9 hc preventivo by Lula´s Truth

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

CRISTIANO ZANIN MARTINS MARTINS, ROBERTO TEIXEIRA,

MARIA

LUIZA

GORGA GORGA,

NILO

BATISTA BATISTA,

ANDRÉ

NASCIMENTO e RAFAEL BORGES, os três primeiros inscritos na OAB OAB-SP, respectivamente, sob os números 172.730, 172.730 22.823 e 328.981, com endereço na rua Padre João Manuel nº 755, 19º andar, Jardim Paulista, São Paulo Paulo-SP, e os três últimos inscritos na OAB-RJ, RJ, respectivamente, sob os números 197 197-B, 99.026 e 141.435, com endereço profissional na rua Senador Dantas nº 75, cobertura 2, Centro, Rio de Janeiro-RJ, Janeiro vêm respeitosamente a Vossa Excelência Excelência, com fulcro no artigo 45, inciso II, do RITJSP, requerer seja distribuído distribuído, com urgência, a uma das Câmaras Criminais (cf. art. 35 do RITJSP) o presente pedido de

HABEAS CORPUS PREVENTIVO (com pedido liminar)

que, com amparo no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República, e observância aos artigos 647 647 e ss. do Código de Processo Penal Penal, impetram em São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

favor de Luiz Inácio Lula da Silva, Silva, brasileiro, casado, ex-Presidente da República Federativa do Brasil, Brasil, portador da cédula de identidade RG nº 4.343.648, e Marisa Letícia Lula da Silva, Silva, brasileira, casada, do lar, portadora da cédula de identidade nº 6.481.443-9, 6.481.443 , ambos com endereço residencial na avenida Francisco Prestes Maia, nº 1.501, bloco 01, apartamento 122 - Centro, na cidade de São Bernardo do Campo/SP, que se encontram na iminência de sofrer constrangimento ilegal, nos autos do Procedimento Investigatório C Criminal nº 94.0002.7273/2015 do Ministério Público do Estado de São Paulo, consistente na ameaça concreta de serem conduzidos coercitivamente para prestar depoimento e/ou terem negado o exercício exercício dos seus direitos ao silêncio, por ato atos dos Promotores de Justiça Cassio Roberto Conserino e Zenon Lotufo Tertius e – a quem, para fins legais, aponta-se aponta como autoridades coatoras.

I A ameaça de coação ilegal

O Ministério Público do Estado de São Paulo instaurou o Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 94.2.7273/2015, tendo por objeto inicial apurar supostos delitos dos quais teriam sido vítimas cooperados da Cooperativa Habitacional dos Bancários (BANCOOP). O PIC foi instaurado por meio de portaria subscrita pelos Promotores de Justiça Cassio Roberto Conserino, José Reinaldo G. Carneiro e Fernando Henrique de Moraes Araújo — aqui 1ª, 2ª e 3ª autoridade coatora, respectivamente.

No curso da investigação, todavia, o parquet paulista passou a apurar eventuais atos ilícitos envolvendo a propriedade e supostas benfeitorias realizadas no âmbito de um apartamento “tríplex”, no Edifício Solaris, situado no Município do Guarujá (SP). (SP). Posteriormente, ampliaria o São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

objeto de investigação para o exame sobre se houve irregularidade na aquisição do “Sítio Santa Bárbara”, situado situado no Município de Atibaia Atibaia-SP, bem como na execução de benfeitorias neste imóvel. imóvel

Aliás, como é público e notório, o Promotor de Justiça Cássio Roberto Conserino (1ª autoridade coatora), um dos responsáveis pela condução do citado Procedimento Investigatório Criminal, chegou a afirmar à revista “Veja”” (doc. 01), em 22/01/2016, antes mesmo da finalização das investigações e de ter concedido aos Pacientes a oportunidade de sse manifestarem, que iria denunciá-los denunci por “ocultação ocultação de patrimônio patrimônio”, afirmando, ainda, entre outras coisas, que teria ouvido “diversas “diversas testemunhas testemunhas” e teria identificado uma “relação “relação espúria envolvendo a OAS e o ex ex-Presidente da República”.

Causou

estranheza

profunda

que

referido

representante do Ministério Público, Público, uma das autoridades coatoras, tivesse antecipado a uma revista — de forma incisiva e peremptória — que iria denunciar os Pacientes pela prática de um crime, quando este reconhecia reconhecia, São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

expressamente, que as investigações não haviam sido concluídas e sequer havia sido concedida oportunidade aos Pacientes de se manifestarem.

Somente no dia 29 de janeiro,, oos Pacientes foram notificados pela primeira vez a comparecer no Ministério Público ddo Estado de São Paulo em depoimento depoimento marcado para o dia 17 de fevereiro de 2016, na condição de investigados, investigados relativamente aos fatos perquiridos no procedimento (doc. 02).

Pela manifesta parcialidade demonstrada pelo órgão do parquet encarregado das d investigações, por entender que o procedimento investigatório criminal desrespeitava o princípio do promotor promotor natural e por vislumbrar vícios insanáveis na distribuição do feito, o Deputado Federal Luiz Paulo Teixeira Ferreira apresentou ao Conselho Nacionall do Ministério Público (CNMP) Pedido de Providências (doc. 03). 03 No dia 16 de fevereiro de 2016, em sede liminar, o Conselheiro Valter Shuenquener de Araújo, sorteado relator do caso, proferiu decisão suspendendo os depoimentos dos Pacientes (doc. 04), que logo ogo se habilitaram como litisconsortes ativos no pleito levado ao CNMP pelo parlamentar.

Na sessão realizada pelo CNMP no último dia 23 de fevereiro, houve determinação expressa para que o Ministério Público do Estado de São Paulo observe o disposto no art. art. 103, XIII, §2º, da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo (Lei Complementar nº 734/1993), que a necessidade de distribuição de toda representação ou petição petição. Embora não tenha emitido deliberação sobre o Procedimento Investigatório em questão, o CNMP também reconheceu a existência de irregularidade nesse feito, pois a notícia de crime que originara não ter sido submetida à livre distribuição no São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

âmbito do Ministério Público paulista. Além disso, a mesma decisão ressalvou, explicitamente,, a possibilidade de se questionar judicialmente a violação à garantia constitucional do promotor natural, em face face da irregularidade apontada apontada.

Com a revogação da liminar, os Pacientes receberam, surpresos, novas intimações, no dia 26 de fevereiro, assinadas pelo Promotor de Justiça Zenon Lotufo Tertius, do CAEX, 4ª autoridade coatora, convocando-os para prestar depoimento neste procedimento no dia 03 de março de 2016, às 11 horas,, com a advertência — ilegal — de que “em em caso de não comparecimento importará na tomada de medidas legais cabíveis, inclusive condução coercitiva pela Polícia Civil e Militar, nos termos da normas acima referidas referidas” (doc. 5). A convocação foi determinada nos autos do PIC antes referido, conduzido pela 1ª, 2ª 3 e 3ª autoridade coatora.

Registre-se que essa — ilegal — advertência não constava na intimação anterior.

Diante desse cenário de constrangimentos, exposição pública desnecessária e ilegalidades, ilegalidades os Pacientes registrara registraram ao Ministério Público (doc. 06) suas razões para não estarem presentes ao depoimento designado. Na mesma ocasião, aproveitando-se se da franquia prevista no artigo 7º da Res. CNMP nº 13/06, apresentaram extensos esclarecimentos escritos, respaldados por farta documentação, documentação a respeito de tudo que sabem sobre o apartamento tríplex e o sítio Santa Bárbara, investigados no presente PIC.

Todavia, com om suas oitivas designadas para o próximo dia 3 de março, os Pacientes se veêm m diante de iminente ameaça à sua liberdade de locomoção. Esta Est ameaça de coação ilegal se concretiza na advertência São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

expressa contida na notificação expedida pela autoridade coatora de uso de condução coercitiva contra os Pacientes, caso exerçam seu direito de não comparecer perante os Promotores de Justiça responsáveis pela investigação na ocasião.

Não é nem preciso dizer que a mídia, sempre com a primazia da revista Veja (doc. 07),, já noticiou para o Brasil inteiro a convocação dos Pacientes para o próximo dia 3 de março. Existe assim o grande risco de manifestações e confrontos (o que, lamentavelmente, já veio a ocorrer1) na frente do Ministério Público Paulista entre grupos políticos favoráveis e contrários ao 1º Pacte. – fruto dessa divulgação inconsequente do local e da ho hora designados para suas oitivas.

II Esmiuçando a ameaça de coação ilegal

A insistência no testemunho pessoal dos Pacientes – reforçada pela possibilidade de sua condução coercitiva –,, a despeito de já terem, ambos, prestado esclarecimentos escritos sobre os fatos em apuração e externado suas justificativas para não depor perante Promotores romotores manifestamente parciais, demonstra que a investigação tomou rumos preocupantes. Além de ignorar o direito constitucional dos Pacientes de permanecerem silentes (art. 5º, inciso LXIII, CR), a nova notificação impõe iminente risco de cerceamento ao direito dos Pacientes de ir e vir (art. 5º, inciso XV, CR).

Disponível em: http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,manifestacao http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,manifestacao-pro-e-contra-lula-temtumulto-em-frente-a-forum forum-em-sp,10000016794 e http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016 http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/201602/manifestacoes-pro-e-contra contra-lula-terminam-com-quatro-feridos-em-sao-paulo paulo. Acesso em 27.fev.16. São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

É ainda mais grave a situação, por tais depoimentos estarem destituídos de qualquer influência sobre o juízo dos Promotores investigadores, representando, presentando, apenas, um formalismo a ser cumprido, haja vista a prévia disposição do membro do Ministério Público que preside a investigação (o Promotor de Justiça Cassio Roberto Conserino) – cuja atribuição para apurar tais fatos ainda será discutida em sede judicial – em denunciar os Pacientes, independentemente do que estes venham a dizer.

Trata-se de inequívoca inversão da lógica do sistema acusatório: primeiro opta-se pela denúncia; em seguida, cumprem-se as diligências investigatórias a ela necessárias.

Percebe-se, se, desta forma, que os Pacientes se encontram na iminência de sofrer múltiplas coações ilegais consistentes na impossibilidade de fazerem fazer uso de seu direito ao silêncio silêncio, bem como na possibilidade de serem objeto de condução coercitiva, violando seus direitos de ir e vir. É concreto, portanto, o risco de que a negativa dos Pacientes em depor se torne pretexto para um ato de violência pessoal, que, ao fim e ao cabo, terá sido não só ilegal como, sobretudo, sobret inútil. Na medida em que asseguram aos Pacientes o exercício pleno do direito ao silêncio, os dispositivos constitucionais invocados vedam tais arbitrariedades e apontam para a concessão concessão, em caráter liminar, da ordem requerida, requerida como se verá.

São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

III Abordagem jurídica:

III.1 O direito dos Pacientes ao silêncio.

Não há dúvidas de que os Pacientes estão no horizonte de responsabilização das hipóteses investigatórias. Deporiam, conforme entrevista do Promotor de Justiça Cássio Conserino (1ª autoridade coatora) à Veja,, na qualidade de “investigados”. “ ”. Assim, a garantia contra a autoincriminação deve ser especialmente assegurada em favor da Pacientes, sendo “jurisprudência jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal a possibilidade do investigado

acusado

permanecer

silêncio,

evitando evitando-se

autoincriminação”2.

Em suma, de tal garantia decorrem, na firme dicção do mesmo Supremo Tribunal Federal, os seguintes direitos: ““a) manter silêncio diante de perguntas cuja resposta possa implicar-lhe implicar autoincriminação; toincriminação; b) não ser preso em flagrante por exercício dessa prerrogativa constitucional, sob pretexto de prática do crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), nem tampouco de falso testemunho (art. 342 do mesmo Código); e, c) de não ter o silêncio interpretado em seu desfavor”3.

O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado ta também já decidiu nesse sentido. Confira-se, Confira exemplificativamente,, os julgados abaixo abaixo:

“O O direito ao silêncio é uma das decorrências do direito de não produzir prova contra si (princípio 2 3

HC 89.269, rel Min. Ricardo Lewandowsky, D.J. 21.nov.06. HC 86.849, decisão monocrática do rel. Min. Cezar Peluso, D.J 13.out.05. São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

“nemo nemo

tenetur

detegere”)

encontra encontra-se

consagrado no artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal, segundo o qual “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos prevê o direito de não produzir prova contra si mesmo em seu artigo 8º, 2, que assim dispõe: ‘Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. lpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;’.”” (TJSP, 7ª Câmara de Direito Criminal, Apelação

Criminal

nº

0030000-

04.1998.8.26.0050, rel. Des. Kenarik Boujikian, j. 16.abr.15; D.J. 30.abr.15)

A matriz normativa que protege o direito ddos Pacientes é extensa, resultando não apenas do disposto nos incisos LV, LVII e LXIII da Constituição da República, bem como como da combinação entre o mesmo artigo 5º, parágrafos 2º e 3º e artigo 8º, 2, alíneas “d” e “g” da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (promulgada pelo decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992).

São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

III.2 A impossibilidade da condução coercitiva como extensão do direito ao silêncio

O contexto inquisitorial — e parcial — que circunda a condução do procedimento investigatório criminal pelo parquet estadual e as suspeitas infundadas que recaem sobre os Pacientes levam a crer que ambos terão que fazer azer uso de sua prerrogativa constitucional ao silêncio. A presente impetração tem como objetivo, por esta razão, evitar a ameaça de constrangimento ilegal constituída pela provável condução coercitiva dos Pacientes,, resultante de sua escolha – motivada por razões evidentemente relevantes, indicados um a um aos ao ilustres Promotores de Justiça que preside presidem o PIC (de modo ilegal, em virtude da ausência de distribuição, como determina a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo) – de

não

comparecer er às oitivas designadas.

Para ser efetivo, entretanto, o direito ao silêncio e a não autoincriminação “não não só permite que o acusado ou o aprisionado permaneça em silêncio durante toda a investigação e mesmo em juízo, como impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse”. interesse E obviamente, “não não pode ser atribuída qualquer forma de sanção a quem esteja no exercício de um direito a ele assegurado por lei””4.

Rigorosamente, os Pacientes,, a partir de suas condições de “investigados investigados”, podem permanecer calados ou deixar de responder a qualquer pergunta que entendam conveniente, não pode podendo tal fato ser 4

Oliveira, Eugênio Pacelli de, Curso de Processo Penal, Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2009, p. 32. São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

interpretado em seu prejuízo, muito menos lhe render qualquer restrição às suas liberdades de locomoção. locomoção

Podem, ainda, os Pacientes simplesmente se recusar a comparecer à oitiva ministerial,, sendo certo que este direito é decorrência lógica de sua garantia constitucional ao silêncio e de não se autoincriminar. Seria um absoluto contrassenso impor aos Pacientes o comparecimento perante o parquet paulista,, com considerável risco à sua integridade física, apenas para que afirmem, então, o exercício de seus respectivos direitos ao silêncio. A incongruência aumentaria, sobretudo, porque os Pacientes: Pacientes 1) já estão qualificados nos autos da investigação investigação; 2) mantêm-se residindo no mesmo endereço conhecido pelo Ministério Público deste Estado;; e, principalmente, 3) prestaram esclarecimentos escritos, acompanhados por documentos, sobre o objeto de investigaç investigação no PIC.

Partilham deste entendimento tanto o Superior Tribunal de Justiça, como o próprio colendo Tribunal de Justiça paulista, que consideram cabível a condução coercitiva de investigado ou de acusado somente em casos de ato processual para cuja realização realização a presença do acusado seja absolutamente imprescindível, como, por exemplo, o reconhecimento pessoal. Leia-se:

"1. 1. O comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo

possibilidade

sua

condução

coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento. Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

porque as respostas às perguntas formuladas fica ao seu alvedrio"" (STJ, 6ª T., REsp nº 346.677 346.677-RJ, rel. Min.. Fernando Gonçalves, j. 10.set.02, D.J. 30.set.02, p. 297). ----------------------------------------------------------------"impõe-se se a concessão da presente impetração, para afastar a determinação de condução coercitiva da paciente à audiência designada para fins de proposta de suspensão condicional do processo" processo", sendo que um dos argumentos ventilados foi o da "ausência de amparo legal para a determinação de condução coercitiva de acusados à mencionada audiência, não se aplicando, à evidência, os termos do art. 260, do Cód. de Proc. Penal, no caso em tela, em prejuízo da paciente"" (TJSP, 10ª C. de Dir. Crim., HC nº 2094849-08.2015.8.26.0000, 08.2015.8.26.0000,

rel.

Des.

Nuevo

Campos, j. 6.ago.15)

Muito embora convictos de sua inocência, também demonstrada nos autos da investigação, na atual conjuntura os Pacientes optam por fazer uso dessa prerrogativa, prerrogativa ao invés de se sujeitarem a mais uma infrutífera e arrebatada diligência ministerial.

III.3 A ausência de fundamentação legal que suporte a condução coercitiva dos Pacientes

São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

Como visto, não se pode cogitar da condução coercitiva de investigado ou de acusado, ressalvadas raríssima raríssimas exceções. O art. 260 do Código de Processo Penal “tinha “tinha importância antes de a Constituição haver consagrado o direito ao silêncio, para para que o Juiz pudesse valer valer-se das regras dos arts. 186, última parte, e 198, ambos do CPP CPP”5. Prossegue FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, FILHO, membro aposentado do Ministério Público do Estado de São Paulo, Paulo, ao afirmar que “tendo tais normas caído no vazio, parece parece claro que com elas também desapareceu, no particular, a razão da condução coercitiva” coercitiva 6 de investigados ou acusados.

Portanto, além dos Pacientes não poderem ser conduzidos coercitivamente à presença do Promotor de Justiça que os notificou, como corolário de sua garantia contra a autoincriminação, resta claro que tal expediente não encontra respaldo jurídico em qualquer outro dispositivo legal legal, mormente quando os investigados encontram-se se qualificado qualificados e/ou apresentam justificativa para seu não comparecimento. com

A verdade desta assertiva se estabelece pela interpretação conjunta junta de diversos dispositivos.

Primeiramente, nem o artigo 26, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.625/93, nem o artigo 104, inciso I, alínea a,, da lei complementar paulista 734/93, utilizados como fundamento jurídico da ameaça de condução coercitiva coercitiva, contemplam a condução coercitiva de suspeito ou investigado investigado. Ambos os dispositivos, que possuem redação idêntica, apenas incluem entre os poderes do Ministério Público o de “expedir expedir notificações para colher depoimento ou 5

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado, 7ª ed. rev., aum. e atual., São Paulo : Saraiva, 2003, p. 610. 6 Ibidem, p. 610. São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei”. lei Referida norma, repita-se se, não autoriza a condução coercitiva de investigado.

Ainda que o fizesse,, somente em caso de não comparecimento injustificado deste poder-se-ia aplicar semelhante coação pessoal,, o que não ocorre no caso presente, uma vez que os Pacientes forneceram justificativas relevantes para não comparecerem ao ato marcado para o próximo dia 3 de março. março

Embora ausente da intimação dos Pacientes, o artigo 8º, inciso I, da Lei Complementar Complementar nº 75/93, que dispõe sobre a organização e o estatuto do Ministério tério Público da União, também poderia ser utilizado como alicerce para o pleito da autoridade coatora. Contudo, o dispositivo estabelece, somente, ser prerrogativa dos seus órgãos de execução “notificar “notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada injustificada”.

Por fim, a Resolução CNMP nº 13/06, em seu artigo 6º, inciso IV, fala, exclusivamente, exclusivamente no poder de “notificar testemunhas estemunhas e vítimas e requisitar sua condução coercitiva, nos casos de ausência injustificada, ressalvadas as prerrogativas legais” legais (destacou-se).

A jurisprudência já teve a oportunidade de examinar a hipótese de condução coercitiva determinada pelo Ministério Público. Em acórdão relatado pelo Eminente Ministro GILSON DIPP,, no qual se afirmou a legalidade e legitimidade da investigação direta pelo órgão acusatório, a 5ª Turma chancelou tal ato na “hipótese hipótese em que a notificação do recorrido, policial São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

federal, foi realizada com fundamento no artigo 8º, I, da Lei Complementar nº 75/93, que permite a notificação de testemunhas e requisição de sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada” injustificada” (STJ, 5ª T., REsp nº 761.938 761.938-SP, j. 4.abr.06, D.J. 8.mai.06, p. 282).

No entanto, como se viu, à exceção do artigo 26, inciso I, alínea a,, da lei nº 8.625/93 e 104, inciso I, alínea a, da Lei Complementar nº 734/93 do Estado de São Paulo, Paulo cujass redações são omissas a respeito,, os dispositivos legais transcritos acima, bem como o precedente invocado, falam em condução coercitiva exclusivamente de testemunha e vítima.. No mesmo diapasão, o Código de Processo Penal permite a condução coercitiva no caso de testemunha (art. 218) e do ofendido (art. 201, § 1º), mas sintomaticamente não prevê, prevê como mencionado, a possibilidade de condução coercitiva de indiciado/investigado iado/investigado ou de acusado.

Excelso

Supremo

Tribunal

Federal

possui

entendimento já formado na matéria ora em exame. Pela brilhante pena do Ministro CELSO DE MELLO, MELLO, a opinião predominante do órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro é a seguinte:

“O O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intraorgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penaiss que promova "ex propria auctoritate",, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

condução coercitiva, nem constrangê-lo lo a produzir prova contra si próprio,, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas res restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais is subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso – considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente

incorporados

aos

autos

respectivo

procedimento investigatório” (STF, 2ª T., HC nº 94. 94.173-BA, j. 27.out.09, D.Je. 26.nov.09, p. 336).

São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

Como se vê, o Excelso Pretório já teve a oportunidade de decidir, com absoluta correção, que no âmbito do procedimento investigatório não é permitida a condução coercitiva de investigado.

Talvez seja útil lembrar, para encerrar, que o artigo 7º da Resolução CNMP nº 13/06 - que regula a investigação criminal direta pelo Ministério Público - reza que “oo autor do fato investigado será notificado a apresentar, querendo, querendo as informações que considerar adequadas, dequadas, facultado o acompanhamento por advogado” advogado (destacou-se). Trata-se, se, como se vê, de uma faculdade legal, cujo exercício exe não possui forma rígida.

É neste sentido que aponta a lição de NEREU JOSÉ GIACAMOLLI:

“Embora Embora a defesa pessoal seja facultativa, ao suspeito ou ao indiciado, na fase preliminar do processo penal, e ao acusado, na fase judicial, assegura-se se a possibilidade de declarar, de rebater, resistir ou contraditar os elementos investigatórios e probatórios rios incriminatórios, em suma, de se explicar diante da imputação. Trata Trata-se de um direito integrante da ampla e plena defesa”7 (grifo nosso) nosso).

De todo exposto defluem dois argumentos que vêm ao encontro do salvo--conduto buscado no presente writ: (a) a) o exercício de uma faculdade processual é absolutamente incompatível com a compulsoriedade dos atos processuais que autorizam a condução coercitiva; e (b) b) a ausência de forma prevista em lei sugere que o investigado pode apresentar as “informações que 7

NEREU, José Giacamolli. O Devido Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2014. P. 114. São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

considerar onsiderar adequadas” tanto oralmente, por meio de termo próprio (art. 9º da Res. CNMP nº 13/06), 13/06 como por escrito, conforme se decidiu fazer no caso presente.

III.4 O vício de finalidade na notificação dos Pacientes

Admitindo-se, se, por amor ao debate, a superação de todos os argumentos já trazidos à tona neste habeas corpus corpus, que evidenciam o iminente constrangimento ilegal ao qual os Pacientes estão submetidos, caberia, ainda, um último questionamento acerca da finalidade da notificação expedida pela autoridade ridade coatora.

Como aduzido, os Pacientes já apresentaram seus esclarecimentos por escrito sobre os fatos investigados. Desde então, contudo, nenhum documento novo ou dado relevante sobreveio à investigação, de tal forma que o ato redesignado soa manifestamente inócuo a acrescer qualquer informação ao teor do procedimento investigatório criminal. crimina

A notificação dos Pacientes possui, sem dúvidas, o status de ato administrativo. Logo, enquanto e manifestação ão de vontade de um ramo da Administração Pública, Pública está sujeita ao escrutínio sobre os elementos que estruturam tais atos. atos A finalidade, em particular, deve ser analisada sob dois prismas. Em sentido amplo, corresponde, sempre, à persecução do interesse público; strictu sensu, sensu todavia, representa “oo resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei” lei 8.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 19 ed. São Paulo : Atlas, 2006, p. 2220. São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

Por este motivo, haveria desvio na finalidade, nos termos da Lei nº 4.717/65 quando “o “o agente pratica o ato vigente visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência competência” (art. 2º, parágrafo único, alínea e).

As normas já comentadas das sobre o poder direto de investigação criminal pelo Ministério Público demonstram, simultaneamente, que (I) o Parquet excedeu sua competência ao anunciar possibilidade de condução coercitiva não prevista em lei (quando o investigado justifica sua ausência ao depoimento) e (II) o fez em flagrante contrariedade à finalidade de sua atribuição institucional para expedir notificações notificações destinadas à coleta de provas.

Explica-se. A notificação pelo Parquet tem como objetivo específico coletar informações do suspeito ou investigado sobre o fato investigado,

subsidiando,

com

isto,

procedimento

investigatório investigatório.

Reconhecendo-se, pois, à luz da garantia da vedação à autoincriminação, que o depoimento do investigado é antes uma faculdade processual do que um dever de colaboração que, caso descumprido, enseja sanções, a finalidade de sua notificação é oferecer uma oportunidade para que, querendo, forneça, da forma que julgar apropriada, apropriada, sua versão sobre os fatos apurados no procedimento inquisitorial.

Assim sendo, a intimação expedida atingiu sua finalidade,, esgotando seus efeitos jurídicos, quando os Pacientes prestaram, por escrito, os esclarecimentos que julgaram necessários ao Ministério Público do Estado de São Paulo, Paulo, contribuindo para o natural andamento da investigação investigação. Da mesma forma, esvaziou-se, esvaziou se, também, o propósito da condução coercitiva dos

São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

Pacientes,, visto que ambos justificaram j o não comparecimento perante os Promotores de Justiça encarregados do procedimento investigatório.

O vício de finalidade na notificação do parquet é mais um fator de ilegalidade de tal ato. Os pressupostos que permitiriam sua emissão já foram superados no decorrer da investigação. No momento, a intimação objetiva apenas constranger indevidamente os Pacientes, humilhá humilhá-los, e o que é pior: restringindo seus direitos ao silêncio e à liberdade de llocomoção, por meio de eventual condução coercitiva ao qual se encontram presentemente sujeitos.

IV Pedidos liminar e de mérito

Os eventos relatados no presente writ, desde o alardeamento de boatos e inverdades envolvendo os Pacientes na imprensa nacional e estrangeira até o calvário da investigação que antecede um uma denúncia já anunciada, causam-lhe causam grande sofrimento e uma enorme sensação de injustiça.

De forma alguma os Pacientes se recusam ou se recusaram a colaborar rar no esclarecimento esclarecimen dos fatos. Porém, nnão vislumbram mais qualquer contribuição que possam possa fornecer,, oralmente ou por escrito, à autoridade coatora, especialmente no atual contexto do proced procedimento investigatório. Não obstante, obstante os Pacientes se colocam à disposição, desde já, para prestarem depoimento pessoal perante um novo Promotor de Justiça, com atribuição natural para oficiar na investigação e que se mostre imparcial para analisar os eventos narrados, narrados, sem se deixar influenciar pelo clamor público e midiático.

São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

Pacientes

estão

convocad convocados

para

prestar

depoimento no prédio da Escola Superior do Ministério Público (Rua 13 de Maio, nº 1.259 – Bela Vista, São Paulo/SP) na próxima quinta quinta-feira, dia 3 de março, às 11:00h, sob a ameaça de serem conduzidos coercitivamente à presença da autoridade, caso não compareçam, compareçam o que torna urgente e imperiosa a concessão de provimento jurisdicional que vise a evitar a consumação da violência anunciada. anunciada

A plausibilidade da afirmação do direito exposto neste writ (fumus fumus boni iuris) iuris ressoa da plena vigência dos dispositivos legais invocados. O direito ao silêncio – e a impossibilidade do uso dessa garantia ser utilizado em desfavor dos Pacientes, determinando-se, se, por exemplo, sua condução coercitiva – goza de previsão constitucional expressa, pressa, além de estar contido em documento internacional do qual o Brasil é signatário.

A urgência na concessão da medida ((periculum in mora),, por sua vez, advém da circunstância de ser iminente a prática da coação ilegal, não havendo, pois, tempo hábil para p que essa egrégia Câmara Criminal Criminal, ao apreciar o mérito da presente impetração, resguarde os direitos atingidos pelo ato da ilustre autoridade coatora.

Sendo assim, requer-se, se, liminarmente, seja suspenso o depoimento dos Pacientes nos autos do PIC nº 94.0002.7273/2015 0002.7273/2015 até o julgamento do mérito do presente writ.

No mérito, após regular processamento do feito, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus para garantir aos Pacientes o direito de prestarem seus esclarecimentos no presente PIC da forma que São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905

www.teixeiramartins.com.br

entenderem mais adequada à defesa dos seus interesses, seja por escrito, seja oralmente, determinando-se determinando se ao Promotor de Justiça que exerça a presidência das investigações que se abstenha de, em futuras notificações, ameaçar a liberdade de locomoção dos Pacientes com a aplicação de condução coercitiva.

Requer-se, se, por fim, que as publicações atinentes ao presente sejam veiculadas em nome dos subscritores da presente, sob pena de nulidade.

Nestes termos, P. Deferimento.

São Paulo, 29 de fevereiro de 2016.

Nilo Batista

Roberto Teixeira

adv. OAB/RJ 187-B 187

adv. OAB/SP 22.823

André Nascimento

Cristiano Zanin Martins

adv. OAB/RJ 99.026

adv. OAB/SP 172.730

Rafael Borges

Maria Luiza Gorga

adv. OAB/RJ 141.435

São Paulo R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista | 01411-001 001 Tel.: 55 11 3060-3310 Fax: 55 11 3061-2323

Rio de Janeiro R. Primeiro de Março 23 Conj. 1606 Centro| 20010-904  Tel.: 55 21 3852-8280

adv. OAB/SP 328.981

Brasília SAS Quadr Quadra 1 Bloco M Lote 1 Ed. Libertas Conj. 1009 Asa Sul | 70070-935 Tel./Fax: 55 61 3326-9905