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Explotación minera a cielo abierto por encima de los tres mil metros en Colombia

Por: María Olga González Leiva

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria Facultad de Derecho Bogotá D.C. 2013

Explotación minera a cielo abierto por encima de los tres mil metros en Colombia

Por: María Olga González Leiva

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado

Director: Jaime Alfonso Cubides Cárdenas Abogado Magister

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria Facultad de Derecho Bogotá D.C. 2013 2

Contenido Resumen

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Introducción

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Capítulo Primero Legislación minera colombiana I. II. III. IV.

V.

Legislación hasta el año 1943 Constitución política de Colombia 1991 Ley 685 de 2001 Código de Minas Jurisprudencia Corte Constitucional Colombiana a. La Sentencia C-339/02 Derecho al Ambiente Sano b. La Sentencia C-366/11 Reforma al Código de Minas c. Sentencia C-331/12 Consulta previa a comunidades Otras Normas reglamentarias y complementarias

Capítulo Segundo I. Legislación ambiental colombiana Capítulo Tercero I. Legislación minero ambiental latinoamericana II. Convenciones suscritas por Colombia a. ConvenciónMinamata b. Convención Ramsar

9 11 14 16 18 20 25 27

29

36 43 44

Capítulo Cuarto I. Efectos en el ámbito económico

46

Capítulo Quinto I. Efectos en el ámbito ambiental

50

Capítulo Sexto I. Efectos en el ámbito social

54

CapítuloSéptimo I. Efectos en el ámbito político y jurídico

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Capítulo Octavo I. Conclusiones de la explotación minera a cielo abierto por encima de los tres mil metros en Colombia

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Referencias

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Resumen Hoy en día el mundo minero se ve inmerso en una gran controversia cuando de “minería a cielo abierto” se trata.

Esta polémica lejos de agotarse en una mera declamación mediática es materia de análisis no sólo en el campo especializado sino también en el seno de la sociedad, generando toda clase de implicaciones, donde por una parte algunos como son los industriales, sostienen que el progreso no se puede detener, apoyados en el criterio que para la construcción de obras de infraestructura, se hace imperioso aprovechar esos recursos no renovables, además presentan como argumento que la minería constituye uno de los renglones de la productividad que contribuye a las finanzas públicas lo que implica que tiene trascendencia en el PIB de los países.

Por otra parte los ambientalistas sostienen que se afecta la captación y se deforman las corrientes de aguas, sin dejar de desconocer que los páramos son ecosistemas estratégicos como proveedores y reguladores de dichas aguas; sin embargo no existen estudios científicos que demuestren ni lo uno ni lo otro,aunque si hay muchos trabajos estadísticos que se han efectuado en otras latitudes, pero a nivel local nada está demostrado. En Colombia vale observar que se han detenido grandes proyectos como el de la explotación de yacimientos de Oro en el Páramo de Santurban (Santander) so pretexto de estas últimas consideraciones. Ajenos a tomar posición en uno u otro sentido vale la pena considerar las implicaciones jurídicas a la luz de la legislación colombiana para la explotación de esos recursos no renovables de manera responsable y para ello se consideraran distintos aspectos de orden económico, ambiental y social. Comparando la legislación y actual situación de algunos países latinoamericanos en este sentido, se buscara despejar las inquietudes que surjan para que se deun equilibrio donde en lo posible se apareje una explotación responsable que no ponga en peligro los recursos hídricos delas grandes ciudades ni los ecosistemas ni las comunidades cercanas.

Palabras claves: Minería, minería a cielo abierto, impacto ambiental 4

Summary

Today the mining world looks immersed in a great controversy when "open-pit mining" it comes.

This controversy far from getting in a sole media declaration is subject of analysis, not only in the specialized field, but also in the society, generating all sorts of implications, where the industrialists argue that the progress cannot be stopped, supported in the criteria that for the building of the infrastructure it is imperative to take advantage of these non-renewable resources and that the mining constitutes one of the principal lines of productivity that helps public finances which highly contributes to the GDP of the country.

On the other hand, environmentalists argue that mining is affecting the achievement of water and water currents become deformed, while ignoring that the high mounts (paramos) are strategic ecosystems as providers and regulators of such waters and a huge diversity of wild animal live; however there are no scientific studies that show neither one nor the other, but if there are many statistics that have been made elsewhere, locally nothing has been proved. In Colombia it is observed that large projects have been stopped as the exploitation of gold deposits in the Paramo of Santurbรกn (Santander) so pretext of the above mentioned considerations. In order to do not take position on one or another sense it is worthwhile to consider the legal implications in the light of the Colombian legislation for the exploitation of non-renewable resources in a responsible way and also to consider different aspects such as the social-economical and environmental issues. Comparing the legislation and current situation of some Latin American countries in this regards, we will look for the answers in order to clarify the concerns that arise and that will allow everybody to have a responsible exploitation without damaging the water resources for the big cities as well as the ecosystems or nearby communities.

Key words: Mining, open-pit mining, environmental impact.

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I. Introducción

La minería es un conjunto de actividades que realiza cualquier persona para conseguir los minerales que se encuentran en el suelo o subsuelo, según lo describe la Cartilla Minera del Ministerio de Minas y Energía1.Nos definen allí, las minas a cielo abierto o a tajo abierto, como las excavaciones que se realizan al aire libre para sacar o extraer los minerales que se encuentran a poca profundidad o en la superficie.Por otra parte explica que “los recursos minerales que se encuentran en el suelo y en el subsuelo son propiedad del Estado, por eso éste debe asegurarse que sean utilizados para beneficio de todos los colombianos.

En la cartilla se define la mina como una excavación que tiene como propósito la explotación económica de un yacimiento mineral que puede ser de superficie o a cielo abierto, submarina o de dragado, pozos de perforación y minería subterránea.

La minería a cielo abierto, nos dicen, es el método contrario a lo que es la minería subterránea, ya que esta se va realizando sobre la superficie de la tierra y se desarrolla en forma progresiva por capas o terrazas en terrenos previamente delimitados. Se emplea en lugares donde los minerales están a poca profundidad. Existen varias formas de hacer una explotación en superficie tales como: canteras, minería a cielo abierto, explotaciones al descubierto y minas de placer.

Estos y muchos conceptos más del mundo minero y su forma de aplicar en Colombia se detallan en la cartilla.

En Colombia, al igual que en otros países en América Latina, la minería de hecho o informal ha sido una forma ancestral de subsistencia para muchas comunidades y familias, que conlleva el uso de métodos empíricos de producción, altos costos de explotación y serios impactos ambientales según los diferentes estudios y documentos publicados por entendidos en la materia minero-ambiental, según opinión de diferentes estudiosos del tema.

____________________________ 1.

Ver más: Cartilla ABC Minero. Documento de apoyo para el proceso de consulta previa, publicada por SIMCO del Minminas. http://www.simco.gov.co/Portals/0/archivos/Cartilla_Mineria.pdf

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Vemos la gráfica publicada por el diario El Tiempo2 sobre todos los seis procesos de la minería a cielo abierto y de los cinco peligros ambientales que origina su desarrollo.

2 Cfr. El Tiempo. Infografía de El Tiempo Casa Editorial. Fuente: Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina. Sin fecha. Publicado en www.eltiempo.com/Multimedia/infografia/mineriaacieloabierto

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Para dimensionar la situación jurídica de los títulos mineros a diciembre del 2011, a continuación mostraremos cifras del Ministerio de Minas y Energía –MINMINAS- después del censo minero 2009-2011 y publicadas en Razón Publica (Pardo, 2012) en las que concluye que “de 14.357 Unidades de Producción Minera (UPM), el 56 por ciento declara no tener ningún tipo de título minero”3

Las cifras publicadas por el diario El Espectador de fecha 29 de octubre de 2013, reflejan datos más críticos que el censo anterior, como se apreciaran en el Capítulo de impactos jurídicos y políticos, lo cual ahonda la problemática minera en cuanto a la dificultad en trámites mineros y licenciamiento ambiental, las grandes cargas contaminantes, el problema del agua, del aire, del suelo, de los sólidos, el factor socioeconómico, los conflictos por el uso, la ilegalidad, problemas de salud ocupacional, higiene y seguridad minera, etc.

___________ 3.

Cfr. Pardo, María del Pilar (2012) “La minería informal, ilegal y criminal en el gobierno Santos”. Razón Publica.19 de noviembre de 2012.

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Hoy nos encontramos sin Código Minero Colombiano ni legislación ambiental que sean claras, concisas y precisas que ayuden a nuestros mandatarios a otorgar las concesiones que permitan explotar nuestros recursos naturales sin afectar los ecosistemas. Nuestros legisladores se adormecen ante una realidad palpable y crítica mientras los más avezados se arriesgan a posesionarse de los recursos y si no en gran cantidad, hacer las extracciones afectando el ambiente aledaño y enriqueciéndose unos pocos con el trabajo de familias que como leemos en las noticias, son pobres en su mayoría; o lo que es peor aún y viene sucediendo en los últimos quince años, ser la fuente de financiación de los grupos armados al margen de la ley.

Son muchas las situaciones que debe afrontar cada gobierno en sus cuatro años de mandato; sin embargo, algunos gobernantes se focalizan másen el próximo mandato que en el actual; quienes ostentan el poder piensan en sí mismos y no en las generaciones futuras; las empresas extranjeras solo piensan en extraer ganancias usando los menores recursos y esfuerzos. Mientras no exista sinergia entre los entes responsables del problema minero-ambiental, no se avanzara en progreso, en utilidades para el país, en gana-gana para la tierra, el suelo, la flora y fauna silvestre, las comunidades nativas asentadas en los espacios cercanos, en los dependientes de los recursos generados en los páramos y muchos más.

Científicamente se ha comprobado que el uso de los recursos naturales sin control ni planificación, ha incidido significativamente en todo el planeta perjudicando la especie humana, animal, vegetal y mineral. La minería en los páramos y en reservas forestales es uno de los factores que contribuye en gran proporción a la contaminación, a la reducción de inventarios de agua, oxigeno, aire, especies no renovables, déficit fiscal, ilegalidad jurídica, no credibilidad, etc.

Se espera que las buenas prácticas en otras naciones nos permitan copiarlas y ajustarlas a nuestra realidad nacional de manera que se exploten los recursos encontrados que son inmensos, mediante tecnologías seguras, implementadas por mano de obra bien calificada y nacional con la supervisión de expertos extranjeros de países desarrollados, garantizando que la inversión sea rentable para el país en términos económicos y humanos, el medio ambiente no sea impactado y las comunidades aledañas continúen viviendo sin alterar su idiosincrasia ni su cultura.

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Capítulo Primero

Legislación minera Colombiana

I. Legislación hasta el año 1943

Existen estudios que confirman que la minería ha existido desde tiempos muy remotos y ha sido el sustento de las comunidades asentadas en cada periodo de tiempo y muestra de ello son las figuras de oro que exhibe el Museo del Oro, las viviendas de los antepasados algunas por ejemplo construidas con bahareque. Y esos vestigios de procesamiento mineral no tuvieron ni legislación que los cubriera ni impactos a sus hábitats como en el momento. Usaron los recursos mesuradamente y con respeto a la madre tierra.

Con el descubrimiento de América, la llegada de extranjeros, la promulgación de leyes que regularan la interacción de oriundos y visitantes en todos los ámbitos, no fue ajeno el sector minero y ambiental y es por ello que se enuncia acontinuación la reducida legislación minera de Colombia y para ello tomamos apartes del artículo “El nuevo Código de Minas: ¿Qué podemos esperar?”, (Trujillo 2012)4 “La regulación minera en Colombia tuvo como cuna a Antioquia, en el siglo XVI. La primera iniciativa sobre hallazgo, proceso de contratación, regulación laboral y técnica de explotación fue la de Gaspar de Rodas con su ordenanza de 1587 y posteriormente la ordenanza del Oidor Mon y Velarde, emitida en 1770.

La Ordenanza de 1587 regulaba la explotación a través del registro de minas y el aviso de los “descubridores”. La propiedad de la tierra y la explotación minera eran, ya desde entonces, dos temas separados. Y no menos importante: se estableció que todos los recursos del subsuelo fueran propiedad de la Corona.

_____ 4

Cfr. Trujillo, Luisa Fernanda. “El nuevo Código de Minas: ¿Qué podemos esperar?”, artículo publicado en la

páginawww.razonpublica.com

10

Ordenanza de 1770 trató de resolver un muy serio problema laboral, que se prolongó por más de un siglo debido al agotamiento del oro y al gran número de mineros muertos. Se anunciaban ya los impedimentos de contratación para Alcaldes y Escribanos que quisieran participar de la explotación de alguna mina.

Decreto 24 de 1828 mediante el cual la Nación asumiría la propiedad de los recursos, estableciendo criterios claros de explotación y permitir la posterior nacionalización de la esmeralda y de las minas de carbón.

En 1884 se promulga el Código de Minas de Antioquia que 3 años más tarde sería adoptado como ley nacional; refiere a las concesiones mediante el pago de un derecho de explotación anual; regula las servidumbres y el acceso al agua necesaria para la explotación, sin pensar en el impacto ambiental; dan preferencia al interés del dueño en caso de pleito con mineros”.

Ley 153 de 1887, Ley 21 de 1907, Ley 59 de 1909, Ley 110 de 1912.

En 1910 se le calificó como “derecho inmemorial” En 1927 el Ministerio de Industrias reconoce que los “moradores pobres” tendrán derecho al bateo y operación manual de lavar arenas.

En 1943 se definen zonas de explotación en Marmato, Nemocón, Zipaquirá, Santa Ana, con dominio total del Estado y no se adjudican estas zonas.

El mazamorreo-lavadero de pobres fue permitido desde 1821 como medio de subsistencia para viudas, huérfanos e inválidos; no les cobraban impuestos porque eran actividades artesanales en minas abandonadas o minería de lecho.

Las leyes 60 de 19667 y Ley 20 de 1969 fueron promulgadas para elevar la minería por considerarla fundamental para la industrialización, la diversificación de las exportaciones, un medio para sustituir importaciones, para generar recursos fiscales, para impulsar el desarrollo regional y para crear empleo Ley 20 de 1969 estableció el sistema de concesión En 1976: mediante licitación se adjudica el yacimiento carbonífero El Cerrejón.

Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas) reitera la propiedad de la Nación sobre los recursos naturales no renovables Este decreto fue derogado por el artículo 361 de la Ley 685 de 2001

Y es precisamente esa carencia de institucionalidad y de normatividad no solo en el plano económico sino en el ambiental, en las comunidades menos favorecidas, en la participación de 11

los diferentes grupos étnicos, culturales y sociales, lo que impulsa una reforma a la constitución de 1886, vigente hasta 1991 inclusive.

II.Constitución Política de Colombia de 19915

La carta magna de 1991 le otorgó un lugar de trascendencia al manejo y conservación de los recursos naturales y el medio ambiente, a través de principios fundamentales reflejados en los artículos abajo citados y que en forma ideal plasma el querer ser del Estado frente a la abundancia en recursos y en su manera de extraerlos. Pero se queda solamente en la enunciación de los deberes del estado y sus habitantes y de lo que debería ser, mucha teoría y poca práctica; son más los desastres y concesiones que Colombia afronta al ver sus páramos despeinarse de la flora silvestre para convertirse en ríos de lodo contaminado con mercurio, como está sucediendo en Colombia y en otros países en Latinoamérica y se percibe en las fotografías que deambulan por los medios de comunicación; algunas de las cuales publicaremos más adelante.

Art. 8.- “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.”

Art. 58.- “… la propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. …”

Art. 79.-“Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.”

_______ 5

Cfr. Constitución Política de Colombia de 1991. Publicación hecha en la página del Senado de la República.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html

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Art. 80.- “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.Así mismo, cooperara con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.

Art. 332. “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.”

Art. 333.

“… La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el

interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

Art. 334. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano…”

Art.360. “La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.”

Art. 361. “Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos

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regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.”

La Corte Constitucional en su sentenciaC-703/10 del 6 de septiembre de 2010, ha sintetizado todos los artículos previamente relacionados, cuando en la introducción de la sentencia afirma: “La Constitución de 1991 ha sido catalogada como una Constitución ecológica en razón del lugar tan trascendental que la protección del medio ambiente ocupa en el texto superior y, por consiguiente, en el ordenamiento jurídico fundado en él, siendo así que en su articulado se prevé el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines, siendo el Estado el encargado del planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; y de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

En estas condiciones, el medio ambiente es un bien jurídico que es a la vez un derecho de las personas, un servicio público y, ante todo, un principio que permea la totalidad del ordenamiento”.

Pero es precisamente esta sentencia la que decide declarar exequibles los diferentes artículos demandados de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009, y a través de la cual se establecen el proceso sancionatorio ambiental, buscando primero ratificar los preceptos constitucionales acordados por todas las comunidades colombianas y enlistados en los artículos citados; segundo, reiterar la importancia de proteger el bien jurídico del medio ambiente que compromete tanto al Estado como garante principal, pero también a la comunidad nacional e internacional que juegan un papel primordial en el desarrollo de las actividades mineras; tercero, definir las acciones preventivas y de precaución que debe asumir el Estado por medio de las instituciones creadas para tal fin como Minambiente, La Unidad de Parques Nacionales Naturales, las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible y todas las unidades que trata el artículo 66 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 768 de 202 ydemás autoridades habilitadas para _______ 6

Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-703/10. en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-703-10.htm

Publicación

que

aparece

14

hacer respetar los derechos enunciados a lo largo del texto de la carta magna del 91. En el Capítulo de jurisprudencia de la Corte Constitucional profundizaremos este tema.

III. Ley 685 de 2001 o Código de Minas

Este es el segundo código en el tema de minas, cuyo texto fue redactado en colaboración con la Agencia Canadiense de Desarrollo Internacional (CIDA); regula el registro minero; las normas reglamentarias y complementarias; los trámites mineros; los medios e instrumentos mineros y ambientales y los tramites ambientales. Se encuentra vigente a la fecha, teniendo en cuenta que la Ley 1382 de 2010 que reformo la Ley 685 de 2001 fue declarada inexequible el 11 de Mayo de 2011 mediante sentencia C-331/12 por la Corte Constitucional por haber omitido la consulta previa; la Corte otorgo un plazo de dos años para subsanar esta omisión, que venció el pasado 11 de mayo de 2013, sin que se hubiese hecho nada al respecto. En este momento el Estado deja de ser empresario.

El Código de Minas no cubre todos los aspectos de nuestra realidad nacional y por ende le han llovido muchas críticas de los entendidos en el tema, respecto a lo que el legislador en el año 2001 quiso constituir como un derrotero de un renglón de la economía en auge en ese entonces.

Han pasado doce años y el legislador ha dejado de lado esta herramienta jurídica de vital importancia en los tiempos actuales cuyos ingresos por producción de minerales podría reducir la deuda pública o los índices de pobreza nacional. Entre otras observaciones citamos:

Que fue redactado en colaboración con la CIDA y esta asesoría no fue gratis porque buscaba asegurar los intereses de multinacionales canadienses interesadas en la explotación de minerales como es el caso de las minas de oro y otros minerales más.

Que el artículo 204 es muy permisivo en el ámbito de la regulación al establecer que la propia empresa interesada debe realizar el estudio de impacto ambiental, insumo fundamental para otorgar la licencia ambiental.

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Las licencias ambientales son otorgadas por las Corporaciones Regionales Autónomas (CAR), instituciones más de carácter político que ambiental, que permiten la explotación ilegal o el uso de métodos dañinos para los ecosistemas.

No profundiza ni legisla sobre uno de los puntos más críticos como el de la contaminación de las aguas; Favorecedor para la extracción minera limitando la producción agrícola; Condescendiente con los operadores al no exigirles la reconstrucción del paisaje, la flora, la fauna y la capa vegetal, tras la terminación de los proyectos extractivos; Legisla para los minerales de menor valor y deja de lado su visión respecto a los minerales más apetecidos como elcoltán, tungsteno y “tierras raras”, el oro.

Los debates no se han dejado esperar; los paros son más frecuentes por parte de los actores del sector minero, en especial a los mineros artesanales, tradicionales, pequeños y medianos quienes dicen que el gobierno los quiere acabar porque prefieren las grandes empresas extranjeras como las que ya operan en Colombia y se están llevando el usufructo de los recursos propios del Estado y sus ciudadanos, dejando como herencia los impactos ambientales y la pobreza absoluta.

Los manifestantes exigen la igualdad para el acceso a los títulos, la vigilancia permanente de las autoridades, el control al impactoambiental, los programas estatales que eviten el deterioro de pueblos y de los ecosistemas, el porqué del favorecimiento a compañías extranjeras, y si hay inversión extranjera buscar la igualdad entre los interesados, y el impulso y contribución a los menos favorecidos y capacitados para llevar adelante sus actividades como fuente principal de sobrevivencia.

Algunas de las propuestas del proyecto de ley que ya se conocen son las siguientes: •

Eliminación del uso de mercurio, por sus efectos comprobados de contaminación y deterioro de la salud pública;

•

Resguardo de los páramos, considerados como zonas de exclusión.

•

Facilitar la legalidad de la pequeña minería.

•

Crear un Fondo de Formalización Minera y Apoyo a la Pequeña Explotación,

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•

Impulsar la comercialización de minerales, aunque todavía no se especifican normas sobre los minerales de conflicto y otros minerales emergentes – como el uranio– posibles fuentes de problemas en el futuro.

El Estado consciente que la Ley 685 de 2001 no cubría todos los aspectos para regular el agilizado paso y mundo económico, decide nueve años después presentar la Ley 1382 de 2010 para modificarla, cuya vigencia fue reducida ya que la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011 la declaro ley inexequible con los efectos diferidos a dos años; significa que al 11 de mayo de 2013, si no se han hecho los ajustes pertinentes, el sector minero se volverá a regir por la Ley 685 de 2001. Un paso hacia atrás en legislación, una preocupación sobre zonas especiales y excluibles y otros temas que aunque están temporalmente amparados bajo otra legislación, cuya vigencia esta próxima a caducar.

IV. Jurisprudencia – Corte Constitucional7

Desde la promulgación de la constitución de 1991, el papel de la Corte Constitucional ha sido significativo pues a ella se le confía la guara de la integridad y supremacía de la Constitución, como se lee en el Artículo 241 de la Constitución.Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. (Artículo 243 de la Constitución Política.)

Si bien el Estado en la mayoría de los casos sujetos a revisión, toma las medidas correctivas que la Corte Constitucional establece, y lo hace con prontitud y diligencia, no se puede decir lo mismo del tema ambiental y del tema minero. __________ 7

Cfr. Corte Constitucional de Colombia. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/radicador/buscar.php

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Existe un número aproximado de 350 sentencias del tema ambiental de las cuales por lo menos 200 tienen conexión con el tema minero. A continuación relacionamos algunas del tema minero y analizaremos las de mayor relevancia en nuestro presente trabajo.

1 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO ECONOMICO POR SUSPENSION DE LABORES DE MINERIA-Improcedencia por cuanto no se demostró perjuicio irremediable y afectación del mínimo vital (S. T-447/12).

2 AUTORIDAD AMBIENTAL EN MINERIA-Establecimiento de zonas de exclusión por autoridad ambiental (S. C-339/02).

3 DEROGATORIA DE NORMAS QUE PERMITIAN LEGALIZACION DE PEQUEÑA MINERIA Y MINERIA TRADICIONAL-Consulta previa por afectación directa de las comunidades indígenas (S. C-331/12) 4 FONDO DE FOMENTO DE MINERIA-Creación (S. C-251/03) 5 LEGALIZACION CONCESIONES DE EXPLOTACION DE MINERIA TRADICIONALFinalidad constitucional.(S. C-983/10) 6 MINERIA EN LA BIODIVERSIDAD Y MEDIO AMBIENTE SANO-Conciliación del grave impacto ambiental. (S. C-339/02) 7 MINERIA TRADICIONAL EN COLOMBIA-Exigencias para reconocer su existencia (S. C983/10) 8 MINERIA-Actividad de utilidad pública e interés social (S. C-891/02) 9 MINERIA-Conciliación del grave impacto ambiental (S. C-339/02) 10 MINERIA-Ejercicio no es absoluto (S. C-891/02) 11 MINERIA-Expresión que desconoce gran cantidad de ecosistemas del país (S. C-339/02) 12 MINERIA-Restricción en perímetro urbano de ciudades y poblados sujeta a normas ambientales y territoriales (S. C-339/02) 13 MINERIA-Zonas de interés arqueológico, histórico o cultural (S. C-339/02) 14 MINERIA-Zonas excluibles (S. C-339/02) 15 MINERIA-Zonas restringidas (S. C-339/02)

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16 ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERIA-Modificación introducida por la Plenaria del Senado en proyecto de ley de Código de Minas, para la protección de páramos y humedales, no vulnera la Constitución ((S. C-273/11) 17 ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERIA-Requisitos de delimitación y declaración de zonas de protección no constituyen una regresión normativa (S. C-443/09)

¿Y qué resultados ha generado estas posiciones jurisprudenciales? Pareciera que también caerían en el papel teórico de las autoridades colombianas. Previamente se citó que dieron dos años para subsanar la omisión de la consulta a las comunidades étnicas sin que se hubiese dado un paso al frente. A continuación analizaremos los pronunciamientos de la Corte Constitucional en algunas de las sentencias, que como se indicó en un Capítulo anterior, buscan ratificar los principios fundamentales que rigen en Colombia.

a. LaSentencia C-339/02 Derecho al Ambiente Sano La carta magna reza en su “ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.”

Y es con base en este precepto constitucional y en otros más que la Corte Constitucional declaro exequibles los artículos 3 (parcial), 4, 18 (parcial), 34, 35 (parcial), literales a) y c) y 36 (parcial) de la Ley 685 de 2001 o Código de Minas. En las consideraciones y fundamentos, la Corte se refirió a la competencia; derecho a un medio ambiente sano: construcción conjunta del Estado y de los ciudadanos; la actividad minera y la conservación de la biodiversidad: impacto ambiental; el medio ambiente y la protección de la biodiversidad como un principio de orden económico para la explotación minera; Artículo 34. Zonas excluibles de la minería; Artículo 35. Zonas de minería restringida; Literal c). zonas de interés arqueológico, histórico o cultural”; con ellos quiso abarcar los recursos naturales y el medio ambiente sano; la ConstituciónPolítica; la 19

actividad minera; la biodiversidad; la política nacional de biodiversidad; el Código de Minas; el principio de precaución por autoridad ambiental; el in dubio pro ambiente; el patrimonio cultural de la nación; el principio de seguridad jurídica.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en la sentencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional, estimo que “nuestra Constitución provee una combinación de obligaciones del Estado y de los ciudadanos junto a un derecho individual (artículos 8, 95 numeral 8 y 366). Es así como se advierte un enfoque que aborda la cuestión ambiental desde los puntos de vista ético, económico y jurídico: Desde el plano ético se construye un principio biocéntrico que considera al hombre como parte de la naturaleza, otorgándoles a ambos valor. Desde el plano económico, el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la nación; encuentra además, como límites el bien común y la dirección general a cargo del Estado (artículos 333 y 334). En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a valores individuales (artículos 67 inciso 2, 79, 88, 95 numeral 8)”.

En este momento la Corte invita a las autoridades responsables a trabajar en forma conjunta (ambiental y minera), sin que limite ni condicione el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión; por esta razón en la parte resolutiva se condicionará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 34 de la ley 685 de 2001.

Una expresión que llama la atención por ser nuevo en el desarrollo del presente escrito es, in dubio pro ambientecuando trata de la aplicación del inciso 3 del artículo 34 zonas excluibles de la minería, de la Ley 685 de 2001, indicando que se debe seguir el principio de precaución o “in dubio pro ambiente” que debe aplicar también para el inciso cuarto del articulo 34 y que debe ser observado al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de extracción, es el Principio No. 15 o criterio de precaución, en consonancia con el principio 25 de la Declaración de Rio de Janeiro 20

que postula: “la paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables”.

El principio de in dubio pro ambiente8 o principio de precaución también fue aplicado en otra decisión de constitucionalidad de la Corte sobre el sobre el artículo 1 numeral 6 de la ley 99 de 1993; que significa que en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias.

b.La Sentencia C-366/119 Reforma al Código de Minas

Por medio de la cual la Corte Constitucional declaro inexequible la Ley 1382 de 2010, la misma que buscaba modificar el Código de Minas del año 2001; debido a que se omitió el deber de consulta previa con las comunidades étnicas, paso definido en los artículos 7º y 330 de la constitución política de Colombia y en el Convenio 169 de la OIT, buscando salvaguardar las zonas excluibles de la minería.

Tal como lo relata la Sentencia C-366 del 2011, “la Corte Constitucional en relación con la explotación de los recursos naturales no renovables, se ha pronunciado de manera amplia y

________ 8

El principio de in dubio pro ambiente o principio de precaución, es un término nuevo en este trabajo y esta definido en la Sentencia C-339/02, forma parte de nuestros principios constitucionales y de los principios de Rio de Janeiro.

“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

9 Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011.

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reiterada haciendo énfasis sobre el impacto ambiental de dicha explotación, la protección del de manera que el estado verifique y controle (i) los recursos naturales existentes en sus territorios, de conformidad con los artículos 7, 70 y 330 superiores, (ii) el derecho de estas medio ambiente y la biodiversidad, las zonas excluidas de la minería y de minería restringida, y la protección constitucional de las comunidades étnicas, y es por ello que la Corte e pronuncia comunidades de velar por la preservación de los recursos naturales; (iii) las zonas mineras de las comunidades étnicas; (iv) el derecho de participación de estas comunidades en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios indígenas, mediante el mecanismos de consulta previa, en concordancia con el Convenio 169 de 1989 de la OIT adoptado por la Conferencia General de ese organismo, y aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991; y (v) la importancia del reconocimiento y protección de la minería tradicional así como de los procesos de legalización de la misma”.

En la sentencia el numeral 7 de las consideraciones de la Corte refiere a que “el punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa, para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el constitucionalismo contemporáneo. Las políticas del Estado, en general, y las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales”. En el texto la Corte previamente había mencionado varias sentencias con las cuales declaro inexequibles otras cuantas leyes precisamente por omisión de esta actividad dentro del proceso de conformación normativa. Como lo ha indicado la Corte, “la intención que anima a los mecanismos de participación democrática es el aseguramiento de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. En este sentido, se parte de la base que el reconocimiento del principio de soberanía popular implica que las decisiones que adoptan las diferentes instituciones públicas, solo es legítima cuando ha estado precedida de un proceso deliberativo, en que los interesados en las medidas correspondientes logran espacios concretos y efectivos de participación. Conforme a esta perspectiva el artículo 40 Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de participar en la conformación y ejercicio del poder político, derecho que se efectiviza a través de múltiples 22

instrumentos, entre ellos la posibilidad de tomar parte en los mecanismos de participación democrática antes señalados”.

Nos encontramos en esta sentencia que existen dos modalidades definidas de participación a favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes. La primera, de carácter general, según la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho a participar en la definición de las políticas estatales en el mismo grado que los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que impongan barreras para el acceso al debate democrático. No obstante, también se ha considerado que la equidad en la participación opera sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que obliga que su participación se realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad. Dentro de esas medidas se encuentra la asignación de curules especiales en las corporaciones públicas.

La segunda forma de participación es el relativo la instauración de medidas que afectendirectamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. En este caso, la interpretación de las normas constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario para garantizar la preservación de su identidad diferenciada. Sobre el particular, ha señalado la Corte que “En lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas. Este es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas que, habida cuenta su contenido material, les conciernen.”.

23

Y efectivamente, en el caso de la Ley 1382 de 2010, la incidencia particular y directa que deben consultar a las comunidades, a los pueblos indígenas y tribales, por el derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.

La finalidad del proyecto de reforma, conforme lo expresa la exposición de motivos de la iniciativa gubernamental, es la modernización de la actividad minera nacional, a partir de varios instrumentos, relativos a (i) la corrección de las estipulaciones normativas previstas en el Código de Minas que no se habían mostrado eficaces para el manejo eficiente de los recursos mineros; (ii) la modificación de la institucionalidad que ejerza el control de la actividad minera, a partir de la emulación de otros proyectos análogos calificados por el Gobierno como exitosos, como sucede con la Agencia Nacional de Hidrocarburos; (iii) la introducción de modificaciones al contrato de concesión minera, las cuales faciliten el ingreso de inversión extranjera en ese reglón de la economía;(iv) la instauración de procedimientos que permitan una actividad minera segura, eficiente y que advierta criterios de desarrollo sostenible y crecimiento económico. Esto mediante mecanismos que aseguren, entre otros objetivos, la formalización de la explotación existente.

En cuanto al contenido particular de las mencionadas obligaciones, se advierte que las normas prevén asuntos relativos a (i) la obligación del concesionario de reconocer, respetar y garantizar las tradiciones y prácticas de la comunidades tradicionales ubicadas en el territorio afectado; (ii) la participación obligatoria de las comunidades étnicas para la aprobación de proyectos de exploración y explotación en sus territorios por parte de terceros; (iii) la competencia de las autoridades tradicionales para determinar qué áreas dentro de la zona minera no pueden ser objeto de actividades de aprovechamiento; (iv) la obligación de los concesionarios mineros en zonas mineras indígenas, afrodescendientes o mixtas de vincular para el desempeño de las actividades de exploración y explotación a la comunidad, y a capacitarla para el efecto; (v) la prelación de las comunidades étnicas para obtener la concesión minera de territorios 24

tradicionales, respecto de terceros no pertenecientes a la etnia o grupo. Para ello, el artículo 275 C.M. prevé la comunicación a las comunidades de la propuesta de concesión minera del tercero, a fin que hagan valer esa prelación si así lo desean; (vi) la obligación de las entidades territoriales que perciban regalías derivadas de la explotación de recursos mineros en zonas tradicionales, a que las destinen en obras y servicios para el beneficio de las comunidades étnicas asentadas en el área explotada (vii) la potestad de la autoridad minera para prestar asesoría para la formulación de proyectos mineros, cuando estos sean desarrollados por las comunidades tradicionales; y (viii) la prohibición particular para el ejercicio de barequeo en zonas mineras de comunidades afrodescendientes, por parte de terceros ajenos a las mismas.

La Corte Constitucional a fin de encontrar una solución rápida y favorable para las partes interesadas, difiere los efectos de la Inexequibilidad declarada por el término de dos (2) años.

Por otra parte, ante la omisión del deber de consulta previa, la Corte ha previsto otro tipo de fórmulas de decisión, en que se prevé la exequibilidad del precepto, condicionada a que en cada caso concreto se verifique la consulta previa a la comunidad étnica correspondiente. Así, en la sentencia C-461/08 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), se analizó la presunta inconstitucionalidad de la Ley 1151/07, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo”, en razón a haberse pretermitido el requisito de la consulta previa a las comunidades tradicionales. La Corte comprobó en esa oportunidad que la norma establecía disposiciones que afectaban específicamente a dichos pueblos étnicos, por lo que debió someterse al trámite de consulta, sin que ello se hubiere verificado. No obstante, decretó la constitucionalidad condicionada de la Ley 1151 de 2007, en aplicación del principio de conservación del derecho, proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de Inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes general y específica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir

de

manera

directa

y específica

sobre

pueblos

indígenas

o

comunidades

afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa

25

específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente providencia”.

c.Sentencia C-331/1210 Consulta previa a comunidades Nos encontramos frente a una sentencia diferente a la anterior que requería consulta previa a las comunidades y que en este caso no requería de dicha consulta, en consecuencia la Corte declaro exequible el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, por (i) ser una norma de carácter general, que afecta a todos los ciudadanos por igual y debe aplicarse en todo el territorio nacional; (ii) por tanto, no debió someterse a la consulta previa de las comunidades étnicas, de conformidad con el artículo 330 de la Constitución Política y el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucional; (iii) no es violatorio del derecho a la igualdad de estas comunidades, pues consagra una prohibición general que no afecta la minería tradicional de estas comunidades; y (iii) tampoco vulnera el debido proceso, por cuanto no se aplica a las actividades de pequeña minería y minería tradicional.

En esta misma sentencia, la Corte explica que ex inexequible la derogatoria del parágrafo 2º del artículo 12 y del artículo 30 de la Ley 1382 de 2010, contenida en el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, por (i) la omisión de la consulta previa obligatoria; (ii) por cuanto al derogar estas disposiciones, se crea un vacío normativo en relación con el reconocimiento, procesos y trámites para la legalización de las actividades de pequeña minería y minería tradicional, lo cual resulta violatorio del derecho a la igualdad –art.13 CP- y del debido proceso administrativo –art.29 Superior-, respecto del trámite y procedimiento para la legalización de la minería informal y tradicional de que trata el artículo 12 de la Ley 1382 de 2011 y del procedimiento para el reconocimiento de pequeña minería de comunidades negras asentadas en el Chocó, de que trata el artículo 30 de la Ley 1382 de 2011; y (iii) adicionalmente, en razón a que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo debe referirse a objetivos, planes y programas específicos de planeación de mediano y largo plazo, y no contener regulaciones relativas a leyes ordinarias, so pena de suplantar al legislador ordinario y con ello vulnerar el principio democrático. ________ 10

Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-331. 9 de Mayo de 2012.

26

Resultaría contradictorio que por una parte la Corte Constitucional no exija la consulta previa a las comunidades étnicas y que en otro postulamiento jurisprudencial si lo haga. Efectivamente debemos recordar que los principios generales que informan el derecho fundamental al debido proceso se aplican igualmente a todas las actuaciones administrativas que desarrolle la administración pública en el cumplimiento de sus funciones y realización de sus objetivos y fines, de manera que se garantice: (i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados. Todas estas garantías se encuentran encaminadas a garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública administrativa, de conformidad con los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de los ciudadanos, con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a través de la expedición de actos administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho. Igualmente, esta Corporación ha sostenido que estas garantías inherentes al debido proceso administrativo constituyen un contrapeso al poder del Estado en las actuaciones que desarrolle frente a los particulares, tal como lo explica detalladamente la sentencia referenciada.

La Ley 1450 de 2011 dice en su Artículo 106.- “Control a la Explotación Ilícita de Minerales. A partir de la vigencia de la presente ley, se prohíbe en todo el territorio nacional, la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional.

El incumplimiento de esta prohibición, además de la acción penal correspondiente y sin perjuicio de otras medidas sancionatorias, dará lugar al decomiso de dichos bienes y a la imposición de una multa hasta de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que impondrá la autoridad policiva correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Por una parte, vemos como el Estado busca de alguna manera sancionar a quienes a toda costa quieren hacer uso de los recursos mineros, sin titulo minero y mediante métodos que afectan considerablemente los espacios donde son utilizados. Que el incumplimiento a lo establecido deriva en una acción penal y que el debido proceso administrativo debe ser considerado en cada trámite o procedimiento que se quiera realizar, más aún cuando el derecho minero es muy

27

incipiente en nuestra comunidad. Todo esto es una combinación de legislaciones que confluyen por un mismo objetivo: garantizar la seguridad e integridad de nuestra comunidad, la buena disposición de nuestros recursos, que las actuaciones estén impregnadas del principio de legalidad y del debido proceso.

V. Otras normas reglamentarias y complementarias del sector minero

a. Ley 141del 28 de junio por la cualse crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones. Esta ley fue modificada por la Ley 756 de 2002 b. Resoluciones del MINMINAS del 2001: 18-1130, 18-1145, 18-1191, 18-1192, 18-1193, 18-1194, 18-1195, 18-1320, 18-1568, 18-1847, 0034 y 0036; Resoluciones 18-0635 del 2002 c. Decretos 2353 del 2001, 136 del 2002, 1335 de 1987. d. Ley 756 del 23 de julio del 2002, por la cual se modifica la Ley 141 de 1994 e. Ley 1530 del 17 de mayo de 2012 por la cualse regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. f. Decreto 2222 de 1993, Seguridad e Higiene Industrial en la minería a cielo abierto. g. Resolución número 428 de 2013, por medio de la cual se adoptan tos términos de referencia señalados en el literal f) del artículo 271, los artículos 278, 339 y 340 del Código de Minas y se dictan otras disposiciones h. Decreto 1464 de 2010, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007 en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su acreditación para el Registro Único de Proponentes a cargo de las Cámaras de Comercio y se dictan otras disposiciones. i. Proyecto de ley 89 de 2013 Senado de la República, por la cual se reconocen los trabajos de minería a cielo abierto como actividad de alto riesgo y ...

28

j. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 06 de 2011 del Senado de la República, por la cual se reconocen los trabajos de minería a cielo abierto … k. Concepto jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, del proyecto de ley 06 de 2011, por la cual se reconocen los trabajos de minería a cielo abierto como actividad de alto riesgo y se dictan otras disposiciones. l. Decreto 2235 del 2012 del Ministerio de Defensa de Colombia, por el cual se reglamentan el artículo 60 de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley.

29

Capítulo Segundo

I. Legislación ambiental Colombiana

Para este compendio, hemos hecho uso de la completa base de datos que sobre normatividad ambiental y sanitaria dispone la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME)11en la web.

1.

Ley 99 de 1993: Mediante la cual se crea el Ministerio del Medio

Ambiente y las Corporaciones

Autónomas Regionales (CAR) reordenando el sector publicoen materia de la gestión y control del medioambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental –SINA-, se argumentan políticas de sostenibilidad con la declaración de Río de Janeiro y con los principios que el gobierno desea. Tiene como finalidad definir lo relativo al licenciamiento ambiental, los permisos ambientales, las competencias de trámites ambientes y las normas ambientes generales.

2.

Decreto 1753 de 1994 que define la licencia ambiental; naturaleza, modalidad y efectos; contenido, procedimientos, requisitos y competencias para el otorgamiento de licencia ambiental.

3.

Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974 o Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (CNRNR)

4.

Decreto 1728 de 2002Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre la Licencia Ambiental

5.

Decreto 2150 de 1995, y sus normas reglamentarias que reglamenta la licencia ambiental y otros permisos. Define los casos en que se debe presentar Diagnóstico Ambiental de Alternativas, Plan de Manejo Ambiental y Estudio de Impacto Ambiental. Suprime la licencia ambiental ordinaria

6.

Decreto 1791 de 1996, por medio del cual se establece el régimen de aprovechamiento forestal.

________ 11

Cfr.

Unidad

de

Planeación

Minero

Energética.

Guía

Ambiental.

http://www.upme.gov.co/guia_ambiental/carbon/gestion/politica/normativ/normativ.htm#B

30

7.

Ley 388 de 1997 sobre Ordenamiento Territorial Municipal y Distrital y Planes de Ordenamiento Territorial.

8.

Ley 491 de 1999 que define el seguro ecológico y delitos contra los recursos naturales y el ambiente y se modifica el Código Penal

9.

Decreto 1122/99 por el cual se dictan normas para la supresión de trámites.

10. Ley 21 de 1991 que aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Adoptado por la OIT en 1898.

11. Decreto 1122 de 1999, articulo 141 sobre la decisión que adopta la autoridad competente cuando no se logra un acuerdo, en la consulta previa con las comunidades indígenas y negras.

12. Ley 1333 del 21 de julio de 2009 por la cual se establece el proceso sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones 13. Decreto 4673 del 17 de diciembre de 2010, por el cual se adiciona el artículo 38 de la Ley 1333 de 2009, y se dictan otras disposiciones para atender la situación de desastre nacional y de emergencia económica, social y ecológica nacional.

Como hemos podido apreciar, existe abundancia de normatividad en los temas que nos ocupa de la minería y por supuesto en el tema ambiental ya que los dos sectores deben entrelazarse para desarrollar los programas de exploración y explotación de los recursos naturales sin alterar los ecosistemas que los rodean. En este sentido, es importante recalcar que de toda la legislación disponible debe sobresalir la definición de las áreas especiales y las zonas excluibles de la minería ya que precisamente son estos espacios que se ven violentados cuando se encuentran minerales que provee de recursos a una población carente de trabajo y de medios de subsistencia o de un techo donde abrigarse.

Cuando expidieron la Ley 1382 de 2010 los ambientalistas se sintieron felices por encontrar un respaldo actualizado a los principios que han abanderan ya que allí se contemplaban zonas no permitidas para llevar a cabo las actividades de minería, en lo que se denominaban las zonas excluibles de la minería referidas en el Artículo 34 de la Ley 685 de 2001, o sea aquellas que han sido constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, zonas 31

de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar.

En su artículo“Minería y Medio Ambiente en Colombia – la Nueva Regulación del 2010”.

12,

Galeano (2010) era optimista como los ambientalistas al considerar que la nueva ley contribuiría respecto a: “1. Las áreas especiales La ley 1382 establece áreas especiales que se encuentren libres, sobre las cuales, de conformidad con la información geológica existente, se puede adelantar un proyecto minero de gran importancia para el país, con el objeto de otorgarlas en contrato de concesión a través de un proceso de selección objetiva, a quien ofrezca mejores condiciones técnicas, económicas, sociales y ambientales para el aprovechamiento del recurso.

2. Zonas excluibles de la minería

No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente.

Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar.

Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales.

______ 12

Cfr. Galeano Rey, Juan Pablo. “Minería y Medio Ambiente en Colombia – la Nueva Regulación del 2010”.

Publicado en Portafolio. 21/10/2010.

32

No obstante lo anterior la ley 1382 permite la liberación exclusión por parte de la autoridad ambiental a esas zonas Efectuada la sustracción, la autoridad minera en concordancia con las determinaciones ambientales establecidas, fijará las condiciones para que las actividades de exploración y explotación propuestas se desarrollen en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas, de tal forma que no afecten los objetivos del área de reserva forestal no sustraída.

3. Licencia ambiental

Clara y explícitamente el art. 13 de la 1382 consagra para el caso de la licencia ambientalcon base en el Estudio de Impacto Ambiental.

La autoridad competente otorga o no la Licencia Ambiental para la construcción, el montaje, la exploración cuando requiera la construcción de vías que a su vez deban tramitar licencia ambiental, la explotación objeto del contrato y el beneficio y para las labores adicionales de exploración durante la etapa de explotación.

Dicha autoridad podrá fundamentar su decisión en el concepto que al Estudio de Impacto Ambiental hubiere dado un auditor externo.

4. Explotación Anticipada y Autorización temporal

Si el concesionario se encuentra en la etapa de exploración, con sujeción a las normas ambientales, podrá solicitar a la Autoridad Minera que se autorice el inicio del período de construcción y montaje y la explotación anticipada acorde con lo estipulado en este Código.

Si la zona objeto de la autorización temporal se sobrepusiere a una propuesta de concesión, que no incluya materiales de construcción, se otorgará la autorización temporal, pero una vez finalizada dicha autorización, el área hará parte de la propuesta o contrato a la cual se superpuso.

33

Cuando el proponente o titular de un derecho minero lo autorice, la Autoridad Minera podrá otorgar autorización temporal de manera concurrente. En este caso cada titular responderá por los trabajos mineros que realice directamente y por el cumplimiento de las normas ambientales vigentes”.

Galeano (2010) en su artículo en Portafolio, menciona los efectos que se derivarían de la puesta en marcha de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto 2820 del 2010. Y vale la pena citarlo porque precisamente, podríamos construir una legislación minero-ambiental completa, armoniosa, sin vicios ni defectos, que cubran los intereses de las partes del entorno, que este respaldada por las autoridades en su totalidad; si la podríamos construir, si primero reuniéramos los conceptos de entendidos en el tema, de la jurisprudencia ampliamente desplegada en cada sentencia de la corte donde tienen cabida los postulados del MINAMBIENTE, del MINMINAS, de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo, de las Comunidades Étnicas, de las “buenas practicas” de los que artesanalmente usan los recursos sin impactar.

“Efectos de la Nueva Legislación

Si bien tanto ley 1382 como el Decreto 2820 del mismo año 2010 consagran que para el caso de actividades mineras se deben cumplir los requisitos relacionados con según el caso Licencias Ambientales o Diagnóstico Ambiental de Alternativas –DAA, se presentan casos bastante problemáticos como pueden ser la exploración o explotación anticipada en donde no mediaría el cumplimiento de los procedimientos de control ambiental.

La liberación de zonas excluidas para la minería coloca al Decreto 2820 como una norma elusiva de lo previsto desde la ley 99 de 1993 en donde claramente la minería tiene que tener este control

Con relación a los topes establecidos en el Decreto 2820 se advierte que la pequeña minería que es la que hoy en día es mayoritaria en el país, quedaría excluida de la exigencia de la licencia toda vez que tan solo se exige para explotación de mayor o igual a 800.000 ton/año; materiales de construcción y arcillas o minerales industriales no metálicos: producción proyectada sea mayor o igual a 600.000 ton/año para las arcillas ó mayor o igual a 250.000 m3/año para otros 34

materiales de construcción o para minerales industriales no metálicos; minerales metálicos y piedras preciosas y semipreciosas: Cuando la remoción total de material útil y estéril proyectada sea mayor o igual a 2.000.000 de ton/año; y en el caso de otros minerales y materiales: cuando la explotación de mineral proyectada sea mayor o igual a 1.000.000 ton/año.

En el caso de el Licencias conjuntas.los beneficiarios de áreas vecinas o aledañas, estén o no incluidas en un plan conjunto de exploración y explotación, podrán (subrayado fuera del texto de la ley) realizar, si así lo requieren, el Estudio de Impacto Ambiental ordenado en el Código de Minas, para las obras de infraestructura, el montaje y la explotación de dichas áreas, en forma conjunta si esta fuere exigible.

Si las condiciones y características de dichas áreas fueren homogéneas o similares, podrán pedir además el otorgamiento de una Licencia Ambiental Conjunta. La gestión ambiental incluida en la Licencia, podrá contener medidas específicas acordes con la ubicación singular y concreta del área de cada concesión. En este caso, los beneficiarios deberán responder solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la licencia.

Como se advierte este trámite es facultativo y no perentorio lo que hace que muy seguramente no se acuda a la gestión de la licencia ambiental”.

Cuando previamente hablamos delas zonas excluibles de la minería referidas en el Artículo 34 de la Ley 685 de 2001, dentro del texto leíamos que “Los ecosistemas de páramo se identificarán de conformidad con la información cartográfica proporcionada por el Instituto de Investigación Alexander Von Humboldt. Nuestra geografía colombiana está compuesta de montañas altas en las tres cordilleras: Occidental, Central y Oriental, cuyas tierras albergan gran cantidad de minerales que si bien los colombianos no los hemos inventariado ni contamos con los recursos para extraerlos, las compañías multinacionales extranjeras han pagado todos los estudios, aproximaciones e investigaciones necesarias para detectar que en nuestro territorio hay verdaderas minas de oro, colbac y minerales preciosos que engrosarían sus arcas en el exterior a precios ridículos de extracción.

35

Leyendo literatura sobre la minería a cielo abierto por encima de los tres mil metros y para entender sobre el significado de los páramos en donde se desarrolla dicha actividad, hemos tomado apartes del Concepto Técnico del Instituto von Humboldt sobre delimitación del sistema paramuno del área de Santurban.13. En el concepto identifican los páramos como conjuntos de ecosistemas de alta montaña con dominancia de vegetación herbácea y arbustiva, con variaciones subregionales a nivel bioclimático, edafológico y de composición de especies. En el documento hay un aparte sobre Minería en Paramos y Bosques Alto-Andinos cuyas principales conclusiones son similares a las expuestas en el presente trabajo, tales como: Títulos en situación de ilegalidad, por no existir o por estar explotando sin licencia ambiental En proceso de titulación en las zonas de interés ha ido en aumento en los últimos 5-7 años Algunas autoridades ambientales no tienen información alguna sobre expedientes mineros Algunas corporaciones no dan licencias ambientales a títulos en zonas de paramos Algunas empresas mineras tradicionales adquieren el título y la licencia ambiental para ser vendidas a empresas de mayor potencial de explotación.

Existen títulos mineros que están siendo vigilados bajo la autoridad ambiental, en el programa de vertimientos.

La minería tradicional sigue utilizando cianuro y mercurio para desarrollar sus actividades a pesar del seguimiento y control de la autoridad ambiental.

La debilidad institucional en las autoridades ambientales no solamente tiene que ver con un número reducido de profesionales encargados de control y seguimiento, sino de falta de conocimiento de normas y del poder de las normas ambientales en el país.

_____ 13

Cfr. Instituto Alexander von Humboldt. Concepto Técnico pertinente a la delimitación y caracterización del sistema paramuno en el área de la Serranía de Santurban ubicada en el Departamento de Santander, solicitado por la Dirección de Licencias – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Publicado en http://www.humboldt.org.co/iavh/documentos/Concepto_Tecnico_IAVH_2400-2-21420-Santurban.pdf

36

Capítulo tercero

I. Legislaciónminero-ambiental latinoamericana

Las experiencias en términos de legislación escrita y aplicada en los países de Latinoamérica, pareciera que son similares. A primera vista, creeríamos que Colombia es abanderada en los temas jurídicos del sector minero, pero a continuación se transcribirán unas apreciaciones al respecto que nos permitirá comparar las legislaciones y ahondar en los temas no expuestos en la legislación nacional minera y ambiental.14

En las últimas tres décadas como lo cita el texto, en América Latina se ha visto el despliegue de las economías con la contribución del sector minero y en consecuencia los gobiernos deben adecuar sus legislaciones a lo que la economía global les plantea, de manera que sean competitivas, aprovechen sus recursos, reduzcan los trámites requeridos, capten más conocimiento geológico, utilicen el aparato estatal idóneamente, organicen los sectores informales de la economía, alienten la inversión privada y extranjera, actualicen sus tecnologías y completen sus objetivos de los programas de gobierno.

Cuando nos referimos a América Latina se consideran países como Chile, Argentina, Cuba, Ecuador, Honduras, Nicaragua, México, Perú, Venezuela y Colombia. A este reto se le suman países como Canadá, Estados Unidos y Australia.

En las normas, los países cuentan con principios básicos comunes, entre otros: •

el dominio inalienable e imprescriptible del estado sobre el recurso minero

•

las minas forman una propiedad distinta de la del terreno o superficie

•

la minería es de utilidad pública, por tanto se puede expropiar y derechos necesarios para su libre ejercicio

_________ 14

Cfr. Chaparro, Eduardo. Las Legislaciones Mineras en América Latina. Publicación de la CEPAL del 10 de

noviembre de 2010.

37

•

otorgar las servidumbres requeridas

•

toda persona con capacidad legal, nacional o extranjero es sujeto de derecho minero

•

los títulos derechos se pueden transferir

•

el estado puede ser explotador o conceder ese derecho a un tercero.

•

la minería debe ser compatible con el interés nacional

•

la variable ambiental esta presente en todas las legislaciones

•

hoy es obligatorio que el desarrollo minero deba ser hoy ejercido con plena responsabilidad ambiental por parte de todos los actores en el marco del concepto del desarrollo sustentable expresado por la comisión Brundtland.

Con respeto a la autoridad minera, el autor cita tres casos diferentes, tal es el caso en Chile es un juez civil quien representa la autoridad minera En Argentina, Brasil, Cuba, República Dominicana y Uruguay esta función esta en cabeza de diferentes ministerios, por ejemplo, el de industria, de comercio, o de desarrollo En el grueso de países latinoamericanos la autoridad es ejercida por un ministerio o dirección de minas o del servicio geológico o empresa especializada del sector de minas o de energía.

Cuando de capacidad para obtener títulos mineros se trata, los países tienen diferentes modalidades, así: Brasil, Colombia, Ecuador, México y Venezuela exigen domicilio en el país.

Bolivia es el único caso en donde hay restricciones a extranjeros en las fronteras.

Chile y Argentina firmaron un tratado binacional de integración minera.

Honduras cualquier persona natural o jurídica constituida en el país o autorizada para ejercer el comercio ostenta capacidad para los efectos de la titularidad de concesiones mineras.

Por otra parte, los derechos de exploración y explotación, algunos países solo exigen un permiso de exploración, otros una licencia de exploración, una autorización de pesquisa mineral y concesión de investigación geológica; algunos otros requieren una licencia de reconocimiento y 38

otros más una concesión. Para la explotación, casi todos dan concesiones con plazos diferentes de concesiones.

Casi todos los países fijan plazos para iniciar trabajos o presentar planes de trabajo, piden informes de avances y final de exploración. Veamos Bolivia y Chile admiten cambios en el plan inicial de trabajos.

Colombia y Perú piden garantías, este último multa, pero no caduca , al incumplir mínimos, Venezuela pide fianzas ambientales Colombia, Ecuador y Honduras fijan obligaciones especiales esta última pide cuantías mínimas por hectárea y por mineral

Todos otorgan derechos al uso de servidumbres aunque En Chile el derecho al uso de las aguas es susceptible de compra, regido por el código civil. en Perú, Chile y Argentina, existe el perito como auxiliar administrativo, en Chile con responsabilidad penal. existe el acceso al catastro y registro minero y a enajenar el título minero de manera onerosa.

Con relación al procedimientolas legislaciones buscan agilidad y actúan bajo la premisa romana de primero en el tiempo, primero en el derecho; sin embargo: Colombia usa formularios especiales Perú establece la presunción de veracidad Uruguay es el único en donde las fuerzas armadas aprueban con anterioridad las áreas solicitadas con fines mineros En Venezuela se estipulan y reglan las oposiciones.

En Honduras, el tramite se inicia ante la autoridad minera, abonando el canon territorial correspondiente al año en que se hubiere formulado la solicitud

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Referente a la caducidad de la concesión, el artículo explica que la mayoría de países prevén y aplican la caducidad, con excepciones como: Bolivia, Chile y Perú no caducan él título minero por la injustificada interrupción de los trabajos mineros.

En Colombia, las violaciones de normas de seguridad e higiene minerapueden hacer caducar un título, al igual que el no pago de tasas impuestos o contribuciones o patentes.

En Honduras y Venezuela prevén tres mecanismos: cancelación, nulidad o renuncia, la inobservancia de las disposiciones ambientales, en casi todas partes pueden llevar al cierre si no a la caducidad de las operaciones mineras

Con relación a la propiedad y comercialización de los minerales, hay diferencias así: Argentina, Brasil y Guatemala, no contemplan nada en estepunto.

Bolivia, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Perú y Uruguay especifican la libre comercialización y disposición del mineral explotado,tanto en el interior como en el exterior del país.

Costa rica tiene disposiciones especiales de control de lo vendido al exterior. en Colombia el gobierno puede pedir que no se exporte el mineral y que se le venda a precios y en condiciones de mercado en Honduras el concesionario minero y el de beneficio, como personas autorizadas, disponen con libertad de su producido (el comercializador de productos no legales tiene responsabilidad penal)

Ahora revisemos el tema del régimen tributario cuyos principios usados son: estabilidad tributaria, eliminación de la doble tributación, homologación de la tributación para nacionales, libre remisión de utilidades a las casas matrices, búsqueda de simplificación tributaria. de regalías, cánones superficiales en Colombia, Ecuador y Guatemala en Bolivia hay un impuesto adicional que es un % de acuerdo con el mineral de que se trate y con base en una cotización oficial del mismo en Costa rica hay un tributo a favor de los indígenas en Guatemala hay un gravamen por la cesión de derechos mineros.

40

En Colombia, Costa Rica y Guatemala, hay un sistema de exenciones de diversa índole En Venezuela el ejecutivo puede otorgarlas o quitarlas En Honduras hay un impuesto municipal y un canon superficial, además de todos los impuestos conocidos: IVA, renta, etc.

Cuando de inversión extranjera se trata casi todos los países dan un tratamiento universal a la inversión extranjera y no discriminan entre minería y otros renglones de la economía. La regla general seguida en el continente es la de homologar la inversión extranjera a la nacional en igualdad de circunstancias.

En Perú y Cuba se exceptúan puesto que buscan de manera abierta alentar la inversión extranjera, fijando condiciones tributarias en el primero como la estabilidad y en el segundo la depreciación acelerada.

En Honduras no da un tratamiento preferencial al concepto de inversión privada, pero habla y favorece a la extranjera

Algunas legislaciones reservan al estado la explotación o custodia de áreas o yacimientos específicos, por ejemplo en Venezuela.

Otros países como Colombia, Cuba, Ecuador,

Guatemala, México y Uruguay establecen condiciones de extensión, tiempo, y requisitos para constituir reservas a favor del estado o de otro carácter. Colombia es el único con legislación minera,que reserva áreas para las comunidades aborígenes y negras. Guatemala reserva para promover inversión privada en convocatorias públicas, que de no tener éxito hacen que se liberen pronto. Argentina hace los trabajos de exploración para los cuales se reservó el área y al finalizar esta labor libera de inmediato.

Sobre el registro, las legislaciones prevén la obligatoriedad de inscribir el título salvo Argentina y Venezuela por ley debe existir un registro minero.

Ecuador lo inserta dentro del sistema registral nacional Perú el sistema tiene competencia administrativa jurisdiccional En Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, México y Perú, el título sólo vale cuando es inscrito.

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En Chile las disposiciones registrales aparecen en el reglamento, no en el código. en Costa Rica tiene potestad de cobro de cánones y de otorgamiento en Honduras la minería a pequeña escala podrá obtener permiso de exploración y licencias de explotación sobre lotes mineros con áreas inferiores a los mínimos señalados

Todas las legislaciones tienen normas sobre catastro, con algunas variaciones, como en: en Chile y Bolivia, existen organismos independientes encargados de ese servicio.

En Argentina, Colombia, Cuba, Ecuador, Honduras, México y Perú el catastro es manejado por la autoridad minera, con variantes locales como el manejo satelital o el manejo por autoridades provinciales o regionales. en Venezuela no se menciona de manera definida

La resolución de conflictos es administrada como sigue: los países no renuncian a su jurisdicción, no aceptan arbitrajes o procesos en donde se origina la inversión. excepto Chile, la autoridad minera es de carácter administrativo. todas las legislaciones, excepto Argentina, determinan la jurisdicción minera en el ámbito de la autoridad minera nacional en Bolivia el mejor derecho los define un juez, los demás los atiende la autoridad minera. la concesión Chilena se rige por el poder judicial, en todas las controversias con el juez civil de la localidad en donde se constituyó el título.

En Colombia, los alcaldes municipales dan amparo administrativo en la resolución de conflictos, sin que ello implique capacidad decisoria última

Eduardo Chaparro en su estudio para la CEPAL del 10 de noviembre de 2010 explica que la tendencia del sector minero hasta ese entonces es La eliminación de la intervención estatal la eliminación de trámites, no discrecionalidad pública

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el mercado determina la mejor asignación de los recursos, no estratificación

También nos dice que los elementos de las políticas mineras vigentes son: simplificación del acceso al titulo arriendo o licitación de áreas seguridad jurídica del título lo explorado será lo otorgado para explotación eliminación de las áreas de reserva. eliminación de las áreas de reserva, no exclusividad estatal para el manejo de minerales, áreas y yacimientos específicos homologación de la inversión extranjera. mejoramiento de la administración pública creciente interés en desarrollar el tema de la política minera

Las conclusiones del autor respecto a la legislación minera latinoamericana son: las reformas empezaron hace más de diez años. las reformas buscaban atraer inversión Chile, Argentina, Perú, Bolivia, se adelantaron en este propósito se debe discutir con seriedad y sin estereotipos el tema de la discrecionalidad del funcionario y si éste debe tener menor capacidad de opinar, limitándose sólo a actuar no se puede dejar de lado la creciente importancia de lo ambiental y de las minorías étnicas la legislación debe estar acorde con la economía. no habrá nunca una ley minera tan buena, que supere una función pública débil y mal preparada. existen aún posibilidades de captar inversión nacional y extranjera

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el futuro de la industria minera debe ser uno de los instrumentos para apalancar verdaderos procesos de paz, en donde la equidad y la justicia social permitan su inserción en la economía, pese a la oposición de quienes la desconocen

Colombia ha adoptado los principios mas significativos que en materia de medio ambiente y desarrollo han acordado los países a nivel internacional lideradas por las Naciones Unidas, entre las que se encuentran la Cumbre de la Tierra y en especial la conferencia realizada en Rio de Janeiro en 1992 en donde se redactaron 27 principios fundamentales para preservar el medio ambiente y disminuir las emisiones de CO₂.

II.Convenciones suscritas por Colombia a. Convención Minamata15

Luego de varios años de negociaciones multilaterales, 92 países de Naciones Unidas, entre ellos Colombia, reunidos en Japón, firmaron el nuevo instrumento ambiental denominado "Convenio de Minamata sobre Mercurio" que tiene por objeto proteger la salud humana y el medio ambiente de las emisiones y liberaciones antropogénas del mercurio y compuestos de mercurio".

La publicación en la página de MINAMBIENTE menciona que “Colombia, debido a su situación particular frente a la utilización del mercurio en la minería aurífera artesanal o a pequeña escala, que opera en muchos casos en zonas apartadas del país y representa una actividad económica de subsistencia, celebró este hecho histórico por la adopción de tan importante instrumento. ”.

________ 15

Cfr.

ConvenciónMinamata.

Texto

publicado

en

la

página

del

Ministerio

de

Ambiente.http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1374&conID=8990

44

b. Convención de Ramsar16

La Convención sobre los humedales o Convención Ramsar es un tratado intergubernamental aprobado el 2 de Febrero de 1971 en la Ciudad Iraní de Ramsar, la Convención entra en vigor en el año de 1975 y se reconoce mundialmente como el primero de los tratados intergubernamentales mundiales sobre conservación y uso racional de los recursos naturales, cuyas disposiciones son relativamente sencillas y generales.

En Colombia la Convención Ramsar fue ratificada e integrada a la normativa nacional por medio de la Ley 357 del 21 de enero de 1997, produciéndose la adhesión protocolaria el 18 de Junio de 1998 durante la reunión Panamericana de la Convención celebrada en Costa Rica y entrando en vigencia para el país a partir del 18 de Octubre de 1998.

La Convención Ramsar es el instrumento más idóneo para la conservación y protección nacional e internacional de los humedales, contando actualmente con 160 Partes Contratantes o Estados miembros, con 1970 sitios designados y con una superficie total de 190.737.829 hectáreas.

En el marco de las competencias del MAVDT, en el año 2001 se formulo la Política Nacional para Humedales Interiores de Colombia, esta política propone metas orientadas al ordenamiento ambiental territorial para los humedales interiores y la inclusión de criterios ambientales en todos los procesos de planificación de la tierra y uso de los recursos naturales que afecten la integridad ecológica de estos ecosistemas. Para dar cumplimiento expidió:

La resolución 0157 del 12 de febrero de 2004, "Por la cual se reglamentan el uso sostenible, conservación y manejo de los humedales, y se desarrollan aspectos referidos a los mismos en aplicación de la Convención Ramsar". ____________ 16

Cfr.

Convención

Ramsar.

Texto

publicado

en

la

página

del

Ministerio

de

Ambiente.

http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1068&conID=5095

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La Resolución 196 del 1 de febrero de 2006 "Por la cual se adopta la guía técnica para la formulación de planes de manejo para humedales en Colombia".

El Ministerio respecto a la Convención Ramsar, ha realizado las siguientes acciones:

Gestión para la exclusión de actividades mineras en los humedales RAMSAR, lo que quedó establecido en la Ley 1382 de 2010, por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 (Código de minas) y el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011 (PND).

Gestión para la prohibición parcial o total de las actividades mineras, de exploración y explotación de hidrocarburos y agricultura en humedales, incorporado en el artículo 202 del Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014, Ley 1450 de 2011.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible apoyará en los próximos tres años la delimitación de los humedales del territorio nacional y en este sentido, se continuará con el proceso de actualización de la zonificación y planes de manejo ambiental de aquellos humedales que cuentan con este instrumento y se elaboraran planes de manejo para humedales que aun no cuenten con los mismos. Actividades que se adelantarán a través de la reglamentación del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011, respecto de la delimitación y restricción de algunas actividades en humedales.

Área oficial total por tipo de ecosistema Tipo de ecosistema

has

Bosques naturales Humedales (Humedales: sumatoria de áreas de coberturas de cuerpos de agua artificiales y naturales continentales, hidrofitia continental, lagunas costeras, manglar.)

Páramos (sumatoria de áreas de coberturas de Arbustales y herbazales del orobioma alto de la Sierra Nevada de Santa Marta y alto de los Andes) Total

60.937.977 3.019.965

2.028.452 65.986.394

46

Capítulo cuarto

Efectos en el ámbito económico.

Extractando el contenido de unos cuantos informes se desprende que los efectos nocivos del desarrollo de la minería sin los requerimientos y cuidados que los proyectos como tal ameritan.

En la tesis de especialización Peña (2003), nos presentaba unas cifras que en ese entonces eran aterradoras y que hoy, casi dos décadas después, se han multiplicado vertiginosamente por la alta rentabilidad que generan los minerales extraídos de los suelos colombianos. Datos como que entre un 7% y un 10% de los trabajadores de las minas de carbón son niños; que existían 95 retroexcavadoras en Choco, unas 60 en Nariño y 65 en las cuencas del rio Saldaña en el Tolima, actuando de forma ilegal (Peña, 2003, p57); que los vertimientos de residuos sólidos arrojados a las cuenca del rio San Juan eran de 670.000 toneladas, o lo peor aún que se reportaba una carga de DQO (grado de contaminación del agua) de más de 40.000 toneladas por año de las cuales el 83% eran originadas en la minería, o que en el Chocó se destruyen unas 300 hectáreas de suelos y bosques al año y se contaminan las fuentes hídricas con unos 43.000 galones de aceites y combustibles usados y cerca de dos toneladas de mercurio en un año (p.58).

Por otra parte, el Programa de Ingeniería Ambiental de la Universidad de la Guajira en su recopilado “Aspectos Ambientales de la Minería en Colombia”17, (Nájera, 2011, p.104), después de un completo estudio a lo largo de la geografía colombiana, cita “Colombia es un país minero que cuenta con treinta y dos (32) departamentos, en cada uno de los cuales se extrae algún mineral, explotado por alguna empresa, grupo étnico o asociación, sea de carácter informal o legalmente establecida. A lo largo del desarrollo del texto, se pudo evidenciar en qué forma se desarrolla la minería en el país, cuáles han sido los impactos ocasionados por efectos del sector y cuales recursos han sido los más alterados. _________ 17

Cfr. Nájera P. Federico. Aspectos Ambientales de la Minería en Colombia. Programa de Ingeniería Ambiental.

Universidad de la Guajira. 2011.

47

Cabe anotar, que la explotación minera en Colombia se realiza aproximadamente el 80% de forma artesanal y el otro 20% se reparte en gran minería de multinacionales y en pequeña minería en busca de la excelencia y calidad de su empresa”.

Si hacemos la proyección de las cifras de Peña 1991, multiplicadas por cada año transcurrido y multiplicadas por las diferentes aéreasviejas o nuevas intervenidas en los treinta y dos departamentos donde se realiza la minería, multiplicadas por los gastos incurridos en cada proyecto; tendríamos un resultado desproporcionado en cuanto a desechos contaminantes, remoción de tierra, tala de árboles, impacto en las cuencas acuíferas, daños actuales, daños futuros, estudios hechos para dimensionar los daños, y sin un solo peso como retribución por el uso de los minerales de propiedad del Estado. Esa es nuestra realidad y en una proyección de 20 años mas adelante los resultados podrían ser peores aun.

La Procuraduría General de la Nacional en el año 2011 presento un informe titulado “Minería Ilegal en Colombia – Informe Ilegal18y en él detallan minuciosamente todas las implicaciones económicas, socio culturales, ambientales y político jurídicas que conllevan la exploración, explotación y distribución de minerales de propiedad del Estado, sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos para tal fin, en gran parte debido a la falta de verificación, control y vigilancia sobre los autores de los procesos y sobre quienes deben ejercer dicho control y vigilancia, formándose un círculo vicioso que contribuye a permitir la explotación de los recursos, el daño de los espacios donde se explotan y el robo de las riquezas del territorio nacional. Veamos las implicaciones relativas al ámbito económico:

________ 18

Cfr. Procuraduría General de la Nacional. La Minería Ilegal en Colombia. Informe Preliminar. 2011 .

48

I. Falta de control Si las autoridades competentes no controlan el desarrollo de la minería ilegal, tampoco supervisaran y vigilaran el factor ambiental y mas adelante esta omisión cobrara sus frutos al tiempo que no se podrá garantizar el desarrollo sostenible de la economía nacional. El impacto económico por la ilegalidad será mucho mayor que el gasto que generen las tareas de control y vigilancia oportuna, idónea y total.

II. Déficit fiscal Si la minería es ilegal, es una actividad ilegal y sin control, por tanto los ingresos que se perciben quedan en manos de unos pocos sin que sean reportados adecuadamente y por tanto no contribuyen con las cargas impositivas que toda actividad económica genera. A menor ingreso recibido por el estado, mayor es el déficit fiscal y nuevas formas de tributación serán aplicadas con impacto en una población mayor que la que se beneficio con los recursos extraídos.

Otros costos económicos se verán reflejados en la atención a las poblaciones aledañas a los sectores de explotación minera porque son abandonadas a su suerte, sin progreso y desarrollo, cuando detectan el desarrollo ilegal o cuando se terminan los recursos explotados; o que sufren accidentes laborales como suceden en muchas minas cuyo gasto final debe asumir el Estado por ser el garante de la vida y de los recursos que provee la tierra.

III. Mal ejemplo para inversión y legalidad La minería ilegal no es buen ejemplo para la inversión y para la legalidad. De todos es conocido que una empresa legalmente constituida debe asumir gastos administrativos y fiscales, cumplir con muchos requisitos y exigencias que al final del ejercicio contable reducen el margen de utilidad en al menos un 30 o 40%. Estos montos son los que evita la informalidad en la minería y el Estado es consciente que la práctica ilícita es aprovechada por grupos al margen de la ley para financiar prácticas también fuera de la ley como la insurgencia.

Nos dice también el informe que el que trabaja en la informalidad puede vender sus productos a precios inferiores que aquellos que están legalmente constituidos, evadiendo una vez mas el

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factor impositivo y de nuevo perjudicando el crecimiento de la economía del país y de las familias que intervienen en todo el proceso productivo de esta actividad económica.

Por otra parte, la inversión extranjera se vería afectada ya que el establecerse en un país nuevo para desarrollar una actividad con una tecnología quizás mas avanzada, le representarían una mayor inversión que un inversionista nacional pero que al final de las cuentas su inversión no obtendría los mismos dividendos que la persona o empresa ilegal. ¿Y que dejaría de percibir el Estado?: tanto las cargas impositivas como la transferencia de conocimiento que deben aportar las empresas extranjeras al igual que la utilización mínima de mano de obra local; aspectos que convertidos en moneda tienen una representación sustancial para las arcas de un país.

Recientemente la Agencia Nacional Minera fiscalizo 9043 títulos mineros por primera vez encontrando que en el país se realiza minería subterránea (18%) y a cielo abierto (82%) y que el 93% de los títulos fiscalizados, presenta incumplimiento en sus obligaciones contractuales, especialmente en temas jurídicos, técnicos y económicos; como lo menciona el periódico El Espectador en su edición del 29 de octubre de 2013 19.

Otro aparte del texto citas que el sector minero genera 315 mil empleos y la gran minería registra una absorción de mano de obra de 35.000 puestos de trabajo (56% directos y 44% indirectos), y que cerca de 350.000 familias dependen de la labor minera en Colombia, y un estimado de un millón de colombianos que dependen del sector.

_____ 19

Diario El Espectador. Artículo “Agencia Minera pone lupa a 9.043 títulos mineros”. Publicado en la Sección de Económica.Bogotá.

29 de Octubre 2013

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CapítuloQuinto

Efectos en el ámbito ambiental.

Para determinar los efectos en el ámbito ambiental, seguiremos basándonos en el informe de la Procuraduría General de la República ya que el mismo recopila lo que muchos críticos en diferentes versiones han escrito y casi a gritos han formulado sobre las consecuencias ambientales que conlleva la incorrecta aplicación de la exploración y explotación de la minería o minería ilegal.

Previamente habíamos citado que el Estado al permitir la minería ilegal, al no ejercer control en los sitios donde se lleva a cabo la explotación de los recursos mineros, tampoco ejerce control sobre los impactos ambientes que esta ilicitud desencadena.

Efectivamente, al hacer el recuento de las legislaciones mineras y ambientales, nacionales e internacionales, entendimos como los Estados en las últimas dos o tres décadas se vienen reuniendo y definiendo posturas y acciones para contrarrestar los efectos del desenfreno con motivo del desarrollo económico y la globalización que paralelamente afectan los ecosistemas de los países y del planeta tierra, generando cambios tan drásticos que terminan en los desastres naturales como calentamiento global, cambio climático, huracanes, terremotos, etc.

Colombia aunque geográficamente está bien posicionada, no está exenta del desequilibrio ambiental de su territorio geográfico, en especial cuando se practica la minería ilegal y másaun cuando esta minería es a cielo abierto y las minas están por encima de los tres mil metros.

Se llama la constitución verde a la carta magna de 1991 pues en el Capítulo 3 del Titulo II, que comprende los artículos 78 a 82 hace énfasis en los derechos colectivos relacionados con la protección del ambiente.En términos generales se busca garantizar que los ciudadanos colombianos y las generaciones futuras gocemos de un ambiente sano, sin contaminaciones áreas ni terrestres porque tenemos los recursos suficientes y necesarios que cualquier otro país gustaría tener.

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Sin embargo, el Estado se enfrenta a una encrucijada porque no ha tenido el control del aprovechamiento de los recursos ni exige ni responsabiliza a los particulares por los daños que causan los mismos que se incrementan en la medida en que el ser humano busca el enriquecimiento a como dé lugar o proveerse de medios al menor costo.

¿Cuáles son los daños que la minería ilegal ocasiona en el aspecto ambiental?

en la superficie terrestre: por la erosión de la superficie y el efecto nocivo sobre el suelo afectando los ciclos naturales y los procesos biológicos de las especies naturales liberación de sustancias toxicas dañinas a los seres humanos, animales y vegetales, tales como acido sulfúrico y los óxidos de hierro, cuando la extracción de los minerales superan ciertos porcentajes de concentración en el medioambiente que desequilibran las propiedades del suelo y devastación de la flora.

Contaminación del polvo asociado a la explotación o al transporte Altos niveles de ruido, que afecten a seres humanos y animales Los procedimientos empleados algunos rústicos y otros peligrosos como el uso de explosivos cuyos residuos no son recopilados o en exceso afectan microorganismos necesarios para las fuentes hídricas o silvestres.

Uso excesivo del cianuro en la explotación del oro que por ser extremadamente toxico pueden contaminar las fuentes hidrográficas, impactar la fotosíntesis y las capacidades reproductivas de las plantas y acabar con animales silvestres cuando beben agua contaminada. Que no decir de los efectos en los seres humanos por el uso continuo de este químico o sin los elementos de protección necesarios. Los recipientes en que se transportan son dejados en la naturaleza y los residuos pueden filtrarse en la tierra con los efectos antes mencionados.

En las fotografías que anexamos a continuación se evidencia los daños en los páramos o en las montañas de más de 3000 metros, que alguna vez fueron páramos y hoy son socavones o zonas desérticas e infértiles. ¿Serán estas las imágenes que verán nuestras generaciones futuras?

52

53

Las fotografías fueron extractadas de la publicación en Facebook “Minería a Cielo Abierto Irreparable impacto ambiental para el Planeta y sus habitantes20. Es un buen síntoma que podría indicar que a través de las redes sociales, los habitantes nos vamos enterando de lo que muchas veces no vemos. Sera un excelente medio para divulgar y concientizar a todos, porque todos somos responsables socialmente de lo que dejamos hacer sin exigir controles más estrictos por parte de las autoridades o porque no, hacemos campañas a favor del planeta tierra.

Acompañando las fotos, el expositor menciona que para extraer 0.01 onzas de oro, las compañías mineras necesitan remover y destruir una tonelada (2 mil libras) de suelo. ¿Será que no tenemos suficiente basura para seguir recibiendo más desechos?

Ninguna actividad industrial es tan devastadora como la minería a cielo abierto por: 

Las dimensiones del terreno que afecta.



Los terrenos pueden ser bosques tropicales, laderas de montaña, cuencas hidrográficas o suelos agrícolas.



En su explotación utiliza cantidades enormes de materiales químicos y tóxicos. En el proceso de extracción se vierten desechos contaminantes al ambiente.



Provoca el colapso de las economías agrícolas locales y produce impactos sociales tales como: desplazamiento de las poblaciones y pérdidas de los derechos colectivos, territoriales y ambientales.



Después de la explotación, la minería a cielo abierto genera millones de toneladas de desechos, material venenoso que es abandonado sobre el terreno.

_______ 20

Cfr. Minería a Cielo Abierto – Irreparable impacto ambiental para el Planeta y sus Habitantes. Publicado el 11 de

febrero de 2012

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Capítulo sexto

Efectos en el ámbito social.

Por lo general las minas están situadas en terrenos vírgenes o localidades inicialmente poco pobladas que se ven, de un momento a otro, atiborradas de seres humanos que emigran para trabajar en la minería con la seguridad de obtener a corto plazo, unos ingresos que dependerán de la suertede la labor desempeñada, de la permanencia en los lugares y del recurso a extraer.

Lógicamente que este ciclo de vida genera en el ámbito social efectos negativos en su gran mayoría.

También citamos previamente que los recursos económicos dejados de percibir por el Estado, no le permite a este hacer las inversiones sociales que una nueva comunidad requiere. El “boom” pasa, los dividendos quedan en manos de unos pocos y la mayoría debe desplazarse para buscar nuevas oportunidades de trabajo o porque sus viviendas sufren las consecuencias de la erosión del suelo o los aludes de tierra por remoción de las mismas en alturas mayores del suelo donde las construyeron.

La informalidad de la actividad se refleja a su vez en la informalidad laboral. Se paga por lo que hace al día; sin prestaciones sociales, sin servicio medico y explotando a niños, jóvenes y adultos hasta que la salud les permita hacerlo. Por lo general el grado de educación es mínimo, las aspiraciones son escasas, la vida licenciosa aparece y con ella los conflictos y la violencia que pasa de generación en generación. Un caso real el de las esmeraldas.

Las autoridades locales solo se preocupan de dichas comunidades cuando sucede alguna desgracia o en época de elecciones. Si no se controla lo ilícito, tácitamente se autoriza su realización. Reiteramos que ni el hecho que los ingresos por la minería ilegal sirva para financiar el terrorismo o la criminalidad, hacen despertar de su letargo a quienes son responsables del bienestar social de los habitantes del país como lo establece la constitución.

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El informe de la Procuraduría General de la Nación menciona que la minería ilegal financia grupos armados ilegales en regiones como Norte de Santander, Antioquia, Tolima, Valle del Cauca, Nariño, Cauca, Meta, Guaviare, Guainía y Vaupés. Hoy en día, buscan monopolizar nuevos yacimientos mineros en Guainía, Vichada y Amazonas, del mineral coltán tan cotizado en el mercado internacional.

Para muchos estudiosos del problema minero-ambiental en la minería a cielo abierto, el desplazamiento es el efecto más devastador en el aspecto social ya que deben deambular de pueblo en pueblo ya sea buscando trabajar o porque sus tierras y terruños quedaron en manos de los más osados. Unas pocas gráficas valen más que mil palabras.

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Capítulo séptimo

Efectos en el ámbito político y jurídico.

Hemos insistido que la falta de control del Estado en este renglón de la economía como es la minería, tiene sus efectos en el ámbito político y jurídico: no se cree en un Estado que permite la ilegalidad en un sector y persigue la ilegalidad de otras actividades tan destructivas como la minería ilícita.

Legisladores y administradores plasman sus pensamientos en leyes y escritos que engrosan los anaqueles del archivo general; lo hacen desde sus pulcros escritorios y a través de sus asesores que cuentan con todas las comodidades propias de sus cargos. Pero ¿cuándo viven la realidad de aquellos para los cuales legislan y administran? Demasiada teoría; muchas leyes, unas nuevas y otras reforman las nuevas y otras cuantas que reforman las que reformaron que cambiaron las nuevas. Y el ciclo de vida continúa bajo la óptica formal o por lo menos es lo que deduzco a través de esta monografía; porque el objetivo del Estado se ve desdibujado por falta de eficacia y exigibilidad en el cumplimiento de las normas.

Queremos promocionar nuestro país mostrando unas instituciones políticas que desempeñan su papel con eficacia, efectividad y eficiencia, pero que en el sector minero genera desconfianza a nacionales y extranjeros cuando contemplamos imágenes de la devastación total de zonas especiales o protegidas de nuestro territorio nacional.

Un reto político y ético por excelencia, además de tecnológico, es establecer una minería responsable. Es un desafío para todos los actores que tienen las grandes responsabilidades en las decisiones sobre la minería. No obstante, en este aspecto existe la pregunta de si puede haber una minería que tenga la capacidad de evitar efectos devastadores y en ese sentido, ser responsable.

La incursión de grandes empresas y proyectos en procura de explotarlos está cambiando estructuralmente la economía y el rol del Estado y se están produciendo grandes impactos

57

ambientales, sociales y políticos. Esto ocurre en medio de grandes debilidades institucionales del Estado pero también, de un conflicto armado de 50 años de existencia.

Garay (2013, p.195)21 en las propuestas para recuperar la gobernanza del sector minero colombiano, recomienda que “debe abrirse un espacio de dialogo entre la sociedad, representada por sectores del Congreso de la República, organizaciones de mineros, organizaciones no gubernamentales, la academia, centros de estudios y ciudadanos con sentido de pertenencia por sus recursos, proponer una reforma radical al modelo y un replanteamiento a fondo de la política sectorial para que la minería se pueda desarrollar sin generar conflictos insuperables y haciendo de los recursos naturales una riqueza en beneficio de todos. La tarea empieza por recuperar la gobernanza del sector”.

Una vez superada esta fase, se debe definir una política minera inclusiva y con visión de largo plazo sobre la base del interés general donde participen también los grandes gremios y empresarios y que permitan romper con el interés de rentabilidad del Estado.

De toda la bibliografía consultada, este documento llama la atención porque es uno de los pocos que da “recomendaciones concretas para construir las bases de una nueva política minera, así:

1. Planeación, racionalidad y visión de largo plazo 2. La descremación de los yacimientos 3. Desarrollo integral 4. Estadísticas sociales y ambientales 5. Recuperar los mandatos de la Constitución Nacional 6. Minería subordinada a los Derechos Fundamentales y a la normatividad conexa.

7. Información accesible y transparente

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Cfr. Garay Salamanca, Luis Jorge. Minería en Colombia. Fundamentos para Superar el Modelo Extractivista.

http://www.colombiapuntomedio.com/Portals/0/Archivos2013/Miner%C3%ADa.pdf

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Aprovechamiento de los recursos naturales en el marco del desarrollo integral 8. Una instancia supra-institucional para el licenciamiento minero Los recursos naturales al servicio de los colombianos 9. Minería para la industrialización 10. Una empresa publica minera 11. Contratos de asociación para la explotación de minerales 12. Pequeña y mediana minería 13. Estándares para los concesionarios mineros 14. Compensación por las externalidades económicas y sociales Lo que debe ser inmediatamente erradicado 15. Erradicar el principio “primero en el tiempo, primero en el derecho” 16. Minería: ¿un sector de utilidad pública e interés social?

17. Cesión de derechos sin autorización estatal 18. Caducidad de los contratos mineros 19. Regalías y compensaciones 20. Regalías en los reconocimientos de propiedad privada (RPP) Propuestas relacionadas con el marco tributario aplicable a la Minería 21. Beneficios tributarios 22. Remesa de utilidades 23. Deducción de las regalías 24. Ganancias extraordinarias Moratoria minera indefinida hasta poner orden en la casa 25. Declaración de una moratoria minera indefinida”

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Capítulo Octavo

Conclusiones

En primera instancia quiero expresar mi sorpresa por desconocer lo profundo e interesante de este tema. Sufro cuando veo los desastres ecológicos originados por en la ambición del hombre en la obtención de recursos económicos sin importarle el desarrollo sostenible de las actuales y futuras generaciones. Existe mucha literatura sobre el tema y me he quedado corta en citar los casos más críticos como los de Choco, Cauca, Amazonas, Boyacá, Tolima y Santanderes.

Las autoridades y entidades que deban ejercer control sobre la actividad minera, debe hacerlo con firmeza, aplicando las competencias establecidas constitucionalmente; no solo debe ser el gobierno central quien pague los platos rotos; los alcaldes y gobernadores deben en compañía de las autoridades nacionales, suspender las actividades ilegales cuando no cumplan con los requisitos mineros y ambientales; cuando impacten el medio ambiente y los ecosistemas; o cuando sus actuaciones vayan en contravía de cada estipulación legal.

Claro que a mi poco entender, sugeriría que en primera instancia se armonice la legislación minera y ambiental a través de grupos focales compuestos por todos los entes del entorno de la minería. Contamos con normatividad abundante pero muy dispendiosa para comprender y aplicar. Los tramites en lugar de estar centralizados y agiles, desalientan a quien desearía entrar al mundo de la formalidad. Se deben estudiar las causas actuales y las posibles soluciones a los efectos negativos de tipo ambiental, económico, social y territorial que afectan nuestras comunidades mineras.

En los sitios donde se desarrollan las actividades ilegales, las autoridades deben realizar campañas que permitan aprender y comprender las consecuencias de la inadecuada practica de dichas actividades y el impacto que en todos los ámbitos ocasiona la informalidad, así como los mejores y mayores beneficios que obtendrían las comunidades con la legalidad.

El tema de las regalías para las localidades de donde se extraen los recursos, debe ser implementado a cabalidad. Ya son muchos los billones que desaparecen en las provincias sin que 60

se inviertan en el progreso de las zonas de interés ni en la recuperación de los elementos que hayan sufridolos efectos que conlleva la explotación de minas a cielo abierto en especial. Las autoridades locales deben ser empoderadas y contar con la suficiente autoridad para facilitar el ingreso de los ilegales a la formalidad y por ende la obtención y correcta aplicación de los ingresos económicos que provengan de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad del Estado.

Si todos los ciudadanos nos beneficiamos y nos beneficiaremos del ambiente sano que trata la carta magna, seremos los mismos ciudadanos que controlemos, denunciemos y exijamos o hagamos una estricta y constante vigilancia sobre las actividades que consideremos ilícitas y que podrían afectar el ambiente, la población, la salud y nuestro planeta tierra. No será una tarea fácil porque el Estado permitió la ilegalidad y como citamos, los grupos al margen de la ley son irónicamente la ley en las minas. Si nos unimos las autoridades y las comunidades, podríamos generar un cambio positivo en esta crítica situación.

Existen países con tecnologías mas avanzadas o con experiencias superadas en este sentido. La cooperación internacional, la capacitación actualizada y abundante, la financiación para la investigación sobre métodos alternativos de explotación o menos impactantes tendrían cabida en este país con tantos recursos mineros y una alta necesidad por mejorar la calidad de vida y las condiciones económicas de gran parte de la población. No son muchas las opciones de carreras profesionales ni técnicas en el ámbito minero y ambiental.

En todo lo investigado no encontré cifras, datos, estadísticas e inventarios que con certeza confirmen cuales son nuestros recursos mineros; que exploraciones y explotaciones existen; cuales son formales y cuales informales (títulos mineros); que requisitos incumplen y como pueden subsanarlos antes de cerrar las instalaciones; que personal ocupan y cual es su grado de educación para mejorarles sus competencias técnicas; si es posible, quienes se creen ser dueños de las minas; cuales son los daños actuales y futuros de su inadecuada actividad; que autoridades deben ejercer control y seguimiento; que planes de contingencia disponen para control de desastres inesperados; que elementos usan para la explotación y que avances tecnológicos

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pueden ser aplicados; y en fin, un sinnúmero de datos que permitan optimizar y agilizar los procesos para beneficio del Estado y reitero de las comunidades aledañas.

Muchos desestimamos la experiencia y conocimiento de los grupos étnicos, de las comunidades indígenas quienes habitan las localidades en donde explotan los recursos mineros. Estoy segura que sus competencias humanas ayudarían a salvar las especies nativas y a mantener los ecosistemas tal como en la actualidad lo hacen, con respeto, con organización, sin gastar más de lo necesario, sembrando de nuevo lo que se usó. Conocemos que en el pasado, las comunidades hicieron buen uso de los recursos sin químicos, sin explosivos, sin explotación humana y con sinergia entre todos los miembros de la comunidad.

Como ya estamos enterados de esta problemática, nos corresponderá ser abanderados para promocionar los cambios drásticos que deben generarse para cambiar el pensamiento y postura de los seres radicales que cuidan únicamente sus propios intereses con menoscabo del futuro de la humanidad y nuestras generaciones cuando en nuestras manos está la protección de los recursos naturales en especial los no renovables que son susceptibles de terminarse por los manos procedimientos en la explotación de otros recursos minerales.

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BIBLIOGRAFIA

CINEP. (2012). Programa por la Paz. Informe Especial “MINERIA CONFLICTOS SOCIALES Y VIOLACION DE DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA”. Octubre de 2012.

Chaparro, E. (2010). “Las Legislaciones Mineras en América Latina”. Publicación de la CEPAL del 10 de noviembre de 2010.

Convención Minamata. Texto publicado en la página del Ministerio de Ambiente. http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1374&conID=8990 Convención Ramsar. Texto publicado en la página del Ministerio de Ambiente. http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1068&conID=5095 Constitución Política de Colombia de 1991. Publicación hecha en la página del Senado de la República. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html Corte Constitucional de Colombia (CCC). (2002). Sentencia C-339 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria.

Corte Constitucional de Colombia (CCC). (2011). Sentencia C-366 de 2011. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Corte Constitucional de Colombia (CCC). (2012). Sentencia C-331 de 2012. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Corte Constitucional de Colombia (CCC). (2010). Sentencia C-703 de 2010. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Decreto (colombiano) 2811 de 1974, “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, en: Diario Oficial No. 34.243 del 27 de enero de 1975.

El Espectador. (2013) Articulo “Agencia Minera pone lupa a 9.043 títulos mineros”. Publicado en la Sección Económica. Bogotá. 29 de Octubre 2013.

EL Tiempo. Minería a Cielo Abierto. Infografía de El Tiempo Casa Editorial. Fuente: Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina. Sin fecha. Publicado en www.eltiempo.com/Multimedia/infografia/mineriaacieloabierto

63

Facebook. (2012) “Minería a Cielo Abierto – Irreparable impacto ambiental para el Planeta y sus Habitantes”.

Publicado el 11 de febrero de 2012. https://www.facebook.com/notes/%C3%BAnetealplaneta-jointheplanet/miner%C3%ADa-acielo-abierto-irreparable-impacto-ambiental-para-el-planeta-y-sus-habi/321391421246853 Galeano, J.P. (2010). “Minería y Medio Ambiente en Colombia – la Nueva Regulación del 2010”. Publicado en Portafolio. 21/10/2010.

Garay, L.J. 2013). “Minería en Colombia. Fundamentos para Superar el Modelo Extractivista”. http://www.colombiapuntomedio.com/Portals/0/Archivos2013/Miner%C3%ADa.pdf Guerrero, E. (2009). “Implicaciones de la Minería en los paramos de Colombia, Ecuador y Perú”. Documento de Trabajo. Marzo de 2009. Publicado en www.infoandina.org/.../Informe_Mineria___Paramos__Version_Preliminar...

Instituto Alexander von Humboldt. “Concepto Técnico pertinente a la delimitación y caracterización del sistema paramuno en el área de la Serranía de Santurban ubicada en el Departamento de Santander, solicitado por la Dirección de Licencias – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial”.

Publicado en http://www.humboldt.org.co/iavh/documentos/Concepto_Tecnico_IAVH_2400-2-21420Santurban.pdf Ley (colombiana) 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”, en: Diario Oficial No. 47618 de 9 de febrero de 2010.

Ley (colombiana) 685 de 2001, “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, en: Diario Oficial No. 44.545 de 8 de septiembre de 2001.

Ley (colombiana) 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, en: Diario Oficial No. 41.146 de 22 de diciembre de 1993.

Nájera, P. (2011) “Aspectos Ambientales de la Minería en Colombia”. Programa de Ingeniería Ambiental.

Universidad de la Guajira.

Documento extraído de www.slideshare.net/elturcolopez/impactos-ambientales-de-la-mineria-en-colombia Organización de las Naciones Unidas (ONU). (1992), Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el desarrollo (1992), celebrada del 3 al 14 de junio en Rio de Janeiro en 1992, recuperada de: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/documents/declaracionrio.htm (28.05.2010 64

Peña, J.D. (2003). “Minería y Medio Ambiente en Colombia”. Bogotá. pág. 27, 55 y 62 Pardo, M. del P. (2012) “La minería informal, ilegal y criminal en el gobierno Santos”. Razón Pública. Creado en Lunes, 19 Noviembre 2012 03:06 www.larazonpublica.com Procuraduría General de la Nacional. (2011) “La Minería Ilegal en Colombia”. Informe Preliminar. 2011 Rodado, C. (2010). “El Sector Minero Colombiano Fuente de Oportunidades”. Exposición ante la Feria Internacional Minera. Medellín. 6 de octubre de 2010.

SIMCO – Minminas. “Cartilla ABC Minero”. Documento de apoyo para el proceso de consulta previa, publicada por SIMCO del Minminas. http://www.simco.gov.co/Portals/0/archivos/Cartilla_Mineria.pdf Trujillo, L. (2012). “El nuevo Código de Minas: ¿Qué podemos esperar?”, articulo publicado en la paginawww.razonpublica.com. 13/08/2012.

UPME. Unidad de Planeación Minero Energética. “Guía Ambiental”. http://www.upme.gov.co/guia_ambiental/carbon/gestion/politica/normativ/normativ.htm#B

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