utilidad de otro predio, que pertenece a distinto propietario”.

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DE DIEGO, Instituciones de Derecho Civil Español, Tomo I, Madrid, 1959, pág. 442.

LUNA SERRANO, Derechos Reales. Derechos Reales Limitados, Situaciones de Cotitulariadad, Vol. 2º, 2 Edic. , Barcelona, Bosch, 1991, pág. 121 refiriéndose a PEÑA. La dualidad como derecho y como carga queda perfectamente reflejada en MANRESA Y NAVARRO, Comentario al Código Civil Español, Madrid, 1951, pág. 626 cuando dice “La servidumbre considerada pasivamente es carga; considerada activamente es derecho”.

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se restringe a determinados servicios, pero es evidente que si este concepto califica con bastante claridad a la servidumbre con relación con el usufructo ordinario (art. 467) no lo consigue tanto por referencia al uso o a la habitación (art. 524)”.

Puig Brutau14 ya estima en su definición de servidumbre, una cuestión que más adelante analizaremos de forma más completa y es el reconocimiento del derecho real de servidumbre como limitador del contenido de la propiedad y así manifiesta que “La servidumbre, es un derecho real que concede un derecho de disfrute inmediato pero de contenido limitado sobre una finca ajena. Es una restricción impuesta sobre una finca y por ello conviene tener en cuenta el lugar que como institución jurídica ocupa entre las limitaciones de la propiedad”.

Es claro que la definición de servidumbre es difícil y no suele haber coincidencia entre los autores debido a que no es sencillo el abarcar en una definición todos sus matices, de ahí la ambigüedad que en algunas definiciones planea15.

No es necesario, por tanto ahondar en que los autores basan su definición por un lado, en la idea de gravamen al predio sirviente y por otro, en el sentido de aprovechamiento que nutre la parte del predio dominante.

Valverde16 muestra las dos caras del contenido de la servidumbre consistente tanto en conferir el derecho, de efectuar actos de uso sobre un fundo, como en retirar al propietario el ejercicio parcial de sus derechos17 y otros, como De Buen18, amén de calificar la definición del Código Civil como imperfecta, aluden a definiciones basadas en la suma de los artículos 530 y 531, “un gravamen, impuesto sobre un inmueble, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, o de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenece la finca gravada”.

PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T. III, Vol. 2º, 3ª Edic, Barcelona, Bosch, 1979, pág. 383.

PLANIOL-RIPERT, Traite practique de Droit civile francaise. Les Biens, T.III, 2 edic, Paris, 1952, n. 886, pág. 866.

16 VALVERDE, Tratado de Derecho Civil Español, T. II, Valladolid, 1936.

17 Esta diferenciación, hecha por VALVERDE, es de suma importancia a la hora de comparar la servidumbre con la relación de vecindad, ya que como veremos, la relación de vecindad no otorga derechos a uno solo de los propietarios colindantes con merma de los derechos del otro, sino que los concede de forma reciproca y bilateral.

18 DE BUEN, Derecho Civil Común, Vol. I, Madrid, Reus, 1931, pág. 231.

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Con anterioridad al Código Civil esta idea de gravamen también existía, pero incluyendo en la definición su carácter de derecho real como hace De la Barrera19 que la define como “es un derecho real, individual, impuesto sobre un predio o casa ajena, en cuya virtud su dueño o llevador tiene el gravamen de sufrir, o de no hacer algo para servicio de otro predio, o para utilidad de alguna o algunas personas determinadas”. Es cierto que esta idea de gravamen ha sido criticada por algunos autores como Puig Peña20 que la califica de “impropiedad en el tecnicismo y por insuficiencia en el contenido, porque con esa palabra sólo se destaca el aspecto pasivo de la servidumbre21”.

Los autores marcan su acento en diferentes aspectos de la servidumbre, pero casi todos coinciden en tres aspectos básicos que son: Ser un derecho real; el estar constituida

DE LA BARRERA MONTENEGRO, Derecho Civil, Mercantil y Penal, Valladolid, 1881, pág. 254.

PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español, T. III, Vol. 1º, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, pág. 379.

21 PUENTE MUÑOZ, Algunas Notas sobre las Relaciones de Vecindad en Tema de Propiedad Horizontal, Valencia, 1972, pág. 17 critica la visión de la servidumbre desde el punto de vista pasivo, y dice “siendo en cambio, más importante su aspecto activo de derecho real”.

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siempre sobre cosa ajena y ser una situación excepcional o limitativa22, como por ejemplo señalan De Diego23 o Diez Picazo y Gullón24.

GUILARTE, Guilarte Gutierrez, Vicente, La Constitución voluntaria de servidumbres en el derecho Español, Madrid, Montecorvo, 1984., pág. 17 afirma, siguiendo la doctrina del Código Civil Suizo y de la Dirección General de Registros y del Notariado, la idea de la limitación del derecho de propiedad “Así, el artículo 730 del Código suizo habla de la servidumbre, como carga impuesta sobre un inmueble a favor de otro, que obliga al propietario del fundo sirviente a sufrir ciertos actos de uso o a abstenerse, por su parte, de ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En esta línea se pronuncia la Rs. De la D.G.R. de 11 de abril de 1930 (R. Aranzadi 1825) que define la servidumbre como “gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y en cuya virtud el titular del predio dominante puede utilizar el predio sirviente para ciertas finalidades, o poner al aprovechamiento del mismo limitaciones que redundan en beneficio de su particular dominio o privar al dueño del predio gravado de alguna especial facultad contenida en el derecho de propiedad normalmente constituido”.

23 DE DIEGO, Instituciones de Derecho Civil Español, T. I, Madrid, 1959, Pág. 443 “Las reglas de derecho comunes a toda servidumbre se desprenden de lo que constituye su esencia y gira en torno a estas tres características A) En un Derecho Real y por tanto este está amparado por una acción real (la confesoria) para exigir los servicios que constituyan el contenido de la servidumbre frente al propietario y demás hombres. Contra el propietario podrá exigir que no haga o que sufra que otro haga; pero no puede exigirse que haga (servitutes in faciendo consistere nequeunt) salvo pacto en contrario (artículo 599 del Código Civil). En su constitución cambios y extinción sirven las reglas de los derechos reales, particularmente están sometidos a los principios de la Ley Hipotecaria que determina entre nosotros la organización de la propiedad inmueble. B) es un derecho real sobre cosa de otro, y en consecuencia es una cosa incorporal la que ejerce incluso respecto a la posesión, tradición etc. no puede recaer sobre cosa propia, nemine res sua servit. Y se extingue por confusión o consolidación (cuando las fincas entre las que media llegan a ser del mismo propietario) C) Es una excepción del modo normal de ser del dominio, por lo que no se presume jamás sino que es menester probarla; no se concibe que pueda existir sin ventaja para persona o finca que merma del valor lo que el gravamen representa; no puede ir más allá de las necesidades de la persona o cosa a quien benefician, y por esto si son personales con la muerte de la persona se extinguen, y son reales, sirven sólo a las necesidades del fundo dominante; no pueden transferirse ni son susceptibles de enajenación ni aun pueden gravarse la servidumbre con otra, porque sería una enajenación parcial (servitus servitutis esse non potest).”.

En el caso de GUILARTE, ob. cit. , pág.18 expresa que la característica de la servidumbre es la de ser un Derecho Real al otorgar un poder ejercitable erga omnes, sobre cosa ajena, es un derecho restrictivo del dominio, con una idea fundamental incluida dentro de este capítulo, la idea de la utilidad, intransmisible es decir, inherente a los fundos, al no ser posible su enajenación ni total ni parcial respecto de los fundos afectados, indivisible, no pudiendo extinguir ni constituirse de forma parcial, permanente, es decir en principio con la característica de la perpetuidad, mitigado en la actualidad por ejemplo en la compilación Navarra, Ley 395 al poder establecer servidumbres bajo término o condición, accesoria, aunque esta característica es puesta en duda por el autor, siguiendo a GONZÁLEZ PORRAS o BIONDI, al reconocer una vida aislada de la propiedad cosa que afirma no sucede con los derechos accesorios.

24 DIEZ PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. III, Madrid, Tecnos, 1988 pág. 415 “ Esta definición legal, probablemente no muy afortunada ha sido objeto de alguna precisión por parte de los exegetas y comentaristas. 1º Se centra el concepto entre una relación entre inmuebles. Señala DE DIEGO que el inmueble no es más que la base natural sobre la que se constituye jurídicamente el instituto de la servidumbre, pues esta, como derecho subjetivo que es, implica la intervención de personas, sin la cual no puede darse ninguna relación jurídica. Estamos ante un derecho subjetivamente real porque su titularidad va adscrita a la de la cosa. Quien en cada momento sea propietario del fundo será titular de la servidumbre. Se advierte además que el artículo 531 admite que puedan establecerse servidumbres a favor de personas y no de predios. Desde un punto de vista muy general tienen las servidumbres el mismo fundamento que las limitaciones de dominio. Razones de necesidad y de utilidad imponen la existencia de derechos limitativos de la propiedad. La resolución de 11 de abril de 1930 señalaba que la servidumbre responde, de un lado, a la necesidad social de obtener el mayor rendimiento de los bienes, y de otro a la indiscutible conveniencia de evitar la desintegración perpetua, del derecho de dominio y mantener los elementos activos del patrimonio en una situación de independencia y de productividad, que facilite la 22

Al contrario de lo antes señalado, otros autores destacan la idea de gravamen25, más que la de derecho ya ilustrada26, en la servidumbre predial del artículo 53027, como indica Luna Serrano al destacarse, más el aspecto pasivo de la relación, es decir la carga, que la relación propiamente dicha entre los dos predios28.

libre contratación y el seguro comercio de los bienes inmuebles. 2º Aunque el Código define la servidumbre contemplando su aspecto pasivo (gravamen) es al mismo tiempo un derecho real. De esta característica se deduce en primer lugar una nota de inmediatividad ( recae sobre la cosa) y de absolutividad (erga omnes). Puede exigir el dueño del predio sirviente que no haga o que deje de hacer algo. Por regla general le impone una conducta meramente pasiva u omisiva. Sin embargo ya el Derecho Romano clásico admitió alguna excepción a este principio. ... En la misma línea admite en el artículo 533 las servidumbres in faciendo esto es la que imponen un comportamiento activo. 3º La servidumbre recae sobre cosas ajenas. De su caracterización ius in re aliena se deduce que es imposible la servidumbre sobre cosa propia... el artículo 530 consagra esa idea. El artículo 541 parece establecer una norma contraria al principio general al decir que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, se considera, en caso de enajenación, de cada una de ellas, como título para que la servidumbre continúe. Sin embargo en este precepto se ha incurrido en una imprecisión de lenguaje. No es que la servidumbre continúe, sino que se crea ex novo con base en la situación preexistente entre las dos fincas establecidas por el propietario. Consecuencia lógica del susodicho principio es que la servidumbre se extingue por consolidación o reunión en una misma persona de las cualidades de propietario y titular de la servidumbre (art. 546.1) 4º La servidumbre es una limitación del derecho de propiedad. Esta característica impone que las servidumbres no se presuman sino que hay que probar su constitución. Que la interpretación en materia de servidumbres debe ser restrictiva; que no puede existir servidumbre sin utilidad para un fundo o una persona pues no se pueden establecer limitaciones al derecho de propiedad que no reporte ventaja para nadie y que el ejercicio de la servidumbre ha de amoldarse al objeto y necesidades para el que se estableció.5º La servidumbre es inseparable de la finca a que activa o pasivamente pertenece (art. 534)”.

25 FALCÓN, Derecho Civil Español, Común y Foral, T. II, Salamanca, 1882, Pág. 208 se refiere a la posibilidad de referirse a esta institución como derecho o como gravamen, creyendo que queda mejor configurada, por medio de gravamen.

26 Como así se hacía nominalmente, al menos, en las Partidas Ley 1, Tit. 31, Partida 3, “Derecho que home ha en los edificios o en las heredades ajenas, para servirse de ellas a pro de las suyas”.

27 El artículo 820 del Código Civil de Chile equipara la servidumbre con la servidumbre predial.

28 LUNA SERRANO, ob. cit. , pág. 122 “La definición de servidumbre predial contenida en la regla transcrita (art. 530.1) puede ser tachada, al igual que sus correspondientes en el derecho francés o italiano, de cierta unilateralidad en cuanto subraya más el aspecto pasivo de la misma que la entera relación jurídica que la servidumbre establece entre los propietarios de las fincas beneficiada y gravada por ella”.

El autor pone de relieve sus presupuestos y sus caracteres y así establece que “El sistema del Código Civil y de acuerdo con la tradición Romanística, son presupuestos del derecho de servidumbre predial la existencia de dos predios distintos y la ajenidad de los mismos y sus caracteres la de ser un derecho subjetivamente real inherente activa y pasivamente a las fincas afectadas, susceptible de procurar a una finca a cargo de otra una utilidad o ventaja directa, potencialmente perpetuo y dispensador de un goce parcial y especifico”.

Esta crítica general a la definición de la servidumbre desde el punto de vista legal, únicamente desde el aspecto pasivo de la misma, criticada por los autores, (BAENA RUIZ, Problemática General del Derecho Real de Servidumbres, “Las servidumbres”, Madrid, C.G.P.J., 1994, pág. 17), al igual que Luna como hemos visto, no deja de ser cierta pues a nuestro juicio, si bien es cierto que el punto final de la servidumbre es ese gravamen que afecta al predio sirviente, no es menos cierto que existen igualmente indudables derechos para el predio dominante que no pueden ser desconocidos, y más aún si concebimos la servidumbre como un acto netamente voluntarista, en las servidumbres voluntarias, que son las que más nos afectaran a la hora de la delimitación de la servidumbre de luces y vistas como positiva o negativa, en

La jurisprudencia, quizá porque no es su función, ha sido parca a la hora de definir expresamente lo que son las servidumbres, sin perjuicio de que haya detallado innumerables aspectos de la regulación de las mismas.

La idea de gravamen es constante en nuestra jurisprudencia, probablemente como reflejo de la definición legal de servidumbre que hace el artículo 530 del Código Civil y así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 establece que “el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros” y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero 1996 expresa que “lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por sí constitutiva de título de dominio”.

La evidente conexión, a nuestro juicio, del concepto de servidumbre con las servidumbres positivas y negativas, la podemos encontrar en la definición que ofrece Sánchez Román29, ya que entra de lleno, en el mismo contenido de la servidumbre, con sus aspectos positivos y negativos, y así dice que la servidumbre es un, “derecho real, constituido en cosa ajena, corporal e inmueble, por cuya virtud el dueño de ella ha de dejar hacer o permitir que otro haga en su propiedad en provecho de otra cosa o persona.”

Es cierto que el artículo 533 del Código Civil, al hablar del contenido de la servidumbre lo hace, en consonancia con el artículo 530, desde el punto de vista del predio sirviente, es decir, desde el punto de vista de la carga a la que aludimos, si bien la actitud del dominante es fundamental a la hora del establecimiento de la carga30.

El predio sirviente debe de sufrir esa carga, pero si cierto es que en el caso de servidumbres constituida por medio de título, el consenso entre ambos delimita el contenido de esa servidumbre, en el caso de las servidumbres adquiridas por usucapión, la carga es previamente delimitada por el dueño del predio dominante; es el predio que la actitud a nuestro juicio del predio dominante es realmente determinante para establecer los márgenes de la servidumbre como positiva o negativa, y por ende en el contenido último de la servidumbre.

29 SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios de Derecho Civil, T. III, Madrid, 1900, Pág. 472. De igual forma ya hemos visto en la definición que da el tratadista DE LA BARRERA, ob cit., pág. 254, como también hacía coincidir en la característica de que el predio sirviente “tiene el gravamen de sufrir o dejar hacer algo”.

30 ARECHEDERRA ARANZADI, Propiedad y Constitución de servidumbres, Madrid, Dykinson, 1993, pág. 60 que referido a la constitución de las servidumbres negativas adquiridas por prescripción indica que “A diferencia del origen de otras servidumbres, aquí el acto de propietario lo realiza el propietario del futuro predio dominante. Se trata por tanto, en segundo lugar, de una ampliación de la esfera dominical”.

dominante, con su actitud el que va a delimitar, al menos inicialmente el contenido de esa servidumbre, o al menos lo que es su pretensión del alcance de la servidumbre.

Creemos importante esto, porque a la hora de deslindar la servidumbre de luces y vistas como positiva o negativa, es preciso entender la servidumbre que pueda crearse no sólo desde el punto de vista del predio sirviente, sino desde la actitud del dominante y ello porque como veremos, la servidumbre de luces y vistas que se pueda constituir, es básicamente una servidumbre voluntaria.

El BGB31, por ejemplo, ofrece a estos efectos, una definición más aséptica de la servidumbre, más de lo que lo hace el Código Civil español, ya que si bien el concepto de carga indudablemente existe, y no puede ser de otro modo ya que sin él no puede entenderse la servidumbre, no incide tanto, a nuestro juicio, en el aspecto pasivo de la relación.

En lo que a nosotros nos atañe, es lo cierto que la misma idea de servidumbre, la misma definición de servidumbre, se encuentra muy vinculada a lo que es el concepto de servidumbre positiva y negativa, y además no puede ser de otro modo, ya que si la servidumbre positiva o negativa se refiere al contenido de la servidumbre, puede perfectamente redactarse la definición de servidumbre, refiriéndose a dicho contenido.

Sirva como muestra de ello, la definición de servidumbre que Santamaría 32 ofrece basada en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de abril de 1930 que afirma que “La servidumbre es una gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y en cuya virtud el titular del predio dominante puede utilizar el predio sirviente para ciertas finalidades o poner al aprovechamiento del mismo limitaciones que redunden en beneficio de su particular dominio, o privar al dueño del predio gravado alguna especial facultad contenida en el derecho de propiedad normalmente constituido”

Código Civil Alemán (BGB) traducción de MELÓN INFANTE, Barcelona, Bosch, 1955, pág. 215, artículo 1.018 “Una finca puede ser gravada en beneficio de quien en cada momento sea propietario de otra finca de forma que este pueda aprovechar la finca en ciertos aspectos, o – de forma que – no puedan ser realizados en la finca determinados actos, o – de forma que- esté excluido el ejercicio de un derecho que se derive de la propiedad de la finca gravada frente a la otra finca (servidumbre predial). “.

32 SANTAMARÍA Comentarios al Código Civil, Madrid, Editorial de Derecho Privado, 1958, pág. 549.

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Esta idea va a ser constante en la adquisición de la servidumbre que nos ocupa de luces y vistas y podríamos decir que, en caso de duda, la jurisprudencia y los distintos tribunales se inclinan a no conceder la servidumbre si la misma no está perfectamente delimitada en su constitución, bien sea por prescripción o bien sea por título (incluyendo la particular adquisición del artículo 541 del Código Civil) con lo que deja, de nuevo, la facultad de la delimitación de la servidumbre en poder del predio dominante. Es más, abunda en ello, la particular delimitación de ese derecho (o carga) en las servidumbres negativas por medio del acto obstativo del artículo 538 del Código Civil que deja, y esta vez sí sin lugar a dudas, en el predio dominante, la facultad de delimitar sus pretensiones limitativas hacia el predio sirviente.

Más adelante trataremos, con detenimiento, en el epígrafe dedicado a las diferencias entre las servidumbres y las relaciones de vecindad la idea que se plantea, en algunos autores, del límite o limitación de la propiedad, ya que influirá directamente en la particular idea de servidumbre que imprime el Código Civil a los artículos 580 a 585.

A manera de conclusión por tanto, reseñamos que entendiéndose como hacen numerosos autores la servidumbre a modo de poder o derecho, la actitud del predio dominante adquiere un protagonismo que no se deja ver con claridad en la definición de la servidumbre como carga. En la fase constitutiva, lo esencial es el poder que se pretende y esencial la voluntad del predio dominante en la adquisición por usucapión. En la fase conclusa, ya constituida, es la carga la que delimita la servidumbre.

Debemos hacer una primera aproximación de la servidumbre tal y como nosotros la concebimos.

Como veremos inmediatamente, el Código Civil define la servidumbre como una carga impuesta sobre un determinado predio, pero creemos, al igual que Albaladejo33 entre otros, que es más bien un poder; poder que se le confiere al predio dominante para la obtención de determinados derechos.

33

ALBALADEJO, ob. cit., pág. 101.

Esto es importante, porque tal y como viene reflejado en el Código Civil, en el artículo 530, el concepto de carga, además de las importantes matizaciones que han hechos los autores, da un concepto poco claro de su origen.

La carga no llega de una forma autónoma sino que se establece por alguien, más claramente en el caso de las servidumbres adquiridas por prescripción, y ese alguien que la establece o que las principia, no es otro que el titular del predio dominante. Si, como luego veremos, el contenido de la servidumbre está íntimamente ligado al concepto de positivas y negativas, no podemos por menos que comenzar indicando esta creencia en el contenido básico de la servidumbre como derecho y, mejor aún, como poder sobre el predio sirviente.

Las servidumbres aparecen recogidas como es sabido en el Código Civil en los artículos 530 y siguientes, siendo la definición legal de la misma la que aparece en el artículo 53034 que dice, “La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante: el que la sufre predio sirviente.”

Albaladejo35, define la servidumbre como “el poder real que una persona tiene sobre un predio ajeno para servirse de él parcialmente36 en algún aspecto37” y en el sentido de derecho, la definición de Burón38 que dice que “las servidumbres tienen un doble concepto, de derecho con relación al dueño del predio a cuyo favor se hallan establecidas

El artículo 637 Francés dice “una servidumbre es una carga impuesta sobre un inmueble para el uso y utilidad de un inmueble perteneciente a otro propietario”, el Código Civil de Chile dice “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño” y el artículo 1027 del Código Civil Italiano “La servidumbre predial consiste en el gravamen impuesto sobre un fundo para la utilidad de otro fundo perteneciente a distinto propietario”.

El B.G.B. alemán por otro lado afirma en el artículo 1018 que “un inmueble puede ser gravado a favor de quien sea propietario de otro inmueble de manera que el primero pueda ser utilizado en relaciones singulares, o que ciertos actos sobre el mismo deban ser omitidos, o que resulte excluido el ejercicio de un derecho que de otra manera resultaría de la propiedad del inmueble gravado con respecto al otro”.

35 ALBALADEJO, ob. cit., pág. 101.

36 La sentencia de 18 de diciembre de 1958 afirma este mismo carácter parcial “el derecho real de servidumbre, como participación parcial en los usos que proporciona las cosas ajenas en beneficio de las propias”.

37 Es de destacar que la ley Catalana 13/1990 de 3 de julio “De la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad” indica que “Servidumbre es un derecho real que grava parcialmente un inmueble en beneficio de otro” destacando al igual que lo hizo Albaladejo la idea de aprovechamiento parcial del fundo.

38 BURON GARCÍA, Derecho Civil Español, Tomo II, Valladolid, 1900, pág. 333.

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y de carga o gravamen que limita las facultades de dominio consideradas con respecto a aquél sobre el cual se halla constituida”.

Dice la Partida III, Titulo XXI, Ley Iª “Servidumbre es derecho e uso que ome ha en los edificios o en las heredades agenas, para servirse dellos a pro de las suyas”. De esta forma, para Desantes39, “Las Partidas tienen un concepto brillante de la servidumbre presentando su vertiente de derecho y servicio, no el aspecto servil de la carga”.

El Proyecto de Código Civil de 1836 la definió como derecho en su artículo 783 cuando decía, “entiéndase por servidumbre un derecho adquirido sobre cosa ajena para recibir de ella algún servicio o utilidad40”.

De igual forma García Goyena nos ilustra que para la redacción del Proyecto de Código Civil de 1851, se eligió la palabra carga en vez de la de derecho ya que consideraban más propio aquella, al definir más el aspecto pasivo de la relación41 y era incluida en el artículo 96 “La servidumbre es una gravamen impuesto sobre una finca o heredad en utilidad o servicio de otra pertenencia a distinto dueño42”.

La Comisión General de Codificación, cuando discutió la definición de servidumbre que debía de dar el Código Civil, partió de la idea de carga aportada por Manresa, miembro de la citada Comisión.

Sin embargo, en el seno de la misma la cuestión no fue pacífica, debido básicamente a que la inicial definición de servidumbre, además de concebirla como carga, no tenía alusión alguna a las servidumbres personales que como se sabe después fueron incluidas en el artículo 531 del Código Civil. Aún así se discutió de forma más o menos extensa la posibilidad de definir la servidumbre bien como carga o bien como derecho, y la razón última por la que se incluyó la definición de servidumbre como carga fue por asimilarla a otros Códigos modernos, de aquella época, más que a razones técnico jurídicas43.

DESANTES, ob. cit., 1954, pág. 43.

Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, proyecto de Código Civil de 1836, legajo número 3.

41 GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, Tomo I, Madrid, 1852, pág. 418 y s.s.

42 Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, Acta de 5 de abril de 1850, Acta número 64.

43 Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, Acta de la Sesión Celebrada el día 14 de febrero de 1882, legajo, 18, c. 3ª, Acta número 35 “El Sr. Gamazo dijo que como lo esencial en la servidumbre es que sea un derecho constituido en cosa ajena, definiéndolo con este concepto se evitaría la dificultad que ahora se ofrece y recordó, como muy adecuada al caso, la definición de Harícrio: “ius iure aliena consitutum quo dominus in re sua aliquid pati vel non pacere tenetur in alterius utilitatem” Puesto que 39 40

Clemente De Diego44 la define como “Derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de una persona que no es su dueño o de finca que corresponde a otro propietario” y Luna Serrano 45 como “Derechos reales limitados de goce sobre inmuebles que se caracterizan porque el goce se restringe a determinados servicios, pero es evidente que si este concepto califica con bastante claridad a la servidumbre con relación con el usufructo ordinario (art. 467) no lo consigue tanto por referencia al uso o a la habitación (art. 524)”.

Puig Brutau46 ya estima en su definición de servidumbre, una cuestión que más adelante analizaremos de forma más completa y es el reconocimiento del derecho real de servidumbre como limitador del contenido de la propiedad y así manifiesta que “La servidumbre, es un derecho real que concede un derecho de disfrute inmediato pero de contenido limitado sobre una finca ajena. Es una restricción impuesta sobre una finca y por ello conviene tener en cuenta el lugar que como institución jurídica ocupa entre las limitaciones de la propiedad”.

aquí se opone el argumento de que la definición debe de comprenderlo todo, de esa manera, entiende que quedaría todo comprendido. En el mismo sentido se expresó el Sr. Gutiérrez, manifestando que si en vez de definir la servidumbre en el concepto de carga, se la define en el concepto de derecho, puede evitarse el defecto que se opone a la definición leída (es decir la no-inclusión de las servidumbres personales). Por último el Sr. Cárdenas dijo que debería conservarse la definición tal y como la presentaba el Sr. Manresa, la que, como definición había observado este señor vocal, se cual (sic) a la mayor parte de los Códigos modernos añadiéndose, sin embargo, en ella la indicación de que pueden establecerse servidumbres en provecho de un individuo o de individuo o corporación”. En el Ministerio de Justicia existe un Legajo número 19 de observaciones de los vocales de la Comisión del Código Civil (1888-1889) Existe en el mismo legajo número 19 carpeta número 1 documento n 5 dos cuadernos con las observaciones de CARDENAS y DANVILA relativas al libro II. En el de DANVILA, que hace el 14 de junio de 1888 según real orden de 30 de abril de 1888, hace anotaciones a todo el tema de servidumbres. Al artículo 530 (532 del proyecto) dice lo siguiente al margen, “esta definición tomada del artículo 476 del proyecto de 1851 no puede aceptarse porque la servidumbre en vez de ser un gravamen es un derecho real, una carga, significación muy distinta a la que expresa un gravamen. Nuestra definición seria: La servidumbre es un derecho real por el que se impone a un inmueble una carga para el uso, la utilidad de otro predio, que pertenece a distinto propietario”.

DE DIEGO, Instituciones de Derecho Civil Español, Tomo I, Madrid, 1959, pág. 442.

LUNA SERRANO, Derechos Reales. Derechos Reales Limitados, Situaciones de Cotitulariadad, Vol. 2º, 2 Edic. , Barcelona, Bosch, 1991, pág. 121 refiriéndose a PEÑA. La dualidad como derecho y como carga queda perfectamente reflejada en MANRESA Y NAVARRO, Comentario al Código Civil Español, Madrid, 1951, pág. 626 cuando dice “La servidumbre considerada pasivamente es carga; considerada activamente es derecho”.

46 PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T. III, Vol. 2º, 3ª Edic, Barcelona, Bosch, 1979, pág. 383.

44 45

Es claro que la definición de servidumbre es difícil y no suele haber coincidencia entre los autores debido a que no es sencillo el abarcar en una definición todos sus matices, de ahí la ambigüedad que en algunas definiciones planea47.

No es necesario, por tanto ahondar en que los autores basan su definición por un lado, en la idea de gravamen al predio sirviente y por otro, en el sentido de aprovechamiento que nutre la parte del predio dominante.

Valverde48 muestra las dos caras del contenido de la servidumbre consistente tanto en conferir el derecho, de efectuar actos de uso sobre un fundo, como en retirar al propietario el ejercicio parcial de sus derechos49 y otros, como De Buen50, amén de calificar la definición del Código Civil como imperfecta, aluden a definiciones basadas en la suma de los artículos 530 y 531, “un gravamen, impuesto sobre un inmueble, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, o de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenece la finca gravada”.

Con anterioridad al Código Civil esta idea de gravamen también existía, pero incluyendo en la definición su carácter de derecho real como hace De la Barrera51 que la define como “es un derecho real, individual, impuesto sobre un predio o casa ajena, en cuya virtud su dueño o llevador tiene el gravamen de sufrir, o de no hacer algo para servicio de otro predio, o para utilidad de alguna o algunas personas determinadas”. Es cierto que esta idea de gravamen ha sido criticada por algunos autores como Puig Peña52 que la califica de “impropiedad en el tecnicismo y por insuficiencia en el contenido, porque con esa palabra sólo se destaca el aspecto pasivo de la servidumbre53”.

PLANIOL-RIPERT, Traite practique de Droit civile francaise. Les Biens, T.III, 2 edic, Paris, 1952, n. 886, pág. 866.

48 VALVERDE, Tratado de Derecho Civil Español, T. II, Valladolid, 1936.

49 Esta diferenciación, hecha por VALVERDE, es de suma importancia a la hora de comparar la servidumbre con la relación de vecindad, ya que como veremos, la relación de vecindad no otorga derechos a uno solo de los propietarios colindantes con merma de los derechos del otro, sino que los concede de forma reciproca y bilateral.

50 DE BUEN, Derecho Civil Común, Vol. I, Madrid, Reus, 1931, pág. 231.

51 DE LA BARRERA MONTENEGRO, Derecho Civil, Mercantil y Penal, Valladolid, 1881, pág. 254.

52 PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español, T. III, Vol. 1º, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, pág. 379.

53 PUENTE MUÑOZ, Algunas Notas sobre las Relaciones de Vecindad en Tema de Propiedad Horizontal, Valencia, 1972, pág. 17 critica la visión de la servidumbre desde el punto de vista pasivo, y dice “siendo en cambio, más importante su aspecto activo de derecho real”.

47

Los autores marcan su acento en diferentes aspectos de la servidumbre, pero casi todos coinciden en tres aspectos básicos que son: Ser un derecho real; el estar constituida siempre sobre cosa ajena y ser una situación excepcional o limitativa54, como por ejemplo señalan De Diego55 o Diez Picazo y Gullón56.

GUILARTE, ob. Cit., pág. 17 afirma, siguiendo la doctrina del Código Civil Suizo y de la Dirección General de Registros y del Notariado, la idea de la limitación del derecho de propiedad “Así, el artículo 730 del Código suizo habla de la servidumbre, como carga impuesta sobre un inmueble a favor de otro, que obliga al propietario del fundo sirviente a sufrir ciertos actos de uso o a abstenerse, por su parte, de ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En esta línea se pronuncia la Rs. De la D.G.R. de 11 de abril de 1930 (R. Aranzadi 1825) que define la servidumbre como “gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y en cuya virtud el titular del predio dominante puede utilizar el predio sirviente para ciertas finalidades, o poner al aprovechamiento del mismo limitaciones que redundan en beneficio de su particular dominio o privar al dueño del predio gravado de alguna especial facultad contenida en el derecho de propiedad normalmente constituido”.

55 DE DIEGO, Instituciones de Derecho Civil Español, T. I, Madrid, 1959, Pág. 443 “Las reglas de derecho comunes a toda servidumbre se desprenden de lo que constituye su esencia y gira en torno a estas tres características A) En un Derecho Real y por tanto este está amparado por una acción real (la confesoria) para exigir los servicios que constituyan el contenido de la servidumbre frente al propietario y demás hombres. Contra el propietario podrá exigir que no haga o que sufra que otro haga; pero no puede exigirse que haga (servitutes in faciendo consistere nequeunt) salvo pacto en contrario (artículo 599 del Código Civil). En su constitución cambios y extinción sirven las reglas de los derechos reales, particularmente están sometidos a los principios de la Ley Hipotecaria que determina entre nosotros la organización de la propiedad inmueble. B) es un derecho real sobre cosa de otro, y en consecuencia es una cosa incorporal la que ejerce incluso respecto a la posesión, tradición etc. no puede recaer sobre cosa propia, nemine res sua servit. Y se extingue por confusión o consolidación (cuando las fincas entre las que media llegan a ser del mismo propietario) C) Es una excepción del modo normal de ser del dominio, por lo que no se presume jamás sino que es menester probarla; no se concibe que pueda existir sin ventaja para persona o finca que merma del valor lo que el gravamen representa; no puede ir más allá de las necesidades de la persona o cosa a quien benefician, y por esto si son personales con la muerte de la persona se extinguen, y son reales, sirven sólo a las necesidades del fundo dominante; no pueden transferirse ni son susceptibles de enajenación ni aun pueden gravarse la servidumbre con otra, porque sería una enajenación parcial (servitus servitutis esse non potest).”.

En el caso de GUILARTE, ob. cit. , pág.18 expresa que la característica de la servidumbre es la de ser un Derecho Real al otorgar un poder ejercitable erga omnes, sobre cosa ajena, es un derecho restrictivo del dominio, con una idea fundamental incluida dentro de este capítulo, la idea de la utilidad, intransmisible es decir, inherente a los fundos, al no ser posible su enajenación ni total ni parcial respecto de los fundos afectados, indivisible, no pudiendo extinguir ni constituirse de forma parcial, permanente, es decir en principio con la característica de la perpetuidad, mitigado en la actualidad por ejemplo en la compilación Navarra, Ley 395 al poder establecer servidumbres bajo término o condición, accesoria, aunque esta característica es puesta en duda por el autor, siguiendo a GONZÁLEZ PORRAS o BIONDI, al reconocer una vida aislada de la propiedad cosa que afirma no sucede con los derechos accesorios.

56 DIEZ PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. III, Madrid, Tecnos, 1988 pág. 415 “ Esta definición legal, probablemente no muy afortunada ha sido objeto de alguna precisión por parte de los exegetas y comentaristas. 1º Se centra el concepto entre una relación entre inmuebles. Señala DE DIEGO que el inmueble no es más que la base natural sobre la que se constituye jurídicamente el instituto de la servidumbre, pues esta, como derecho subjetivo que es, implica la intervención de personas, sin la cual no puede darse ninguna relación jurídica. Estamos ante un derecho subjetivamente real porque su titularidad va adscrita a la de la cosa. Quien en cada momento sea propietario del fundo será titular de la servidumbre. Se advierte además que el artículo 531 admite que puedan establecerse servidumbres a favor de personas y no de predios. Desde un punto de vista muy general tienen las servidumbres el mismo fundamento que las limitaciones de dominio. Razones de necesidad y de utilidad imponen la existencia de derechos limitativos de la propiedad. La resolución de 11 de abril de 1930 señalaba que la servidumbre 54

Al contrario de lo antes señalado, otros autores destacan la idea de gravamen57, más que la de derecho ya ilustrada58, en la servidumbre predial del artículo 53059, como indica Luna Serrano al destacarse, más el aspecto pasivo de la relación, es decir la carga, que la relación propiamente dicha entre los dos predios60.

responde, de un lado, a la necesidad social de obtener el mayor rendimiento de los bienes, y de otro a la indiscutible conveniencia de evitar la desintegración perpetua, del derecho de dominio y mantener los elementos activos del patrimonio en una situación de independencia y de productividad, que facilite la libre contratación y el seguro comercio de los bienes inmuebles. 2º Aunque el Código define la servidumbre contemplando su aspecto pasivo (gravamen) es al mismo tiempo un derecho real. De esta característica se deduce en primer lugar una nota de inmediatividad ( recae sobre la cosa) y de absolutividad (erga omnes). Puede exigir el dueño del predio sirviente que no haga o que deje de hacer algo. Por regla general le impone una conducta meramente pasiva u omisiva. Sin embargo ya el Derecho Romano clásico admitió alguna excepción a este principio. ... En la misma línea admite en el artículo 533 las servidumbres in faciendo esto es la que imponen un comportamiento activo. 3º La servidumbre recae sobre cosas ajenas. De su caracterización ius in re aliena se deduce que es imposible la servidumbre sobre cosa propia... el artículo 530 consagra esa idea. El artículo 541 parece establecer una norma contraria al principio general al decir que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, se considera, en caso de enajenación, de cada una de ellas, como título para que la servidumbre continúe. Sin embargo en este precepto se ha incurrido en una imprecisión de lenguaje. No es que la servidumbre continúe, sino que se crea ex novo con base en la situación preexistente entre las dos fincas establecidas por el propietario. Consecuencia lógica del susodicho principio es que la servidumbre se extingue por consolidación o reunión en una misma persona de las cualidades de propietario y titular de la servidumbre (art. 546.1) 4º La servidumbre es una limitación del derecho de propiedad. Esta característica impone que las servidumbres no se presuman sino que hay que probar su constitución. Que la interpretación en materia de servidumbres debe ser restrictiva; que no puede existir servidumbre sin utilidad para un fundo o una persona pues no se pueden establecer limitaciones al derecho de propiedad que no reporte ventaja para nadie y que el ejercicio de la servidumbre ha de amoldarse al objeto y necesidades para el que se estableció.5º La servidumbre es inseparable de la finca a que activa o pasivamente pertenece (art. 534)”.

57 FALCÓN, Derecho Civil Español, Común y Foral, T. II, Salamanca, 1882, Pág. 208 se refiere a la posibilidad de referirse a esta institución como derecho o como gravamen, creyendo que queda mejor configurada, por medio de gravamen.

58 Como así se hacía nominalmente, al menos, en las Partidas Ley 1, Tit. 31, Partida 3, “Derecho que home ha en los edificios o en las heredades ajenas, para servirse de ellas a pro de las suyas”.

59 El artículo 820 del Código Civil de Chile equipara la servidumbre con la servidumbre predial.

60 LUNA SERRANO, ob. cit. , pág. 122 “La definición de servidumbre predial contenida en la regla transcrita (art. 530.1) puede ser tachada, al igual que sus correspondientes en el derecho francés o italiano, de cierta unilateralidad en cuanto subraya más el aspecto pasivo de la misma que la entera relación jurídica que la servidumbre establece entre los propietarios de las fincas beneficiada y gravada por ella”.

El autor pone de relieve sus presupuestos y sus caracteres y así establece que “El sistema del Código Civil y de acuerdo con la tradición Romanística, son presupuestos del derecho de servidumbre predial la existencia de dos predios distintos y la ajenidad de los mismos y sus caracteres la de ser un derecho subjetivamente real inherente activa y pasivamente a las fincas afectadas, susceptible de procurar a una finca a cargo de otra una utilidad o ventaja directa, potencialmente perpetuo y dispensador de un goce parcial y especifico”.

Esta crítica general a la definición de la servidumbre desde el punto de vista legal, únicamente desde el aspecto pasivo de la misma, criticada por los autores, (BAENA RUIZ, Problemática General del Derecho Real de Servidumbres, “Las servidumbres”, Madrid, C.G.P.J., 1994, pág. 17), al igual que Luna como hemos visto, no deja de ser cierta pues a nuestro juicio, si bien es cierto que el punto final de la servidumbre es ese gravamen que afecta al predio sirviente, no es menos cierto que existen igualmente indudables

La jurisprudencia, quizá porque no es su función, ha sido parca a la hora de definir expresamente lo que son las servidumbres, sin perjuicio de que haya detallado innumerables aspectos de la regulación de las mismas.

La idea de gravamen es constante en nuestra jurisprudencia, probablemente como reflejo de la definición legal de servidumbre que hace el artículo 530 del Código Civil y así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 establece que “el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros” y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero 1996 expresa que “lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por sí constitutiva de título de dominio”.

La evidente conexión, a nuestro juicio, del concepto de servidumbre con las servidumbres positivas y negativas, la podemos encontrar en la definición que ofrece Sánchez Román61, ya que entra de lleno, en el mismo contenido de la servidumbre, con sus aspectos positivos y negativos, y así dice que la servidumbre es un, “derecho real, constituido en cosa ajena, corporal e inmueble, por cuya virtud el dueño de ella ha de dejar hacer o permitir que otro haga en su propiedad en provecho de otra cosa o persona.”

Es cierto que el artículo 533 del Código Civil, al hablar del contenido de la servidumbre lo hace, en consonancia con el artículo 530, desde el punto de vista del predio sirviente, es decir, desde el punto de vista de la carga a la que aludimos, si bien la actitud del dominante es fundamental a la hora del establecimiento de la carga62.

derechos para el predio dominante que no pueden ser desconocidos, y más aún si concebimos la servidumbre como un acto netamente voluntarista, en las servidumbres voluntarias, que son las que más nos afectaran a la hora de la delimitación de la servidumbre de luces y vistas como positiva o negativa, en que la actitud a nuestro juicio del predio dominante es realmente determinante para establecer los márgenes de la servidumbre como positiva o negativa, y por ende en el contenido último de la servidumbre.

61 SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios de Derecho Civil, T. III, Madrid, 1900, Pág. 472. De igual forma ya hemos visto en la definición que da el tratadista DE LA BARRERA, ob cit., pág. 254, como también hacía coincidir en la característica de que el predio sirviente “tiene el gravamen de sufrir o dejar hacer algo”.

62 ARECHEDERRA ARANZADI, Propiedad y Constitución de servidumbres, Madrid, Dykinson, 1993, pág. 60 que referido a la constitución de las servidumbres negativas adquiridas por prescripción indica que “A diferencia del origen de otras servidumbres, aquí el acto de propietario lo realiza el propietario del futuro predio dominante. Se trata por tanto, en segundo lugar, de una ampliación de la esfera dominical”.

El predio sirviente debe de sufrir esa carga, pero si cierto es que en el caso de servidumbres constituida por medio de título, el consenso entre ambos delimita el contenido de esa servidumbre, en el caso de las servidumbres adquiridas por usucapión, la carga es previamente delimitada por el dueño del predio dominante; es el predio dominante, con su actitud el que va a delimitar, al menos inicialmente el contenido de esa servidumbre, o al menos lo que es su pretensión del alcance de la servidumbre.

Creemos importante esto, porque a la hora de deslindar la servidumbre de luces y vistas como positiva o negativa, es preciso entender la servidumbre que pueda crearse no sólo desde el punto de vista del predio sirviente, sino desde la actitud del dominante y ello porque como veremos, la servidumbre de luces y vistas que se pueda constituir, es básicamente una servidumbre voluntaria.

El BGB63, por ejemplo, ofrece a estos efectos, una definición más aséptica de la servidumbre, más de lo que lo hace el Código Civil español, ya que si bien el concepto de carga indudablemente existe, y no puede ser de otro modo ya que sin él no puede entenderse la servidumbre, no incide tanto, a nuestro juicio, en el aspecto pasivo de la relación.

En lo que a nosotros nos atañe, es lo cierto que la misma idea de servidumbre, la misma definición de servidumbre, se encuentra muy vinculada a lo que es el concepto de servidumbre positiva y negativa, y además no puede ser de otro modo, ya que si la servidumbre positiva o negativa se refiere al contenido de la servidumbre, puede perfectamente redactarse la definición de servidumbre, refiriéndose a dicho contenido.

Sirva como muestra de ello, la definición de servidumbre que Santamaría 64 ofrece basada en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de abril de 1930 que afirma que “La servidumbre es una gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño y en cuya virtud el titular del predio dominante puede utilizar el predio sirviente para ciertas finalidades o poner al aprovechamiento del mismo limitaciones que redunden en beneficio de su particular

Código Civil Alemán (BGB) traducción de MELÓN INFANTE, Barcelona, Bosch, 1955, pág. 215, artículo 1.018 “Una finca puede ser gravada en beneficio de quien en cada momento sea propietario de otra finca de forma que este pueda aprovechar la finca en ciertos aspectos, o – de forma que – no puedan ser realizados en la finca determinados actos, o – de forma que- esté excluido el ejercicio de un derecho que se derive de la propiedad de la finca gravada frente a la otra finca (servidumbre predial). “.

64 SANTAMARÍA Comentarios al Código Civil, Madrid, Editorial de Derecho Privado, 1958, pág. 549.

63

dominio, o privar al dueño del predio gravado alguna especial facultad contenida en el derecho de propiedad normalmente constituido” Esta idea va a ser constante en la adquisición de la servidumbre que nos ocupa de luces y vistas y podríamos decir que, en caso de duda, la jurisprudencia y los distintos tribunales se inclinan a no conceder la servidumbre si la misma no está perfectamente delimitada en su constitución, bien sea por prescripción o bien sea por título (incluyendo la particular adquisición del artículo 541 del Código Civil) con lo que deja, de nuevo, la facultad de la delimitación de la servidumbre en poder del predio dominante. Es más, abunda en ello, la particular delimitación de ese derecho (o carga) en las servidumbres negativas por medio del acto obstativo del artículo 538 del Código Civil que deja, y esta vez sí sin lugar a dudas, en el predio dominante, la facultad de delimitar sus pretensiones limitativas hacia el predio sirviente.

Más adelante trataremos, con detenimiento, en el epígrafe dedicado a las diferencias entre las servidumbres y las relaciones de vecindad la idea que se plantea, en algunos autores, del límite o limitación de la propiedad, ya que influirá directamente en la particular idea de servidumbre que imprime el Código Civil a los artículos 580 a 585.

A manera de conclusión por tanto, reseñamos que entendiéndose como hacen numerosos autores la servidumbre a modo de poder o derecho, la actitud del predio dominante adquiere un protagonismo que no se deja ver con claridad en la definición de la servidumbre como carga. En la fase constitutiva, lo esencial es el poder que se pretende y esencial la voluntad del predio dominante en la adquisición por usucapión. En la fase conclusa, ya constituida, es la carga la que delimita la servidumbre.

III.- SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS Las servidumbres positivas y negativas son definidas en nuestro Código Civil en el artículo 533, “Las servidumbres son además positivas y negativas. Se llama positivas la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre”.

No entraremos al contenido de “hacer por sí mismo65”, que tendría que soportar el dueño del predio sirviente, dado que en la servidumbre que a nosotros nos atañe, la de luces y la de vistas, no se plantea el caso de tener que realizar nada el citado titular.

De igual forma no nos detendremos en el llamado contenido secundario66 de la servidumbre, puesto que en el caso que nos ocupa nos interesa el contenido básico de la misma.

Es decir, en esta servidumbre que nos ocupa, se trata de saber si el predio sirviente deja hacer algo o bien tiene prohibido obstaculizar las luces o las vistas (o las dos cosas), pero nunca en hacer nada para el dueño del predio dominante67. No dejaremos de apuntar, sin embargo, que esta categoría de servidumbre positivas in faciendo es altamente cuestionada por algunos autores como por Albaladejo68.

Como muestra de que la citada clasificación no ha sido pacífica, indicaremos textualmente lo acontecido en la Comisión General de Codificación ( 65 Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, Acta de la Sesión del día 21 de febrero de 1882, legajo, 18, c. 3ª, acta número 37) en la que parece que el citado artículo fue agregado por la opinión favorable del Ministro de Gracia y Justicia de aquel momento don Manuel Alonso Martínez. La Sección tras oír el artículo dedicado a las servidumbres positivas y negativas indicó lo siguiente “Oído este artículo, impuso (sic) el Sr. Igón, la idea de que en la definición de la servidumbre entrase la obligación de hacer, o en permitir que otro haga, y se la ateraría (sic) desde el momento en que se aceptase esa doctrina. El Sr. Manresa dijo que como el Proyecto de Código enumeraba entre las servidumbres algunas que consisten en hacer, por eso no había tenido inconveniente en aceptar la definición que ha leído, y añadió luego que habrá casos en el que pretende la servidumbre esté obligado a hacer, como si el que tiene la obligación de dar agua de un pozo, se obliga además a sacarla; o el que sufre la servidumbre de paso por su posesión, se obliga a tener la vía expedita. El Sr. Cárdenas dijo que hay servidumbres propias y servidumbres impropias, que las propias son las que consisten en sufrir o en no hacer, como ha dicho el Sr. Igón; pero las hay impropias cuyo carácter consiste en hacer algo, y puesto que están reconocidas por el derecho, no hay por qué prescindir de ellas. El Sr. Gutiérrez, dijo que la esencia de las servidumbres en no hacer o permitir que otro haga en nuestras fincas alguna cosa; que no son servicios activos sino pasivos, y no autorizan prestaciones de otra índole, a no ser por pacto o como medio de hacer efectivo aquel derecho. En este sentido no le parecía aceptable el inciso “o hacerlas por sí mismo”, estando por lo demás conforme con la definición. Por último el Sr. Ministro, dijo que debe continuarse el examen del trabajo del Sr. Manresa y si de él resulta que hay servidumbres que consisten en hacer, no podrá por menos que aceptarse la definición”.

66 ALBALADEJO, Derecho Civil, T. III, Vol. 2º, Barcelona, Bosch, 1994, pág. 124 a 127 se refiere a este contenido secundario, "Hemos visto que el contenido básico de la servidumbre consiste en el poder directo parcial de su titular sobre el predio sirviente. Ahora bien, cabe que para su efectividad y mejor desenvolvimiento de ese poder sea preciso: Bien otorgar o imponer facultades o deberes secundarios que se encaminen a servirlo, bien reconocer que, de algún modo, existen unos u otros como efectos más o menos inmediatos del mismo".

67 Apuntar simplemente, ya que este tema ha sido objeto de numerosos estudios, como dice PLANAS Y CASALS, Derecho Civil Español, T. I, Barcelona, Bosch, 1925, pág. 620 que la servidumbre de hacer parece que tiene su antecedente en la servidumbre romana oneris ferendi en el que el dueño del predio sirviente tenía obligación de hacer algo desde el momento en que se veía obligado a reparar la pared y a mantenerla en condiciones de prestar la servidumbre y ese fue el motivo, según apunta el autor, de que se le llamase servidumbre anómala o irregular.

68 ALBALADEJO, Derecho cit., pág. 117 "Por tanto las servidumbres positivas de hacer, no son nunca servidumbres que verdaderamente consistan en hacer. El hacer es sólo contenido secundario de una 65

Fernández Elías69, antes del Código Civil, definía a la servidumbre positiva como, “son las que dan facultad para hacer alguna cosa en la finca o predio sirviente” y las negativas “las que prohíben al dueño de la finca hacer en ella lo que en uso del dominio público podría ejecutar si la servidumbre no existiera”. Castán Tobeñas70, considera la división que expresa el Código Civil, de servidumbre positivas y negativas, como que afectan al contenido de la servidumbre, al igual que hace Del Arco Torres, calificando a su vez la servidumbre positiva de hacer, es decir, la servitutes in faciendo, como una novedad en lo que al Código Civil se refiere71.

Puig Peña72 indica, expresando el fundamento de la distinción de que las servidumbres se dividan en positivas (o afirmativas) y negativas: “Se funda esta característica en las distintas facultades que corresponden al titular de la servidumbre según que pueda realizar directamente los actos de ejercicio de la misma sobre el predio sirviente (como, por ejemplo, pasar por él, tomar aguas del mismo, etc.) o sólo pueda impedir al propietario el ejercicio libre de sus derechos sobre el fundo (como, por ejemplo, la prohibición de construir”)”.

Espín73 en el mismo sentido indica que: “Las servidumbres tradicionalmente imponían al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo al dueño del predio dominante (servitutus in

servidumbre que consiste en otra cosa, y para que el poder directo sobre el fundo (cosa) ajena (poder en que la servidumbre consiste) no se vea frustrado, el dueño de ésta está obligado a hacer lo que sea preciso para que la cosa se mantenga en forma de que para desplegar en ella el poder que sobre la misma tiene el titular de la servidumbre" o AMUNATEGUI, la renuncia y el abandono en la servidumbre, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pág 77 "En ningún caso es admisible la posibilidad de una obligación, un comportamiento, una prestación positiva, constituya el contenido principal de la servidumbre". DEL ARCO TORRES, Régimen Jurídico de las servidumbres, Granada, Comares, 1994, admite esta definición de servidumbres positivas, in faciendo, si bien es cierto que junto con el resto de la doctrina parece indicar que el contenido principal de la servidumbre no puede consistir en un hacer sino que se remite a una prestación accesoria.

Derecho Civil, cit., pág. 564.

CASTAN TOBEÑAS, Derecho Civil Español Común y Foral, T. II, Vol. 2º, 14ª Edic. , Madrid, Reus, 1988, pág. 99 a 222.

71 CASTAN, Derecho Civil, cit. pág. 121.

72 PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español, T. III, Vol. 1º, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Pág. 388.

73 ESPIN, Manual de Derecho Civil Español, Vol. 2º, 6ª Edic. , Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1981, pág. 357.

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faciendo) o de abstenerse de hacer algo (servitus in non faciendo) denominándose a las primeras servidumbres positivas y a las segundas negativas”.

De todas las clasificaciones dadas por el Código Civil, en materia de servidumbres, quizás sea ésta la que más problemas plantea a la hora de armonizar sus mandatos con los del resto del ordenamiento en esta materia74. Sin embargo, esta distinción afecta de lleno al contenido de la servidumbre y al gravamen75 que indica el artículo 530.

Antes del Código Civil había que acudir, para encontrar el contenido de la servidumbre, a la misma definición de servidumbre76 y después del Código, a ese artículo 533, que define el contenido, sirviendo este artículo de guía para saber en que va a consistir el gravamen77 (o el derecho) que establece el artículo 530 del Código Civil para las servidumbres.

Santos Briz78, marca las servidumbres in habiendo, como superación de las servidumbres positivas y negativas, siendo aquellas por las que se “tiene derecho a mantener cierta

En el mismo sentido GUILARTE, La Constitución Voluntaria, cit., pág.270.

DEL ARCO, Régimen jurídico, cit., para el que la primera diferenciación que realiza con relación a las servidumbres positivas y negativas es la distinción en que estas afectan al contenido, mientras que el resto de divisiones afectan al modo de ejercicio y a la forma de manifestarse, incidiendo además en que el predio sirviente no tiene parte activa alguna en la servidumbre negativa, y ello a pesar de que existe sobre este predio una prohibición, cuestión que aunque repetidamente indicada por la jurisprudencia y por la doctrina como en este caso no acabamos de compartir ya que la ley no fija esta división teniendo en cuenta la actividad del predio sirviente y menos aún del dominante, ya que la actividad que se puede desplegar en una servidumbre positiva del tipo de “dejar hacer” es nula y por tanto creemos que como argumento es inválido. Aun así insiste en el argumento de HERNÁNDEZ GIL, Dictámenes, Vol. I, Madrid, 1968 pág. 279, de que las servidumbres deben de estudiarse desde el punto de vista del predio sirviente y no del dominante es decir en el sentido de carga. No es necesario volver a insistir en que la servidumbre se debe de entender como un todo, y que si bien una vez constituida, es cierto que lo que queda es la carga que afecta al predio sirviente ( y también ciertos derechos del dominante) no es menos cierto, que a la hora de su constitución la servidumbre en ciernes, debe de quedar perfectamente delimitada, desde el punto de vista del predio dominante y sus pretensiones, sobre todo en el caso de adquisición por prescripción, como ya dijimos.

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FALCON, Derecho Civil, cit., pág.208 y 209 “ De todas maneras consiste la naturaleza de la servidumbre en un derecho Real constituido en predio ajeno y en tener por este derecho la facultad de impedir al dueño de ese predio que ejecute actos propios de su dominio, o en obligarle a que permita se hagan en dichos predio actos que sólo su dueño puede ejecutar. Y se dice que las facultades consisten en impedir o en que se permita, porque de ambas maneras se ejercitan las servidumbres”. O por FERNÁNDEZ ELÍAS, Derecho Civil, cit., pág. 558 “ entiéndase por servidumbre un derecho real constituido en heredad ajena, por el que su señor se obliga a sufrir o no hacer alguna cosa”.

77 En el mismo sentido, IGLESIAS, Derecho Civil, cit., pág. 171 o MANRESA, Comentarios, cit., pág. 646 que afirma afecta a la misma esencia de la servidumbre.

78 SANTOS BRIZ, Derecho Civil, T. II, Madrid, Edersa, 1973, Pág. 453.

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situación respecto al fundo sirviente (como por e.j. la servidumbre de abrir huecos o introducir vigas en fundo ajeno)” y ello como contraposición, a las que permiten obrar en el predio sirviente, como la de paso o tener derecho a prohibir hacer algo como en la de no construir una edificación.

Las servidumbres positivas o negativas79 deben ser establecidas, como indica Puig Brutau80, teniendo en cuenta el predio sirviente, básicamente, porque a él se refiere en su definición el artículo 533 del Código Civil y porque la servidumbre es establecida como carga, por el Código Civil en su artículo 530. Es evidente a nuestro juicio que esta distinción va dirigida a este predio sirviente ya que él, es el que deberá dejar hacer y es él, el que tendrá prohibido hacer algo.

Debemos, aquí simplemente apuntar el hecho de la difícil distinción de las servidumbres negativas y la obligación de no hacer. Apuntar digo, porque la distinción que hacemos en el presente trabajo es exclusivamente entre las servidumbres positivas y las servidumbres negativas, por ello partimos de la existencia, ya definida de un derecho real, y no de una relación obligacional. Sin embargo creemos importante distinguir, y sobre todo en determinados casos, la diferenciación apuntada entre estos dos tipos de instituciones civiles. De esta forma mientras la servidumbre negativa tiene como condición inicial el deber de no-actuación como consecuencia de la titularidad de una finca, además de que como tal derecho real se transmite con la finca el citado deber, y todo ello unido al hecho de que el derecho real es de carácter perpetuo, la obligación personal de no hacer, sería una obligación que surge por medio de un vinculo entre una deudor y un acreedor y no afecta a terceros, en principio, a salvo de la transmisión del crédito o la deuda, añadiendo a ello que la duración de la misma no sería perpetua sino limitada en el tiempo, y de ahí la posibilidad integradora de los tribunales vía artículo 1128 del Código Civil, en la que permite, que sean los jueces, cuando se deduzca que se quiere conceder así al deudor pero no se haya establecido, los que fijen el citado término. Siguiendo a DE ÁNGEL YAGÜEZ, “Servidumbre Negativa y Obligación de no Hacer”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 512, Enero-Febrero de 1976, pág. 629 en el caso de que las partes lo hayan estipulado la relación de manera expresa, no habrá inconveniente pero el problema se suscita en el caso de que tal voluntad no se haya expresado con la debida precisión.

Para DIEZ PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1970, pág. 447 “Sin embargo, a falta de una expresa declaración de voluntad sobre el particular, el negocio deberá ser interpretado como simple obligación pues así lo impone el principio de libertad de la propiedad”. Este es el hecho que va probablemente a marcar la diferencia entre los dos tipos de instituciones, por un lado la voluntad de las partes, y por otro lado el principio de que la propiedad se supone libre y no gravada, principio que por otro lado hemos tratado en otras partes de este trabajo y así lo ha manifestado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo como en la sentencia de 4 de noviembre de 1897 “ha de ser bien expresa la voluntad de las partes sobre estos extremos, sin que sea lícito interpretarlo extensivamente” o la de 13 de noviembre de 1929. Es obvio, que la creación o constitución de una servidumbre, siempre será más gravoso que la constitución de una obligación de no hacer, tal y como hemos visto en las características anteriormente mencionadas, por lo que es también lógico que el Tribunal Supremo aplique este criterio a la hora de dilucidar la existencia o no de esa servidumbre. El autor ante citado, DE ÁNGEL, opus cit, pág.

634, indica que para que se pueda dar por entendido que exista una servidumbre es necesario dos requisitos “1) la voluntad de permanencia y continuidad de la figura constituida y 2) la extensión de que el convenio concertado sigua desplegando sus efectos en el caso de que los predios interesados pasen a manos diferentes de las de los dueños actuales”.

80 Fundamentos cit., pág. 399.

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Recordar, eso sí, lo que hemos comentado, que ahora nos referimos a la servidumbre positiva o negativa, pero ya constituida, y no en vías de constitución, en cuyo caso la noción de derecho y de poder debe de ser resaltada y enmarcada.

Santamaría81, afirma que “en las servidumbres positivas se confiere a otro propietario una parte de las ventajas que resultan de la propiedad del fundo; en las negativas, por el contrario, se paralizan en cierta medida los derechos del propietario del predio sirviente, sea retirándole una parte de su uso, sea impidiéndole ejercer algún derecho derivado de su título de propietario”82.

Lo que marca la servidumbre positiva, en su vertiente de dejar hacer, es un deber de soportar, mientras que en las negativas es un deber de abstenerse de realizar algo que normalmente podría realizar, es decir es una restricción de las facultades que normalmente posee, pero sin embargo, como dice Albaladejo83, “no está obligado a soportar nada que haga el otro”.

Aunque exista una prohibición de hacer en las positivas, esta prohibición no es la propia esencia de la servidumbre positiva, ya que es una consecuencia de la actitud del predio dominante, que es el que auténticamente realiza algo y el predio sirviente debe de aquietarse84.

A juicio de Guilarte85, tanto el dejar hacer, como la prohibición de hacer algo en las negativas, se refieren a concretas facultades que sin la servidumbre detentaría y en contraposición, por tanto, al deber genérico que como carga establece toda servidumbre.

Comentarios cit., pág. 554 en referencia a Planiol I, 907 Manresa y Navarro, Jose María, Comentario al Código Civil Españo, Madrid, Reus, 1951. , pág. 646 que a su vez cita a BIANCHI, la servidumbre predial se presenta bajo varias formas jurídicas. En primer lugar como derecho de uso, como es por ejemplo la servidumbre de paso, la de sufrir carga, la de desagüe de edificios, en segundo lugar la de extraer materias o productos, como es el caso de recoger leña de un bosque, en tercer lugar, las de impedir al predio contiguo hacer algo, como es el caso, según MANRESA y BIANCHI, la de no impedir vista o no construir más alto, en cuarto lugar la que refleja una cesión de la propiedad, como es el caso de la servidumbre de medianería, y en quinto lugar las que dan derecho a obtener una prestación y de todas ellas exclusivamente el grupo tercero se refiere a las servidumbres negativas entre las que se incluyen las de luces y vistas a juicio de Manresa.

83 Derecho Civil cit., Pág. 113 84 RUIZ SERRAMALERA, Derecho Civil, Derecho Reales T. II, Parte 2ª, Madrid, Universidad Complutense, 1982, pág. 78 “En estas servidumbres positivas, su contenido principal está constituido por el acto de hacer algo, aunque ello, naturalmente, suponga también la prohibición, al dueño de actuar, debiendo abstenerse (como en las negativas) de hacer él, pero esto no surge como consecuencia directa del gravamen, sino como reflejo de la actuación (propia o ajena) en que consiste la servidumbre”.

85 La Constitución cit., pág. 271 y 272.

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Cárdenas86, manifiesta que la diferenciación “descansa en el modo de ejercer la servidumbre el predio dominante y la conducta del sirviente: en las positivas a la acción de uno responde la inacción del otro; las negativas se resuelven en una inacción reciproca”.

Hay autores como Marichalar y Manrique87, que aducen que la diferencia entre los dos tipos de servidumbre no se encuentra en el contenido mismo de ellas, sino más bien, en las acciones que las protegen, y así en las servidumbres positivas la acción será afirmativa de servidumbre y las negativas, la acción será negativa de servidumbre.

Es importante la distinción que realiza Hernández Gil88, al indicar el carácter claramente separador de las dos servidumbres aludidas, es decir, que aunque la servidumbre negativa, tiene ciertos aspectos de la servidumbre positiva, es la naturaleza principal de la manifestación y del contenido de la servidumbre, el que debe de caracterizar la misma. Y así con relación a la servidumbre positiva indica que, “Cuando el contenido de la servidumbre consiste meramente en el dejar hacer, y la servidumbre, por tanto, es positiva, el deber de tolerar representa el total contenido de la misma. Y está constituido sin más, por el tener que CÁRDENAS SOBREIRA, Clases de Servidumbres, “Las servidumbres”, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1994, pág. 116 mantiene, por otro lado, que “parece que el factor esencial de la diferenciación se encuentra, más que en el predio dominante, en el predio sirviente”.

87 MARICHALAR y MANRIQUE, Derecho Civil de España, T. III, Madrid, 1916, pág. 108 y 109 explican como realmente en toda servidumbre positiva existe un componente de servidumbre negativa, de la misma forma que en toda servidumbre negativa existe un componente de positiva. Se valen para ello del ejemplo de alguien que tiene derecho a sacar agua, por medio de servidumbre de un predio ajeno. Afirman que la servidumbre es positiva en cuanto que el predio sirviente tiene que dejar hacer algo, en tanto que es a su vez negativa ya que el predio sirviente tiene prohibido por ejemplo el cerrar la puerta por donde pasa el dueño del predio dominante. No creemos que sea este el criterio de distinción, y ello, porque en el ejemplo indicado esta servidumbre a nuestro juicio no podemos más que calificarla de positiva, ya que evidentemente el predio sirviente está dejando hacer algo al predio dominante, que es pasar por su finca y tomar agua. ¿No es cierto por tanto que no puede prohibir la entrada y cerrar la puerta siendo por tanto una servidumbre negativa?, A mi juicio, no, ¿Por qué? Pues porque la servidumbre como tal afirmativa, se regirá por las normas del Código Civil dedicadas a los derechos y obligaciones de los predios y en el artículo 545 del citado Código, el predio sirviente, no puede menoscabar de modo alguno la servidumbre constituida, es decir, no puede cerrar la puerta, ya que con ello menoscaba la servidumbre afirmativa de dejar el paso. Si lo consideráramos al revés, el presupuesto no funciona de igual modo, es decir, si la consideramos como negativa, el predio sirviente tiene prohibido evitar cerrar una puerta, no por ello, va a tener el predio dominante, derecho a pasar y coger agua del predio sirviente, simplemente tendría el predio sirviente prohibido vedado esa posibilidad de cierre de la puerta, servidumbre que entonces, al carecer de utilidad sería probablemente inválida.

88 HERNÁNDEZ GIL, Obras Completas, T.IV, Espasa Calpe, Madrid, 1989, pág. 387 y Dictámenes cit., pág.

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permitir el propietario, lo que de no hallarse limitado su derecho de propiedad podría prohibir. En cambio, cuando la servidumbre es negativa y el deber que se impone tiene el carácter de eminentemente negativo, aunque en algún aspecto ofrezca matices positivos, al propietario del predio sirviente se le prohíbe hacer lo que de no venir limitado su derecho de propiedad le sería lícito realizar”.

Si bien es cierto que el contenido de la servidumbre, debe de ser tenido muy en cuenta el punto de vista del predio sirviente, y así lo pone de manifiesto el citado autor 89, lo cierto es que a mi juicio, la actitud del predio dominante, no puede obviarse.

Como hemos visto anteriormente Hernández Gil, al comentar la servidumbre negativa, habla del “deber que se impone”, pero, los deberes no se imponen solos.

La caracterización de esa negatividad, no llega sola y de forma autónoma, sino que llega por medio de un acto de imposición, del predio dominante (o acuerdo en caso de título), que indudablemente en el caso de la adquisición por prescripción es tolerado-permitidoaceptado-consentido (y ello valga para no entrar, por ahora, en la discusión de la posesión meramente tolerada que puede darse en ciertos casos) por el predio sirviente.

Lo mismo ocurre en la servidumbre positiva, donde el “permitir”, no es una forma exenta, sino que existe, siempre, una previa actitud del predio dominante, o pretendidamente dominante, que justifique la tolerancia-aceptación del predio sirviente, y en definitiva, la permisión.

Con ello quiero decir, que una adecuada calificación de las servidumbres, tanto positivas como negativas, debe no sólo observar la actitud y deberes del predio sirviente, sino la intención, finalidad y objetivos fijados del predio dominante. Cualquier otro enfoque del contenido de la servidumbre, nos dará una visión parcial y distorsionada de la realidad de la carga impuesta.

HERNÁNDEZ GIL, Obras Completas cit., pág. 387 “Pero con arreglo al artículo 533 del Código Civil eso carece de toda trascendencia, ya que la caracterización de las servidumbres como positivas o negativas, ha de hacerse teniendo en cuenta, no ya el predio dominante, sino el sirviente”.

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Borrell90 emite un nuevo matiz sobre lo que sería la servidumbre positiva y negativa. La servidumbre positiva acrecienta los derechos del predio dominante91, esto es, se le permite hacer algo, que sin la servidumbre no podría hacer, mientras que en la servidumbre negativa, este derecho del predio dominante, no crece ni decrece.

Por ejemplo, la servidumbre positiva de paso, amplia los derechos del predio dominante, al tener que dejarle hacer algo más de lo que normalmente podría hacer, es decir pasar por el camino sobre predio sirviente, mientras que en la de vistas negativa, las facultades de ese predio dominante sobre su propio fundo no han crecido 92 (aunque sí hay una utilidad evidente). La actitud por tanto del predio sirviente en ambos casos, es meramente pasiva.

Rotondi93, insiste a la hora de definir las servidumbres positivas, en el aspecto de la utilidad de la servidumbre y así, manifiesta, “el propietario del predio sirviente debe tolerar que el propietario del fundo dominante ejercite su derecho sobre el fundo y obtenga utilidades que constituyan el objeto de la servidumbre”.

Guilarte94, ha manifestado esta posibilidad sobre la base del B.G.B. alemán, o la misma opinión de Barassi95, que distinguiría las servidumbres en positivas, si hay un trasvase de la utilidad (es decir en última instancia fundando la diferencia en el ejercicio del derecho96) del fundo sirviente al fundo dominante, y en negativas, cuando esto no sucede y, por otro lado, en Planiol Ripert97, para el que las positivas, el traslado de ventajas sería de forma parcial al predio dominante y las negativas, cuando paralizan en parte la

BORRELL Y SOLER, Derecho Civil Español, T. II, Barcelona, Bosch, 1955, pág. 436 y 437.

En el mismo sentido BURON, Derecho civil cit., pág. 243 “Por su objeto en positivas o afirmativas y negativas, aquellas, las que permiten algún uso al que las ha adquirido”.

92 ARECHEDERRA, Propiedad y Constitución cit., pág. 61 afirma en este sentido “Ciertamente no es una relación de aprovechamiento del contenido económico ajeno. En ese sentido no recae sobre cosa ajena.

Pero sí recae sobre cosa ajena, en el sentido de que la afecta. Se trata del nacimiento de un derecho que limita la propiedad, la soberanía ajena”. En cierto sentido, sin embargo, y nuestro juicio si acrecienta los derechos del predio dominante, puesto que en el caso de una servidumbre positiva o negativa de luces y vistas, es lo cierto, que el predio dominante podrá abrir huecos en sitios donde la ley, en principio no permite (así el artículo 582 del Código Civil) por lo que hay un aumento en las capacidades del predio dominante.

93 ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traducción de Francisco Villavicencio, Barcelona, Labor, 1953, Pág. 286 y 287. Las negativas serían “aquellas en que el derecho del propietario del fundo dominante consiste únicamente en la facultad de impedir al propietario del fundo sirviente que haga alguna cosa”.

94 La Constitución cit., pág. 273.

95 BARASSI. I Diritti Reali Limitatti, Milán, Giuffre, 1937.

96 CERDEIRA, Usucapión cit., pág. 156.

97 Traité Practique cit., pág. 875.

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actividad del predio sirviente, bien por usurpar parte del uso de ese predio o bien porque no le permiten desplegar todos los derechos que tendría como propietario.

Creo que indudablemente la utilidad debe existir para el predio dominante, ya que esta es, sin lugar a dudas, la que da vida y sentido a la misma servidumbre98.

En algunos Códigos Civiles extranjeros como el de Ecuador de 20 de noviembre de 1970 esta idea de utilidad está en la misma definición de la servidumbre y así el artículo 876 dice “ Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.

Lo mismo ocurre en Código Civil de Bolivia vigente desde el 2 de abril de 1976, en su artículo 255 al expresar el contenido de las servidumbres, “En virtud de la servidumbre el propietario de un fundo puede, para utilidad o beneficio propios, realizar actos de uso en fundo ajeno o impedir al propietario de éste el ejercicio de algunas de sus facultades”.

Ahora bien, esta transferencia en la utilidad, parece que sólo puede entenderse, si como consecuencia de la nueva posibilidad de actuación en el predio dominante, existe una disminución de la utilidad en el predio sirviente.

Si bien es cierto que en la servidumbre negativa hay una disminución en la utilidad del dueño del predio sirviente, puesto que no podrá hacer lo que antes sí podía, y por tanto es menos “útil” a los intereses de su titular, en las positivas, esta transferencia en la utilidad no es tan clara. Si se consigue constituir una servidumbre de árboles a menor distancia de la marcada en el Código Civil,

es difícil ver en esta servidumbre, positiva, una

disminución en la utilidad del predio sirviente por la plantación de unos arbustos a menor distancia de la permitida (la utilidad estará en ese caso en el predio dominante).

Esta clasificación de las servidumbres que algunos autores, como Albácar99, califican como meramente instrumental y relativa debiendo estar a cada caso para resolverla, afecta directamente al contenido de la servidumbre, es decir, a la obligación de dejar hacer

BORRELL, Derecho Civil cit., pág. 437 “La utilidad de un predio es lo que explica y justifica que la ley proteja las limitaciones de dominio impuesto a otro predio... sería absurdo admitir limitaciones en el ejercicio de la propiedad sin ventaja para nadie”.

99 Código Civil cit., pág. 1269 “Por otra parte, y sin mengua de la importancia que tiene a efectos de adquisición y extinción de la servidumbre, la propia clasificación revela su carácter instrumental en el hecho mismo de su relatividad”.

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el predio sirviente, hacer por el mismo o prohibir hacer al citado dueño del predio sirviente.

En todas estas definiciones o particularidades de la citada servidumbre, podemos encontrar el gravamen o lo que es más, podemos descubrir la “limitación” que se le impone al predio sirviente, y por eso, está definido siempre desde este punto de vista, no se está hablando en ningún momento de las facultades, que sin duda tiene el predio dominante, sino que desde la misma definición legal, que se hacía en la idea de “gravamen” del artículo 530, nos lleva hacia una idea de limitación de predio sirviente.

El contenido de la servidumbre debe estar siempre delimitado, no pudiendo quedar al arbitrio de cualquiera de los dueños de los predios, ya que el propietario del predio sirviente, tenderá siempre a hacer menos gravosa la servidumbre y el del predio dominante a acrecentarla. Los límites se deberán conformar con la misma construcciónconstitución de la servidumbre, es decir, en el título o bien en la forma en que se ha venido ejercitando la servidumbre, caso de que se adquiera por usucapión según el artículo 598 o bien la ley que la determine.

Esta idea recogida de Clemente De Diego100 adolece, a mi juicio, de que en el fondo, se está refiriendo en parte al contenido, no sólo de las servidumbres propiamente dichas, que efectivamente se adquieren y constituyen por título y por prescripción, además de por el artículo 541 del Código Civil, sino también de las derivadas directamente de la ley, las relaciones de vecindad, ya que una de sus características es el que no existe ese acto constitutivo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 12 de marzo de 1975, afirma que “lo que caracteriza y distingue a las positivas de las negativas consiste en que en éstas el dueño del predio sirviente no tiene parte activa alguna y sólo le es prohibido algo que le sería

Instituciones cit., pág. 448 “ El contenido económico de la servidumbre puede consistir, según Bianchi en el uso parcial del fundo ajeno (pasar por él) en prohibir que el dueño haga algo (no levantar su edificio) en obligar a hacer como consecuencia de una obligación (cortar las ramas que se extienden sobre mi fundo) en tener una cierta coparticipación en la propiedad del fundo (medianería) y todas ellas se reducen a la categoría de no hacer o de sufrir lo que podría hacerse o impedirse sin la servidumbre. La categoría de un hacer del fundo sirviente es muy discutida como sabemos. Esto se traduce en gravamen para el fundo sirviente y beneficio para el dominante y jurídicamente en facultades y atribuciones y deberes para los respectivos sujetos. Y como éstos tendrán interés, el del fundo dominante en que el beneficio sea mayor, y el del sirviente el que el gravamen sea lo más exiguo posible ¿Quién fija estos límites? Para determinarlos hay que remontarse al origen de la servidumbre, o sea, a la ley que la estableciera, o a la voluntad de los constituyentes, o a la posesión o ejercicio de las servidumbres en las que se adquirieron por prescripción (598)”.

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lícito sin la servidumbre”. Parecido criterio es el utilizado por Manresa101, De Los Mozos102 o Diez Picazo y Gullón103 que establecen la distinción entre unas y otras, en la actuación directa del predio dominante en las positivas, y en la abstención concreta del predio sirviente, en las negativas104 También se distinguen en el sentido de privación de facultades en las negativas, según Burón105, si bien, el “no hacer”, para algunos autores como Sánchez Román106, es definitorio de todas las servidumbres.

Podríamos decir, con Guilarte107, que toda servidumbre que suponga una actuación directa, una invasión material del predio sirviente, es positiva.

Es importante a su vez, la idea de la concreción a la hora de definir las servidumbres negativas, dado que toda servidumbre limita el dominio, y mantiene un deber genérico de abstención del predio sirviente, de respeto hacia la servidumbre y en definitiva hacia el poder del predio dominante, incluso respecto a terceros, como derecho real que es.

Comentarios cit., pág. 647 “Lo que caracteriza y distingue a las servidumbres positivas de las negativas; consiste en que en éstas el dueño del predio sirviente no tiene parte activa alguna, y sólo le es prohibido hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre”.

102 DE LOS MOZOS, Estudios sobre Derecho de Los Bienes, Madrid, Montecorvo, 1991, pág. “En las negativas el dueño del predio sirviente no tiene parte activa alguna y sólo le es prohibido hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre. Las positivas imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo”.

103 Sistema cit., pág. 417 “En las servidumbres positivas su titular hace uso inmediato del predio sirviente.

La utilidad la percibe por una actuación directa (transitar, sacar agua, etc.) que el propietario del fundo sirviente ha de sufrir. En cambio, en las servidumbres negativas la utilidad se produce por una abstención concreta del propietario, que sufre el poder de titular de la servidumbre pero ahora centrado exclusivamente en impedir la realización de lo que sería lícito sin ella”.

104 CASTAN, Derecho civil cit., pág. 99 a 222. Alude a la posibilidad de que una servidumbre sea a la vez positiva o negativa como la de luces y vistas. Entendemos que con ello y dada la explicación posterior, que una servidumbre como la de luces y vistas puede ser según los casos o positiva o negativa no que una misma puede ser a la vez servidumbre positiva y negativa.

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Derecho civil cit., pág. 342.

Estudios cit., pág. 472. “La esencia, pues, del derecho Real de Servidumbre, con relación al dueño de la finca sobre que gravita, consiste en no hacer; porque no hace cuando permite a otro ejercer algún derecho en la propiedad sirviente, y no hace tampoco cuando deja hacer algo, que sería consecuencia legítima de su derecho de propietario a no estorbárselo la constitución de la servidumbre.”

107 La Constitución Voluntaria cit., pág. 273 “Por ejemplo, ante una servidumbre de no levantar, unánimemente considerada como servidumbre negativa, se produce cierta inmisión en la esfera jurídica del titular sirviente, toda vez que no puede ejercitar libremente su derecho de propiedad. En resumen, también el “facere” propio de las servidumbres positivas, desde el lado activo de la relación, ha de considerarse como una invasión material y concreta a que el titular del fundo dominante está facultado”.

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Sin embargo, en las negativas, ese deber de abstención se aumenta en una prohibición concreta. No es sólo el deber de respetar la servidumbre, que también existe en las servidumbres positivas, sino que ese deber de respeto general, se circunscribe a uno en particular, como por ejemplo, el no levantar una edificación más alto de lo que prescriba la servidumbre.

Para otros autores como De La Barrera108, existe en las servidumbres que él llama afirmativas, un aspecto que encierra en sí misma una servidumbre negativa109.

Benedicto110 centra el fundamento de la sustantividad de la división de las servidumbres positivas y negativas, en la adquisición de la servidumbre, de luces o cualquier otra, por medio de la prescripción de veinte años que establece el Código. Este es el fundamento y esta es la utilidad que encuentra el Código a la división de estas servidumbres, según el autor. En el mismo sentido, para Hernández Gil111, la distinción va a alcanzar su significado principal, precisamente en el ámbito de la determinación del dies a quo para el cómputo de la adquisición por prescripción de las servidumbres.

Albaladejo establece una apreciación importante para el asunto que nos ocupa, cuando afirma, como positivas, “Por ejemplo, que en un muro del fundo vecino (dominante) se abran huecos (excepto los del artículo 581) a menor distancia de la que marca el artículo 582 (dos metros desde el fundo a la pared donde se abre el hueco, si este tiene vistas rectas sobre el fundo, o sesenta centímetros, si las tiene de costado) o que en el fundo vecino (dominante) se planten árboles a menos de dos metros de distancia de la línea divisoria de las fincas (art., 591)112”.

Derecho Civil cit., pág. 261 “Y bajo este concepto puede añadirse que toda servidumbre de índole afirmativa, de la que nazca derecho perfecto al dueño o acreedor dominante, lleva encerrada la negativa de parte del deudor o sirviente; a quien nada le está permitido ejecutar, o que dificulte o impida el ejercicio y disfrute de la servidumbre”.

109 Para SERRAMALERA, Derecho Civil cit., pág. 79 la esencia de las negativas se encuentra en la prohibición directa de la ley y pone como ejemplos la de no construir, en absoluto o bajo ciertas circunstancias, la de no abrir huecos o ventanas con vistas sobre el fundo ajeno, o no modificar las características de una construcción. A nuestro juicio la servidumbre negativa a la que alude de no abrir huecos para vistas, y tal y como comentaremos más arriba se trataría más de una relación de vecindad que de una auténtica servidumbre y así manifiesta “Se encuentra en la prohibición directa que la ley impone al dueño del inmueble de hacer o actuar dentro de una esfera que le sería permitido de no existir la servidumbre... abstenerse de hacer algo” 110 BENEDICTO, “¿Es la Servidumbre de Luces positiva o negativa?”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1916, pág. 185-186.

111 HERNÁNDEZ GIL, Dictámenes, Huecos abiertos en pared propia. Servidumbre de luces y vistas.

Caracteres: Negativas, aparentes y continuas, Madrid, 1968, pág. 275 a 286.

112 ALBALADEJO, Derecho Civil cit., pág. 112.

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Y es que no siempre, en las positivas, el dejar hacer tiene que realizarse en el propio fundo del predio sirviente, como por ejemplo en la de paso, sino que el dejar hacer también puede ocurrir en el dominante, tener que soportar algo fuera del sirviente, como por ejemplo afirman las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón de 6 de abril de 1993113 para desagües o la de la Audiencia Provincial de La Coruña de 23 de abril de 1999114 para el caso de árboles plantados a menor distancia o los ejemplos que el mismo Albaladejo expone que afectan directamente al tema que nos ocupa.

Curiosamente el tratamiento jurisprudencial, como veremos, que se le da a una y otra relación (huecos abiertos en pared propia del predio dominante y a los árboles plantados en terreno del predio dominante) no es el mismo y lo que es peor, sin ningún tipo de explicación al respecto. Mientras con relación a los árboles, se trata siempre de un contenido positivo, en las ventanas es un contenido negativo (al entenderlo como pretensión de que no le tapen los huecos). Bien es cierto que, en algunos casos, parece

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 6 de abril de 1993 “Por lo que se refiere a la pretendida (por el demandado reconviniente) servidumbre de vertiente de tejados o de desagüe de aguas pluviales que también es continua y aparente, aunque de carácter positivo, es susceptible de ser adquirida por la prescripción de veinte años, contados desde el día que el dueño del predio dominante hubiera empezado a ejercerla sobre el sirviente”.

114 "La Sala comparte el criterio del juzgador de instancia acerca de la prescriptibilidad adquisitiva de la "servidumbre" de distancias entre plantaciones. A la sentencia de esta Audiencia de 28-9-1996 citada por la parte demandada y el juzgador de instancia, podemos añadir la relativamente antigua de la Audiencia de Murcia de 23-5-1975 en idéntico sentido, y otras recientes de Tribunales de nuestra Comunidad sobre aspectos colaterales que, indirectamente, confirmarían el criterio. Así la SAP (1ª) de Pontevedra de 12-6-1995, tratando la problemática de si se hace preciso en los casos del art. 591 del Código Civil probar la existencia de perjuicios, se resuelva que la limitación legal se fundamenta en perjuicios por privación de luz y aire, evita inmisión de raíces y, asimismo, el riesgo de usucapión del derecho a una distancia menor de la plantación. En la SAP (4ª) de Coruña de 30-3-1998, resolvimos sobre la cuestión del destino y transformación de plantaciones y cultivos entre fincas colindantes, con relación al significado del art. 1 del Decreto de 19-10-1967 y la acción ejercitada al amparo del art. 591 del Código, y, sin desconocer que se trata propiamente de limitaciones de la propiedad derivadas de las relaciones de vecindad, dijimos que las "disposiciones sobre distancias de las plantaciones están comprendidas en nuestro Código Civil en la regulación de las servidumbres", siéndole de aplicación los arts. 535 y 543 en orden al principio de que el dueño del predio dominante no puede hacerlas más gravosas para el sirviente. Y en la SAP de Lugo de 12-3-1997, partiendo de la misma base, se entendió aplicable el art. 541 sobre la adquisición por destinación del padre de familia. En definitiva, hemos de afirmar que, por todo lo dicho, cabe la usucapión de 20 años de una menor distancia entre plantaciones en aplicación, cuando menos analógica, del art. 537 que así lo prevé para las servidumbres continuas y aparentes. En el caso litigioso es indiscutible a tenor de la prueba pericial que los árboles tienen una edad superior a los 20 años. Procede por todo ello confirmar la sentencia apelada."

113

que el Tribunal Supremo se haya planteado explicaciones alternativas que parten de algún sector doctrinal no identificado en la sentencia.115 Teóricamente, la servidumbre negativa es muchas veces más gravosa116 que la servidumbre positiva, ya que prohibir, lo que normalmente le está permitido, es más gravoso que dejar hacer algo que normalmente no debería poder realizar el dominante; la servidumbre negativa entra de lleno en el predio sirviente, se siente y se nota físicamente Existe una curiosa sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1993, en la que se mantiene el criterio habitual seguido por el Tribunal Supremo y por los distintos tribunales, que alude a una supuesta argumentación doctrinal contraria a la mantenida reiteradamente por el Tribunal Supremo pero que quizás por razones de prudencia no especifica de que doctrina se trata. En cualquier caso sí que queda claro de la argumentación dada que se trataba de una doctrina completamente diferente a la dada hasta ese momento por el Tribunal Supremo y así manifiesta, “Aunque la configuración del presente recurso aparezca estructurada en dos motivos, citándose como infringidos los arts. 533, 538 y 582 CC, la esencia de su argumentación radica en la opinión que a la parte recurrente merece la conceptuación negativa de la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos están abiertos en pared propia sobre fundo ajeno, y no se trata de balcones con voladizo. Tesis argumental que se plantea por primera vez en este recurso, ya que en primera instancia se expuso distinta fundamentación. Cita en apoyo de su tesis el párrafo mutilado de una exposición doctrinal, y argumentando en contradicción con la totalidad de la constante y reiterada desde antiguo jurisprudencia de esta Sala, pretende que se declare la violación de los preceptos legales que cita. Conocida es la clasificación legal de las servidumbres (art. 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que el dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del CC, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero. La misma fuente doctrinal, cuya cita sirvió de apoyo a la argumentación de la parte recurrente, reconoce que la aplicación de esta doctrina por el TS lo ha sido de una manera ininterrumpida, y explica su existencia por razones de justicia estricta; aunque en el campo especulativo de la investigación pueda opinarse, que su fundamentación no es, al entender del tratadista, muy consistente."

115

PUIG BRUTAU Fundamentos cit., pág. 399 o HERNÁNDEZ GIL, Dictámenes, cit., pág. 317 y s.s. hacen concebir la servidumbre negativa como un paso más allá de la servidumbre positiva. “Según Hernández Gil, a pesar de que la obligación de dejar hacer es una parte del deber impuesto por la servidumbre al dueño del predio sirviente, ha de tenerse en cuenta que en la de luces y vistas el mismo dueño está sujeto a una verdadera prohibición, de la que es mera consecuencia del deber de tolerar. Si sólo se tratase de la obligación de dejar hacer algo al dueño del predio dominante y de tener que permitir a ese lo que en otro caso se le podría prohibir, la servidumbre sería positiva; pero cuando el dueño del predio sirviente tiene impuesto un deber eminentemente negativo la obligación de abstenerse de lo que en otro caso podría realizar significa que la servidumbre es negativa. En la servidumbre de vistas, el dueño del predio sirviente ha de abstenerse de realizar actos concreto que podría hacer sin la servidumbre, como es edificar libremente en su finca. Es cierto que no sólo debe abstenerse, sino que no puede prohibir lo que podría impedir sin el gravamen: Que el dueño del predio dominante tenga las vistas y reciba las luces. ; pero ello es mero efecto de aquella prohibición, que incluye el deber de tolerar y dejar a la servidumbre de luces y vistas con el carácter de negativa”.

116

coartando el poder dominical del sirviente, por tanto, no es posible suponer un gravamen mayor que coartar lo inicialmente permitido117.

Con relación con la servidumbre de luces y vistas, si existen dudas sobre si usan las ventanas para luces o para vistas, o mejor, si es positiva o negativa, será necesario probar, a mi juicio, ese uso más gravoso de la prohibición al predio sirviente, básicamente, a través del acto obstativo que prescribe el artículo 538 del Código Civil. Esta tesis respeta la repetida doctrina, de autores y jurisprudencia, de la presunción de libertad de los predios con relación a las servidumbres y que, a la hora de la delimitación de una servidumbre u otra como positiva o negativa, es perfectamente aplicable.

Así mantienen repetidamente esta doctrina, a título de ejemplo Valverde 118, Fernández Elías119 antes del Código Civil y distintos tribunales desde el Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de febrero de 1930 “Las servidumbres no pueden nunca presumirse, sino que deben estar probadas”, a la sentencia del la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de abril de 1993, “Las servidumbres como derogaciones del derecho común de propiedad no se presume sino que hay que probar su constitución, lo que invierte el régimen general de la carga de la prueba que favorece al demandante cuyo dominio debe presumirse libre.”

La Audiencia Provincial de la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 21 de enero de 1992 indica que, “Partiendo del principio jurídico, derivado del Art. 348 CC, de que el dominio se presume libre, y quien pretende ostentar un gravamen sobre fundo ajeno debe demostrar su existencia, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la

Es cierto que a veces, las positivas también generan alto un grado de invasión, como en el caso de la servidumbre de paso.

118 VALVERDE Y VALVERDE, Tratado de Derecho Civil Español, T. II, 3ª edic, Valladolid, 1925, pág.365 “Implicando toda servidumbre un gravamen o carga, al decir del Código, nunca se presume, es menester probarla, ya que la propiedad se supone libre, si no se demuestra lo contrario”.

119 Derecho Civil cit., pág. 577 “En todos estos casos, y presumiéndose la libertad de las fincas, la existencia de la servidumbre debe probarse por aquel que va a gozar de su beneficio”. Y cita las sentencias en el mismo sentido del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1862 y 26 de noviembre de 1864.

117

parte demandada la carga de probar la realidad de la servidumbre (SSTS 253-61 y 24-6-74)120.”

Diez Picazo121 entiende igualmente, que el estudio de la clasificación positiva o negativa, afecta al contenido de la servidumbre y dan a entender que el contenido positivo o negativo es excluyente122, “La servidumbre puede tener un contenido positivo o negativo123”.

Esto es referencia obligada, ya que con la interpretación dada por el Tribunal Supremo sobre huecos abiertos en pared medianera, la servidumbre es positiva, pero con efectos de servidumbre negativa, lo que a mi juicio hace caer en contradicción la jurisprudencia mantenida. Con el criterio sobreentendido por Diez Picazo y Gullón, la servidumbre será positiva o negativa, pero no disponer de las características de ambas dependiendo de si hablamos de su constitución o de su ejercicio (positiva para adquirir, negativa en sus efectos de no construir), asunto que más delante analizaremos con detenimiento.

Roca Juan, en sus comentarios realizados al Código Civil, define las servidumbres negativas y negativas de la siguiente forma, “La servidumbre positiva se determina según un criterio: Excluye para el dueño del predio sirviente la facultad de impedir la injerencia del dominante en la esfera de poder sobre su predio, en cuanto le obliga a “dejar hacer” al dominante; mientras que la “negativa” se determina según el criterio de que excluye alguna particular actividad del dueño del predio gravado, al prohibirle hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre. En suma no

O la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 3 de junio de 1997, “Al hacerse ejercitado en la demanda una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas sobre el inmueble de la actora en beneficio del destinado a hotel, era a las demandadas a las que, con arreglo a una jurisprudencia plenamente consolidada, incumbía la afirmación y prueba de la existencia del gravamen negado, por presumirse toda propiedad libre, mientras no se demuestre lo contrario (Sentencias de 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988, 30 de noviembre de 1989, 10 de noviembre de 1990, 17 de marzo y 23 de junio de 1995), entre otras, del Tribunal Supremo”.

120

Sistema cit., pág. 414 a 444.

Lo que no obsta, para algunos autores como DE BUEN, Derecho Civil cit., pág. 234, manifiesten que una misma servidumbre pueda ser positiva o negativa, como ocurre con la servidumbre de vistas por medio de ventana abierta en una pared que será positiva si está realizado el hueco en pared medianera, y negativa si es en pared propia del predio dominante, según la teoría habitualmente mantenida por el Tribunal Supremo. Pero entendiendo en este caso, que nos encontraríamos ante servidumbres diferentes, aunque respondan a los mismo criterios definitorios, de ser servidumbres referidas a la influencia de las luces y las vistas entre los predios.

123 Ibidem. , pág. 417.

121 122

impedir que el dominante haga en las positivas y no hacer en las negativas.

Sin embargo desde el punto de vista del titular del predio gravado tanto unas como otras le imponen un deber de abstención.124” De esta definición que da Roca Juan, es interesante destacar la afirmación de que lo básico en la positiva, es un dejar hacer al dueño del predio dominante, pero en la negativa, es un no hacer al dueño del predio sirviente. Esta idea ya apuntada por Hernández Gil, es básica en cuanto a que, en ambas, se impone un deber de abstención.

Recordemos que ya Albácar, al desarrollar el artículo 585, comentaba que la servidumbre positiva implica un dejar hacer, es decir, que el dueño del predio sirviente debe de permitir los huecos en la pared dominante, lo mismo que en la negativa, el dueño del sirviente debe de igual forma dejar hacer los huecos, donde los instale el dueño del predio dominante, además de no construir en una determinada zona.

Es importante señalar, que la servidumbre de vistas tiene un doble carácter, ya que por un lado existen unos huecos, un dejar hacer, y por otro un deber de no construir (y que podremos ver inmediatamente al tratar de la apariencia de la servidumbre) pero, no siempre en la servidumbre negativa, tiene porqué tener este carácter, ya que, por ejemplo, una servidumbre negativa (reconocida además por el Tribunal Supremo) de no dividir una determinada finca tiene única y exclusivamente un puro contenido negativo sin contenido positivo alguno.

Por ello, la distinción entre ambas debe quedar clara, pues en la negativa lo esencial, a mi juicio, es la prohibición de ejecutar una conducta lícita sin la servidumbre, como indica el Código Civil; por otro lado el dejar hacer, o el deber de abstención respecto de los huecos que marcan las servidumbres, es consecuencia de la apariencia de esa servidumbre de luces y vistas y, por otro lado, que eso es lo exclusivamente pretendido, si no existe acto obstativo, por el dominante.

Es decir, en la negativa de vistas, lo esencial no es que por un lado se prohíba y por otro se deje hacer, sino más bien, la idea de la prohibición, configurada por acto el obstativo (en caso de adquisición por prescripción), y que debe de llevar aparejada un signo exterior que marque la servidumbre y que en el caso de la servidumbre de vistas son las ventanas.

Sin ellas, el predio sirviente no tendría esa interdicción que le afecte, sobre todo en el caso de la adquisición por prescripción (faltaría el requisito de la apariencia del artículo 124

ROCA JUAN, Comentario al Código Civil, T. I, Ministerio de Justicia, 1993, pág. 1401.

537 en relación con el artículo 532), supuesto éste el más problemático, porque si fuera por título, nada obsta a que existiera esa servidumbre negativa impuesta aún sin ventanas y como posibilidad o derecho del predio dominante125.

Esta distinción, no se llega a producir en Roca de una forma tan clara, sin embargo sí que dice que en ambos casos existe un deber de abstención como hemos visto; ese deber de abstención por tanto implica un dejar hacer y lo reconoce en las servidumbres negativas y en las servidumbres positivas.

La explicación dada por Roca Juan a este dejar hacer o a esta abstención que predica de toda la servidumbre, desde el punto de vista del predio sirviente radica, en un deber “general” de abstención y en un deber “concreto” de abstención: “Como consecuencia del deber general de respeto al ejercicio del derecho del otro, y la servidumbre, como situación jurídica de poder concreto sobre fundo ajeno, siempre elimina la facultad del de hacer, o de impedir la injerencia del dominante126.”Opinión que Roca Juan también expone de forma más extensa en otro de sus trabajos127.

De esta forma, aun partiendo de la idea general de que las servidumbres han de observarse o estudiarse como gravamen, Roca Juan acepta el hecho de que en todas las servidumbres desde el punto de vista del predio gravado, del predio sirviente, se configura como servidumbre negativa, ya que se les está prohibiendo hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, pero mantiene que esta abstención no es lo fundamental, sino que lo fundamental es el respeto al derecho del otro, en este caso del predio dominante128.

No existe, a mi juicio, una prohibición respecto de las servidumbres positivas o al menos, no existe esa prohibición de una manera más intensa que en el respeto general de todos los derechos constituidos. En la servidumbre de luces positiva, de dejar tener unos huecos

Nada obsta que dos titulares de dos predios el que uno de los predios se constituya en predio sirviente prohibiéndosele la construcción en su terreno, en el caso de que el dominante llegue a construir ventanas en su terreno o aún sin que llegue a realizarlas. La servidumbre estaría constituida sin llegar a haberse realizado las ventanas y como consecuencia del principio de libertad de pactos. La servidumbre en ese caso sería negativa aún sin existir esas ventanas. Esta servidumbre, como voluntaria sería lícita a tenor del artículo 594 del Código Civil. No parece, sin embargo, que fuera el caso de la constitución ex artículo 541 puesto que en este caso, es requisito imprescindible a tenor del artículo 541 la existencia de un signo aparente de servidumbre o lo mismo según el artículo 537. Otra cuestión sería la posible prescripción extintiva al cabo de veinte años sin construir ventanas por no uso de la citada servidumbre a tenor del artículo 546 del Código Civil.

126 Comentario cit., pág. 1401.

127 ROCA JUAN, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales dirigidos por ALBALADEJO, T. VII, Vol. 2°, 2ª edic., Edersa, 1990, pág. 52 128 Ibidem cit., pág. 52.

125

a una determinada distancia, existe una prohibición de no menoscabar esos huecos pero, desde mi punto de vista, es una prohibición de evitar el menoscabo físico de cerrarlos, entendiendo por ello cegarlos, porque cerrarlos por medio de una construcción en predio sirviente entra ya en el ámbito de la servidumbre negativa, de vistas, que impide una construcción en ese terreno. La prohibición de no cegar esos huecos, es una prohibición general, del mismo tipo de realizar cualquiera otra conducta no permitida en el predio dominante, pero no como consecuencia de la servidumbre, sino como consecuencia del respecto de los derechos ajenos.

Es decir, desde el punto de vista del predio sirviente, existe lo mismo una prohibición en las servidumbres negativas como en las positivas –en el sentido de no menoscabar su derecho, el derecho del predio dominante- como existe un dejar hacer en las servidumbres positivas y en las negativas –el dueño del predio sirviente, en la servidumbre negativa, deja hacer o deja ejercitar su derecho al predio dominante que, de otra manera, no debería por qué dejar hacerlo.

Pero esta interpretación da lugar a equívocos y a malas interpretaciones de las servidumbres; la delimitación de las servidumbres positivas y negativas debe de entenderse completamente deslindada e ir al fundamento último de la actitud o poder del titular del predio dominante, que puede prohibir hacer algo al dueño del predio sirviente en su predio.

En realidad a la contravención de una servidumbre positiva por parte del predio sirviente, la respuesta del dominante, no sería una prohibición de su actuar, que puede realizar lo que tenga por conveniente (la positiva no prohibe), sino la defensa de sus intereses de predio dominante. Es por tanto defensa y no prohibición el talante del predio dominante en la servidumbre positiva.

De igual forma, el deber general de respeto a los derechos del otro, que ya hemos visto que Roca menciona como causa última de la distinción de positivas y negativas 129 es, en efecto, una última conclusión, pero que indudablemente comparte con toda la génesis general del derecho, es decir como forma de respeto a los demás en todos los derechos adquiridos.

129

Ibidem cit., pág. 52.

No queremos terminar este epígrafe, sin referirnos siquiera brevemente a la relación que existe entre el contenido de las servidumbres negativas establecido en el artículo 533 del Código, y el contenido, a mi juicio también negativo, de lo regulado en el artículo 545 del Código Civil. Este artículo establece, en su párrafo primero "El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno la servidumbre constituida".

Quizás, como muestran alguno autores, estamos ante lo que es la manifestación de lo obvio130, estableciendo el respeto al poseedor en su posesión, e incluso lo que para otros autores vienen a considerar como casi innecesario131. Pero lo que me interesa subrayar es ese contenido negativo que ha destacado, por ejemplo, TORRES LANA132.

Por este motivo creo conveniente subrayar, que el contenido de este artículo 545 es sustancialmente diferente al contenido del artículo 533 en su definición de servidumbres negativas.

Mientras el artículo 533 se refiere al mismo contenido de la servidumbre y la define como tal, la aplicación del artículo 545 es aplicable no sólo a las servidumbres negativas sino también a las positivas.

Es esta diferencia, la que creo importante reseñar, ya que creo ha generado no poca confusión en las servidumbres de luces y vistas. Cuando las ventanas están abiertas, tanto en pared del predio dominante, como del sirviente o medianera que infrinja las normas básicas de las relaciones de vecindad, pero no se ha llegado a realizar acto obstativo alguno, la concibo como positiva133, pero la aplicación del artículo 545, caso de que se llegara a constituir la servidumbre, no llevaría de suyo la prohibición de construcción en el predio sirviente puesto que la posesión mantenida, caso de sea por usucapión, no da acceso inmediato a la prohibición de construir en el sirviente porque, como veremos, atentaría contra el artículo 598 del Código Civil.

ARRECHEDERRA, Comentario cit., pág. 1417.

ROCA JUAN, Comentarios cit. pág. 103. Si bien el autor dice que su razón de ser se circunscribe por lo inmediatamente regulado en el párrafo segundo cuando se admite la variación de la servidumbre si es para el sirviente muy incomoda o le impide realizar obras en su predio y estableciendo que ""El párrafo primero sirve para subrayar que el ejercicio de la facultad de alterar la servidumbre por la variación de lugar "en modo alguno" puede menoscabarla".

132 Código cit., pág. 1319 "Impone para ello al dueño del predio sirviente una obligación (legal ex artículo.

1089), usualmente negativa, cuyo incumplimiento producirá los efectos propios de las mismas (artículo 1098, STS e 18 de mayo de 1974)".

133 La aplicación a la doctrina habitual del Tribunal Supremo debería, a mi juicio, llevar a la misma conclusión.

130 131

La aplicación del artículo 545, pongamos por caso con ventanas que estén abiertas en pared medianera llevaría, no a que el predio sirviente no puede construir, sino a que no puede tapar las ventanas, ocluyendo, cegando o clausurando las mismas.

IV.- LA SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS La luz natural, la luz del sol, es otro de los elementos de la naturaleza que a todos pertenece”. Esta frase, manifestada por González –Alegre134

es por igual medida

verdadera y con connotaciones poéticas. Pero es cierta, como dice igualmente más adelante, en una situación de predios distanciados, en los que no se producen injerencias de unos sobre los otros, y en los que la apertura de huecos no causa molestia alguna a ninguno de los propietarios vecinos, ya sea porque interfiera en su intimidad o bien porque exista el peligro de verter objetos por dichos huecos abiertos en los muros de los predios.

Es importante delimitar lo que determina a esta servidumbre ya que debemos de saber cuales son su contenido y características, para caracterizarla como positiva o negativa Es difícil establecer en cualquier caso una definición de la servidumbre de luces y de vistas ya que las definiciones de la doctrina además de que son de muy diversa índole, incidiendo cada uno de los autores en diferentes aspectos de la misma, no se ocupan de dar una definición concreta de ella, sino que más bien los autores y la jurisprudencia lo que hacen es ofrecernos o delimitar aspectos más o menos acertados de esta figura.

La servidumbre de luces y de vistas, por otro lado, según la clasificación que realiza el Código Civil en sus artículos 532 y 533, de continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes y positivas o negativas, sólo podemos por ahora decir con cierta rotundidad que son continuas, ya que tanto su característica de positiva o negativa que se estudia en este

134

Las Relaciones cit., pág. 376.

trabajo, como su característica de aparente es negada o al menos puesto en duda por algunos autores.135 136.

Viñas137 define esta servidumbre como “gravamen impuesto sobre un fundo para dar o aumentar a otro (luces) o, para tener vistas sobre fundos ajenos y poder impedir toda obra que las merme o dificulte (vistas)” De Buen138 sí ofrece tanto una definición de la servidumbre de luces, como de la de vistas.

La de luces es “un gravamen impuesto sobre un fundo para dar o aumentar la luz a otro139”, y la de vistas “al derecho de tenerlas sobre fundos ajenos y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte”. Creemos importante esta definición ya que el mismo autor aúna los dos conceptos que estamos manejando referente a la situación de

DIEZ PICAZO, Sistema cit., pág. 418 “Pensemos en la servidumbre de luces y vistas. Las luces las presta por sí el predio sirviente, y las disfruta, sin más, el dominante. La actividad del hombre se ha limitado a aquella fase preparatoria, haciendo la ventana o balcón que mira sobre el fundo vecino. En la servidumbre de paso en cambio, la utilidad se origina nada más que en el momento en que el hombre actúa, en que transita”.

136 No puedo dejar de reseñar la situación observada por el autor, en un pueblo cercano a Madrid y ello referido a la posible discontinuidad de una servidumbre de vistas, no de luces. Existen dos fundos contiguos, y en uno de ellos, el predio pretendidamente dominante, ha construido su casa a dos metros justos de la linde con el fundo vecino. En esa pared propia, ha abierto una ventana, opción perfectamente aceptable a tenor de lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil. Sin embargo en la misma pared ha abierto una puerta, que se encuentra a la altura del segundo piso, es decir no se encuentra esta puerta a ras de suelo, y lo que es más, ha instalado una escalera metálica para poder acceder hasta la mencionada puerta que estaba en el piso de arriba; esa escalera, sin embargo, transcurre por fuera, con lo cual la parte más próxima al predio sirviente de la escalera, está a menos de un metro del límite de las fincas. En ese caso, los huecos, incluida la puerta se encuentra a una distancia autorizada por la ley, pero sin embargo la escalera, no; y desde la parte de arriba de la escalera, puede observarse, como desde la ventana y la puerta, perfectamente el predio sirviente. Pudiera ser que en ese caso que permite la servidumbre observar el predio sirviente desde arriba, tenga la característica de discontinua, ya que sólo se usa o se puede usar, en el momento que se sube por la escalera, ya que se usan a intervalos más o menos largos, y depende de actos del hombre; no olvidemos que se debe subir por la escalera como ocurre con la servidumbre de paso que se califica, en el derecho común, de discontinua.

137 Derecho cit., pág. 146 y 147 indicando que la servidumbre de vistas, engloba el contenido de la de luces, es decir que el contenido de la de vistas es más amplio que el de la de luces.

138 Derecho cit., pág.253.

139 Existe en el Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, un legajo el número 20 con anotaciones del Sr. DANVILA, observaciones a los libros I, II, III del Código Civil en la que define por medio de artículos lo que sería la servidumbre de luces de la siguiente forma “Art.- La servidumbre de luces consiste en el derecho de recibir la luz exterior para dar claridad a un aposento. Cuando el titulo determine el punto por donde la luz puede recibirse y la forma de las ventanas o huecos que pueden abrirse, se guardara estrictamente lo convenido. A falta de titulo se guardaran las disposiciones de las ordenanzas municipales y costumbres locales” y añade otro que indica que “Art.- La disposición de los dos artículos anteriores no será aplicable cuando la servidumbre de luces, se haya adquirido por la prescripción de veinte años”.

135

servidumbre y así, mientras que a la de luces la califica de carga, a la de vistas la califica de derecho, derechos que se tienen sobre el predio sirviente.

González Alegre140, indica que son luces “los huecos o ventanas hechos en una pared, en las condiciones determinadas por la ley por las que se ilumina una habitación constituyendo una manifestación más, del derecho de propiedad”.

A mi juicio la servidumbre de luces y de vistas es un gravamen impuesto sobre un predio por el cual se permite disfrutar de luces o de vistas ajenas incluyendo, en algunas ocasiones, el derecho a impedir toda obra que disminuya unas u otras.

Conforme vayamos avanzado en el estudio del presente trabajo se podrá observar que consideramos de fundamental importancia la diferenciación entre la servidumbre de luces y la servidumbre de vistas, ya que entendemos que responden a objetivos y servidumbres diferentes, aunque indudablemente conectadas. Esta conexión se produce, a mi juicio, por los objetos que permiten y facilitan estas luces y estas vistas, los huecos y ventanas entre otros ya vistos, pero que responden a finalidades y pretensiones distintas del predio dominante e imponen cargas diferentes al predio sirviente.

Entre la doctrina, por ejemplo González-Alegre141, manifiesta que son figuras diferentes las relaciones por luces y por vistas.

Del Arco Torres142 al estudiar el artículo 582 respecto a la diferencia entre la de luces y la de vistas manifiesta que la de luces se mostrará, si un hombre no puede mirar a través del hueco e “incuestionablemente” será una servidumbre de luces.

Podemos deducir una diferencia entre ambas servidumbres lo cual nos lleva a dos conclusiones. La primera, que efectivamente existe para el autor dos servidumbres diferenciadas a pesar de que a la hora de llegar a establecer su régimen jurídico, de cada una, no se haga expresamente, y la segunda que la diferencia entre las dos no es que en los huecos para luces no se pueda mirar a través de ellos, que sí se puede, sino en la comodidad con la que se puede mirar a través de los mismos. Si es posible fácilmente para una persona de estatura normal es de vistas y si no es de luces.

Las Relaciones cit., pág. 382.

Ob. cit., pág. 382 “cuanto afecta a luces y vistas no debemos entender que se trata de una misma figura o situación, cuando por el contrario, son dos figuras jurídicas distintas muy diferentes resultando por demás erróneo equipararlas y quizás en ello estribe algunos de los errores en el que incurre algún sector doctrinal al hablar de los que llama servidumbre de luces y vistas”.

142 Régimen cit., pág. 497.

140 141

Este argumento en cierta forma coincide con el mantenido por García Martínez143 en que la diferencia la sitúa en que en la de luces no se puede asomar la cabeza por el huecos y sí en las de vistas.

Caso especial de servidumbre de luces sería el hecho, que también expresa Del Arco Torres144, de la apertura de este tipo de huecos en el caso de que el medianero haya sobreelevado su medianería en la forma establecida en el artículo 577 de forma que es en parte medianera y en parte privada y es posible la apertura de “luces” en esta parte. El problema a mi juicio se plantea, a pesar de la opinión de estos dos ilustres autores, a la hora de compaginarlo con lo establecido en el artículo 578 ya que este último artículo faculta al dueño del predio colindante -que no ha realizado esa elevación- a adquirir la parte que le corresponde en esa sobreelevación, con lo cual volveríamos a caer de lleno en la prohibición expresada en el artículo 580, eso sí, si se ejerce tal facultad por el predio no constructor.

Rebolledo Varela145 también señala la distinción entre luces y vistas cuando habla de la prohibición establecida en el artículo 580 que considera no absoluta al estar mediatizada por el artículo 581 y 583.

Torralba146 afirma que la distinción se encuentra en que en la servidumbre de luces no es posible el registro de la casa vecina.

Para Santos Briz147 la diferencia está entre las que permiten ver y las que permiten únicamente el paso de luz y Valverde148, reconociendo que se trata de dos servidumbres

Derecho cit., pág. 223 “Consiste esta servidumbre en la apertura de ventanas o huecos, sin que se pueda asomar la cabeza, si se trata de la de luces, y pudiendo hacerlo, si se trata de la de vistas, para observar sobre el predio vecino.

144 Régimen cit., pág. 459.

145 Comentario cit., pág. 1479. “Prohibición, que sin embargo, ahora no es absoluta sino que se ve matizada por lo impuesto en el artículo 581, en que, aun a menor distancia de las exigidas por el artículo 582 permite, bajo ciertas condiciones, la apertura de huecos para la toma de luz, que no de vistas, justificando la existencia de tal norma como derivada de las relaciones de vecindad”.

146 “Torralba Soriano, Vicente, “Transformación de Servidumbre de luces en servidumbre de vistas”, Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1971, nº 485. pág. 1215 con relación a DE BUEN y BENITO GUTIÉRREZ “en el derecho anterior al Código ... “la mera servidumbre de luces no da derecho para registrar la casa del vecino y menos para echar materias arrojadizas”.

147 Derecho cit., pág. 510 “Las vistas son ventanas susceptibles de abrirse para dar paso a la luz y al aire permitiendo ver lo que hay en el exterior, mientras que las luces son ventanas o huecos que no se pueden abrir y solo permiten el paso de la luz”.

148 Tratado cit., pág. 408.

143

diferentes, afirma que la de luces son únicamente los huecos o ventanas y la de vistas “los huecos desde los cuales una persona puede mirar hacia fuera”.

Planas manifiesta que la diferencia se encuentra en que “la de luces es pequeña en sí y envuelve una idea de necesidad, la de que un edificio no se quede sin luz, que es indispensable para la vida; en cambio la de vistas tiene una mayor extensión y no implica una necesidad estricta como la anterior, es más bien, una comodidad, un mayor disfrute lo que con ello se adquiere149”.

Borrell150 ve la diferencia entre una y otra en que la de vistas “permite asomarse al exterior del edificio para contemplar el fundo ajeno” y la de luces “permite que la luz exterior descienda o entre horizontalmente por el hueco de la ventana al interior de la habitación”.

No faltan autores que no hacen distinción alguna como Hernández Gil151 o Benedicto152 pese a que el tema sobre el que argumenta este último, sobre si la servidumbre de luces es positiva o negativa, no hace distinción alguna entre la servidumbre de luces y la de vistas y si bien el desarrollo del trabajo se vincula a los dos tipos de servidumbres, en el desarrollo del texto no existe distingo entre ellas. Es más, en la sentencia dictada como ratificación de sus convicciones, la del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1907, al hacer sus disertaciones, solamente habla de la servidumbre de vistas pero no de la de luces, no sabiendo en este caso si la de luces transcurre por derroteros diferentes o, por el contrario, se suma a la argumentación dada a la servidumbre de luces.

Desde mi punto de vista, la diferencia entre la servidumbre de luces y de vistas es negativa de tal forma, que la servidumbre es de luces cuando existen huecos o aperturas que no pueden utilizarse para vistas por la propia imposibilidad de los huecos o las aperturas realizadas y también cuando no esté expresamente definido su uso como vistas y nunca por la actitud del predio sirviente.

Creo que es importante delimitar que, en mi opinión, que no existe ninguna presunción de que las ventanas sirven para mirar y ello por dos razones: La primera que como hemos visto, el término ventana, a falta de mejor concepto, no es definido (como vimos al tratar de los objetos) como algo destinado a las vistas, sino a dar

Derecho cit., pág. 637.

Derecho cit., pág. 509.

151 Dictámenes, Huecos cit., pág. 275 a 286.

152 “¿Es la Servidumbre cit., pág. 185-186.

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luz y ventilación, por lo tanto, del simple hecho de la existencia de una ventana no deviene directamente en que el titular dominante la pretenda de vistas.

En segundo lugar no es difícil recordar la existencia de cientos de ventanas, grandes, para luces, como las que existen en los patios de luces de los edificios. Esas ventanas son generalmente de grandes dimensiones pero nadie diría que se instalan con la finalidad de vistas, su propósito principal es el de recibir luz y ventilación, por lo tanto ¿Por qué cuando se construye una ventana abierta al predio pretendidamente sirviente se debe de deducir directamente su intencionalidad de vistas? ¿No parece más necesaria esa delimitación a través del acto obstativo del artículo 538 del Código Civil?

V.- UNA SINTESIS DE LOS PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN A LA HORA DE DELIMITAR LA SERVIDUMBRE DE LUCES Y DE VISTAS Si cuando un predio pretendidamente dominante, abre unas ventanas, está prohibiendo al predio sirviente hacer algo, o es el predio sirviente el que está dejando hacer algo al dominante, es decir, si es negativa o positiva respectivamente.

Lo primero que debemos de tener presente es la distinción que realiza el Tribunal Supremo y la mayoría de la doctrina, de esta servidumbre como positiva o negativa a la hora de calificarla, sobre todo para su posible adquisición por prescripción. El citado alto Tribunal, salvo en una excepción de 1896, hace la siguiente distinción de estas servidumbre que puede verse reflejada en la siguiente sentencia de 1 de octubre de 1993 que indica: “Sin excepción alguna, desde la promulgación del CC, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia (del predio dominante), es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera (del predio sirviente), o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero”.

Considera la servidumbre de luces y vistas como positiva, en el caso de que los huecos se encuentren abiertos en pared medianera o propia del predio sirviente y de negativa en el caso de que los huecos se encuentren abiertos en pared propia del predio dominante.

También considera esta servidumbre como positiva en el caso de que la servidumbre se ejercite por medio de balcones con voladizo, que traspasen al predio sirviente, en cuyo caso, se entiende que el predio sirviente, está también dejando hacer y de ahí la calificación también de positiva.

Esta doctrina, repetidamente mantenida como hemos dicho, creemos que no es ajustada a lo indicado en el Código Civil por varios motivos como veremos. Debemos sin embargo indicar, que una de las razones que nos llevan a pensar en la confusión que se ha producido en esa materia, es la procedencia de los distintos artículos que regulan esta materia.

Así vemos que los artículos en el Código Civil Español que regula esta materia tienen antecedentes legislativos muy diversos, y que en este artículo hay lugar par su detalle, pero su procedencia la podemos encontrar en las Partidas del Rey Alfonso X el Sabio, en el Código Civil Francés, en el Código Civil Italiano, en el Código Civil de Chile y en los diferentes proyectos de Código Civil que se produjeron durante el periodo codificador en España durante el siglo XIX. Todo ello ha hecho a nuestro juicio, que al interpolar artículos de estos códigos el nuestro carezca de la homogeneidad deseable para la regulación de esta materia.

Eso sí, no quiere decir, que el Código Civil adolezca de vicios de contradicción, sino que simplemente, esta servidumbre no está regulada en los artículos del Código Civil que dicen regularla-; debemos de encontrar su autentica regulación como servidumbre, a nuestro juicio, como una de las llamadas voluntarias, con las singularidades que conlleva en cuento a su regulación y contenido. Básicamente los artículos que regulan en el Código Civil la servidumbre de luces y de vistas lo que regulan son relaciones de vecindad que no son servidumbres.

Uno de los principales defectos de la construcción jurisprudencial que a nuestro entender existe, es que se manifiesta por nuestro alto tribunal, que se mantuvo en este punto lo regulado en la ley de Partidas, cuando ello no ha sido así.

La Legislación de Partidas permitía la apertura de huecos, sin mayores limitaciones en el predio dominante. El Código Civil no lo regula de igual forma. Ahora, el predio

dominante, tiene las limitaciones impuestas en los artículos 581 y 582 que antes no existían. Por ese motivo creemos que, si bien en la legislación de Partidas era necesario el acto obstativo para la consecución de una servidumbre negativa, de prohibir al predio sirviente la construcción a fin de no obstaculizar nuestras luces o nuestras vistas, no es menos cierto que la nueva regulación hace que sea posible la adquisición de dos servidumbre nuevas, que antes estaban directamente permitidas, y que son las servidumbres de luminum y prospectus , servidumbres ambas que permiten tener huecos abiertos sin mediar distancia al predio sirviente y que tendrán la consideración a nuestro juicio de positivas, porque el predio sirviente está dejando hacer algo y serán consecuencia de la derogación de la relación de vecindad previamente existente. Y ello además de las que ya existían antes, y que coexisten con las anteriores y que serán negativas, es decir, la servidumbres de ne prospectui officiatur y ne luminibus officiatur que prohíben la construcción en el predio sirviente.

Y es que con relación al concepto de servidumbre, de su contenido, creemos que debe de ser configurada como carga al predio sirviente pero no debemos de peder de vista que en la fase constitutiva de la servidumbre por medio de prescripción, no es menos cierto que la intención del predio dominante es fundamental.

Queremos decir con esto, que a la hora de calificar la servidumbre posteriormente como positiva o negativa, la carga indudablemente será un dejar hacer para el predio sirviente o una prohibición de lo que tiene permitido de forma habitual, pero el primer paso, voluntarista, del contenido de la carga, lo establece o debe de establecerlo el predio dominante.

Es el titular del predio dominante el que debe de definir, si lo que pretende es tener simplemente unos huecos en su pared (servidumbre positiva) o si lo que pretende es que el predio sirviente no pueda construir en su terreno (servidumbre negativa).

Esta carga, el contenido de la servidumbre como positiva o negativa, es lo que a nuestro juicio pretende el Código Civil a la hora de pedir como inexcusable el acto obstativo, porque no deja lugar a dudas mediante este, de que lo que pretende el predio dominante, es que el sirviente no construya, y no inducir esta pretensión de la mera construcción de unos huecos. Cuando se construyen o abren unos huecos sin más, lo que se pretende es

tener esos huecos abiertos en una zona prohibida por el artículo 582, pero no más. Ni menos.

En la servidumbre de luces o de vistas positiva, de dejar tener abiertos unos huecos a una determinada distancia, existe una prohibición de no menoscabar esos huecos, pero, desde mi punto de vista es una prohibición de evitar el menoscabo físico de cerrarlos, entendiendo por ello cegarlos, porque cerrarlos por medio de una construcción en predio sirviente entra ya en el ámbito de la servidumbre negativa de vistas, que impide una construcción en ese terreno. La prohibición de no cegar esos huecos, es una prohibición general, del mismo tipo de realizar cualquiera otra conducta no permitida en el predio dominante, pero no como consecuencia de la servidumbre, sino como consecuencia del respecto de los derechos ajenos.

Si bien las servidumbres aparentes son lo contrario de las no aparentes, y las continuas tienen su contrario en las discontinuas, no sucede así en las positivas o negativas ya que lo contrario de una prohibición, no es otra prohibición, sino una permisión de hacer. Más claro; en el caso de huecos abiertos en un lugar de los establecidos en el artículo 582 del Código Civil, existe una prohibición, en el caso de que se adquiera una servidumbre por prescripción la consecuencia no sería una prohibición de construir del predio sirviente, sino un dejar hacer, es decir, una servidumbre positiva.

No hemos abordado el asunto de las servidumbres aparentes y las no aparentes afirmado por parte de la doctrina, de si todas las servidumbres negativas son no aparentes.

Si las servidumbres de luces y vistas, son no aparentes, en lo que a nosotros nos afecta, y si este anunciado es cierto, la citada servidumbre podría ser todavía positiva o negativa.

Sin embargo si la servidumbre de luces y de vistas, se indicara que es aparente, entonces a nuestro juicio se nos platearían varias posibilidades: El Tribunal Supremo ha calificado la servidumbre de luces y de vistas como aparente, a diferencia de la altius non tollendi que la ha calificado de no aparente. Coincidimos en que consideramos la servidumbre de luces y de vistas como aparente, sea positiva o negativa, siempre que exista signo alguno, como dice el Código Civil , de su existencia.

Signo que perfectamente pueden ser las ventanas, huecos o balcones que existieran en el predio dominante.

Creemos importante, resaltar a su vez, en cuanto a la apariencia de la servidumbre de luces y de vistas, y en cuanto a la posibilidad de adquisición por prescripción, denegando

por tanto la opción de que todas las servidumbre negativas son no aparentes, la reunión de la Comisión General de Codificación de 7 de marzo de 1882, donde se discutió la posibilidad de inclusión de un nuevo artículo que sería del tenor siguiente “fuera de los casos en que las servidumbres de luces, de vistas y de vertiente de tejados se establezcan por título o por prescripción, se observará respecto a ellas lo que se previene en los artículos que siguen”. Sin embargo no se incluyó por no considerarlo la comisión necesario.

Parte importante, dado el tema que nos ocupa es analizar los conceptos y contenidos de servidumbre y de relaciones de vecindad. El motivo de esta distinción y de su estudio se basa en que, los artículos dedicados a la servidumbre de luces y vistas en el Código Civil, desde el 580 hasta el 584, son calificados por la mayoría de la doctrina, no como servidumbre, sino que lo que delimitan es una relación de vecindad.

Estas relaciones son definidas por O´Callaghan153, con parecida acepción, como aquellas relaciones en las que “se restringe parcialmente la libertad de los dueños de las fincas colindantes, ya que si cada uno fuera absolutamente libre en su propiedad, podría producirse perturbaciones y molestias, que podrían llegar a ser exageradas, al ocupante de la vecina.” Son las que se denominan los límites de hasta donde llega la propiedad, sin que atenten a los derechos de otros predios colindantes o vecinos, y se establece como una de sus principales características en que son reciprocas, es decir, la relación de vecindad, protege o faculta, a los dos predios afectados en la misma manera.

Otras de las características de las relaciones de vecindad son que se configuran como el régimen normal de la propiedad, se establecen con carácter general e igualitario, no existe carga y ventaja para cada uno de los predios, sino que los dos gozan de esa carga y esa ventaja, son inherentes a los fundos; por último las relaciones de vecindad por último no se extinguen por prescripción.

El único artículo de los dedicados a la servidumbre de luces y de vistas, que es considerado por la doctrina como de autentica servidumbre, es el artículo 585 del Código Civil. Se decida en parte un capitulo, a dedicar cierta atención a si no sería posible que

O´Callaghan Muñoz, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Derechos Reales e Hipotecario, Tomo III, 2ª Edic, Madrid, Edersa, 1988, Pag 101.

153

existiera una relación de vecindad también incluida en el citado artículo 585, que tendría como referente histórico el ambitus romano, que establecía una distancia de un metro entre las construcción de los dos predios. Ello es así, ya que si se construyeran ventanas a más de dos metros, de distancia según las medidas establecidas en el artículo 583 del Código Civil, y hasta los tres metros, aplicando el aludido artículo 585, el predio sirviente no podrá por tanto construir en los tres metros aludidos, por lo que si los huecos estuvieran hechos a dos metros tendría uno de diferencia, el ambitus al que antes aludíamos.

Entendemos que la interpretación dada por el Tribunal Supremo y por parte de la doctrina vulnera de forma clara el artículo 598 del Código Civil al establecerse consecuencias de servidumbres negativas a servidumbres que se han poseído como servidumbres positivas.

Es decir, las servidumbres de vistas y de luces que están en pared medianera o con voladizos sobre el predio sirviente se las caracteriza de servidumbres positivas porque el predio sirviente ha dejado hacer. Pero una vez constituida esa servidumbre, se la da la amplitud de una prohibición al predio sirviente, de no poder construir en el terreno de tres metros marcados por el artículo 585 del Código Civil, cuando el predio sirviente, como ha quedado dicho, solo dejó hacer algo, y en forma alguna se aquietó a una prohibición que nunca se produjo.

De igual forma, pero a la inversa, cuando los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante, pero sin llegar a traspasar mediante balcones al predio sirviente, esta servidumbre se la califica de negativa, cuando lo que ha pretendido el predio sirviente (no habiendo acto obstativo) es tener abiertos unos huecos en su terreno, con vulneración del artículo 582 del Código Civil, y por tanto, transcurrido el plazo de veinte años adquirir una servidumbre, pero ¿qué servidumbre?, no la servidumbre negativa que se dice en la jurisprudencia, sino una servidumbre positiva, que no permitiría al predio dominante prohibir la construcción en terreno del predio sirviente, pero sí que mantenga sus huecos tal y como están abiertos. Si no ha habido acto obstativo, el predio dominante, no ha pretendido establecer la prohibición al sirviente, pero no podría este compelerle a cerrar los huecos abiertos, ya que el citado sirviente, ha dejado hacer algo que sin la servidumbre no tendría porque consentir, que es dejar durante veinte años abiertos unos huecos frente a la prohibición establecida en el artículo 582 del Código Civil .

Otra posibilidad de mantener los huecos en la situación en la que se encontraran después de treinta años, pero sin llegar a permitir la prohibición de construcción al predio

sirviente, es alegar la prescripción de la acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil.

Entendemos en definitiva, siguiendo las últimas conclusiones alcanzadas, que la interpretación dada por el Tribunal Supremo y por parte de la doctrina vulnera de forma clara el artículo 598 del Código Civil al establecerse consecuencias de servidumbres negativas a servidumbres que se han poseído como servidumbres positivas, como a hemos dicho. En relación a la justicia estricta antes alegada, eso sí es una situación injusta; yo predio sirviente permito algo, y mi permiso, se convierte en prohibición de construir en mi terreno.

La obligación del acto obstativo, viene impuesta por el Código Civil, debido a que son cuatro las servidumbre que pueden realizarse a través de ventanas, y dos de ellas, la de ne prospectui oficiatur

y la ne luminibus officiatur, precisan ese acto obstativo para

delimitar-concretar-crear su pretensión de prohibición sobre el predio sirviente, acto que no es necesario, ya que es inmediato, se completa en la misma realidad de la construcción de los huecos, en la de luminum y prospectus, donde la servidumbre es tangible en los huecos, la continuidad es palpable en su utilización permanente, su apariencia es palmaria en su construcción, y su contenido es perceptible en su pretensión de establecer el “dejar hacer” del sirviente.

Creo, por fin, que lo correcto sería, a mi juicio, que en la servidumbre de vistas, (y en la de luces de igual manera) hay una servidumbre positiva y otra negativa, no necesariamente simultaneas. Primero se “deja ver”, positiva, y luego en su caso, se prohíben tapar esas vistas. Pero para prohibir tapar unas vistas es necesario o como decimos al menos coetáneo, tener primeramente ese dejar mirar. Es decir, primero se tiene que tener derecho a tener unas ventanas o huecos, y luego, y solo entonces, se tendrá derecho a exigir, que el sirviente no construya. Y estas dos fases imprescindibles para llegar a esa servidumbre negativa podrán llegar a adquirir de forma simultanea (si se abren los huecos y se prohíbe) o si primero se hacen los huecos (donde comenzará a computarse la servidumbre positiva) y tras la prohibición-acto obstativo comenzará el cómputo del plazo de la servidumbre negativa. Y por otro lado, dependiendo del uso que se le quiera dar a esos huecos, para luces o para vista, tendremos las cuatro diferentes servidumbres de las que hablábamos en el punto anterior.

Por tanto, la de Luminum (luces sin prohibición) será positiva, la de prospectus (vistas sin prohibición) será positiva, la de ne luminibus officiatur (luces con prohibición al sirviente) será negativa y la de ne prospectui officiatur (vistas con prohibición al sirviente) será negativa.

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