Tesis0147dere

La acción punitiva del Estado en la protección integral del Medio Ambiente

Por: Macedonio Mena Valencia

Trabajo requisito para optar al título de Abogado

Dirigido por: Jaime Alfonso Cubides Cárdenas

Fundación Universitaria Agraria De Colombia “Uniagraria” Facultad de Derecho Bogotá, D.C. 2013 1

NOTA DE ACEPTACIÓN __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________

__________________________________ FIRMA DEL PRESIDENTE DEL JURADO __________________________________ FIRMA DEL JURADO __________________________________ FIRMA DEL JURADO

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CONTENIDO Introducción Capitulo Primero I. Conceptos II. Metodología III. Antecedentes IV. Política Ambiental colombiana V. Marco normativo a. Marco normativo internacional b. Marco normativo nacional.

Capitulo segundo I. Los delitos en el medio ambiente II. Tipos penales en materia del medio ambiente III. La contaminación ambiental vista como delito de resultado.

IV. Régimen probatorio en el derecho penal ambiental.

Capítulo tercero I. Análisis jurisprudencial Capitulo Cuarto I. Conclusiones Bibliografía

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Introducción “Cuidemos el ambiente porque es el futuro de nuestros hijos” “anónimo” Al iniciar la exploración de documentos pertinentes al tema elegido para el trabajo de investigación exigible para optar al título de abogado, se encuentra la expresión que abre este documento, ella expresa la necesidad sentida de cuidar los recursos naturales. A través de la historia de la humanidad se ve como el hombre toma estos recursos los utiliza de forma indiscriminada, pero muy pocas veces busca su recuperación.

La protección del medio ambiente, en Colombia, no es un tema nuevo, en los tiempos de la Colonia la lucha de los Comuneros y de los indígenas tiene como principal motivación el cuidado del medio ambiente; en la época de la primera república, el Libertador Simón Bolívar, promulga el 19 de diciembre de 1825 en Bolivia un decreto sobre la conservación de recursos naturales 1 en este decreto el gran luchador por la libertad de los pueblos americanos decía: “Si al que no tiene tiempo para mirar las nubes que vuelan sobre su cabeza, las hojas que el viento agita, el agua que corre en el arroyo y las plantas que crecen en sus orillas, le dijera yo, que la vida es triste y me tendría por un loco” (Hoffman, 2012, pág. WEB) En el transcursos de la historia jurídica del país se puede apreciar cómo el legislador ha buscado mecanismos para la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, en la actualidad se puede encontrar que las normas que buscan esta protección se encuentran en: la Constitución Política de Colombia, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y el titulo XI del código Penal colombiano que tipifica los delitos contra el bien jurídico de los recursos naturales.

La metodología que se emplea en el trabajo es una investigación descriptiva para un análisis documental de normas, sentencias, conceptos doctrinales y artículos académicos sobre los diferentes mecanismos jurídicos con los que se cuenta para la defensa de los recursos naturales, desde el punto de vista del Derecho Penal.

En el capítulo primero de este trabajo se transcriben una serie de conceptos que se encuentran en el sistema normativo colombiano, fuente primaria de este trabajo para el análisis normativo comparado; en el capítulo segundo la descripción de los tipos penales que tutelan los recursos naturales y el medio ambiente; en el capítulo tercero se puede ver un análisis del compendio 1

Ver Jorge Mier Hoffman “BOLÍVAR NATURALISTA”

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normativo en materia ambiental y por último en el capítulo cuarto se encuentra una serie de conclusiones que ayudan a responder el interrogante que motiva la presente investigación: ¿SE RESPETAN EN COLOMBIA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE EN MATERIA PENAL? En el transcurso de la investigación se observa que la protección del medio ambiente y de los recursos naturales involucra distintas ramas del derecho como son: Derecho Administrativo, Derecho Civil, Derecho Agrario y Derecho Penal.

Es necesario entonces tener claro, que los delitos contra el medio ambiente afectan al colectivo social, por consiguiente se debe comprender que las leyes que buscan mejorar, prevenir, conservar, proteger y restaurar este bien jurídico tan necesario para la preservación de la vida en la tierra es un beneficio para todos ya que el Medio Ambiente y los recursos naturales son patrimonio de la humanidad.

También es importante anotar que este trabajo está dedicado al Creador de las maravillas de la naturaleza, ya que él ha otorgado a este futuro abogado: sabiduría, inteligencia y capacidad de comprensión. A las orientaciones del Doctor Jaime Alfonso Cubides Cárdenas por su empeño, dedicación y cooperación en la elaboración de cada uno de los capítulos y a los docentes de la Fundación Agraria de Colombia ya que sus enseñanzas sembraron el amor por El Derecho Ambiental, que es uno de los pilaras formativos de la Fundación Universitaria Agraria de Colombia Uniagraria.

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Capitulo Primero VI.

Conceptos

Antes de iniciar el tema ese necesario conocer algunos conceptos que son generales y que se encuentran en el desarrollo del presente trabajo, por tal motivo se plantean una serie de interrogantes los cuales se responden según criterios propios, que nacen de conceptos emitidos por diferentes investigadores. a. ¿Qué es medio ambiente?

“El Ambiente es el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química, biológica, sociocultural y de sus interrelaciones, en permanente modificación por la acción humana o natural que rige o condiciona la existencia o desarrollo de la vida.”2 “El medio ambiente es el conjunto de elementos sin vida o abióticos (energía solar, atmósfera, agua y suelo) y elementos bióticos (organismos vivos) que integran la delgada capa de la Tierra llamada biosfera, sustento y hogar de los seres vivos.”3 “El medio ambiente es el conjunto de todas las cosas vivas que nos rodean. De éste obtenemos agua, comida, combustibles y materias primas que sirven para fabricar las cosas que utilizamos diariamente.”4 “Art. 2…el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos…” (Congreso de la Republica, 1974, pág. Decreto 2811) Al analizar los cuatro conceptos citados se puede definir entonces que el medio ambiente es el conjunto de elementos bióticos y abióticos que sirven para el desarrollo de la vida en el planeta, gracias a este sistema se puede fabricar y producir todo lo que necesita el hombre para el desarrollo armónico de su modus vivendi. Es por lo anterior que la falta de cuidado de estos elementos significaría un atentado contra la humanidad.

Los elementos bióticos y abióticos que constituyen el medio ambiente forman un sistema, por eso si alguno de ellos falta la gran máquina que es el planeta Tierra no podría continuar. Es por esto que los gobiernos buscan mecanismos para la defensa de este bien jurídico, sin embrago se observa como personas sin escrúpulos cometen delitos contra el Medio Ambiente, estos van desde el uso indiscriminado de recursos naturales renovables y no renovables, el comercio de

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Ver Ley 19.300 Art. 2 parágrafo ll. de Bases del Medio Ambiente Chile http://www.conaf.cl/wpcontent/files_mf/1370463346Ley19300.pdf 3 Ver Medio Ambiente y Tecnología http://gaia3tierraviva.wordpress.com/ 4 Ver ONU para niños Medio Ambiente http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n5.htm

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especies en vía de extinción, el aprovechamiento y beneficio de: flora, fauna, minerales o recursos energéticos protegidos tal como se ha escrito en el artículo 328 del Código Penal. b. Recursos Naturales “Se conoce como recurso natural a cada bien y servicio que surge de la naturaleza de manera directa, es decir, sin necesidad de que intervenga el hombre. Estos recursos resultan de vital importancia para el desarrollo del ser humano, ya que brindan la posibilidad de obtener alimentos, producir energía y de subsistir a nivel general.”5 “Un recurso natural es un bien, una sustancia o un objeto presente en la naturaleza, y explotado para satisfacer las necesidades y deseos de una sociedad humana. Por lo tanto se trata de una materia prima, mineral o de origen vivo Puede ser de materia orgánica como el petróleo, el carbón, el gas natural o la turba. También puede tratarse de una fuente de energía: energía solar, energía eólica o, por extensión, de un servicio del ecosistema.

Un recurso natural puede existir como una entidad separada como es el caso del agua dulce y el aire así como un organismo viviente como un pez, o puede existir en una forma alternativa que debe procesarse para obtener el recurso como en el caso de los minerales metálicos, el petróleo y la mayoría de las formas de energía.”6 Las anteriores definiciones son exactas al afirmar que los recursos naturales hacen referencia a los elementos que se encuentran en el medio ambiente, estos se dividen en dos grandes grupos los recursos renovables (fauna y flora) y los no renovables (combustibles fósiles, combustibles nucleares y yacimientos minerales), el aprovechamiento de ambos tipos de recursos sirven para crear un ambiente artificial.

A través de la historia de la humanidad el hombre ha utilizado los distintos recursos naturales para su beneficio, vemos entonces como el hombre aprende a domesticar los animales y los utiliza para el vestido, la alimentación, el transporte y la agricultura; aprende a utilizar la madera para la construcción de casas, herramientas, en la elaboración de medios de transporte; desde épocas prehistóricas se utiliza la piedra y algunos minerales metaloides para la elaboración de herramientas y armas.

Con la evolución tecnológica también fue necesario la consecución de fuentes de energía y es así como muchos de los yacimientos de petróleo, gas y carbón entre otros minerales se aprovechan desde hace miles de años, sin contar con que estos yacimientos algún día iban a acabarse. c. Recursos naturales bióticos

5 Ver Definición de Recursos Naturales http://definicion.de/recursos-naturales/#ixzz2g8JRKV5t 6 Ver Recursos Naturales en educación ambiental en la Republica dominica

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“…los que se obtienen de la biósfera (materia viva y orgánica), como las plantas y animales y sus productos. Los combustibles fósiles (carbón y petróleo) también se consideran recursos bióticos ya que derivan por descomposición y modificación de materia orgánica” (Lozano, 2010, pág. web) Los recursos naturales bióticos hacen referencia a aquellos elementos del medio ambiente que tienen vida comprenden también aquellos elementos de la naturaleza que se derivan de la materia orgánica d. Recursos naturales abióticos.

“Abióticos, los que no derivan de materia orgánica, como el suelo, el agua, el aire y minerales metálicos.” (Lozano, 2010, pág. web) Son aquellos recursos como explica la cita anterior que no fueron materia orgánica, en otras palabras en su estructura nuca hubo vida. e. Recursos renovables “Los recursos renovables son aquellos recursos cuya existencia no se agota con su utilización, debido a que vuelven a su estado original o se regeneran a una tasa mayor a la tasa con que los recursos renovables son disminuidos mediante su utilización”7 Los recursos renovables entonces son aquellos que se reponen por medios naturales no complejos y que en algunos casos son fuente inagotable, aunque el consumo por el hombre puede diezmarlos, estos logran en algún momento, recuperarse, consiguiendo así mantener los ecosistemas dentro del medio ambiente.

Algunos recursos renovables como por ejemplo la Palma de Cera del Quindío, para su regeneración parcial, requiere no menos de 50 años debido a que a esta edad llega a la madurez reproductiva, otros como los helechos arbóreos tardan 120 años en regenerarse, es triste reconocer como estos helechos, que lograron sobrevivir a las grandes devastaciones donde se extinguieron los dinosaurios, estén próximos a desaparecer por culpa de la mano del hombre.

Dentro de esta categoría se encuentra la fauna que ha sido excelente renglón de explotación en circos; comercio indiscriminado de pieles y marfil para satisfacer caprichos de mujeres de estratos sociales altos que buscan poseer a cualquier precio una piel extraña y hermosa; la caza deportiva; la explotación indiscriminada de algunas especies marinas, entre otros muchos casos, hacen que estos ejemplares de la fauna sean irrecuperables.

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Ver Recursos Naturales en http://www.zonaeconomica.com/recursos-renovables

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f. CITES La CITES somete el comercio internacional de especímenes de determinadas especies a ciertos controles. Toda importación, exportación, reexportación o introducción procedente del mar de especies amparadas por la Convención debe autorizarse mediante un sistema de concesión de licencias.

Cada Parte en la Convención debe designar una o más Autoridades Administrativas que se encargan de administrar el sistema de concesión de licencias y una o más Autoridades Científicas para prestar asesoramiento acerca de los efectos del comercio sobre la situación de las especies.

Las especies amparadas por la CITES están incluidas en tres Apéndices, según el grado de protección que necesiten.

Apéndices I y II En el Apéndice I se incluyen todas las especies en peligro de extinción. El comercio en especímenes de esas especies se autoriza solamente bajo circunstancias excepcionales.

En el Apéndice II se incluyen especies que no se encuentran necesariamente en peligro de extinción, pero cuyo comercio debe controlarse a fin de evitar una utilización incompatible con su supervivencia.

La Conferencia de las Partes (CoP), que es el órgano supremo de adopción de decisiones de la Convención y está integrada por todos sus Estados miembros, ha aprobado la Resolución Conf. 9.24 (Rev. CoP16), en la que se enuncian una serie de criterios biológicos y comerciales para ayudar a determinar si una especie debería incluirse en el Apéndice I o II. En cada reunión ordinaria de la CoP, las Partes presentan propuestas basadas en esos criterios para enmendar estos dos Apéndices.

Estas propuestas de enmienda se examinan y se someten a votación. Asimismo, la Convención prevé lo necesario para adoptar enmiendas mediante el procedimiento de votación por correspondencia entre reuniones ordinarias de la CoP (véase el párrafo 2 del Artículo XV de la Convención), pese a que apenas se recurre a este procedimiento.

Apéndice III En este Apéndice se incluyen especies que están protegidas al menos en un país, el cual ha solicitado la asistencia de otras Partes en la CITES para controlar su comercio. Los cambios en el Apéndice III se efectúan de forma diferente que los cambios a los Apéndices I y II, ya que cada Parte tiene derecho a adoptar enmiendas unilaterales al mismo.

Sólo podrá importarse o exportarse (o reexportarse) un espécimen de una especie incluida en los Apéndices de la CITES si se ha obtenido el documento apropiado y se ha presentado al despacho de aduanas en un puerto de entrada o salida. Aunque los requisitos pueden variar de un país a otro y es aconsejable consultar las legislaciones nacionales que pueden ser más estrictas, a continuación se exponen las condiciones básicas que se aplican a los Apéndices I y II.

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En estos casos se aplican reglas especiales y, en general, se requiere un permiso o certificado. Toda persona que tenga la intención de importar o exportar/reexportar especímenes de una especie incluida en la CITES debe ponerse en contacto con las Autoridades Administrativas nacionales CITES de los países de importación y exportación/reexportación para recabar información sobre las reglas que se aplican.

Cuando un espécimen de una especie incluida en los Apéndices de la CITES se transfiere entre un país Parte en la CITES y un país que no es Parte, el Estado Parte puede aceptar documentación equivalente a los permisos y certificados precitados.8 g. Recursos no renovables “Son aquellos que existen en cantidades fijas o bien aquellos cuya tasa de regeneración es menor a la tasa de explotación. A medida que los recursos naturales no renovables son utilizados, se van agotando hasta acabarse.”9 Este tipo de recursos se forman lentamente10 mediante procesos físicos y químicos, que la mayoría de las veces duran millones de años, como es el caso de los combustibles fósiles. Estos elementos, que en algún momento fueron parte del medio ambiente biótico, son luego utilizados para producir la energía que permite el funcionamiento de máquinas que procesan materias primas, con las que se producen gran cantidad de artículos y artefactos que participan en la creación de un mundo artificial; es necesario aclarar que este tipo de sustancias en su mayoría producen desechos que son altamente contaminantes.

h. Patrimonio Ambiental “…son aquellos monumentos naturales, formaciones geológicas, lugares y paisajes naturales, que tienen un valor relevante desde el punto de vista estético, científico y/o medioambiental.

El patrimonio natural lo constituyen las reservas de la biosfera, los monumentos naturales, las reservas y parques nacionales, y los santuarios de la naturaleza.”11 Se considera patrimonio ambiental a todos aquellos elementos que conforman el medio ambiente propio de cada región geográfica y de los cuales se necesita un aprovechamiento racional, en caso de deterioro se deben buscar mecanismos para su reparación integral y lograr con esto la permeancia del patrimonio genético del país.

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Ver más http://www.cites.org/esp/disc/how.php Ver Ecolink.com.ar http://www.econlink.com.ar/definicion/recursosnaturales.shtml 10 Los combustibles fósiles requieren de millones de años para su regeneración esto significa que pueden ser reutilizados en algunos casos pero no renovados 11 http://www.patrimonionatural.org.co/ 9

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i. Daño Ambiental: “…el menoscabo material que sufre el ambiente y/o algunos de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. Esta degradación del ambiente provoca la pérdida paulatina de los recursos naturales para prestar bienes y servicios a la población mundial; así también, de las condiciones saludables del medio físico. La degradación ambiental se produce fundamentalmente por dos factores: por la contaminación ambiental y por la depredación de los recursos naturales.”12 Se entiende entonces por daño ambiental a la pérdida que sufren los ecosistemas de uno o más de sus elementos conformantes, por culpa de su utilización ilícita o de la contaminación ambiental. j. Biotecnología “La biotecnología es el empleo de organismos vivos para la obtención de un bien o servicio útil para el hombre.”13 Se entiende por biotecnología a la aplicación tecnológica que utiliza organismos bióticos para la creación o modificación de productos en usos específicos como son la medicina, la agricultura, la industria entre otros. Se encuentran clasificados en: 

Biotecnología roja: es utilizada en la medicina.

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Biotecnología verde: es utilizada en la agricultura.

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Biotecnología azul: la cual utiliza organismos acuáticos.



Biotecnología blanca: la cual es utilizada en la industria.



Biotecnología Dorada: la cual utiliza medios informáticos para su estudio y aplicación

k. Biodiversidad "La variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas"14 Cuando se observa la cantidad y variedad de seres vivos, que conforman ecosistemas ya sea terrestre, aéreo o acuático, se habla de biodiversidad. Colombia es el segundo país del mundo 12

Ver más Ley General de Ambiente República de Argentina articulo 142.2 http://servindi.org/pdf/Ley_28611_Ley_General_del_Ambiente.pdf 13 Ver Convenio de Naciones Unidas sobre Conservación y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica 14 Ver Convenio de Naciones Unidas sobre Conservación y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica

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con mayor diversidad de especies de fauna y flora; una de diez especies reconocidas en el planeta se encuentran en el país, el Instituto Alexander Von Humboldt, plantea que con una extensión territorial equivalente al de 0.7% de la superficie del planeta, es muy diciente que Colombia cuente con el 10% de la fauna y la flora del mundo.15 Debido a su posición geoestratégica Colombia se encuentra en una zona geográfica, en el país convergen diferentes ecosistemas que hacen que la biodiversidad biológica sea mayor, es uno de los pocos países del mundo donde se puede encontrar fauna y flora de costas y de altas montañas Fernand Fournier-Aubry en su paso por este país dijo “amo a Colombia por que encuentro todo el mundo, hay costas como en el mediterráneo europeo, desiertos como los africanos, selvas como en la india, mis bellos Alpes franceses, la hermosura de los glaciales entre otros muchos paisajes”16 l. Desarrollo sustentable o sostenible “Se llama desarrollo sostenible aquél desarrollo que es capaz de satisfacer las necesidades actuales sin comprometer los recursos y posibilidades de las futuras generaciones. Intuitivamente una actividad sostenible es aquélla que se puede mantener”17 Desde hace algunos años se ha acuñado el término de desarrollo sostenible, como pilar de la política ambiental, lo que plantea esta idea es que el consumo y explotación de los diferentes recursos naturales no se realice más rápido que sus procesos de regeneración.

El no proponer una política en materia de desarrollo sostenible en la cual se involucre a la comunidad, genera una problemática social, ya que son las personas las directamente afectadas con las decisiones que el ejecutivo o el legislador tome. m. Cambio climático “Por "cambio climático" se entiende un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables”18

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Ver más Política Nacional de Biodiversidad 2009-2019, p.30 Nota tomada de su diario y publicada en su biografía póstuma 17 Ver más El Desarrollo Sostenible http://ccqc.pangea.org/cast/sosteni/soscast.htm 18 Ver más Convención marco de las naciones unidas sobre el cambio climático, artículo 1. Definiciones 1992 16

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Se entiende entonces por cambio climático el fenómeno de variación meteorológica producida por el hombre directa o indirectamente, al alterar sustancialmente la atmosfera que envuelve la biomasa, y que es medida en periodos de tiempo donde se pueden establecer comparaciones. n. Contaminación “La contaminación es la presencia de sustancias nocivas y molestas en el aire, el agua y los suelos, depositadas allí por la actividad humana, en tal cantidad y calidad, que pueden interferir la salud y el bienestar del hombre, los animales y las plantas, o impedir el pleno disfrute de la vida.

Las formas de contaminación y sus fuentes pueden ser muy variadas; puede estar compuesta de sustancias sólidas, líquidas y gaseosas. Además, hay otras formas de contaminación que deben tomarse en cuenta, tales como el ruido, el calor y los olores.”19 La anterior definición muestra que la contaminación ambiental es la presencia de sustancias nocivas en los elementos abióticos que sustentan los recursos bióticos y que propician el desarrollo de la vida y la salud, entre otros, que son derechos fundamentales.

Los agentes contaminantes pueden ser: sustancias, compuestos químicos y/o biológicos, que se producen a través de diferentes fuentes: emanación de energía, radiación, emisión de ruido, exceso de elementos visuales. Estos elementos contaminantes constituyen un riesgo para la salud, la calidad de vida, la conservación de los recursos naturales y la preservación del patrimonio ambiental. o. Educación Ambiental “Es un proceso de aprendizaje dirigido a toda la población, con el fin de motivarla y sensibilizarla para lograr una conducta favorable hacia el cuidado del ambiente, promoviendo la participación de todos en la solución de los problemas ambientales que se presentan.”20 La educación ambiental es uno de los objetivos de toda política ambiental ya que con ella se puede mitigar el impacto social que generan los diferentes delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, su objetivo es alcanzar la convivencia entre el hombre y el medio ambiente. p. Norma ambiental Las normas ambientales son el conjunto de reglas de conducta de obligatorio cumplimiento que hablan del uso sostenible del patrimonio natural y del cuidado del medio ambiente.

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Ver más Contaminación Ambiental http://contaminacion-ambiente.blogspot.com/ Ver más http://www.rena.edu.ve/primeraetapa/Ciencias/educambien.html

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q. Medio ambiente como bien jurídico constitucionalmente protegidoLa Corte ha calificado al medio ambiente como un bien jurídico constitucionalmente protegido, en el que concurren las siguientes dimensiones: (i) es un principio que irradia todo el orden jurídico en cuanto se le atribuye al Estado la obligación de conservarlo y protegerlo, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la Nación; (ii) aparece como un derecho constitucional de todos los individuos que es exigible por distintas vías judiciales; (iii) tiene el carácter de servicio público, erigiéndose junto con la salud, la educación y el agua potable, en un objetivo social cuya realización material encuentra pleno fundamento en el fin esencial de propender por el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país; y (iv) aparece como una prioridad dentro de los fines del Estado, comprometiendo la responsabilidad directa del Estado al atribuirle los deberes de prevención y control de los factores de deterioro ambiental y la adopción de las medidas de protección.21 (Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 31 y 40 (parcial) de la Ley 1333 de 2009 “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”, 2011) VII.

Metodología

El trabajo se realiza combinando la metodología descriptiva y el análisis documental, ya que se fundamenta en el análisis conceptual y normativo respecto a la evolución del Derecho Ambiental, en materia penal en Colombia, teniendo como punto de comparación distintas Cartas Magnas de Latinoamérica. Lo que se persigue por medio de este examen a la información recolectada, es crear la necesidad de reconocer las carencias que existen en la protección del patrimonio natural dentro del Estado colombiano, así como la inobservancia de los tratados en los cuales la nación se ha suscrito. En el análisis jurisprudencial se enfoca la presente investigación a la problemática que plantean los delitos contra el medio ambiente, este tipo de conflictos que afectan los bienes públicos perturban el desarrollo sostenible, por eso trabajos como este buscan:   

Orientar cual sería la Política Criminal ambiental desde la perspectiva social Determinar cuál es la relación entre sociedad y naturaleza, reconociendo que es necesario el cuidar el patrimonio ambiental de la nación.

Reconocer que el desarrollo sostenible tiene como prioridad el manejo óptimo de los recursos naturales, bajo el direccionamiento social, por consiguiente es un deber que los habitantes del estado propendan por asegurar que los recursos naturales lleguen a las generaciones futuras.

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El aparte tomado de la Sentencia C-632/11 M.G ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo es clara en definir al medio ambiente como un Bien jurídico

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VIII.

Antecedentes

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y MEDIO AMBIENTE José Manuel de Cózar Escalante Departamento de Historia y Filosofía de la Ciencia. Universidad de La Laguna.

Resumen El principio de precaución nos exige que en caso de amenaza para el medio ambiente o la salud y en una situación de incertidumbre científica se tomen las medidas apropiadas para prevenir el daño. No sin dificultades a lo largo de estos últimos años el principio ha ido afianzándose como un elemento dentro del ámbito político y jurídico de numerosos países y, sobre todo, a nivel europeo e internacional. A pesar de los problemas suscitados, el principio representa una herramienta valiosa en la configuración de un nuevo paradigma para las políticas públicas requeridas por los desafíos presentes y futuros.

ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL CHILENO, A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO Y LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR CHILE EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL: CONCLUSIONES Y PROPUESTA LEGISLATIVA FUNDADA PARA UNA NUEVA PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE EN CHILE Matus Acuña, Jean Pierre; Orellana Cruz, Marcos; Castillo Sánchez, Marcelo; Ramírez Guzmán, M Cecilia Resumen El presente artículo corresponde al Informe Final del Proyecto FONDECYT 1010206-2001, sobre tratamiento penal de los delitos contra el medio ambiente en Chile.

Sus conclusiones se exponen en siete partes: la primera aborda la cuestión de la necesidad de un derecho penal protector del medio ambiente, ante los riesgos a que se encuentra sometido en las sociedades contemporáneas; la segunda, la necesidad de su regulación desde el punto de vista del Derecho Internacional MODELO PARA AMBIENTALES

ESTABLECER

SANCIONES

Vélez Gómez, Luis Diego Resumen 15

PECUNIARIAS

PARA

DELITOS

Este artículo pretende exponer el modelo básico que sustenta el desarrollo de multas óptimas; en él se muestra la forma de desincentivar los intereses del violador de la normatividad ambiental, e igualmente el método para alcanzar efectos compensatorios sobre los daños cometidos al medio ambiente. El desarrollo del tema sobre sanciones pecuniarias (multas) y penalidades (encarcelamiento) toma la relación contractual entre el agente (la empresa) y el principal

IX.

Política Ambiental colombiana

La Política Ambiental en Colombia se encuentra encaminada a la conservación, restauración y preservación de los elementos bióticos del medio ambiente, la utilización racional de los recursos renovables y no renovables y la conservación y protección de especies que de una u otra forma han sido perseguidas para el consumo humano indiscriminado.

La política ambiental entonces debe estar encaminada a buscar un medio ambiente libre de agentes contamines y/o al control de los mismos con el fin de proteger la salud. . Un medio ambiente Libre de Contaminación: es aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.

En la creación de una política ambiental es necesario contemplar los distintos daños que se le pueden genera a los ecosistemas que conforman el medio ambiente colombiano, por eso estas políticas deben estar orientadas a preservar las riquezas bióticas y abióticas y deben ser desarrolladas por todos los entes institucionales del país. El Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible en su misión dice: “Ser la entidad pública del orden nacional rectora en materia de gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables, que promueve acciones orientadas a regular el ordenamiento ambiental del territorio y de definir las política nacional ambiental y de recursos naturales renovables, y en general las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, la protección del patrimonio natural y el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, se proteja la soberanía de la Nación, garantizando la participación de la comunidad”22 Como se puede apreciar este organismo es la máxima autoridad ambiental en Colombia y sus esfuerzos están encaminados a la preservación, restauración y aprovechamiento del patrimonio

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Ver misión y visión www.minambiente.gov.co

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natural del Estado, buscando así un mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras.

Para definir una real política ambiental que sea garante del derecho a tener un ambiente sano, deben tenerse elementos convergentes tomados de diferentes ciencias, la finalidad de la política ambiental entonces es lograr que el medio ambiente obtenga un desarrollo ecológicamente razonable y económicamente sostenible, en el cual la preservación de los ecosistemas y la multiplicidad biológica estén en el mismo nivel que el desarrollo económico del país.

La política ambiental Colombia tiene su inicio con la creación del INDERENA 23 en el año de 1968, uno de sus más grandes aportes a la política ambiental fue el decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974 reconocido como el Código de Recursos naturales y cuyos principios se encuentran en su artículo segundo en el cual se preceptúa que: “1.- Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguran el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de éstos, y la máxima participación social para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio Nacional;” 2.- Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos; 3.- Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la Administración Pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y del ambiente Este primer paso no poseía una orientación clara en materia de gestión ambiental pero si sus lineamientos, que en el transcurso de los años subsiguientes sirvieron para la creación y conformación de distintas entidades gubernamentales encargadas de la ejecución y regulación de las distintas normas en materia ambiental.

Con la promulgación de la constitución del 91 se logra reconocer al medio ambiente como elemento esencial para el desarrollo humano, este hito abrió las puertas para la creación de políticas públicas encaminadas a la defensa de las riquezas naturales por ello es que muchos autores denominan a la constitución Política de Colombia como una constitución ecologista.

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Era el Instituto Nacional de Recursos Naturales, que manejaba los recursos naturales y el medio ambiente a nivel nacional, su liquidación fue ordenada por la ley 99 de 1993 que es llamada la Ley del Medio Ambiente que creó el Ministerio del Medio Ambiente, las funciones del INDERENA fueron asumidas por las corporaciones creadas en todo el país en virtud de la ley 99 de 1993.

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Luego de la cumbre de rio de 1992 y con la aprobación de la ley 99 de 1993 por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente y el Sistema Nacional Ambiental el país logro consolidar los criterios y mecanismos que buscan el desarrollo de las metas globales encaminadas a alcanzar el “desarrollo sostenible”.

Este avance logro que el país cuente con unas instituciones que garanticen un mejor manejo de los recursos naturales.

La Ley 99 de 1993 también crea el Consejo Nacional Ambiental, quien fue el encargado de asesorar al gobierno para definir las políticas ambientales y está conformado por: 

El Ministro Medio Ambiente y Desarrollo sostenible, quien lo preside.



Los Ministros de: de Agricultura, Relaciones Exteriores, Salud, Desarrollo Económico Minas y Energía, Educación Nacional, Transporte.



El Director del departamento de Planeación Nacional



El Defensor del pueblo.



El Contralor General de La República.



Un Representante de los Gobernadores.



Un Alcalde representante de la Federación Colombiana de municipios.



El Presidente del Consejo Nacional de Oceanografía.



Un Representante de las Comunidades Negras.



Un representante de las Comunidades Indígenas



Un Representante de los Gremios de la Producción agrícola



Un Representante de los Gremios de la Producción industrial



El presidente de ECOPETROL o su delegado.



Un Representante de los gremios exportadores.



Un Representante de los gremios de Producción Minera.



Un Representante de las Organizaciones ambientalistas No Gubernamentales.



Un Representante de las Universidades, elegido Por el Consejo Nacional de Educación Superior. (Ley 99 de 1993)

Los objetivos que persigue la política ambiental desde entonces son: 

“Optimizar el consumo de los recursos naturales y las materias primas.



Aumentar la eficiencia energética y utilizar energéticos más limpios.



Prevenir y minimizar la generación de cargas contaminantes.

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

Prevenir, mitigar, corregir y compensar los impactos ambientales sobre la población y los ecosistemas.



Adoptar tecnologías más limpias y prácticas de mejoramiento continuo de la gestión ambiental.



Minimizar y aprovechar los residuos” (Consejo Nacional Ambiental , 2007, pág. 16)

Teniendo en cuenta estos principios los últimos gobiernos han orientado la política ambiental en cuatro temáticas: 

Producción y consumo sostenible: este eje temático persigue el cambio en la utilización de los recursos naturales buscando el mejor aprovechamiento de los mismos y su posterior reutilización.



Cambio climático y energía: reducir los efectos del fenómeno invernadero debido a la destrucción de la capa de ozono, el aprovechamiento del uso racional de los recursos energéticos.



Recursos naturales: diseñar políticas públicas encaminadas a delimitar los usos racionales de los recursos bióticos y abióticos.



Comunidades sostenibles: desarrollara planes de mejoramiento territorial donde se busque un equilibrio entre el medio ambiente y el adelanto urbanístico.

Como se puede apreciar entonces en la década de los noventa se consolida una política proteccionista en materia ambiental, en Colombia se adoptan entonces diferentes convenios y tratados internacionales con los cuales se impulsa el cuidado del ambiente y el desarrollo sostenible, pero también se aumentan el comercio y la caza ilícita de especies protegidas, la utilización ilegal de recursos naturales no renovables, la contaminación visual, el aprovechamiento ilícito de áreas protegidas del medio ambiente, la explotación ilícita de minerales entre muchos otros delitos, como consecuencia de esto el legislador toma la decisión de incluir en la reforma del Código Penal ley 599 del 2000 un amplio capítulo que trata sobre los tipos penales en materia ambiental retomando lo preceptuado en el decreto 100 de 1980 en el capítulo II y que fue remplazado por el artículo 18 de la ley 491 de 1999.

Los gobiernos de finales del siglo XX lograron crear una política garantista para la defensa del medio ambiente alcanzando así una continuidad jurídica que debían mantener y el país hablo entonces de una protección integral del ambiente sano que el país necesita, con los dos últimos gobiernos estos avances sustanciales han tenido un retroceso se aprecia un desmantelamiento sistemático del aparato institucional garantista de este derecho colectivo.

Ver como la política ambiental ha tenido recortes financieros sustanciales para su ejecución y que los proyectos de desarrollo económico han sido más fuertes frente a los proyectos que tratan sobre el mejoramiento de la calidad del ambiente, denota entonces una inseguridad administrativa 19

en la gestión ambiental, la cual fue demostrada con la fusión de los ministerios de Ambiente y Vivienda mediante el decreto 216 de 2003 que crea el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, lo que perseguía el gobierno de aquel entonces era la oportunidad para que el desarrollo sostenible fuera de la mano con el desarrollo urbanístico, sin embrago la realidad fue el choque de trenes interno ya que pesaba más el progresos económico, que el conservacionismo ambiental.

Prueba de ello es como en el primer gobierno de Álvaro Uribe se plantea el plan de desarrollo denominado “Hacia un Estado Comunitario” el cual no tiene ningún capitulo exclusivamente dedicado al “desarrollo sostenible” ni al cuidado del medio ambiente como preocupación primordial del estado, esto se refleja en la forma como el gobierno entregó a particulares el manejo de distintos paraqués naturales, la explotación de recursos naturales en zonas protegidas, los megaproyectos de explotación minera, la proliferación de entidades internacionales que buscan el beneficio económico a través de la venta de agua.

Esta actitud política fue contraria a la Constitución Política y violatoria de lo pactado en las cumbres de Rio y Johannesburgo, sobre los objetivos que buscan el desarrollo sostenible24 demuestran entonces que el crecimiento económico es más importante que el cuidado del medio ambiente, evidencia de esto ha sido además el proyecto de ley que busca reglamentar para unos pocos la explotación forestal y ampliar el radio de acción de algunas multinacionales25 El proyecto de ley se ha presentado varias veces y la corte constitucional siempre lo ha declarado INEXEQUIBLE por vicios de trámite, pero no por ser violatorio a los derechos esenciales del colombiano o a los tratados internacionales como lo expresa Germán Vélez en su artículo: La Ley forestal desconoce y no se armoniza con los Tratados internacionales ratificados por Colombia en materia de bosques, biodiversidad y medio ambiente, tales como: el CDB, Convenio de Diversidad Biológica, el Panel Intergubernamental de Bosques de Naciones Unidas, la Convención Ramsar, el Convención de Lucha Contra la Desertificación y Sequía (Andrade, 2005), y otros convenios internacionales como la Decisión 391 sobre acceso a recursos genéticos de la Comunidad Andina de Naciones, CAN. El énfasis y enfoque de la ley es la subordinación de la protección ambiental y de los ecosistemas, a los intereses comerciales y extractivitas de los recursos naturales del país. Igualmente esta ley pasa por encima de los tratados y leyes sobre derechos humanos y derechos fundamentales de los pueblos indígenas y de comunidades negras y los derechos de estas comunidades sobre la propiedad colectiva de sus territorio, incluyendo los recursos naturales renovables y el derecho de administración, uso, manejo y aprovechamiento (Ley 21 de 1991, que ratifica el convenio 169 de la OIT y la

24 25

Ver capitulo primero título I literal f.

Ver mas http://www.mamacoca.org/docs_de_base/Legislacion_tematica/Lay_Maderera_2007.htm

20

Ley 70 de 1993) y también incluidos en la Constitución Nacional (artículos 58, 63 y 229) .

Los derechos territoriales de los pueblos étnicos, contenidos en los tratados internacionales y en las leyes nacionales, los derechos colectivos sobre los territorios son fundamentales y a perpetuidad.

Se constituyen en un derecho patrimonial sobre el territorio y sus recursos; que incluye el derecho político, la función social y ecológica del territorio, como base fundamental de la supervivencia de los pueblos y también la prohibición para transferir a terceros.

(Vélez, 2005, pág. 2) Es desconsolador ver entonces como los grandes grupos económicos, como los que buscan la explotación de petróleo (caso Pacific en Raudales, caso Emerald Energy en Villa Garzón Huila) extracción de oro (caso Greystar en el páramo de Santurbán) extracción de carbón en las minas La Francia, El Hatillo y El Descanso (casos Prodeco, Drummond, Vale en La Jagua de Ibérico Cesar) entre otros, que le han ganado la lucha a la preservación del medio ambiente.

Los enemigos del medio ambiente entonces son:        

Los grupos al margen de la ley que atentan contra la estructura energética.

Las bandas de caza y comercialización de especies protegidas.

Los deforestadores.

Las empresas que no poseen mecanismos de descontaminación de residuos.

Los traficantes de residuos tóxicos.

Las grandes multinacionales económicas que impulsan leyes para que aprueben proyectos de explotación de recursos renovables y no renovables.

Los grandes latifundistas que realizan expiación de cultivos en zonas protegidas.

Los grupos de narcotraficantes quienes buscan zonas cada vez más lejanas para poder desarrollar cultivos ilícitos para la producción de sustancias sicoactivas.

A estos se les deben sumar aquellas personas que no poseen una cultura ecologista y ambientalista, aquellos miembros de entes administrativos que no son capaces de ayudar a controlar la mala utilización de los recursos renovables y no renovables del país; a los miembros de los organismos de seguridad y defensa del estado que observando un ilícito lo dejan pasar y a los colombianos común y corrientes que dejan pasara tan atroces crímenes y que no son capaces de denunciarlos o de apoyar a quienes luchan por el desarrollo sostenible o la defensa de un derecho fundamental “POSEER UN AMBIENTE SANO”

21

En los gobiernos de Santos y de Uribe26 se evidencia un aumento de los proyectos de explotación de recursos naturales, la política ambiental de estos últimos años está entre el desmantelamiento de los entes administrativos que propenden por el desarrollo sostenible y la protección de los elementos del medio ambiente y el impulso económico realizado por las grandes multinacionales que sólo buscan el interés común muy por encima del interés general siendo este encontra del estado social de derecho.

X.

Marco normativo

c. Marco normativo internacional Antes de analizar la normatividad vigente que sirve de sustento para el Derecho Ambiental en materia penal es necesario realizar un ejercido de derecho comparado donde se analicen los delitos y las penas en materia ambiental en otras legislaciones.

Al desarrollar este análisis se establecen puntos comunes que han llevado al legislador a establecer las diferentes figuras punitivas en procura de conseguir el desarrollo sostenible y las que se requiere para poder contar con un ambiente sano, es de reconocer que los estados de los cinco continentes han tenido que contrarrestar los flagelos contra el medio ambiente imponiendo penas y sanciones cada vez más duras y cada uno de esos ordenamientos jurídicos ha tenido que adaptarse a sus problemáticas internas, la Resolución 1803 AG27 regla los principios que debe tener la política ambiental, por una parte dice que los estados son soberanos sobre su patrimonio natural, pero por otra también impone que ningún estado puede causar daño al medio ambiente cumpliendo con el principios de la buena vecindad y de la cooperación internacional 28 como se expresa en la sentencia C-1189/00.

26

Políticas del gobierno de Álvaro Uribe Vélez que amenazaron la biodiversidad Un proyecto de reforma constitucional que elimina la acción de tutela para defender los derechos colectivos, ambientales, sociales, económicos y culturales.

La introducción de las semillas transgénicas, con las que transnacionales como Monsanto y Syngenta establecieron Las fumigaciones aéreas masivas de cultivos ilegales con el herbicida glifosato de Monsanto, ordenadas por los gobiernos de Estados Unidos, causan grave daño en las selvas del país, lesionan los ecosistemas, contaminan las aguas, afectan la piel de las personas y dañan cultivos de alimentos, y además lanzan a los campesinos pobres desplazados por las fumigaciones hacia el interior de la selva a abrir nuevos campos de cultivo.

El impulso de proyectos de monocultivo de plantaciones como palma africana o de especies de árboles maderables no nativos, La prioridad para los megaproyectos viales, hidroeléctricos, petroleros y mineros por sobre los derechos de las comunidades, las personas y el ambiente 27 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada "Soberanía permanente sobre los recursos naturales" 28 Ver más Sentencia C-1189/00 M.P Carlos Gaviria Díaz en esta sentencia La cooperación internacional se impuso a través del fallo de la Corte Internacional de Justicia en el caso del Estrecho de Corfú.

22

“este principio confiere derechos a los Estados, pero también les impone claras y precisas obligaciones internacionales, entre las cuales sobresale la de respetar la soberanía de las demás Naciones, en toda su dimensión. Esta correspondencia elemental entre derechos y obligaciones, encuentra eco en los artículos 9 y 226 de la Carta Política, en virtud de los cuales las relaciones exteriores del Estado colombiano deben estar permeadas por los principios de reciprocidad y equidad, entre otros” (Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13 (parcial), 15 (parcial) y 17 (parcial) del Código Penal, 2000) Lo que se pretende entonces es que las leyes y acciones que se implementen dentro de los estados no afecten a otros estados, por ello las naciones conscientes de su papel, el de velar por el medio ambiente sano y por el principio de buena vecindad deben observar los pactos realizados que son de obligatorio cumplimiento para los firmantes Pacta sunt servanda29 por eso al revisar la normatividad vigente internacional y nacional se pueden observar ciertas similitudes que responden a lo pactado en las diferentes convenciones y tratados ratificados por los estados.

Estos múltiples tratados buscan que los estados usen racionalmente sus recursos naturales y que planteen alternativas para la conservación de los mismos, ya que es un deber el adoptar medidas para prohibir actividades ilícitas que estén en contra del medio ambiente sano.

En los siguientes cuadros comparativos se analizaran algunas constituciones latinoamericanas en los apartes donde se habla de derecho ambiental.

Cuadro comparativo de constituciones30 VENEZUELA

COLOMBIA

Preámbulo: Desarme nuclear, equilibrio ecológico y protección de los bines jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la comunidad.

En el Preámbulo de la Constitución señala como fin del Estado garantizar la vida de los ciudadanos, punto de partida de la protección al medio ambiente.

Título Del Territorio Art. 11. La República ejerce soberanía plena Art. 102. El territorio, con los bienes públicos sobre los recursos naturales genéticos y demás que de él forman parte, pertenece a la Nación. que se encuentren dentro del territorio nacional. (territorio continental e insular, Citado en “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (según lo señala el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y mismo artículo de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986). La Geopolítica de los Derechos Humanos. Escobar Martínez Julio 30 Para el presente trabajo se tomaron los conceptos recibidos de distintas conferencias y los cuales hacen parte de los apuntes de las clases referentes a derecho internacional y derecho ambiental.

29

23

lacustre, fluvial, mar territorial, espacio aéreo, plataforma continental) Art. 332. El Estado es propietario del subsuelo Art. 12. Los yacimientos mineros y de y de los recursos naturales no renovables, sin hidrocarburos existentes en el territorio perjuicio de los derechos adquiridos y pertenecen a la República. perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

Art. 13. El territorio no podrá ser jamás cedido, traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado, ni aun temporal o parcialmente, a Estados extranjeros u otros sujetos de derecho internacional.

El espacio geográfico venezolano es una zona de paz. No se podrán establecer en él bases militares extranjeras o instalaciones que tengan de alguna manera propósitos militares, La Constitución Colombiana por parte de ninguna potencia o coalición de referencia alguna sobre este tema. potencias.

no

hace

Las tierras baldías existentes en las dependencias federales y en las islas fluviales o lacustres no podrán enajenarse, y su aprovechamiento sólo podrá concederse en forma que no implique, directa ni indirectamente, la transferencia de la propiedad de la tierra.

Art. 15. El Estado tiene la responsabilidad de establecer una política integral en los espacios fronterizos terrestres, insulares y marítimos, preservando la integridad territorial, la soberanía, la seguridad, la defensa, la identidad nacional, la diversidad y el ambiente, de acuerdo con el desarrollo cultural, económico, social y la integración.

Atendiendo la naturaleza propia de cada región fronteriza a través de asignaciones económicas especiales, una Ley Orgánica de Fronteras determinará las obligaciones y objetivos de esta responsabilidad.

Art. 226. El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

Art. 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con

Art. 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre

Art. 289. Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente.

24

prontitud la decisión correspondiente.

Art. 107. La educación ambiental es obligatoria en los niveles y modalidades del sistema educativo, así como también en la educación ciudadana no formal. Es de obligatorio cumplimiento en las instituciones públicas y privadas, hasta el ciclo diversificado, la enseñanza de la lengua castellana, la historia y la geografía de Venezuela, así como los principios del ideario bolivariano.

Art. 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

Art. 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

Art. 333. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Art. 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y Art. 120. El aprovechamiento de los recursos reglamentados según los usos y costumbres de naturales en los hábitats indígenas por parte sus comunidades y ejercerán las siguientes del Estado se hará sin lesionar la integridad funciones: cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas Parágrafo. La explotación de los recursos respectivas.

Los beneficios de este naturales en los territorios indígenas se hará aprovechamiento por parte de los pueblos sin desmedro de la integridad cultural, social y indígena están sujetos a la Constitución y a la económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha ley. explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

Capítulo IX. De los Derechos Ambientales

Art. 95. Toda persona está obligada a cumplir Art. 127. Es un derecho y un deber de cada la Constitución y las leyes. generación proteger y mantener el ambiente en Son deberes de la persona y del ciudadano: beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un 8. Proteger los recursos culturales y naturales ambiente seguro, sano y ecológicamente del país y velar por la conservación de un 25

equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia.

ambiente sano;

Art. 128. El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la información, consulta y participación ciudadana. Una ley orgánica desarrollará los principios y criterios para este ordenamiento.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

Art. 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

ARTICULO 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y Art. 129. Todas las actividades susceptibles de las entidades territoriales. generar daños a los ecosistemas deben ser previamente acompañadas de estudios de Las competencias atribuidas a los distintos impacto ambiental y socio cultural. El Estado niveles territoriales serán ejercidas conforme a impedirá la entrada al país de desechos los principios de coordinación, concurrencia y tóxicos y peligrosos, así como la fabricación y subsidiariedad en los términos que establezca uso de armas nucleares, químicas y biológicas. la ley.

Una ley especial regulará el uso, manejo, transporte y almacenamiento de las sustancias Art. 81. Queda prohibida la fabricación, tóxicas y peligrosas. importación, posesión y uso de armas En los contratos que la República celebre con químicas, biológicas y nucleares, así como la personas naturales o jurídicas, nacionales o introducción al territorio nacional de residuos extranjeras, o en los permisos que se otorguen, nucleares y desechos tóxicos. que involucren los recursos naturales, se considerará incluida aun cuando no estuviera expresa, la obligación de conservar el El Estado regulará el ingreso al país y la salida equilibrio ecológico, de permitir el acceso a la de él de los recursos genéticos, y su utilización, tecnología y la transferencia de la misma en de acuerdo con el interés nacional. condiciones mutuamente convenidas y de restablecer el ambiente a su estado natural si éste resultara alterado, en los términos que fije la ley.

Art. 153. La República promoverá y favorecerá la integración latinoamericana y Preámbulo caribeña, en aras de avanzar hacia la creación Comprometido a impulsar la integración de la de una comunidad de naciones, defendiendo comunidad latinoamericana. los intereses económicos, sociales, culturales, 26

políticos y ambientales de la región. La República podrá suscribir tratados Art. 9. De igual manera, la política exterior de internacionales que conjuguen y coordinen Colombia se orientará hacia la integración esfuerzos para promover el desarrollo común latinoamericana y del Caribe. de nuestras naciones, y que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes.

Art. 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: 16. El régimen y administración de las minas e Art. 300. Corresponde a las Asambleas hidrocarburos, el régimen de las tierras Departamentales, por medio de ordenanzas: baldías, y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas 2. Expedir las disposiciones relacionadas con y otras riquezas naturales del país. la planeación, el desarrollo económico y social, el apoyo financiero y crediticio a los Art. 164. Es de la competencia exclusiva de los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las obras públicas, las vías de estados: comunicación y el desarrollo de sus zonas de 5. El régimen y aprovechamiento de minerales frontera. no metálicos, no reservados al Poder Nacional, las salinas y ostrales y la administración de las tierras baldías en su Art. 313. Corresponde a los concejos: jurisdicción, de conformidad con la ley. (…)

Art. 178. Es de la competencia del Municipio 9. Dictar las normas necesarias para el el gobierno control, la preservación y defensa del 4. Protección del ambiente y cooperación con patrimonio ecológico y cultural del municipio. el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recolección y tratamiento de residuos y protección civil.

Art. 184. La ley creará mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que éstos gestionen previa demostración de su capacidad para prestarlos, promoviendo: La Constitución Colombiana 1. La transferencia de servicios en materia de referencia alguna sobre este tema. salud, educación, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, mantenimiento de áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y 27

no

hace

prestación de servicios públicos. A tal efecto, podrán establecer convenios cuyos contenidos estarán orientados por los principios de interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidad.

Art. 299. El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta.

Art. 302. El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.

Art. 304. Todas las aguas son bienes de dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y el desarrollo. La ley establecerá las disposiciones necesarias a fin de garantizar su protección, aprovechamiento y

Art. 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Art. 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

Art. 360. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

Art. 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes 28

recuperación, respetando las fases del ciclo preexistentes. hidrológico y los criterios de ordenación del territorio Art. 311. El ingreso que se genere por la explotación de la riqueza del subsuelo y los minerales, en general, propenderá a financiar la inversión real productiva, la educación y la salud.

Art. 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

Art. 326. La seguridad de la Nación se fundamenta en la correspondencia entre el Estado y la sociedad civil para dar cumplimiento a los principios de independencia, democracia, igualdad, paz, libertad, justicia, solidaridad, promoción y conservación ambiental y afirmación de los derechos humanos, así como en la satisfacción progresiva de las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos y venezolanas, sobre las bases de un desarrollo sustentable y productivo de plena cobertura para la comunidad nacional. El principio de la corresponsabilidad se ejerce sobre los ámbitos económico, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar.

Art. 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Art. 327. La atención de las fronteras es prioritaria en el cumplimiento y aplicación de los principios de seguridad de la Nación. A tal efecto, se establece una franja de seguridad de fronteras cuya amplitud, regímenes especiales en lo económico y social, poblamiento y utilización serán regulados por la ley, protegiendo de manera expresa los parques nacionales, el hábitat de los pueblos indígenas allí asentados y demás áreas bajo régimen de administración especial.

Art. 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Art. 337. El Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, podrá decretar los estados de excepción. Se califican expresamente como tales las circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de los ciudadanos, a cuyo respecto resultan

Art. 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta 29

insuficientes las facultades de las cuales se días en cada caso, que sumados no podrán disponen para hacer frente a tales hechos. En exceder de noventa días en el año calendario. tal caso, podrán ser restringidas temporalmente las garantías consagradas en esta Constitución, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles.

Art. 338. Podrá decretarse el estado de alarma cuando se produzcan catástrofes, calamidades públicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de la Nación o de sus ciudadanos o ciudadanas.

Dicho estado de excepción durará hasta treinta días, siendo prorrogable por treinta días más.

Para los venezolanos, las leyes que propenden por un desarrollo sostenible y un cuidado del medio ambiente nace del conjunto de tratados suscritos por la nación y que persiguen preservar el patrimonio natural de la nación que pretende reducir el menoscabo que pueden sufrir los elementos bióticos y abióticos que hacen parte del patrimonio común de los venezolanos.

Es de resaltar lo preceptuado en el Artículo 13 donde se especifica que los bienes y recursos naturales son de exclusivo uso de los nacionales venezolanos y que dichos territorios no pueden ser enajenados para el uso de gobiernos o entes internacionales, GUATEMALA

COLOMBIA

Art. 64. Declaratoria de interés nacional del PATRIMONIO NATURAL.

Art. 63. Bienes de uso público, los parques -Fomento para la creación de parques naturales, las tierras comunales de grupos nacionales, reservas y refugios naturales. étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los Se refiere a tres (3) aspectos: demás bienes que determine la Ley, son: 1. Se declara de interés nacional la conservación protección y mejoramiento Inalienables del patrimonio Natural de la Nación.

Imprescriptibles e 2. El Estado apoyará y estimulará la Inembargables creación de parques naturales y otras figuras similares.

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3. Una Ley de la república garantizará la protección de esos parques nacionales y de la flora y fauna que en ellos existan.

Art. 49. Atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo Art. 96. Control de calidad de productos del Estado. alimenticios, farmacéuticos y químicos.

Art. 366. El bienestar general y el - Mejoramiento de condiciones de mejoramiento de la calidad de vida de la saneamiento ambiental básico de las población son finalidades sociales del comunidades menos protegidas.

Estado. Será objetivo fundamental la solución de necesidades insatisfechas.

Art. 97. Señala que: - Las entidades territoriales y los habitantes de la república tienes la obligación de propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico, dirigido a prevenir la contaminación del ambiente y mantenimiento del equilibrio ecológico.

Art. 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, su restauración o sustitución.

Además deberá prevenir y controlar los - Es necesario expedir todas las factores de deterioro ambiental, imponer disposiciones legales necesarias para las sanciones legales y exigir la reparación garantizar que la utilización y el de los daños causados. aprovechamiento de la fauna, flora, de la tierra y del agua se realicen en forma racional evitando su depredación.

Art. 334. Carácter intervencionista del Art. 118: Sobre régimen económico y Estado para la explotación de los recursos social, es la norma intervencionista para naturales. lograr una adecuada utilización de los recursos naturales. Le corresponde al El Estado intervendrá en la explotación de Estado orientar la economía nacional con los recursos naturales, en el uso del suelo, el fin de lograr la utilización de los en la producción, en la utilización y recursos naturales y el recurso humano, consumo de los bienes con el fin de mejorar para obtener incremento en la riqueza, dar la calidad de vida, la distribución equitativa pleno empleo y obtener una equitativa de las oportunidades y los beneficios del distribución del ingreso nacional. desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

Art. 119: Incorpora dentro de las obligaciones del Estado la de adoptar las medidas para conservar, desarrollar y dar un aprovechamiento eficiente de los recursos naturales.

Art. 8. En cuanto a la obligación del Estado de proteger las riquezas naturales de la nación.

Art. 80. En lo relativo al desarrollo sostenible en cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales de manera eficiente.

31

Art. 121: Listado de los bienes del Estado, muchos de los cuales constituyen las reservas naturales, se refiere a: -Aguas de la zona marítima - Lagos - Ríos navegables y sus riveras - Caídas y nacimientos de agua - Aguas subterráneas - Al subsuelo

Art. 334. Carácter intervencionista del Estado para la explotación de los recursos naturales.

- Yacimientos de hidrocarburos.

El Estado intervendrá en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, en la utilización y Art. 122: Reservas territoriales del Estado. consumo de los bienes con el fin de mejorar El Estado Guatemalteco se reserva el la calidad de vida, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del dominio sobre una franja de terreno de: desarrollo y la preservación de un ambiente - 3 Kms a lo largo de los océanos sano.

- 200 ms alrededor de las orillas de los lagos.

- Minerales

- 100 ms a cada lado de las riveras de los ríos navegables.

- 50 ms alrededor de las fuentes y manantiales donde nacen las aguas que surten a las poblaciones.

Art. 125: Explotación de los recursos naturales no renovables. Señala que se Art. 332. Estado dueño del subsuelo y de los declara de utilidad y necesidades públicas recursos naturales no renovables, sin la explotación técnica y racional de perjuicio de los derechos adquiridos. hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no renovablesArt. 126: Reforestación herramienta fundamental para una adecuada política de protección ambiental.

Art. 332. Estado dueño del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin Art. 127: Régimen constitucional de agua, perjuicio de los derechos adquiridos. todas las aguas son de dominio público.

Art. 128: El aprovechamiento del recurso

32

hídrico está al servicio de la comunidad.

Art. 142: Bienes sobre los cuales ejerce soberanía el Estado Guatemalteco, suelo, subsuelo, aguas interiores, mar territorial, recursos naturales y vivos del lecho.

La Constitución guatemalteca establece en su articulado cuales son los organismos gubernamentales del orden local regional y nacional encargados de velar por el cumplimiento de la política en procura del restablecimiento y cuidado de los bienes naturales que posee la nación.

El constituyente guatemalteco es más explícito al enaltecer los mecanismos y organismos de control ambiental dentro de la misma constitución tal como también ocurre en la carta magna en Colombia.

Los mecanismos institucionales implementados dentro de la constitución no son claramente identificados, esta realidad hace que el cuidado de los recursos naturales bióticos y abióticos sea pobre y no se ajuste a la realidad nacional, por consiguiente se puede apreciar que existe un manejo deficiente de desarrollo sustentable.

Nicaragua

Colombia

Art. 60. Derecho de habitar en un ambiente Art. 79 de la c.p.n. ( derecho a gozar de un saludable y obligación estatal de preservar, ambiente sano) y art. 8 (protección de los conservar y rescatar el medio ambiente y los recursos naturales) recursos naturales Art. 5 y 89. Derechos de las comunidades nicaragüenses que habitan en la costa Art. 330. Territorios indígenas atlántica (goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de las tierras comunales) Art. 102. Los recursos patrimonio de la nación

naturales

son Art. 102 (el territorio, con los bienes públicos que hacen parte de él, pertenecen a la nación)

Art. 44 función social de la propiedad Art. 118. arqueológico

Protección

de

Art. 332 (estado es el propietario del suelo y los patrimonio recursos naturales) Art. 58. Función social

Art. 177. Estado debe consultar municipios – Art. 63 y art. 72. Protección de bienes de uso explotación racional r. Naturales público Art. 180. Derecho que tienen las comunidades que habitan la costa atlántica de disfrutar los Art. 330. Territorios indígenas recursos naturales conforme a sus tradiciones históricas y culturales (preservar lengua, 33

cultura, religión y costumbres)

El gobierno de Nicaragua pose una constitución que brinda a los habitantes del país mecanismos que propenden por el desarrollo tecnológico, científico, y social en la prevención de la contaminación del medio ambiente con el firme propósito de mantener el equilibrio del patrimonio ambiental y el uso racional de los recursos naturales.

Nicaragua cuenta dentro de su sistema normativo con la Ley del Medioambiente y los Recursos Naturales (Ley 217), y la Ley Especial de Delitos en Contra del Medioambiente y los Recursos Naturales (Ley 559) lo cual demuestra claramente el interés gubernamental por el cuidado de los recursos naturales, pero no se evidencia la voluntad política de controlar los flagelos contra el medio ambiente, lo anterior se evidencia en el hecho de que no se asignan los recursos financieros para implementar tecnológicamente un efectivo programa que busque el cuidado del medio ambiente.

“Nicaragua necesita una política ambiental que incluya el fomento de prácticas agrícolas sostenibles basadas en el uso de variedades de semillas de alto rendimiento, abono orgánico y técnicas de irrigación más eficientes; la implementación de la Estrategia Nacional para el Cambio Climático, considerando el país ha sido azotado por dos huracanes, un tsunami y múltiples inundaciones durante la década pasada; la protección del bosque tropical húmedo y la generación de ingresos en base a iniciativas de producción de oxígeno y fijación de carbono, y la progresiva adopción de energías renovables en hogares, negocios e industrias. Es indispensable un mejor manejo de la basura, ejerciendo vigilancia constante y sancionando a individuos o empresas que contaminan el medioambiente. Asimismo, la incorporación de buenas prácticas de protección del medioambiente en todos los niveles del pénsum académico, así como la preservación de prácticas económicas tradicionales de pueblos indígenas y afro descendientes que han demostrado ser sostenibles y adecuadas para el medio ambiente, deben ser asumidas como componentes integrales.” (Hooker, 2007) ARGENTINA

COLOMBIA

Art 17. Propiedad inviolable, la expropiación debe ser calificada

Art 58. Propiedad privada, función social y ecológica

Art 26. Navegabilidad libre por los ríos

Art 63. Bienes de uso público

Art 41. - Derecho a un ambiente sano y equilibrado

Art 79. Derecho a un ambiente sano Art 80. Estado planificara aprovechamiento y manejo de los R.N para el Des. Sost

- Desarrollo sostenible -

Obligación de recompensar el

Prevención y control de factores de 34

daño ambiental

deterioro ambiental

- Adecuada utilización de los R.N

Art 332. Estado propietario de los R.N

- Preservación del patrimonio natural, cultural y de la diversidad biológica

Art 8,79 y 95,8. Protección de riquezas culturales y naturales

-

Educación Ambiental

-

La nación establera presupuestos mínimos de protección, las provincias las complementaran sin alterar las jurisdicciones locales

-

Prohibición del ingreso de res.pel o sustancias radioactivas

Art 67 y 79. Educación a la protección ambiental Art 300 y 313. Funciones ambientales de las Asambleas departamentales y Concejos Art 81. Prohibición de fabricación, importación, posesión e ingreso de residuos nucleares y desechos tóxicos

Art 42. Protección de la salud y servicios públicos Art 49, 365 al 368. Atención en salud, saneamiento ambiental y servicios públicos Art 43. Mecanismos de protección al ambiente y de otros derechos

Art 86 al 89. Acción de tutela y acciones populares

Art 75. corresponde al congreso:

Art 150. Corresponde al congreso:

-

10. Libre navegación de los ríos

-

17. Reconocimientos a los pueblos indígenas y participación en la gestión de los R.N

-

18. Proveer a la construcción de canales navegables, colonización de tierras de prop. nacional y exploración de ríos

Art 124. Provincias tienen dominio sobre los R.N. de su territorio

-5. Conferir atribuciones a asambleas deptales.

-7. Estructura administrativa nacional…corporaciones autónomas regionales -18. Normas de apropiación o adjudicación de tierras Art 331. Función ambiental de Cormagdalena

Art 125. Provincias pueden proveer lo establecido Art 330. Funciones ambientales de los territorios indígenas en el numeral 18 del artículo 124 Art 360. Derecho de las entidades territoriales en la explotación de los R.N En los últimos años la legislación argentina se ha venido adecuando a la necesidad regional de contar con un cuerpo normativo que garantice el desarrollo sostenible, el cuidado y protección de los recursos naturales al igual que en Colombia cualquier persona en el estado argentino puede interponer acciones de amparo que busquen proteger el patrimonio ambiental.

En conclusión, el análisis comparativo de estas legislaciones y de muchas otras que no se mencionan en el presente trabajo, se pudo evidenciar que se han incorporado diferentes tipos penales que buscan castigar los delitos contra el patrimonio ambiental. Las diferentes 35

constituciones comparadas son concordantes al definir los principios que deben contener las normas ambientales las cuales son:     



Corresponsabilidad y participación ciudadana: el deber que tiene el Estado y todos los ciudadanos de conservar un ambiente sano.

Prevención y precaución: es deber de los estados y de los ciudadanos el prevenir los posibles deterioros del medio ambiente, por eso se deben adoptar medidas necesarias para que las actividades económicas e industriales no afecten negativamente el ambiente.

Tutela: toda persona tiene el derecho de exigir ante las entidades encargadas de la administración de justicia acciones rápidas y efectivas que busquen la defensa de los derechos ambientales.

Educación ambiental: los estados debe propender por la cultura ambiental por ello deben implementar programas educativos formales y no formales orientados a conseguir un ambiente sano y a la protección integral del patrimonio ambiental.

Limitación a los derechos individuales y responsabilidad en los daños ambientales: este principio dice que prevalecen los derechos comunes en materia ambiental, sobre los intereses particulares, en consecuencia aquel que realice un acto en contra del medio ambiente es el encargado de repararlo integralmente.

Evaluación de impacto ambiental: cualquier actividad capaz de degradar el medio ambiente debe ser evaluada anticipadamente mediante estudios de impacto ambiental ya que cualquier daño que se puede ocasionar es un perjuicio contra el patrimonio público. “…según los principios del derecho internacional, ningún Estado tiene derecho a usar o permitir que se use su territorio de modo que se causen daños por razón de emanaciones en el territorio o hacia el territorio de otro Estado o a la propiedad o personas que se encuentren que allí se encuentren, cuando se trata de ser un supuesto de consecuencias graves y el daño quede establecido por medio de una prueba clara y convincente.”

Legislación internacional adoptada por Colombia

    

Convenio internacional sobre responsabilidad por daños causados por la contaminación de aguas del mar con hidrocarburos (1969) y protocolo "CLC 69/76 (1976) Convenio para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural. París, 1972 Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas: fauna y flora silvestre. Washington, 1973 Convenio sobre la constitución de un fondo internacional de indemnización de daños causados por la contaminación del mar con hidrocarburos (1971) y su protocolo "El Fondo 71/76" (1976) Acuerdo sobre la cooperación regional para el combate de la contaminación del Pacífico Sudeste por hidrocarburos y otras sustancias nocivas, en caso de emergencia. Lima, 1981.

36

      

Protocolo de cooperación para combatir derrames de hidrocarburos en la región del Gran Caribe. Cartagena, 1983 Protocolo para la protección del Pacífico Sudeste contra la contaminación marina proveniente de fuentes terrestres. Quito, 1983 Convenio para la protección del medio marino y la zona costera del Pacífico Sudeste – Ley 45-85 Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación. Basilea, 1989 Protocolo relativo a las zonas protegidas del Convenio para la protección y desarrollo del medio marino de la región del Gran Caribe. 1990 Convenio sobre la diversidad biológica. Rio de Janeiro, 1992 Convenio relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas - RAMSAR (acogido por Colombia en 1997)

d. Marco normativo nacional.

Colombia pose un cuerpo normativo integral en el cual convergen las distintas ramas del derecho, en el presente aparate solo se anotan aquellas normas que a criterio del investigador son rectoras del Derecho Ambiental y que han servido de sustento a la política conservacionista de medio ambiente y por consiguiente son fuente en el momento de establecer los delitos contra este derecho colectivo.

Para el desarrollo del presente aparte es necesario explicar que los artículos precedentes que se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano solo tratan de la relación punitiva por consiguiente solo se nombran aquellos artículos y leyes que resultan relevantes para la presente investigación.

Constitución política de Colombia31 -

Art. 7 Diversidad étnica y cultural de la Nación

31

La Constitución de 1991, consagró 49 artículos a la protección del medio ambiente y los recursos naturales, situación que le mereció el calificativo de Constitución ecológica, por parte de algunos tratadistas. Dentro de estas normas constitucionales podemos destacar las siguientes: la propiedad privada tiene una función ecológica, según el artículo 58; el derecho a un medio ambiente sano y a la participación ciudadana en las decisiones que puedan afectarlo, artículo 79; la obligación del Estado de garantizar el desarrollo sostenible, la conservación, restauración o sustitución de los recursos naturales, artículo 80, el deber del estado de intervenir en la economía para preservar un ambiente sano, para el logro del cual puede también limitar las libertades económicas y la obligación de formular una política ambiental del desarrollo, artículo 333 y 334; la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación, artículo87; el derecho fundamental de la libertad de investigación, artículo 27; la atención de la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos al cargo del Estado; El derecho al acceso al conocimiento, a la ciencia a la técnica y a los demás bienes y valores culturales , entre otros. Tomado de LEGISLACIÓN BÁSICA AMBIENTAL Por Francisco Antonio Perea Velásquez

37

En este artículo el constituyente primario reconoce la multiplicidad étnica y cultural de la nación y que es un deber del Estado procurar la protección armónica de sus habitantes -

Art. 8 Riquezas culturales y naturales de la Nación

En el artículo anterior se consagra la obligación del Estado y de los ciudadanos de conservar las riquezas naturales y culturales ya que es un legado para las generaciones futuras.

-

Art. 49 Atención de la salud y saneamiento ambiental

En este artículo se consagra la atención médica como servicio público y el deber del estado por procurar el saneamiento del medio ambiente, por consiguiente este debe encaminar la política ambiental al cuidado y conservación es decir procurar un ambiente sano que garantice la vida dentro de la nación.

-

Art. 58 Se garantizan la propiedad privada

La propiedad privada es una función social establecida en este artículo, esto implica que los particulares tienen obligaciones de cuidar y proteger los bienes colectivos de la nación entre ellos el medio ambiente y sus recursos naturales.

-

Art. 63 Bienes de usos publico

En este artículo el constitucionalista primario determina cuales son los bienes comunes que no pueden ser explotados ya que son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

-

Art. 79 Ambiente sano

El artículo especifica que es un deber del Estado proteger y fomentar el cuidado y defensas de la biodiversidad y el medio ambiente buscando un mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, el estado debe brindar el servicio de “saneamiento ambiental” por consiguiente le corresponde reglamentarlo conforme a los principios del Estado Social de Derecho, con el fin de controlar las causas derivadas del deterioro ambiental y este control significa implementar sanciones penales donde se pueda exigir la reparación al daño causado.

-

Art. 80 Manejo y aprovechamiento de las riquezas naturales

Este artículo establece que el Estado debe planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y con esto garantiza el manejo adecuado y el desarrollo sostenible, es decir, busca su sostenibilidad, su conservación, su restauración y su sustitución.

-

Art. 88 Acciones populares

|

En este artículo el constituyente primario consagrar el derecho a la protección de los intereses colectivos que para él sería de los derechos al medio ambiente sano bajo la tutela de la ley.

38

-

Art. 95 Protección de los recursos culturales y naturales del país

En este artículo se consagra el deber que tiene todo habitante del territorio nacional de proteger los recursos naturales y culturales del país, que deben velara por la protección. Establece como deber de las personas, la protección de los recursos culturales y naturales del país, y de velar por la conservación de un ambiente sano.

-

Art. 330 Administración de los territorios indígenas

En este artículo, se establece que es potestad de la administración autónoma de los territorios indígenas, la aplicación en los usos del suelo y la preservación de los recursos naturales, entre otros.

Código penal ley 99 de 2000 32                          32

Art. 154. 4 Destrucción y apropiación de bienes protegidos.

Art. 265. Daño en bien ajeno. Art. 266.1.2.3.

Art. 318. Urbanización ilegal. Inciso 2 y parágrafo Art. 328. Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables.

Art. 329. Violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales.

Art. 330. Manejo y uso ilícito de organismos, microorganismos y elementos genéticamente modificados.

Art. 330a. Manejo ilícito de especies exóticas. art. 331. Daños en los recursos naturales.

Art. 332. Contaminación ambiental.

Art. 332a. Contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos.

Art. 333. Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo Art. 334. Experimentación ilegal con especies, agentes biológicos o bioquímicos Art. 335. Ilícita actividad de pesca.

Art. 336. Caza ilegal.

Art. 337. Invasión de áreas de especial importancia ecológica.

Art. 338. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

Art. 350. Incendio.

Art. 351. Daño en obras de utilidad social Art. 352. Provocación de inundación o derrumbe.

Art. 358. Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos Art. 359. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos Art. 361. Introducción de residuos nucleares y de desechos tóxicos Art. 362. Perturbación de instalación nuclear o radiactiva.

Art. 363. Tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares.

Art. 364. Obstrucción de obras de defensa o de asistencia.

No se comentan porque son el punto central de la investigación por ello se le da un capitulo completo

39

    

Art. 367. Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares.

Art. 367-b. Ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Art. 371. Contaminación de aguas.

Art. 374. Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud.

Art. 441. Omisión de denuncia de particular

Leyes 

Ley 9 de 1979 Reglamentada Parcialmente el Decreto Nacional 704 de 1986, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 305 de 1988, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1172 de 1989, Reglamenta Parcialmente por el Decreto Nacional 374 de 1994, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1546 de 1998, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 2493 de 2004, Modificada por el Art. 36, Decreto Nacional 126 de 2010, en lo relativo a las multas.

 o o o o 



33

Art. 51 a 54: Control y prevención de las aguas para consumo humano.

Art. 55 aguas superficiales.

Art. 69 a 79: potabilización de agua Titulo XI. Vigilancia y control

Ley 84 de 1989 Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales, se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia.33 o Capitulo I.  Artículo 1. Protección animal contra el sufrimiento y el dolor, causados directa o indirectamente por el hombre.  Artículo 2. Las disposiciones de la presente Ley  Artículo 3. De la violación de las disposiciones o Capítulo II De los deberes para con los animales. o Capítulo III De la crueldad para con los animales. o Capítulo IV De las penas y agravantes. o Capítulo V Del sacrificio de animales. o Capítulo VI Del uso de animales vivos en experimentos e investigación. o Capítulo VII Del transporte de animales. o Capítulo VIII De la caza y la pesca o Capitulo IX Disposiciones generales. o Capitulo X Competencia y procedimiento.

Ley 99 de 1993 Reglamentado por el Decreto Nacional 1713 de 2002, Reglamentada por el Decreto Nacional 4688 de 2005, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 3600 de 2007, Reglamentada por el Decreto Nacional 2372 de 2010 (Por la cual se crea el

Ver anexo

40





  

Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.) o Art. 10, 11, 24,29: Prevención y control de contaminación de aguas. o Art. 49. De la obligatoriedad de la licencia ambiental o Art. 5 Funciones de Ministerio del ambiente para establecer normas de prevención y control del deterioro ambiental o Art. 31 Funciones de las CAR,s relacionadas con calidad y normatividad ambiental o Título XII. De las sanciones y medidas de policía Ley 491 de 1999 Corregido por el Decreto 623 de 1999, Modificada por la Ley 599 de 2000, (Por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones.) o Art. 1. La flora colombiana. o Art. 10. Vigilancia por exportación e importación de material biológico.

Ley 697 de 2001 (Mediante la cual se fomenta el uso racional y eficiente de la energía, se promueve la utilización de energías alternativas y se dictan otras disposiciones.) o ARTÍCULO 1o. Declárase el Uso Racional y Eficiente de la Energía (URE) como un asunto de interés social, público y de conveniencia nacional, fundamental para asegurar el abastecimiento energético pleno y oportuno, la competitividad de la economía colombiana, la protección al consumidor y la promoción del uso de energías no convencionales de manera sostenible con el medio ambiente y los recursos naturales.

Ley 728 de 200 (la cual aprueba la "Convención sobre la protección física de los materiales nucleares", firmada en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980.

Ley 1252 de 2008 (Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones.)

Ley 1333 de 2009 Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones. Modificada por el Decreto 4673 de 2010,

Decretos  

    

Decreto 2811 de 1.974 Código nacional de los recursos naturales renovables RNR y no renovables y de protección al medio ambiente.

Decreto 2150 de 1995 y sus normas reglamentarias. Reglamenta la licencia ambiental y otros permisos. Define los casos en que se debe presentar Diagnóstico Ambiental de Alternativas, Plan de Manejo Ambiental y Estudio de Impacto Ambiental. Suprime la licencia ambiental ordinaria Territorial y se modifica el Código Penal Decreto 0002 de 1982 Por el cual se reglamentan parcialmente el Título I de la Ley 09 de 1979 Decreto 1228 de 1997 Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 948 de 1995 que contiene el Reglamento de Protección y Control de la Calidad del Aire.

Decreto 1401 1997 Autoridad Administrativa de Colombia ante la CITES. Decreto 1420 1997 Autoridades científicas de Colombia ante la CITES. Decreto 0948 1995 Prevención y control de la contaminación atmosférica y protección de la calidad del aire.

41

Jurisprudencia Ambiental Corte Constitucional              

Sentencia T-154 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Contaminación por minería de carbón en el departamento del Cesar.

Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Contaminación electromagnética.

Sentencia T-348-12. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Sobre participación de comunidades afectadas por megaproyectos y soberanía alimentaria.

Sentencia C-620-03. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Explotación de Recursos Naturales en Territorio Indígena: Zona salinifera de Manaure.”

Sentencia SU-383-03. M.P. Álvaro Tafur Galvis. “Derechos fundamentales de la Comunidad Indígena de la Amazonía.”

Sentencia C-251-03. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Explotación de Recursos Naturales No Renovables: propiedad, regalías, derechos y compensaciones.”

Sentencia C-710-01. M.P. Jaime Córdoba Triviño. “Debido proceso administrativo para imponer las sanciones previstas en la Ley 99 de 1993.”

Sentencia C-431-00. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “Ordenamiento Territorial y protección ambiental.”

Sentencia C-535-96. M.P. Antonio Barrera Carbonell. “Autonomía de las entidades territoriales y protección del medio ambiente sano: contaminación visual, protección del paisaje y defensa del patrimonio ecológico local.”

Sentencia T 257-96 M.P. Antonio Barrera Carbonell. “Protección materia ambiental”.

Sentencia T-574-96 M.P. Alejandro Martínez Caballero” Tutela en materia ambiental.”

Sentencia T-444-93 M.P. Antonio Barrera Carbonell” Prevalencia tutela sobre acciones populares cuando se amenaza o vulnera un Derecho Fundamental, caso Canteras”.

Sentencia T-528-92 M.P. Fabio Morón Díaz “Protección ambiental por vía de tutela” Sentencia T-437-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. ”El ambiente sano como derecho colectivo tutelable.”

Consejo de Estado    

Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 24 de Noviembre de 2011 Ordena recuperar áreas invadidas del archipiélago Nuestra Señora del Rosario (Islas del Rosario)” Sentencia, Sala Contencioso Administrativo, sección primera Marzo 2 de 2006. “Facultad de la CAR para emitir licencias ambientales” Concepto, Sala de Consulta y Servicio Civil, Noviembre 23 de 2005. “Viabilidad de los transgénicos en Colombia.”

Concepto, Sala de Consulta y Servicio Civil, Septiembre 29 de 2005. “Bienes de propiedad privada y patrimonial de Entidades públicas.”

42



Concepto, Sala de Consulta y Servicio Civil, Noviembre 16 de 2000. “Distritos de manejo Integrado de los recursos naturales renovables, DMI.”

43

Capitulo segundo V.

Los delitos en el medio ambiente

Los delitos contra el Medio ambiente y los recursos Naturales cada año van en aumento, es triste ver como un bien jurídico colectivo como lo es el patrimonio natural cada vez se ve más afectado por el desarrollo indiscriminado y la falta de conciencia social.

El reconocer que existe un flagelo que atenta contra el desarrollo sostenible 34 hace parte integral de una política criminal ambiental, esta no solo genera la capacidad punitiva del estado sino que sirve de generador de conciencia social. Por eso la política ambiental que busque castigar los delitos y no prevenirlos es inoperante dentro el Estado Social de Derecho.

En materia de desarrollo sostenible la política ambiental debe estar en marcada dentro de los principios de: prevención, conservación, mejoramiento y restauración del patrimonio natural, es necesario entonces que se genere protección especial hacia los recursos renovables y no renovables asegurando así el uso racional, el Estado destina cuantiosos recursos para el control, restauración y represión de las conductas punibles en materia ambiental, teniendo que recortar el gasto público que debería ser empleado en educación y salud.

Se considera que las medidas de prevención de los delitos contra el medio ambiente, son aquellas que están encaminadas a impedir o limitar una conducta punible y que estas garantizan una estabilidad social y que al ser sopesadas puedan influir sobre los índices de criminalidad.

Los tipos penales deben entonces garantizar que las políticas públicas busquen prevenir regular y controlar, las acciones que ocasionen:    

Deterioro del medio ambiente.

Contaminación de los ecosistemas bióticos.

Contaminación aire, agua y suelo.

Contaminación, visual, acústica y lumínica.



Contaminación térmica radiactiva.

  

Atentados contra recursos abióticos.

Atentados contra la fauna y la flora.

Crimen transnacional contra los recursos naturales.

34

El problema de la sostenibilidad es ampliamente reconocido por los líderes mundiales ya que es un tema común de discusión entre periodistas, científicos, profesores, estudiantes y ciudadanos en muchas partes del mundo. La Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible del 2002, confirmó que por lo menos la primera década del nuevo siglo sería una de reflexión sobre las exigencias impuestas por la humanidad a la biosfera.

44

    

Aprovechamiento ilegal de áreas protegidas de importancia ecológica.

Aprovechamiento ilegal de recursos bióticos.

Aprovechamiento ilegal de recursos abióticos.

Caza y pesca ilegal.

Experimentación ilegal de material genético animal y vegetal.

Como se puede apreciar entonces el patrimonio natural y el medio ambiente no son exclusivos de cada nación, es un bien común que nos beneficia a todos los seres humanos, por eso es necesario entender que el desarrollo sostenible plantea estrategias conservacionistas de la vida y la dignidad del hombre, decía Luis A Troche, "La tierra es nuestro refugio; ayudemos a protegerla y cuidarla ya que de ello depende el futuro de muchas generaciones."

Es necesario el reconocer tal como lo resalta Gabriela Chávez Gallo en su investigación monográfica, que prevenir y reparar los daños ambientales pueden darse a través de mecanismos constitucionales mediante los cuales se puede exigir el derecho a un ambiente sano y limpio.

“El acceso a la justicia ambiental supone la existencia de derechos sustantivos que constitucionalmente, pertenecen a los individuos, y que han de ser hechos valer a través de un mecanismo procesal, para poder plantear esas controversias ante un tribunal previamente establecido, el cual obligatoriamente ha de resolver sobre la existencia o no de ese derecho, y en caso de existir, en materia ambiental, se exija la prevención, restauración o conservación del medio ambiente, así como la reparación del daño ambiental causado, y su indemnización cuando igualmente se traiga como consecuencia de esa conducta, daño a una persona (Gallo, 2011).

Lo anterior se reconoce al contemplar el medio ambiente como un bien jurídico35 y por consiguiente los delitos contra estos recursos son de resultado.36 Para poder entender lo que constituye la Responsabilidad Penal en Materia Ambiental es necesario comprender que toda “bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema” ROXIN, Claus; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito 36 En lo fundamental, se trata de un tipo penal que requiere un único sujeto activo que desarrolle la conducta (monosujetivo e indeterminado); que genera un resultado concreto y verificable (de resultado); se agota en un solo momento con la ejecución de la reproducción ilícita (tipo de conducta instantánea); obviamente es de acción y afecta un solo bien jurídico (monoofensivo); se trata, además, de un tipo completo pues lo conforma un precepto y una sanción con todos sus elementos constitutivos, de manera que no necesita complementarse con el contenido de normas jurídicas diferentes.

La estructura de la norma permite concluir también que corresponde a la categoría de los tipos compuestos, ya que contiene varios verbos rectores. Sin embargo como acertadamente opina el Agente del Ministerio Público, el verbo rector o núcleo esencial de la conducta que pretende restringir el legislador, está determinado por la expresión reproducir, ‘los demás verbos utilizados en la disposición son accesorios, en la medida que sirven de complemento… es decir, son apenas modalidades de esta conducta, a través de las cuales es posible comercializar de cualquier forma las reproducciones ilícitas a que se refiere la primera parte de la norma.’ Corte Suprema de Justicia Casación 29188 Guillermo Luis Vélez Murillo 35

45

acción u omisión realizada por un individuo que vulnere un bien jurídico que esté protegido por los tipos penales, incurre en una conducta punible, que está definida en los Artículos 9 y 25 de la Ley 599 de 2000.

Para que se pueda hablar de delito se debe determinar si el actor ha incurrido en una conducta punible la cual debe ser típica antijurídica y culpable. Ahora bien, muchos de los delitos cometidos contra el medio ambiente son de carácter doloso37 y culposo.38 VI.

Tipos penales en materia del medio ambiente

Para poder conocer que tipos de delitos se pueden cometer contra el medio ambiente se debe observar el capítulo que tipifica algunas acciones contra el medio ambiente, contenidos en la ley 99 de 2000 Art. 154. Parágrafo. 4 Destrucción y apropiación de bienes protegidos.

Los elementos de este tipo penal son Sujeto activo

Cualquier actor armado.

Sujeto pasivo

La población en general.

Acción

Destrucción y apropiación de bienes protegidos.

Bien jurídico

Personas y bienes protegidos por el Internacional humanitario y medio ambiente

37

derecho

Acción u omisión obra consiente y voluntaria La Honorable Corte de Justicia en esta materia ha dicho lo siguiente: La violación del deber de cuidado. “En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, según la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.

Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico.

En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post”. Corte Suprema De Justicia Casación 27338. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca 38

46

El artículo consagra al medio ambiente como un bien tutelado por el DIH, por consiguiente los delitos contra los bienes protegidos se pueden considerar como medios de guerra ilícitos y con fines terroristas.

Art. 265 y 266.1.2.3.4. Daño en bien ajeno.

Los elementos de este tipo penal son Sujeto activo

Cualquier persona.

Sujeto pasivo

Cualquier persona o conglomerado de ellas.

Acción

Ocasionar daño en bien ajeno usando sustancias venenosas o corrosivas en bienes de uso público como es el patrimonio natural.

Bien jurídico

Patrimonio Económico y patrimonio natural.

El artículo anterior tipifica el daño en bien ajeno cuando se utilizan fluidos dañosos y estos son realizados en: animales o plantas de un particular o de bienes de uso público, este daño constituye contaminación ambiental.

Art. 318. Urbanización ilegal. Inciso 2 y parágrafo Art. 337. Invasión de áreas de especial importancia ecológica Los elementos de este tipo penal son Sujeto activo

Cualquier persona o grupo de personas.

Sujeto pasivo

Cualquier persona y medio ambiente.

Acción

Ocupación ilegal de zonas protegidas con el fin de urbanizar.

Bien jurídico

Delitos contra el orden económico, social y medio ambiente.

Este delito muy común tiene doble implicación, por un lado afecta el patrimonio natural ya que las obras de urbanización pueden afectar ecosistemas por lo cual se estarían violando derechos colectivos, por otro lado también se ven afectadas las personas de escasos recursos quien son los que adquieren inmuebles en dichas zonas a muy bajos precios.

47

Titulo XI. De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente Art. 328. Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables Art. 329. Violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales Art. 330. Manejo y uso ilícito de organismos, microorganismos y elementos genéticamente modificados Art. 330a. Manejo ilícito de especies exóticas Art. 334. Experimentación ilegal con especies, agentes biológicos o bioquímicos Art. 335. Ilícita actividad de pesca.

Art. 336. Caza ilegal Los elementos de este tipo penal son: Sujeto activo

Cualquier persona nacional o extranjera.

Sujeto pasivo

Medio ambiente.

Acción

Apropiar, introducir, explotar, transportar, mantener, traficar, comercializar, aprovechar, manipular, experimentar y beneficiar.

Bien jurídico

Recursos naturales y el medio ambiente.

Punibilidad

La establecida en cada uno de los artículos anteriores.

En estos artículos se busca castigar a quien se aproveche ilícitamente de los recursos bióticos amenazados de extinción o al tráfico de especies protegidas y que se encuentran en los apéndices de CITES. 39 Al revisar las noticias emitidas por los medios de comunicación se puede observar como las personas del común utilizan como mascotas especies silvestres protegidas, las cuales adquieren a precios exorbitantes, o como la tala indiscriminada de árboles median el ecosistema de especies propias de una región.

El tráfico de especies no solamente se debe a la comercialización de especies si no a la inoculación de algunas especies40 que han resultado nocivas ya que pueden extinguir las especies

39

La CITES (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres) es un acuerdo internacional concertado entre los gobiernos. Tiene por finalidad velar por que el comercio internacional de especímenes de animales y plantas silvestres no constituye una amenaza para su supervivencia.

48

nativas, según el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt “Esta es la segunda amenaza que acecha al medio ambiente, después de la pérdida de la biodiversidad y el cambio climático.” Este flagelo no solo afecta el ecosistema, sino que atenta contra el patrimonio económico, la biodiversidad y la salud pública.

Aunque este flagelo está tipificado en los artículos 330 y 330a es muy poco lo que se ha hecho en esta materia hasta el año 2008 el Ministerio del Medio Ambiente cataloga 50 especies invasoras pero en el año 2012 se pudieron catalogar más de 290 especies de fauna y flora invasoras las cuales fueron inoculadas en el país de forma ilícita (aunque en el caso de las semillas transgénicas fueron auspiciadas por el anterior gobierno).41 Los artículos 330 y 334 definen un tipo de delito que genera riego biológico, por eso se prohíbe el experimentar con animales o con microorganismos genéticamente modificados, este riesgo también se da al efectuar actividades de medicina con animales o con humanos. Una clara violación a este tipo penal es la introducción de semillas genéticamente modificadas y que no han sido abaladas por el ICA. Los artículos 335 tipifican la pesca ilegal como una actividad donde se actúa sin permiso o utilizando medios que perjudican a otras especies, como cuando se utilizan explosivos o venenos, también quien atente contra los recursos hídricos queriendo realizara pesca.

La caza lega es de forma controlada y se realiza luego de haber sido expedido un permiso, se debe tener en cuenta que este tipo de caza genera impacto aun respetando los límites marcados por la ley. La caza ilegal está relacionada con el tráfico de especies exóticas y el lícito aprovechamiento de recursos renovables, esta es la principal forma de llevar a una especie a extinguirse, por eso su práctica es un delito contra el patrimonio natural.

Art. 331. Daños en los recursos naturales.

Art. 332. Contaminación ambiental.

Art. 332a. Contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos.

Art. 333. Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.

Art. 338. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

Art. 359. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.

Según explica Diego Higuera, de la dirección de bosque y biodiversidad, de Min. Ambiente, “existen especies exóticas que no son invasoras, es decir que no afectan el ecosistema, otras sí causan perjuicios en el equilibrio del medio ambiente”. Una especie exótica invasora puede, incluso, extinguir una especie nativa y la “erradicación es prácticamente imposible, por eso se encaminan los esfuerzos a controlarlas y manejarlas 41 Ver más Informe sobre las 100 especies invasoras del planeta CITES 40

49

Art. 358. Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos.

Art. 361. Introducción de residuos nucleares y de desechos tóxicos.

Art. 367. Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares.

Art. 363. Tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares.

Art. 371. Contaminación de aguas.

Los elementos de este tipo penal son.

Sujeto activo

Cualquier persona.

Sujeto pasivo

Cualquier persona y el medio ambiente.

Acción

Destruir, inutilizar, desaparecer, dañar, provocar contaminación (fluidos, radiaciones, ruidos, visuales) depósitos, ríos, suelos, subsuelos, aguas (terrestres, marítimas, subterráneas) Almacenar residuos sólidos peligrosos (El término comprende los desechos peligrosos derivados de todos los productos químicos tóxicos, materiales radiactivos, biológicos y de partículas infecciosas).

Bien jurídico

Recursos Naturales y medio ambiente.

Punibilidad

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando: Se afecten ecosistemas naturales, calificados como estratégicos que hagan parte del sistema nacional, regional y local de las áreas especialmente protegidas.

Cuando el daño sea consecuencia de la acción u omisión de quienes ejercen funciones de control y vigilancia.

Cuando la conducta se realice con fines terroristas.

Cuando la emisión o el vertimiento supere el doble de lo permitido por la normatividad existente o haya infringido más de dos parámetros.

Cuando la contaminación, descarga, disposición o vertimiento se realice en zona 50

protegida o de importancia ecológica.

Cuando la industria o actividad realice clandestina o engañosamente los vertimientos o emisiones.

Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

Que se haya ocultado o aportado información engañosa o falsaria sobre los aspectos ambientales de la misma.

La contaminación es un delito contra el medio ambiente donde la sola presencia de cualquier agente (físico, químico o biológico) o la combinación de los mismos pueden ser nocivas para el bienestar de la población y los recursos bióticos.

La contaminación ambiental no solo se genera en el ecosistema ya que también puede ser energética, visual o auditiva.

También se le pude llamar contaminación a el implante o transporte de especies nocivas que atenten contra el medio ambiente y la salud de las personas.

La contaminación puede surgir de industrias, de la actividad minera, de actividades comerciales, de envolturas y empaques agrícolas, de desechos domiciliarios, de combustión de hidrocarburos.

Los tipos penales antes descritos protegen la flora y la fauna amenazada, mediante la imposición de penas que debe hacer el juzgador, sin embargo estas medidas no tienden a prevenir los delitos del medio ambiente ya que para que se configure como delito no basta la sola intención, por consiguiente los delitos contra el medio ambiente son de resultados y de peligro. Al analizar las conductas punibles se puede observar que estas pueden ser cometidas por culpa o dolo, siendo la conducta dolosa la más común en cualquiera de los casos analizados, se debe tener en cuenta que la constate es la transformación del patrimonio natural.

El código Penal colombiano protege la dignidad humana, la vida, la salud y el ambiente sano, se puede afirmar entonces que se posee un marco normativo garante de los recursos naturales y del medio ambiente, en su articulado no solo se trata de las especies amenazadas, o de los elementos vivos de la naturaleza, también se puede encontrar como se tutelan los restos, en los que hay piezas disecadas, trofeos, colmillos y/u objetos elaborados con ellos.

La política criminal ambiental demuestra cómo solo se contempla el aumento sistemático de las penas y de los tipos penales, en todos los casos para que se configure un delito contra el medio ambiente este debe haberse consumado pero eso no garantiza que no se realice la conducta dañosa.

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El medio ambiente y los recursos naturales son un bien jurídico colectivo, el menoscabo que se realice a ellos afecta al conglomerado social, por consiguiente es trascendental el reconocer que los delitos contra el patrimonio ambiental afectan a todo los seres vivos del planeta, por eso aunque las penas sean elevadas, esas medidas no garantizan el desarrollo sostenible, ni la reparación integral al daño cometido. Mientras no se llegue a sembrar conciencia a través de la educación y que esta sea considerada como base primordial de la política criminal, cualquier esfuerzo por prevenir y tutelar el derecho al medio ambiente sano es vano.

Se puede observar que en muchos de los casos de contaminación ambiental, estos delitos son colectivos, es decir han sido cometidos por un cierto número de personas, por consiguiente son personas jurídicas las encargadas de reparar el daño cometido por sus subordinados, lo que podría configurase como un delito civil, sin embrago al ser personas quienes cometen el delito, es la persona jurídica quien debería no solo pagar la sanción pecuniaria, sino encargarse de recuperar la zona donde se cometió el daño, es entendible entonces que la reparación integral y sostenible debe ser el restablecimiento de los elementos naturales afectados y que esto no sólo es un deber del Estado sino del actor que cometió el daño y quien debe volverlo al estado en que se encontraban antes de la realización del delito.

VII.

La contaminación ambiental vista como delito de resultado.

El artículo 332 que tipifica la contaminación como delito contra el medio ambiente y los recursos naturales.

El que con incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de cincuenta y cinco (55) a ciento doce (112) meses y multa de ciento cuarenta (140) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Cuando la conducta se realice con fines terroristas sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Cuando la emisión o el vertimiento supere el doble de lo permitido por la normatividad existente o haya infringido más de dos parámetros.

3. Cuando la contaminación, descarga, disposición o vertimiento se realice en zona protegida o de importancia ecológica.

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4. Cuando la industria o actividad realice clandestina o engañosamente los vertimientos o emisiones.

5. Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

6. Que se haya ocultado o aportado información engañosa o falsaria sobre los aspectos ambientales de Para poder realizar una buena interpretación de la norma hay que observar lo que se preceptúa en el Artículo 8 Decreto 2811 de 1974 que establece: “La alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares” (Decreto 2811 de 1974, 1974) En síntesis lo que se plantea es que cualquier acción u omisión en contra del medio ambiente que ponga en peligro la salud humana, los recursos bióticos, los recursos hidrológicos y que presuponga la negación al derecho constitucional de contar con un medio ambiente sano como lo señala artículo 7942 es contrario a los fines del Estado Social de Derecho.

Se ve entonces como el Artículo 332 del Código Penal responde a lo preceptuado en el Artículo 8 del Decreto 2811 de 1974 que está en relación directa con el Artículo 79 de la Constitución Nacional, demostrando así que el legislador al determinar que conductas atentan contra el medio ambiente también fija las penas en las cuales se incurren al cometer estos delitos. Las reformas realizadas al Código Penal en lo referente a medio ambiente y recursos naturales significan una protección integral del patrimonio natural de la nación, dándole herramientas hermenéuticas al juzgador para que a través de ellas realice una correcta interpretación de la norma y no como se ha podido apreciar una mera interpretación gramatical, tal como 43se puede apreciar en la Sentencia 23286 Corte Suprema de Justicia - Sala de casación penal, emitida el 19 de Febrero de 2007, donde el tribunal superior realiza una definición de que es contaminación ambiental tomando como base lo dicho en el diccionario de la RAE, dejando a un lado lo que ha querido especificar el legislador. Esta interpretación va en contra del Derecho Penal y del Estado Social de Derecho el cual en diferentes sentencias se ha pronunciado de la siguiente manera: “Contaminar, según el diccionario de la lengua española, significa, en su primera acepción, “alterar la pureza de alguna cosa, como los alimentos, el agua o el aire”, entendimiento en el que ha de entendérsele, no solo por corresponder a su sentido 42

“todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines” 43 Real Academia de la Legua Española

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natural, sino porque en el mismo alcance es utilizado por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, estatuto en el que se define la contaminación ambiental como “la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares” Esto significa que desde el punto de vista de su contenido, el tipo penal de contaminación ambiental es de resultado, en cuanto exige una transformación del mundo exterior (alteración de medio ambiente), y no de mera conducta como lo sostiene en su concepto. Y que en atención al bien jurídico tutelado, es de lesión, porque exige la afectación del interés jurídico protegido (los recursos naturales y el medio ambiente). Esto, desde la perspectiva de los efectos primarios de la conducta, porque secundariamente se exige que la contaminación ponga en peligro la salud humana, los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos.44 8. De acuerdo con la estructura de la norma actual, puede decirse, entonces, que la realización de la conducta delictiva de contaminación ambiental implica el cumplimiento de los siguientes presupuestos, (i) que se presente alteración del medio ambiente, (ii) que la contaminación generada por la conducta del sujeto agente desconozca los límites legalmente permitidos o racionalmente tolerados, y (iii) que la contaminación causada tenga aptitud para causar daño o poner en peligro la salud humana, o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos” (Contaminacion Ambiental, 2007) .

La parte resaltada es importante ya que en ella se define que los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales son de resultado, valga la aclaración son tipos penales donde se expresa que cada conducta tiene un resultado y que esta puede ser por vía de acción o por vía de omisión y para haber delito se debe exteriorizar la voluntad e incluir la producción de una cadena sistémica que determina el nexo causal de la conducta.

VIII.

Régimen probatorio en el derecho penal ambiental.

En todo proceso judicial para que el juez obtenga la certeza para emitir un fallo es necesario que conozca todos los hechos por eso es indefectible que estos sean debidamente probados. La carga de la prueba en materia de delitos contra el medio ambiente le corresponde a las entidades 44

Son delitos de resultado aquellos tipos cuyo contenido consiste en la producción de un efecto separado espaciotemporalmente de la conducta. La producción de ese resultado constituye la consumación formal del tipo.

Debido a la existencia de este lapso de tiempo desde la realización de la acción hasta la producción del resultado, se admiten, caben otros riesgos, intervenciones posteriores de terceros, del autor o de la propia víctima, que pueden ser dolosas, imprudentes o fortuitas, comisivas u omisivas y que pueden tener importantes consecuencias en la imputación del resultado pudiendo llegar incluso a condicionar la necesidad del castigo. Además, el resultado debe ser la proyección del riesgo que la acción crea.

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administrativas encargadas del cuidado del patrimonio natural, mediante evaluaciones de daño, que son realizadas por peritos expertos en ingeniería ambiental y en gestión ambiental.45 En los procesos donde se busque la responsabilidad penal de los daños ambientales los jueces deben fundar sus sentencias en pruebas lícitas, verídicas y conducentes, estas deben regirse por el principio constitucional del Debido Proceso, Artículo 29; que también se encuentra enmarcado en la Convención sobre Derechos Humanos (Artículos 8 y 9) y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (Artículos 10 y 11).

Es necesario el reconocer que la prueba es el medio que utiliza el Juez para llegar a la convicción por un método razonable, que no genera duda; si en algún momento este no posee la certeza debe buscarla a través de las pruebas de oficio que considere necesarias.

El profesor Femado de Trazegeneris citando al doctrinante Francisco Ricci, en su obra “Tratado de las Pruebas” afirma que "Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo y no de otro"46 La prueba es entonces el mecanismo por el cual se demuestra la verdad de un hecho ocurrido, las partes en un proceso deben probar los supuestos fácticos y son ellas las encargadas de controvertirlos.

El maestro Héctor Fix - Zamudio en su artículo “Orden y Valoración de las Pruebas en la Función Contenciosa de la Corte Interamericana” es claro en afirmar que: “Los elementos de convicción constituyen uno de los aspectos básicos del procedimiento jurisdiccional o contencioso ante cualquier juez o tribunal, ya que excepcionalmente la controversia versa sobre cuestiones estrictamente jurídicas, pues en la mayoría de los supuestos las partes alegan la existencia de varios hechos que es necesario demostrar en el proceso para obtener una sentencia favorable, y en ese supuesto resulta indispensable el ofrecimiento, tramitación, desahogo y apreciación de las pruebas respectivas, que de esta manera asumen una gran trascendencia dentro del proceso” (Zamudio, 2001) El jurista y procesalista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo en su artículo “Introducción al Estudio de la Prueba” reconoce que “… la prueba como conjunto de actividades destinadas a procurar el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del 45

Ver más Fundamentos conceptuales de los estudios http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd51/fundamentos.pdf 46 Ver más Trazegnies Granda Fernando de ensayo “La Teoría http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm

55

de de

impacto la

Prueba

ambiental Indiciaria”

litigio sometiendo a proceso, sin perjuicio de que suela llamarse también prueba al resultado así conseguido y a los medios para alcanzar la meta.” (Castillo, 19967) Al remitirse a la cita anterior se pude decir entonces que dentro del Sistema Procesal, el acervo probatorio es el conjunto de actividades realizadas por el Juez que lo llevan a tomar una decisión, ya que ellos son los encargados de dirimir las controversias que buscan establecer la responsabilidad penal. Esta debe responder a los principios del funcionalismo del Derecho Penal los cuales deben probar los hechos fácticos que demuestren el daño y el nexo causal y que al ser sopesados por un juez puedan permitir determinar si estos hechos son ciertos e indiscutibles.

Para poder determinar lo anterior el juez debe utilizar las reglas de la lógica en la valoración del material probatorio, con el fin de lograr la conexión, sistematicidad, racionalidad, objetividad de los pensamientos y asegurar su validez.

Estos principios son: Principio de identidad Principio de la contradicción.

Principio del tercero excluido.

Principio de razón suficiente o determinante (Maynez, 2005, pág. 126) La Corte constitucional en sentencia C-388/00 ha dicho que: Ahora bien, resulta evidente que el legislador no puede establecer presunciones que no obedezcan a las leyes de la lógica o de la experiencia, o que no persigan un fin constitucionalmente valioso. Ciertamente, cuando las presunciones aparejan la imposición de una carga adicional para una de las partes del proceso, es necesario que las mismas respondan, razonablemente, a los datos empíricos existentes y que persigan un objetivo que justifique la imposición de la mencionada carga. De otra manera, se estaría creando una regla procesal inequitativa que violaría la justicia que debe existir entre las partes y, en consecuencia, el derecho al debido proceso del sujeto afectado.

En suma, para que una presunción legal resulte constitucional es necesario que la misma aparezca como razonable – es decir, que responda a las leyes de la lógica y de la experiencia -, que persiga un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin. (Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 155 del Decreto 2737 de 1989 (parcial, 2000) Lo anterior demuestra entonces que para fundamentar cualquier sentencia es necesario que el Juez utilice estas reglas de la lógica, que le permiten observar ciertos hechos que pueden escapar

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de la percepción intelectual, dando un juicio de valor claro, preciso y conciso, para poder dar una apreciación entendible y coherente.

Otra de estas reglas que es necesario contemplar es la del raciocinio, entendida como la capacidad que posee el Juez para identificar, cuestionar, hallar coherencia o contradicción entre las pruebas y así inducir o deducir los hechos ocurridos, que lo llevaran a la certeza de lo expuesto en el proceso.

En el Proceso No 25006 de la Corte Suprema de Justicia sala de casación penal dice Los errores de apreciación probatoria se agrupan en dos categorías: de hecho y de derecho. Los errores de hecho pueden ser de existencia, de identidad y de raciocinio. Los de derecho, de legalidad y convicción. El error de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que hace parte del proceso, o supone una que no existe. El de identidad cuando hace una lectura equivocada del contenido de la prueba poniéndola a decir lo que no dice. El de raciocinio cuando desconoce las reglas de la sana crítica en la valoración del mérito de la prueba. El de legalidad cuando desconoce las normas que regulan la formación o producción del medio. Y el de convicción cuando desconoce las normas que tasan los medios de prueba, su valor o eficacia probatoria (Proceso No 25006, 2006)

Devis Echandía citado por el doctor Jairo Parra Quijano, sobre las reglas de la experiencia, dice que estas sirven para orientar el criterio del juzgador dándole herramientas de juicio lógico para admitir o rechazar las afirmaciones implícitas en la prueba de las cuales puede deducir una conclusión lógica. Las reglas de la experiencia deben tener unos elementos inmersos los cuales se han denominado “máximas de la experiencia” (Quijano, 2010, pág. 79) Hay que aclarar que los elementos de las reglas de la experiencia son juicios de valor que no están referidos a los hechos del proceso, que poseen vida propia, por consiguiente el juez los aplica en un proceso inductivo, no nacen ni mueren con los hechos a probar, y van a tener validez para otros nuevos juicios, no implica que sean una regla que deba ser utilizada por el juzgador para un hecho similar, y por consiguiente, no pueden ser usadas de manera universal “La experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

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“Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.

“Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido. (...)

“Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

“En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” Como se puede apreciar en la cita anterior la experiencia puede ser contemplada como una forma de conocimiento en la que los sentidos juegan un papel importante, sin embrago y dentro de un proceso se puede reducir al análisis lógico que puede originar una conclusión, con base en lo que pueden dictar dos premisas las cuales deben estar elaboradas a partir de una regla de la experiencia.

Al fusionar las tres reglas anteriores se crea un sistema de valoración de la prueba que se llama sana crítica, que es el conjunto de la aplicación de los principios técnicos, científicos, psicológicos, lógicos y de la experiencia.

La Corte Constitucional en sentencia C-202 de 2005. Señaló: “De conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo 58

con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, debiendo el juez exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas.

“Es decir, que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba en materia civil, el de la sana crítica: “Ese concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

“El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Demanda de inconstitucionalidad contra el Art. 216 (parcial) del Código de Procedimiento Civil (Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970)) Lo anteriormente citado da una idea clara de lo que sería la sana critica, que los juzgadores deben aplicar en el momento de fallar una sentencia, ya que ésta debe estar fundamentada, las resoluciones no pueden fundamentarse en lo que ellos piensen, esto debe hacerse de forma lógica y aplicando los principios que componen este sistema.

Con el análisis valorativo de las pruebas aportadas al proceso y la aplicación de las reglas de la sana crítica el juzgador debe fundamentar su convencimiento factico, para poder emitir un fallo resolutorio.

Varias pruebas puede llevar al juzgador a confirmar o desmentir una hipótesis fáctica, de ahí que para la libre valoración de las pruebas es necesario observarlas en conjunto ya que cualquier modificación a esto significaría un cambio sustancial en el resultado valorativo. (Beltarn) 59

En las citas anteriores, el responsable de valorar las pruebas es el juzgador que debe ser objetivo al momento de tomar una resolución judicial, donde una de las partes se verá afectada por su decisión, sin embargo queda limitado a observar estas, rigiéndose por las reglas de la sana critica.

(Beltarn) El resultado de los sistemas valorativos en la sentencia a la cual el Juez debe llegar han de estar regidos por: a. Percepción de los hechos a través de las pruebas directas o indirectas b. Reconstrucción histórica de los hechos a probar en conjunto buscando elaborar un argumento lógico para demostrar del porqué de su decisión. c. Correlación entre la percepción de los hechos, los juicios valorativos de las pruebas aportadas al proceso utilizando algún método analítico o de racionamiento. (Beltarn) Esto da como resultado la certeza que tiene el Juez para fallar a favor o en contra de alguna de las partes en litigio.

Para que un Juez pueda emitir un fallo dentro de un proceso debe observar las reglas del sistema de la sana crítica que fundamentan su convencimiento, sin embrago en muchos casos el juzgador emite un juicio de valor con base en lo que piensa, aplica así la íntima convicción, se aparta de las pruebas aportadas dentro del proceso, viola así los principios de la libre valoración de la prueba y convierte a la justicia en la reina de las injusticias.

En Colombia la carga de la prueba para establecer la responsabilidad penal en materia ambiental le corresponde al imputado, quien es el llamado a probar que está obrando dentro del riesgo permitido y por consiguiente no comete ningún delito, sin embrago se ha visto cómo el Estado y las personas afectadas deben invertir altas sumas de dinero en la elaboración de estudios que determinen el impacto ambiental, esos altos costos son factor determinante para que los delitos contra el medio ambiente no sean castigados quedando en muchos de los casos en la impunidad, por la dificultad de probar las causas y las consecuencias de del daño cometido.

Por otro lado aunque es un daño contra un bien jurídico en casos como: las curtiembres de Chocontá Cundinamarca, la Drumon en el Cesar, las petroleras del Putumayo entre otros muchos casos, aunque deberían tener una sanción penal esta solo queda en una sanción administrativa y solo se sanciona al pago de una indemnización que en muchos casos no compensa el daño ocurrido ni los estudios realizados.

Para terminar se puede decir que en los litigios donde se deben evaluar los daños ambientales el acervo probatorio debe mostrar la responsabilidad por daño ambiental y que este encuadre en los 60

tipos penales y en la normatividad reconocida en la carta magna, sin embrago y como se pudo evidenciar en muchos de los casos el da帽o ocurrido es causa de una circunstancia licita, aunque no exista delito es necesario que el impacto ambiental generado sea reconocido y se busque su reparaci贸n integral.

61

Capítulo tercero Análisis jurisprudencial En los capítulos anteriores se habló de la responsabilidad penal en materia ambiental y de los elementos que sirven de sustento para poder determinar una política criminal en materia ambiental, en el capítulo presente se realizara un análisis de algunas sentencias las cuales son importantes a criterio del autor para determinar el problema planteado en el primer capítulo todas las sentencias que se enuncian posteriormente son resumidas, es necesario aclara que se buscaron algunos casos donde existe una condena penal pero debido a su poca publicidad solo nos podemos referir a noticias emitidas en diferentes diarios del país.

I.

Corte Constitucional

Sentencia T-154 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Contaminación por minería de carbón en el departamento del Cesar. 21 de marzo 2013 Partes Demandante

Orlando José Morales Ramos

Demandado

Sociedad Drummond Ltda.

Problema jurídico: El señor Orlando José Morales promovió acción de tutela en julio de 2009, contra la sociedad Drummond Ltda., aduciendo vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la intimidad, al ambiente sano y de los niños Hechos: El actor indicó que la finca “Los Cerros” en la que reside con su familia, ubicada en el corregimiento La Loma, municipio El Paso del departamento de Cesar, se encuentra aproximadamente a 300 metros de distancia de la mina de carbón “Pribbenow”, propiedad de la empresa demandada, la cual se explota “indiscriminadamente y sin control ambiental alguno”, ya que los “trabajos de minería se llevan a cabo las 24 horas del día”.

Aseveró que lo anterior genera i) ruido “insoportable”, por el funcionamiento de las máquinas; ii) “polvillo y material particulado” disperso en el aire, producido por la explotación, el cual se posa sobre su casa, implementos de trabajo, animales, alimentos, afluentes de agua, etc.; iii) afecciones a la salud de quienes residen en dicho lugar, en 62

especial los niños “que allí se encuentran”, quienes presentan “tos, ojos irritados y molestias en sus oídos” y, en algunos casos, fiebre y dificultad para respirar .

Señaló que las dos fuentes de agua que utilizan para consumo y desarrollo de sus actividades diarias, están contaminadas “con cargas de sólidos no determinados que determinan un aspecto, olor y sabor indeseables”, en su sentir, producto de la explotación de la mina.

Solicitó ordenar a la compañía accionada “detener, parar o suspender” la explotación en el sector de la mina “Pribbenow”, hasta tanto se verifique que i) los trabajos se realicen dentro de horas hábiles, “es decir, entre las 7:00 am y 7:00 pm”, acorde con el Decreto 0948 de junio 5 de 1995; ii) la sociedad demandada cumpla con la normatividad vigente “en cuanto a las condiciones permisivas de ruido que impidan seguir causando perjuicios a nuestra salud”; y iii) el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy de Ambiente y Desarrollo Sostenible) adopte las medidas necesarias para garantizar el derecho a un ambiente sano “de todas las personas que residimos y adelantamos nuestra actividad laboral en el sector de la mina Los hechos relatados por el accionante fueron debidamente probados mediante registro fotográfico, al tratarse de menores de edad se allegaron pruebas de identificación y los registros médicos donde consta la salud de los mismos, y la matrícula inmobiliaria, donde se demuestra la vecindad con el centro minero de la Drummond Ltda. En el Cesar.

Actuación procesal Mediante auto de julio 13 de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Jagua de Ibérico admitió la acción y notificó a la respectiva Personería Municipal y a DRUMOND Ltd., pidiendo informar sobre los hechos y pretensiones consignados en la demanda; también ordenó una inspección judicial a la finca Los Cerros, “con el fin de constatar los daños existentes y anunciados en la presente acción”.

En cumplimiento de lo anterior, en la inspección judicial (acta suscrita en julio 23 de 2009), se apreció: “… que del examen de los planos aportados por la empresa DRUMMOND LTD., la casa donde presuntamente están ocurriendo los hechos alegados en la tutela se encuentran en jurisdicción del municipio de Chiriguaná...

El botadero de estéril de la empresa DRUMMOND LTD. En su punto más cercano se encuentra a 1.400 metros en donde se observó vestigios de vegetación…

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No se observa nubes o polvillo de material explotado por la empresa DRUMMOND LTD…” Igualmente, se reseñó que “en la casa de habitación reside el accionante con su señora y a la vista se contaron nueve (9) menores de edad que según el accionante son sus hijos”.

2. En julio 24 siguiente, el referido Juzgado vinculó al entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, y ordenó remitir la actuación a “Tribunales Superiores de Distrito Judicial de Valledupar” (sic), para que asuma conocimiento y continúe el trámite, invocando al respecto el Decreto 1382 de 2000. A raíz de ello, el diligenciamiento fue avocado por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal de Valledupar, en agosto 20 de 2009.

Contestación de la demanda Respuesta de la sociedad Drummon Ltda.

En julio 16 de 2009 , la representante legal de dicha sociedad sostuvo que la tutela no está llamada a prosperar, pues la compañía “es fiel cumplidora de la licencia ambiental otorgada, lo cual se puede demostrar con el hecho de que la empresa y las autoridades ambientales realizan monitoreos y mediciones permanentes de material particulado en el aire, los cuales se encuentran dentro de los límites permisibles47, se realizan análisis y seguimientos a las aguas subterráneas, se corren modelos hidrológicos, al igual que se han efectuado estudios de medición de ruido y vibraciones, los cuales siempre han arrojado resultados óptimos de cumplimiento de los estándares existentes” .

Agregó que “el botadero a que hace referencia el accionante no se construyó de la noche a la mañana, no apareció de la nada, ya existía y estaba en funcionamiento mucho antes de que el actor decidiera vivir en ese lugar” .

Respuesta del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial En escrito de agosto 26 de 2009, el apoderado del referido Ministerio expresó que de los resultados obtenidos en la red de monitoreo, frente a la norma sobre calidad del aire,

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Aparte subrayado por el investigador

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Resolución 601 de 2006, se concluye que las estaciones de La Aurora, Las Palmitas y Boquerón cumplen el promedio anual establecido en tal preceptiva.

Tratándose de la emisión de ruido generada por la operación minera, manifestó que se atenúa en el perímetro de las operaciones mineras y no trasciende hacia predios de otros propietarios. Los niveles de ruido medidos se encuentran por debajo de los establecidos en la Resolución 627 de 2006 para una zona de uso industrial, como la minera.

Frente a la acusada afectación por “sólidos no determinados” sobre las dos fuentes de agua en la finca Los Cerros, indicó que los monitoreos exigidos por el Ministerio, permiten un registro diario en los diferentes puntos autorizados para vertimiento de aguas tratadas, con estructuras para la medición directa e indirecta de los caudales, constatándose así el cumpliendo de los parámetros de calidad establecidos en el Decreto 1594 de 2005.

En la contestación de la demanda la Drummond Ltda aclara que si llegase a existir un daño este se encuentran dentro de los límites permisibles 48 y por consiguiente no se podría establecer una responsabilidad por daño ambiental.

La respuesta del Ministerio es concordante con lo expresado por la Drummond al aclarar que sí existen emanaciones pero que estas se encuentran dentro del riesgo permitido.

Sentencia del tribunal superior en única instancia En fallo de en septiembre 2 de 2009, que no fue impugnado, la Sala Civil-FamiliaLaboral del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo, pues “no está expresamente demostrado en el expediente que la empresa Drummond Ltd. esté vulnerando, amenazando o poniendo en serio peligro un derecho constitucional fundamental, al actor o a sus hijos, ya que ninguna prueba obra con el alcance de evidenciar que el ruido que producen las máquinas que utiliza en la explotación de carbón en la mina Pribenow, dañe el ambiente sano y por ende la salud de las personas con residencias colindantes, por el contrario, el concepto del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, indica que la explotación de carbón en esa mina se adelanta bajo control, y cumple con los programas de manejo ambiental tendientes a minimizar los impactos ambientales nocivos” 48

Este es un claro caso de lo que preceptúa el finalismo ya que si no excede el riesgo permitido no hay delito pero si hay daño, al respecto “Del derecho de defensa. Anota que el ámbito del derecho ambiental es un ejemplo de la aplicación del principio de tolerancia del riesgo, pues en desarrollo del principio de previsión regula las actividades que representan una amenaza para el ambiente sano, pero que resultan necesarias para el funcionamiento social.

Estima que la flexibilización del principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador no puede llegar al punto de afectar desproporcionadamente el derecho de defensa. Si el legislador no le da al investigado la posibilidad de demostrar que actuó dentro del riesgo permitido en las normas jurídicas y técnicas que regulan la actividad, esto es, que no existe infracción ambiental, le impone una sanción exclusivamente por el resultado afectando gravemente su derecho a la defensa.” Ver más Sentencia C 595/10

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Este fallo muestra claramente que cuando la carga de la prueba corresponde al demandado se puede demostrar que los daños están dentro del riego permitido y por consiguiente su actuación es lícita y aunque atente contra el medio ambiente está dentro de los límites permitidos.

Procesos de revisión fallo de tutela En esta sentencia la corte constitucional al hacer la revisión del fallo proferido, encuentra elementos de juicio para dudar sobre los conceptos emitidos por Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Valledupar por consiguiente ordena de oficio se emitan algunos conceptos por parte de algunos organismos que se mencionan a continuación.

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Ministerio de la Protección Social Asociación Colombiana de Facultades de Medicina Facultades de Medicina de las Universidades Nacional de Colombia, Pontifica Javeriana y de los Andes, en Bogotá, y Popular del Cesar, en Valledupar, para que informaran: i) qué incidencia y síntomas genera en la salud de una persona, en especial los menores de edad, el “polvillo o material particulado disperso en el aire, producido por la explotación minera de carbón”; y ii) “si esta situación podría generar, de inmediato o a mediano o a largo plazo riesgos para la vida humana y su calidad, particularmente de las personas que residen en el contorno de la explotación carbonífera”.

Al médico tratante de los padecimientos de los menores hijos del accionante, para que expresara “su conocimiento acerca de la situación de salud de los menores y si lo que padecen aquéllos es producto del polvillo que genera la mina de carbón que Drummond Ltd., explota en el corregimiento La Loma, El Paso, Cesar”.

Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Rural, al Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia (IDEA) y a las Universidades Javeriana, Externado de Colombia y de los Andes, en Bogotá, para que absolvieran los siguientes interrogantes: “a. ¿Cuáles consecuencias ambientales, y particularmente sobre el aire y el agua, genera la explotación de carbón en mina a cielo abierto? b. ¿Cuáles son las medidas a seguir para preservar el medio ambiente, cuando se está realizando una explotación de carbón a cielo abierto? c. ¿Cuáles son los estándares máximos de contaminación permitidos a nivel mundial y en Colombia, cuando existe explotación minera como la de este caso? d. ¿La emisión de ruido producto de las máquinas usualmente empleadas en la explotación de carbón a cielo abierto, qué consecuencias produce en el ambiente y la población circunstante?”

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Oficiar al entonces Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Rural y a Corpocesar, para que explicaran si: “a ¿La empresa Drummond Ltd., encargada de explotar la mina de carbón ‘Pribbenow’, en el corregimiento La Loma, El Paso, Cesar, cumple con el plan de manejo ambiental que le fue fijado? b. ¿La sociedad en mención ha entregado los informes periódicos de cumplimiento requeridos? c. ¿Cuáles son las consecuencias ambientales que se presentan cuando dicha empresa realiza trabajos de minería las 24 horas del día? d. ¿Existe un horario establecido o aconsejado para la explotación minera a cielo abierto de carbón? e. ¿Qué beneficios ambientales y a la población circundante genera que dicha actividad se realice por un tiempo determinado cada día, y no permanentemente?”

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Que el otrora Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Rural, designara un experto en la materia, que rindiese informes técnicos, con tomas de muestras y observaciones de laboratorio, recogidas en la finca Los Cerros, morada del actor, y en la mina de carbón “Pribbenow” de la empresa Drummond Ltd., y determinase la concentración de los residuos y si ellos tienen efectos contaminantes o pueden repercutir contra la salud de los habitantes del sector.

Al solicitarle a los entes administrativos el acervo probatorio necesario, la corporación necesitaba evaluar si de la actividad minera a cielo abierto se desprendían consecuencias que atenten contra el medio ambiente y los recursos naturales, asumiendo el Estado los costos de lo que se pretende probar.

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Oficiar al Ministerio de Minas y Energía, para que indicara si: “a. ¿La empresa Drummond Ltd., garantiza el desarrollo sostenible de los recursos naturales y la preservación del ambiente, en la explotación de carbón a cielo abierto que se está realizando en el corregimiento La Loma, El Paso, Cesar? b. ¿La Drummond Ltd., cumple con las disposiciones constitucionales legales y reglamentarias relacionadas con la explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables que el Ministerio establece? c. ¿Cuáles son las condiciones que dicha cartera dispuso para realizar la explotación de la mina ‘Pribbenow’, en el corregimiento La Loma, El Paso, Cesar? d. ¿Existe un horario establecido para esa explotación minera?”

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Oficiar a Drummond Ltd., para que explicara: “a. ¿Cuáles son los procedimientos o procesos que se efectúan en la mina ‘Pribbenow’, en el corregimiento La Loma, El Paso, Cesar? b. ¿Por qué Drummond Ltd., opera las 24 horas diarias en la mina, y cuáles consecuencias se generarían si dicha operación se ejecuta en un determinado número de horas y no permanentemente? c. ¿Cuál es el plan ambiental asumido por la empresa Drummond Ltd., a nivel nacional o internacional, frente a la explotación de minas de carbón? d. ¿Cuáles son las mediciones y estudios ambientales realizados por esa empresa en los diferentes procesos de explotación minera de carbón, y cuáles se han realizado en este caso?”

Las respuestas más relevantes a lo solicitado por la Corte fueron las siguientes -

Corpocesar: “mediante resolución N° 0295 del 20 de febrero de 2007 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, resolvió ejercer temporalmente el conocimiento de asuntos asignados a la Corporación Autónoma Regional del Cesar, en virtud de la facultad selectiva y discrecional consagrada en el Numeral 16 del Artículo Quinto de la Ley 99 de 1993”.

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Grupo de Investigación en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia, “a. Recurso Ambiental Suelo: -Alteración y modificación estructura del suelo.

-Derrame de carbón en vías si no se establecen medidas de prevención, corrección, mitigación y compensación respectivas se produce (sic). b. Recurso Ambiental Agua: -Disminución de la cantidad y calidad de aguas superficiales y subterráneas, si no se establecen medidas de prevención, corrección, mitigación y compensación respectivas. c. Recurso Ambiental Aire: -Afectación al componente atmosférico por emisión de partículas durante la explotación, cargue, transporte, descargue y embarque de carbón.

- La explotación de carbón en mina a cielo abierto y la generación de material particulado puede afectar a la población expuesta si no se controla su emisión, siendo los principales efectos:

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-La neumoconiosis, es la presencia del polvo de carbón dentro de los pulmones, la cual depende del tiempo de exposición.

-Las partículas <10 micras se depositan en los alvéolos causando bronquitis, asma, enfisema, pulmonía y enfermedades cardíacas.

-Las partículas suspendidas totales <10 micras no penetran profundamente los pulmones, quedando en los vellos nasales, en las mucosas de los pasajes orales o en la tráquea.

-Los grupos humanos más afectados son los adultos mayores de 50 años y los niños menores de 3 años.

-La frecuencia de enfermedades respiratorias en la infancia puede tener el efecto de que los pulmones no se desarrollen normalmente.

-Los síntomas respiratorios asociados con partículas incluyen tos severa y dificultades o dolor al respirar. d. Afectación Ambiental de Paisaje y Morfología: -Modificación de paisaje y morfología en el área de intervención (explotación, cargue, transporte y descargue de carbón).

- Cobertura de polvillo de carbón de los recursos naturales renovables, principalmente suelo y flora, si no se establecen medidas de prevención, corrección, mitigación y compensación respectivas.”

-“diseñar, implementar y controlar sistemas de humectación en los procesos de explotación, almacenamiento temporal, cargue, transporte y descargue de carbón para evitar la emisión de material particulado al aire”. Agregó que se debe “transportar el carbón a través de bandas transportadoras cerradas”.

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Programa Curricular del Departamento de Toxicología de la Universidad Nacional de Colombia manifestó: - que evidentemente el material generado en la explotación del carbón a cielo abierto se ha relacionado en forma causal directa con enfermedades respiratorias que afectan los pulmones, que por su evolución son de tipo crónico, progresivo y de carácter irreversible.

- “este material particulado disperso en el ambiente penetra a las personas por vía respiratoria y puede afectar indistintamente al ser humano sin distingos de edad, género o raza”. … “estas enfermedades pulmonares pueden comprometer a las personas expuestas ambientalmente por residir en áreas geográficas cercanas a la explotación”

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Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe de Bogotá, entidad asociada a la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, 69

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“que la exposición al polvillo o material particulado generado por la explotación minera de carbón puede causar diversas enfermedades respiratorias como bronquitis crónica, enfisema, enfermedad pulmonar instructiva crónica (EPOC), neumoconiosis de los mineros del carbón entre otras”. “hay informes de literatura que muestran mayor incidencia de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, mayor incidencia de cáncer y mayor mortalidad por enfermedad pulmonar, cardiaca y renal en comunidades vecinas a minas de carbón, sin embargo estos estudios no permiten establecer relación causa efecto” “De acuerdo con las consultas realizadas por el doctor Juan Carlos Correa, médico especializado en Salud Pública con experiencia en estudios de calidad del aire y sus efectos en la salud humana, de la Fundación Santa Fe de Bogotá, determinar con certeza si la afectación a la salud de un individuo en particular o un grupo pequeño de individuos es debida al material particulado proveniente de la explotación minera no es posible. Esto se debe a que existen múltiples factores de riesgo que pueden estar afectando a las personas simultáneamente pero que cuya contribución individual al desarrollo de una enfermedad no se puede determinar. Es así como otros factores como cocinar con leña en un espacio no ventilado adecuadamente o el hacinamiento pueden contribuir al desarrollo de una enfermedad respiratoria

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se pronuncia frente a las consecuencias ambientales, particularmente sobre el aire y agua, que genera la explotación de carbón a cielo abierto, relacionando aspectos: i) físicos, “remoción de suelo y vegetación, cambios paisajísticos, abatimiento de niveles freáticos, cambios en patrón natural de drenaje, eventuales desvíos o realineamiento de cauces, disminución y alteración del régimen de caudales, posible contaminación puntual de aguas, generación de residuos líquidos y sólidos, deterioro de la calidad de aire por emisión de material particulado y gases y generación de ruido y vibraciones”; ii) bióticos, “afectación y posible pérdida de cobertura vegetal, afectación y posible pérdida de ecosistemas, afectación a la migración de especies fauna, afectación a recursos hidrobiológicos”; y iii) sociales, “cambios en patrones sociales, desplazamiento de poblaciones, generación de expectativas, reasentamiento y problemática social asociada, desarrollo regional y local, afectación de actividades de desarrollo futuros, generación de empleo, divisas y regalías, incremento en la demanda de servicios sociales y públicos domiciliarios, modificaciones en situaciones de tensión y afectación del patrimonio cultural”……Tratándose del cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental por parte de Drummond Ltd., explicó que “la empresa presentó un cumplimiento en el 83% de sus obligaciones, sin que sea posible establecer una ponderación respecto al peso de cada obligación; correspondiendo el 17% restante a obligaciones que pudieran presentar una deficiencia parcial”

Para el Ministerio la actuación de la Drummon está en concordancia con lo que establece la norma ya que presenta un cumplimiento del 83% y que el restante solo se contempla en caso de presentar una deficiencia, aunque esto genera una seguridad a la explotación los estudios sobre el impacto ambiental de la mina y que nunca fueron publicados por el gobierno nacional no por los 70

canales oficiales demostraron que el daño contamínate ha generado una problemática que se ha extendido en toda la región.

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Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia explicó que tratándose de la explotación de carbón a cielo abierto, lo que mayor impacto negativo produce son “los materiales particulados (polvo) estos compuestos ocasionan problemas ambientales, dependiendo de la concentración de los mismos en la atmósfera… en relación al material particulado los efectos principales en la salud incluyen los efectos en la respiración y el sistema respiratorio, el agravamiento de afecciones respiratorias y cardiovasculares ya existentes, la alteración de los sistemas de defensa del organismo contra materiales extraños, daños al tejido pulmonar, carcinogénesis y mortalidad prematura”

Consideraciones de la corte Le corresponde a la Sala de Revisión determinar si la empresa Drummond Ltd., ha vulnerado los derechos a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano 49del señor Orlando José Morales Ramos, su cónyuge y sus once hijos, por las emanaciones y residuos que provienen de la explotación de carbón en la mina “Pribbenow”, corregimiento La Loma, municipio El Paso, Cesar, cercana a la finca “Los Cerros”, donde residen.

La acción de tutela no procede, por regla general, para la protección de los derechos colectivos, frente a los cuales el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto mecanismos especiales, fundamentalmente la acción popular, medio constitucional específico para amparar derechos e intereses generales, entre los cuales está el goce de un ambiente sano, de acuerdo a lo estatuido en la preceptiva vigente (cfr. arts. 86 y 88 Const. y 6-3 D. 2591 de 1991).50 En la sentencia C-671 de 2001 de junio 21 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería,51 señaló esta corporación: “… la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes 49

Derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de Colombia La normativa constitucional también es clara en expresar en el artículo 86 que “… o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo” apara este caso en concreto el accionante reúne la condiciones para instaurar la acción de tutela 51 Sentencia donde se declara exequible el protocolo de Montreal.

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y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Artículo 366 C.P. La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado ‘Constitución ecológica’, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección.”

De ahí que todos los habitantes del territorio colombiano tienen derecho a gozar de un entorno sano y el deber de velar por su conservación.

Igualmente, el Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales por conductas lesivas del ambiente y exigir la reparación de los daños causados.

En resumen, la conservación del ambiente no solo es considerada como un asunto de interés general, sino principalmente como un derecho internacional y local de rango constitucional, del cual son titulares todos los seres humanos, “en conexidad con el ineludible deber del Estado de garantizar la vida de las personas en condiciones dignas, precaviendo cualquier injerencia nociva que atente contra su salud”52.

Con la sentencia C-671 de 2001 la Corte Constitucional afirma que todo colombiano tiene derecho a contar con un medio ambiente sano y protegido por el Estado y que cualquier daño ambiental afecta a la población mundial por consiguiente es un deber del Estado buscar no solo preservar el medio ambiente sano sino velar por que los daños cometidos contra el patrimonio natural sean reparados.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro de 1992 incluyó 27 principios generales, advirtiendo que, con el fin de proteger el ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución, conforme a sus capacidades, “cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”53

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T-458 de mayo 31 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Esto mismo fue ratificado por Colombia a través de la Ley 99 de 1993

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En este sentido la corte constitucional en la sentencia C-293/02 es clara en afirmar que, “… la autoridad ambiental es competente para aplicar el principio de precaución, mediante un acto administrativo motivado, en el caso de observarse “un peligro de daño, que éste sea grave e irreversible, que exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta, que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente”.

Análisis del caso concreto.

Con el acervo probatorio suficiente la corte constitucional efectúa un análisis donde logra constatar que: -

Es indudable que existe una concentración de partículas de carbón sobre el contorno de la explotación carbonífera de Drummond Ltd. Sus operaciones se efectúa las 24 horas del día y la justificación para el caso radica en tres aspectos relevantes - Los altos costos operacionales - La maquinaria - La cantidad de empleos a los cuales se les tendría que despedir - Los elementos de convicción allegados por esta corporación, permiten cotejar algunas observaciones divergentes entre lo señalado por el Ministerio de Ambiente y por la sociedad accionada.

1. Mediante Resolución N° 1525 de agosto 6 de 2010, “por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos en contra de la resolución N° 0970 del 20 de mayo de 2010”, que fue emitida por esa cartera un día después de la respuesta enviada a esta Corte, se determinó, para el período entre 2007 y 2010, una “fuente de contaminación alta para la zona del asentamiento humano Municipio de El Paso”, por lo que se ordenó a Drummond Ltd. realizar “un censo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, para lo cual deberán contar con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de las autoridades municipales. Dicho censo deberá ser registrado ante las Alcaldías de los municipios de El Paso y La Jagua de Ibérico y servirá de base para el respectivo proceso de reasentamiento”.

2. Mediante Resolución N° 0540 de marzo 7 de 2011, la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del otrora Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “impone una medida preventiva de amonestación escrita” a Drummond Ltd. y a otras empresas que no hacen parte de la presente acción de tutela, por el incumplimiento de las obligaciones consagradas en los numerales 1, 2, 2.2, 3, 4 y 5 del artículo cuarto de la Resolución N° 970 de 2010, modificada por la Resolución N° 1525 de 2010, a raíz de “la no contratación dentro del plazo establecido, de una entidad de reconocida trayectoria y experiencia en procesos de reasentamiento para la formulación y ejecución del plan de reasentamiento”.

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De lo anteriormente reseñado, se deduce contraposición entre lo anotado por la empresa accionada y lo verificado por el Ministerio de Ambiente, que sí advirtió gran impacto ambiental en el área de influencia del proyecto carbonífero en cuestión, con afectación a la comunidad circunvecina en el municipio El Paso, Cesar, entre la cual está el demandante Orlando José Morales Ramos y su núcleo familiar.

Resuelve -

Segundo.- TUTELAR los derechos fundamentales del referido demandante y de su núcleo familiar, a la vida, la salud, la intimidad y el ambiente sano.

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Tercero.- ORDENAR al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible que en el ámbito de sus funciones analice a cabalidad y haga cumplir apropiadamente la preceptiva constitucional colombiana y, en lo que corresponda, las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de otros organismos internacionales relacionados en el presente fallo, particularmente frente a los efectos adversos a la salud y, en general, contra el ambiente, que genere la explotación carbonífera a gran escala, implantando y haciendo ejecutar las medidas adecuadas que deban tomarse para erradicar los referidos efectos.

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En particular, dicho Ministro o quien al respecto obre por él, hará implantar y funcionar eficientemente, en un lapso no superior a tres (3) meses contados desde la notificación de esta sentencia, con subsiguiente control constante y cabal, la amortiguación del ruido y la erradicación de las emanaciones de partículas de carbón, en su explotación, almacenamiento y trasporte del mineral, supervisando el pleno cumplimiento de lo que a continuación se determina y previendo, imponiendo o haciendo imponer, por el conducto correspondiente, las sanciones a que haya lugar.

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Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por conducto del respectivo Ministro o de quien al respecto haga sus veces, que con base en las guías recomendadas por la OMS y lo dispuesto por los demás organismos internacionales concernientes, promueva un plan de acción con actividades coordinadas de todas las instituciones que integran el Sistema Nacional Ambiental, con el objetivo de erigir una política nacional integral para optimizar y hacer cumplir prioritariamente la prevención y el control contra la contaminación del aire y del agua causada por la explotación y transporte de carbón.

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Quinto.- ORDENAR a Drummond Ltd., por conducto del representante legal de su sucursal en Colombia o quien haga sus veces, que en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, ejecute la instalación de 74

maquinaria de última generación técnica, al igual que amortiguadores, lavadores, cubiertas y recuperadores de carbón y sus partículas, para contrarrestar el ruido y la dispersión.

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Sexto.- ORDENAR a Drummond Ltd. que incluya en su plan de manejo ambiental, en derredor de las zonas de explotación, almacenamiento y trasporte de carbón, la plantación de barreras vivas que coadyuven a erradicar el daño generado por la explotación carbonífera.

Conclusión En la sentencia antes vista se pudo evidenciar que existió un daño ambiental de alto impacto el cual fue debidamente probado, se reconoce entonces que la minería es una fuente de subsistencia económica para las poblaciones aledañas a los centros de explotación. En el análisis documental se puede apreciar que muchas de las explotaciones mineras del país carecen de los debidos permisos y licencias y los que los posen dejan de observar la normatividad para mitigar el impacto ambiental.

Se dilucida entonces que la gestión del estado por mitigar los enormes impactos ambientales es pobre, y deja en entredicho su papel de garante.

Queda demostrado que las autoridades ambientales tiene el deber de: prevenir, atenuar, exigir la compensación y establecer la sanción por los daños presentes y futuros producidos por las explotaciones de recursos naturales no renovables.

En este caso en particular el estado encuentra culpable a la Drummon por el impacto ambiental generado y lo obliga a cumplir una serie de acciones encaminadas a reparar el daño ambiental, sin embargo, la compañía aún sigue con su explotación minera, el impacto ambiental va en aumento y por este caso y muchos otros que tiene como eje la compañía minera no hay ninguna sanción penal, por atentar contra los ecosistemas, la biodiversidad, y en general contra el patrimonio natural de los colombianos.

Pobladores de El Hatillo, Plan Bonito y Boquerón esperan desde 2010 que Drummond, entre otras, comiencen la ejecución del plan de reubicación para escapar de la grave polución causada por la explotación de carbón a cielo abierto.

Confinados en sus casas, presionados por montañas de material estéril, con problemas de salud y sin alternativas de vida, los habitantes de las áreas de influencia esperan que gobierno y compañías mineras se pongan de acuerdo para solucionar este grave problema de confinamiento, una de las formas más atroces de atropello a la comunidad.

Recientemente, un juez penal condenó a 37 años de cárcel a un contratista de Drummond por el asesinato de dos sindicalistas de la empresa en 2001. El condenado, Jaime Blanco Maya, insiste en que la orden del asesinato provino de la cúpula de Drummond. Según el 75

artículo de El Nuevo Herald del 10 de febrero de 2013, el juez ordenó a la Fiscalía investigar a Gary Drummond y a Augusto Jiménez.

Más de 400 trabajadores y extrabajadores con incapacidad por enfermedades profesionales y asma ocupacional (sílice + carbonilla en los pulmones), hablan mal del programa de salud ocupacional. Aquí el Ministerio de Salud ha sido el gran ausente de esta problemática.

Más allá de lo que pagan por regalías e impuestos, esta compañía — cuyo lema es Proven Excellence in Colombia — ha resultado un auténtico desastre para los colombianos. Ojalá la autoridad minera tuviera el valor civil de NO renovar el contrato minero54.

Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Contaminación electromagnética. 12 de diciembre 2012 Partes Demandante

Luisa María Vélez Aristizábal

Demandado

Ministerio del Medio Ambiente y otros

Problema jurídico: Determinar si las entidades demandadas vulneran el derecho fundamental a la salud de la menor de edad Luisa María Vélez Aristizábal, quien padece de cáncer, al instalar una antena de telefonía móvil celular a escasos metros de su vivienda.

Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, analizará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares que prestan servicios públicos; segundo, establecerá el marco normativo que regula la ubicación y el funcionamiento de antenas de telefonía móvil celular; tercero, determinará las implicaciones que tiene la falta de regulación de la exposición a radiación, desde el punto de vista de las garantías fundamentales; cuarto, referirá a la jurisprudencia de esta Corporación sobre el interés superior del menor y el derecho a la salud de los niños. Posteriormente, se aplicarán los criterios señalados al caso concreto.

Hechos La accionante tiene 15 años de edad y vive en Fresno, Tolima.

Ver mas http://www.razonpublica.com/index.php/econom-y-sociedad-temas-29/3571-drummondun-desastre-ambiental-economico-y-social.html#sthash.n3F8T6uW.dpuf 54

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A los 12 años le fue diagnosticado un tipo de cáncer denominado histiocitosis de células langerhans. Desde entonces ha sido sometida a intervenciones quirúrgicas y quimioterapias.

Afirma que se trata de una enfermedad incurable y para tratarla debe seguir las indicaciones de su oncóloga, entre ellas se encuentra la de evitar al máximo cualquier exposición a radiofrecuencias, señales que son equivalentes a las electromagnéticas y por tanto dañinas.

Indica la menor que a 41 metros de su casa existe un predio de propiedad de Telefónica Telecom S.A. E.S.P., el cual fue entregado en comodato a ATC Sitios de Colombia S.A.S., empresa que entró a trabajar en la estructura física del inmueble, de manera clandestina, oculta y simulada, aproximadamente el 12 o 13 de agosto de 2011, sin contar con el permiso de la Secretaría de Planeación Municipal – Alcaldía de Fresno, instalando instrumentos que emiten señales electromagnéticas.

Relata que el 19 de junio de 2008, Comcel S.A. presentó escrito ante la Secretaría de Planeación Municipal de Fresno con el fin de obtener un certificado de uso del suelo para la construcción de una estación base de telecomunicaciones inalámbricas.

El 12 de septiembre de 2008, ante la solicitud presentada por Comcel S.A., los vecinos allegaron escrito señalando que el predio en el que se pretendía construir la antena, se encuentra ubicado en una zona residencial o mixta y por tanto no permite la construcción de esa clase de edificaciones. Además, señaló que la antena rebasaría la altura máxima permitida para las construcciones en dicha zona.

En consecuencia, la Secretaría de Planeación y Obras de Fresno profirió la Resolución No. 066 de 2008, mediante la cual se negó la licencia de construcción solicitada. Sustentó su decisión en que, aunque el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Fresno no presenta una regulación específica para este tipo de construcciones, sí restringe la altura máxima permitida para las edificaciones, siendo ésta de 12 metros. En este orden de ideas, como Comcel S.A. pretende edificar una torre de 35 metros de altura, la entidad negó la aprobación de la licencia de construcción.

A través de escrito de junio 05 de 2009, Comcel S.A. solicitó nuevamente licencia de construcción ante la Secretaría de Planeación Municipal de Fresno.

En escrito del 11 de agosto de 2009, la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal de Fresno decidió abstenerse de emitir un concepto sobre la solicitud presentada por Comcel S.A., considerando que el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio no contiene una reglamentación específica para la instalación de este tipo de estaciones base. Además, señaló que se recibieron manifestaciones de inconformidad de varios propietarios y habitantes de este sector frente a la construcción de una antena de este tipo.

Actuación procesal Recibida la solicitud de tutela, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la admitió y ordenó vincular en calidad de autoridades accionadas al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Ministerio de 77

Protección Social, la Secretaría de Planeación Municipal de Fresno, a la Alcaldía de Fresno, Colombia Telecomunicaciones S.A., la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Comcel S.A. , y ATC Sitios de Colombia S.A.S. Contestación de la demanda Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones …Afirmó que, conforme al artículo 311 de la Constitución Política, el Decreto 195 de 2005, por el cual se adoptan los procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas y se dictan otras disposiciones, señala que le corresponde a los municipios ordenar el desarrollo de su territorio y propender por el mejoramiento social de sus habitantes. Por ende, la potestad de autorizar la instalación de antenas para la prestación del servicio de telefonía móvil celular radica en cabeza de los entes territoriales, municipales y distritales y, en consecuencia, no es competencia de este ministerio el asunto que se debate en la tutela de la referencia.

Ministerio de la Protección Social El Ministerio de Protección Social alegó que se da la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues en el marco de las leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489 de 1998, 715 de 2001, 789, y 790 de 2002, en concordancia con el Decreto 205 de 2003; las competencias de este ministerio no incluyen la instalación de infraestructura en telecomunicaciones.

Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP …Afirmó que la empresa no presta el servicio de telefonía móvil celular en la ciudad de Fresno y que, por esta razón, se da la falta de legitimación por pasiva.

Por otra parte, aseveró que la política que se adopte frente al funcionamiento de las antenas de telefonía móvil celular, proviene del Estado y no de los operadores de este servicio, a quienes corresponde adoptar estas políticas y no diseñarlas.

Secretaría de Salud Departamental de la Gobernación del Tolima …estableció que, conforme al artículo 16 del Decreto 195 de 2005, la verificación de los requisitos para la instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones, no corresponde a la Secretaría de Salud. Por tal razón, solicitó que no se impute responsabilidad alguna a la entidad.

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial La entidad dio respuesta a la acción de tutela señalando que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto (…) esta entidad NO es 78

competente para conocer de la pretensiones formuladas por la accionante, así como tampoco ha vulnerado ni amenazado vulnerar derecho fundamental alguno, lo anterior por cuanto este Ministerio NO coordina y asigna la ayuda humanitaria de emergencia, así como tampoco coordina, asigna y/o rechaza las solicitudes presentadas en lo referente a los subsidios familiares de vivienda de interés social urbana, solo es el ente rector de las política [sic] en materia habitacional, pero NO las ejecuta ni ejerce funciones de inspección, vigilancia y control.

En estas contestaciones de la demanda se han subrayado algunos párrafos que se tornan relevantes para la presente investigación ya que con ellos las entidades del Estado aducen tener falta de legitimación y por ende ninguna responsabilidad les corresponde; es sabido que la normatividad es clara en afirmar que los diferentes entes administrativos, posen un manual de funciones especifico y por consiguiente ellos no pueden influir en ciertas potestades que le corresponde a otra entidad. El gran interrogante ¿No es facultad de todos los ministerios y entes administrativos el velar por que los colombianos tengan un ambiente sano así como lo expresa la Constitución?

Alcaldía Municipal de Fresno, Tolima La Alcaldía de Fresno informó que el día 16 de agosto de 2011, un funcionario de la Secretaría de Planeación e Infraestructura se desplazó al lugar en donde se ubica la construcción de propiedad de Telecom, y suspendió los trabajos de demolición que se venían realizando sobre un andén del inmueble sobre el cual versan los hechos de la tutela. Al día siguiente, el 17 de agosto, la Secretaría de Planeación e Infraestructura envió una comisión con el fin de verificar la suspensión de los trabajos y constatar si se estaban realizando labores de obra en la infraestructura del edificio, encontrando que se estaba efectuando la instalación de cableado y equipos dentro del edificio y la instalación de soportes en la torre de telecomunicaciones que allí existe.

El mismo día se recibió una comunicación por parte de la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S., en la que manifestó ser la entidad administradora de la torre de telecomunicaciones y solicitó permiso para realizar una acometida eléctrica subterránea bajo el andén del predio mencionado.

Relató que el jueves 18 de agosto, mediante Oficio No. SPI-110-11, se ordenó a la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S., suspender cualquier tipo de trabajo que se estuviera realizando dentro y fuera del edificio.

Explicó que el sábado 20 de agosto, mediante Oficio No. SPI-111-11, la Secretaría de Planeación de Fresno solicitó a la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S, presentar los permisos y manifestar qué trabajos se estaban realizando en la torre de 79

telecomunicaciones. Además, ordenó resanar el andén que se había afectado y ratificó que no se podía realizar la instalación eléctrica, hasta tanto la Secretaría no se pronunciara al respecto.

Sostuvo que el 24 de agosto, la empresa ATC Sitios de Colombia S.A.S., manifestó que los trabajos que se vienen desarrollando sobre la torre tienen como finalidad la instalación de antenas de telefonía móvil de la empresa Comcel S.A., para lo que aportaron el contrato de concesión No. 007 de 2003, del Ministerio de Comunicaciones y la empresa Colombia Móvil S.A. En la contestación dada por la Alcaldía se puede apreciar que las acciones de verificación por parte de la entidad se realizaron posteriores a la denuncia instaurada, es claro suponer entonces que la alcaldía no ejerció ninguna presión en contra de las empresas antes mencionadas, y que por el contrario con su actuación se les ayudo a subsanar los yerros que poseían en materia de licencias y permisos.

Comcel S.A. La representante legal de Comcel S.A señaló que la infraestructura ubicada en el predio mencionado en el escrito de tutela, no emite ningún tipo de radiación. Aseveró que el predio pertenece a Telecom, está siendo administrado por ATC S.A.S., y Comcel S.A. planea instalar una estación base en el marco de un contrato de arrendamiento. …También consideró que en el expediente no obra ningún documento que pruebe que la menor haya visto su salud afectada con la presencia de la antena. En este sentido, sostuvo que no se prueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable y por tanto el presente asunto debe ser discutido a través de la acción popular y no a través de la acción de tutela, lo que la torna improcedente.

A la luz de lo expuesto hasta el momento la empresa de comunicaciones móviles aduce que no se presentaron pruebas de que la presencia de la antena sea el motivo de la enfermedad de la niña, sin embrago muestra como altos niveles de emanación de radiofrecuencias pueden influir en el menoscabo de la salud de una persona, las entidades antes mencionadas tampoco aportaron conceptos científicos que den claridad a los hechos impugnados. En la investigación de este análisis se pudo comprobar que las antenas de Telecom en ese mismo lugar tenían una estadía de más de 20 años y en el edificio funcionaba una oficina de la extinta TELECOM. Decisiones Primera instancia

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La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo, por considerar que en este caso la menor no logró probar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

Segunda instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión del juez de primera instancia, por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar estableció que la tutela no es el mecanismo idóneo para que se conceda la pretensión consistente en ordenar a los ministerios accionados que inicien programas para proteger la salud de los colombianos de los efectos causados por las torres y antenas de telefonía móvil, por lo que se debió acudir a la acción popular.

Por otra parte, señaló que uno de los requisitos para que proceda la acción de tutela es la existencia de una actuación u omisión concreta, que pueda atribuirse a los accionados y que ciertamente quebrante las garantías de la accionante

Pruebas dentro del proceso Pruebas que obran en el expediente Copia de la Concepto Médico, emitido por la doctora Bibiana Villa Rojas, Oncóloga Pediatra del Hospital Infantil Universitario Rafael Henao Toro, de fecha 25 de agosto de 2011 en el que se establece: En resumen pese a que no hay estudios concluyentes como le mencioné anteriormente, existe evidencia que prevée [sic] que a futuro se asocie la exposición a radiofrecuencia y cáncer y por tal razón hasta tanto no se defina una posición clara frente a ello, se recomienda evitar al máximo cualquier exposición a radiofrecuencia no solo para su hija con antecedente de Histiocitosis sino para personas sin antecedentes de enfermedad.

Pruebas decretadas de oficio Resolvió poner en conocimiento de la Agencia Nacional del Espectro, del Concejo Municipal de Fresno y de la Secretaría de Planeación del Municipio de Fresno, la solicitud de tutela y formular una serie de preguntas a dichas entidades. También ofició al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Alcaldía Municipal de Fresno, a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, a ATC Sitios de Colombia S.A.S, al Instituto Nacional de Cancerología, a la Representación de la Organización Panamericana de la Salud/ Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud en Colombia, para que dieran respuesta a unos cuestionamientos que les fueron formulados. Por último, ordenó la práctica de una inspección judicial en el 81

inmueble ubicado en la calle 5ª con carrera 6ª - Esquina, en Fresno, Tolima, el 13 de julio de los corrientes, e invitó a la Especialización de Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, para que acompañara el desarrollo de dicha diligencia y emitiera concepto técnico de la misma.

Las respuestas a los cuestionarios fueron evaluadas por la sala de revisión y para el análisis de la sentencia solo se resaltaran las más importantes al concepto del investigador.

Agencia Nacional del Espectro Estableció que, dentro de sus funciones no se encuentra la de aprobar, o hacer estudios, o expedir normas sobre la instalación de antenas de telecomunicaciones. Además, sostuvo que no tiene competencia en relación con el cumplimiento de las normas sobre la instalación de antenas de telefonía móvil celular.

La Agencia Nacional del Espectro es una entidad adscrita al a Ministerio de Telecomunicaciones y su misión es Realizar la planeación atribución, vigilancia y control del Espectro Radioeléctrico en Colombia, así como brindar la asesoría técnica para la gestión eficiente del mismo y fomentar su conocimiento.55 Si nos atenemos a la misión y los objetivos de ANE la respuesta dada dentro de los procesos de tutela seria contraria a sus funciones de entidad encargada de la vigilancia y control del espectro radioeléctrico que es el mecanismo usado para el intercambio de vos y datos entre los usuarios de telefonía celular.

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones El Director de Comunicaciones de la entidad, ofreció las siguientes respuestas a las preguntas formuladas al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. ¿Cuál es la normatividad vigente para la instalación de estaciones radioeléctricas, particularmente, para la disposición de estaciones base de telefonía móvil celular?

Conforme al Decreto 195 del 31 de enero de 2005, Corresponde a las entidades Territoriales, a través de sus oficinas de planeación, considerar la autorización para la instalación de infraestructura que soporte la prestación de servicios públicos, entre ellas la instalación de antenas de telefonía móvil celular. ¿Requiere de alguna autorización específica la instalación de antenas de telefonía móvil celular?

La instalación de antenas de telefonía móvil celular no requiere de algún tipo de autorización específica por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las 55

Ver mas http://www.ane.gov.co/index.php/conozca-la-ane/mision-y-vision.html

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Comunicaciones. Esto porque la misma sólo se requiere en lo referente al uso del espectro radioeléctrico. ¿Qué es la “Declaración de Conformidad Emisión Radioeléctrica”?

Es una figura creada por el artículo 3 del Decreto 195 de 2005, reglamentado por la Resolución 1645 de 2005 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones. ¿Qué función tiene este Ministerio respecto a la declaración mencionada?

La Declaración de Conformidad Emisión Radioeléctrica es una declaración juramentada para que el Ministerio de TIC o la entidad competente, en desarrollo de sus funciones de Vigilancia y Control del espectro radioeléctrico, verifique e inspeccione, según el caso, el cumplimiento de las obligaciones que en materia de límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos producidos por estaciones radioeléctricas en la gama de frecuencias de 9 KHz a 300 MHz, como las del servicio de radiodifusión sonora, y como prueba suficiente para que las entidades territoriales, en el procedimiento de autorización para la instalación de antenas y demás instalaciones radioeléctricas, en ejercicio de sus funciones de ordenamiento territorial, admitan como prueba suficiente para el cumplimiento de dicho requisito, la copia de la Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica con la marca oficial de recibido del Ministerio de Comunicaciones. En consonancia con el Decreto 195 de 2005 y la Resolución 1645 de 2005. ¿A qué se refiere el artículo 3 de la Resolución 1645 de 2005, cuando menciona las “fuentes inherentes conformes”?

La expresión “fuentes inherentes conformes” (…) hace referencia a las fuentes inherentemente seguras que producen campos que cumplen los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuente, y por tanto no son necesarias precauciones particulares; de conformidad con el artículo 3º del Decreto 195 de 2005 y la recomendación UIT-T K.52 ‘Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos’ de la UIT. El artículo 3 de la Resolución 1645 calificó como “Fuentes Inherentemente Conformes” entre otros, a los emisores que emplean los servicios de Telefonía Móvil Celular y PCS. En este sentido y de conformidad con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 195 de 2005, dichos servicios de telefonía móvil no deben presentar Declaración de Conformidad de Emisión Radioeléctrica – DCER. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos únicos para la instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones que se deben acreditar ante las autoridades nacionales y/o territoriales competentes, de conformidad con lo establecido 83

en el artículo 16 del Decreto No. 195 de 2005, teniendo presente que asuntos tales como la expedición de permisos y/o licencias para la instalación de estaciones radioeléctricas, la definición de si es o no necesaria la realización de las obras de construcción, ampliación o demolición requeridas para la implementación de las mismas, la determinación de la ubicación de dichas estaciones en determinados sitios de una ciudad o municipios, así como el cumplimiento de reglamentos y trámites de carácter aeronáuticos, no son del resorte ni competencia del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Conforme a la mencionada resolución, ¿es considerada una antena de telefonía móvil celular, una fuente conforme de radiación?

Una antena de telefonía móvil celular es considerada una fuente conforme de radiación, de conformidad con lo expuesto y en particular teniendo en cuenta que el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, adelantó un estudio con el fin de comprobar el cumplimiento de los límites de exposición del público a campos electromagnéticos, desarrollar la metodología y software necesarios para realizar mediciones según la recomendación UIT-T K.52 ‘Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos’.

En el concepto anterior el ministerio es claro en afirma que le corresponde a las entidades municipales el regular el funcionamiento y expedir las licencias necesarias para la instalación de la infraestructura para telecomunicaciones, también aclara que la instalación de dichas antenas están dentro del riesgo permitido al cumplir con la reglamentación Concejo Municipal de Fresno …el presidente del Concejo Municipal de Fresno estableció que, no se encontró acuerdo alguno que reglamente la telefonía móvil celular en la circunscripción municipal, ni en el Acuerdo No. 017 de 2002 que contiene el Plan de Ordenamiento Territorial vigente del municipio.

Secretaría de Planeación del Municipio de Fresno - Alcaldía Municipal de Fresno El Alcalde Municipal de Fresno y el secretario de planeación de Fresno, explicaron que no existe normativa aplicable a la ubicación de antenas de telefonía móvil celular en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Fresno.

Por otra parte, afirmaron que la Alcaldía Municipal de Fresno nunca ha dado permiso para la operación de una antena ubicada en la calle 5 con carrera 6 – Esquina, lo que, según las entidades, se puede confirmar con la Resolución No. 066 de 2008, en la cual se resuelve no aprobar la solicitud de licencia de construcción para una estación base de telefónica celular por parte de Comcel S.A.

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Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Expuso que, en principio, la instalación de antenas de telecomunicaciones no requiere de la obtención de licencias, permisos u otros tipos de autorizaciones.

Instituto Nacional de Cancerología …informó que no ha realizado estudios referentes al impacto que tienen las ondas electromagnéticas producidas por las antenas de telefonía móvil celular en la salud de las personas que sufren de cáncer.

Sin embargo, la entidad presentó un informe preparado por el Área de Investigaciones del Instituto Nacional de Cancerología ESE, a través del cual señaló: Dado que la evidencia existente no puede excluir por completo los efectos a largo plazo de la exposición a las ondas electromagnéticas emitidas por las antenas repetidoras de telefonía móvil, el principio de cautela es de útil aplicación. Este principio no es de naturaleza absoluta de todo o nada, por el contrario en una estrategia que aplica en los casos donde existe la incertidumbre. Las medidas que dicta el principio de precaución están basadas en el grado de severidad del riesgo y el grado de certeza acerca del mismo.

A la luz de la evidencia actual, tanto la severidad del riesgo como el grado de certeza no son conclusivos. Ante esta situación, el principio de cautela sugiere las siguientes medidas:  Limitar la exposición a los niveles más bajos alcanzables (Guías de exposición)  Limitar la exposición ambiental (Zonas de Exclusión)  Emitir comunicaciones de precaución

Consideraciones de la corte El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio público, que afecten de manera grave y directa un interés colectivo o aquellos frente a los cuales el demandante se encuentra en estado de subordinación o de indefensión. La misma disposición confía al legislador el desarrollo de dichos supuestos, encargo que es cumplido por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, el cual desarrolla las causales de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones u omisiones de los particulares.

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En sentencia C-134 de 1994, la Corte Constitucional aclaró que dicho numeral debía entenderse de manera que la tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos, en el presente caso se demanda a Comcel S.A. y Telefónica, particulares que ejercen un servicio público, toda vez que se trata de empresas operadoras de telecomunicaciones que ejercen una actividad privada que afecta directamente el interés colectivo.

Ahora bien, la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A. desarrolla la labor de administración de la infraestructura de telefonía móvil celular. En este orden de ideas, la empresa mencionada es participante del servicio de las telecomunicaciones, y por tanto se enmarca dentro de la lógica de un servicio público.

Dentro del marco constitucional, la Carta de 1991 le dio una especial importancia a la protección del medio ambiente, y ha sido incluso reconocida con el nombre de “Constitución Ecológica”. En efecto, múltiples artículos constitucionales, dentro de los que cabe destacar el 49 (que obliga al Estado garantizar la atención en salud y el saneamiento ambiental), el 58 (que reconoce la función ecológica de la propiedad), el 79 (que garantiza el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano), el 80 (que impone al Estado la obligación expresa de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados) y el 226 (que consagra la internalización de las relaciones ecológicas), contienen claros fundamentos de amparo ambiental.

Específicamente, el segundo inciso del artículo 80 superior impone al Estado el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

En el ámbito internacional, el principio No. 15 de la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, se refiere al principio de precaución de la siguiente manera: Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

En este sentido en el análisis de las diferentes sentencias, la falta de estudios técnicos relevantes y la falta de claridad dentro del ordenamiento jurídico sobre problemas ambientales hacen que se 86

remita a este principio ya que aunque no se hubiera establecido la peligrosidad de la conducta se debe optar por medidas que busquen la prevención ante una posible contaminación.

En primer lugar, la Sala encuentra probada una actuación irregular por parte de la empresa Comcel S.A., la cual entró a hacer modificaciones al inmueble de propiedad de Telefónica Telecom S.A. E.S.P. de manera clandestina.

En segundo lugar, esta Corporación debe pronunciarse sobre la posible vulneración del derecho a la salud de la adolescente Luisa María Vélez Aristizábal, como consecuencia de la ubicación de una antena de telefonía móvil celular, a 26 metros de su lugar de habitación.

En tercer lugar, la Sala observa la necesidad de (i) reiterar el riesgo al que son sometidas las personas en razón a la omisión de regulación por parte del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y (ii) señalar la falta de vigilancia y control de los límites permitidos de radiación, por parte de la Agencia Nacional del Espectro.

Como se pudo observar en diferentes actuaciones no existe una regulación especial emitida por el ministerio de comunicaciones que busque prevenir y controlar los daños ambientales por la emanación de ondas electromagnéticas aunque esta ya alguna vez se hubiera recomendado, tampoco hay claridad sobre las implicaciones que esta práctica pueda producir aunque algunos estudios afirman que la exposición a campos electromagnéticos es perjudicial para la salud y más de un enfermo con cáncer.

Resuelve Segundo. Revocar las decisiones anteriores y conceder el amparo.

Tercero. Ordenar a Telefónica Telecom S.A. E.S.P. desmontar la estación base localizada en el inmueble ubicado en la calle 5ª con carrera 6ª - esquina, en fresno, Tolima.

Cuarto. Ordenar al ministerio de tecnologías de la información y las comunicaciones que, en aplicación del principio de precaución, regule la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos.

Quinto. Ordenar a la agencia nacional del espectro que, en ejercicio de su función de vigilancia y control, verifique que la radiación emitida por las antenas de telefonía móvil celular se encuentren dentro de los límites permitidos, establecidos en la resolución 1645 de 2005.

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Sexto. Por secretaría general líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Conclusiones La decisión de la corte en este sentido establece que el derecho a la vida y aun ambiente sano es inherente a la condición de cada habitante del país, por consiguiente es un deber del Estado y de la rama judicial la defensa integral de los bienes jurídicos colectivos y particulares.

Sin embrago y como se pudo apreciar en la resolución de la sentencia no se establecieron mecanismos de reparación integral del medio ambiente.

La contaminación sea: visual, auditiva, física o química es un problema que afecta a la humanidad, atenta contra los derechos fundamentales, es de tipo penal la acción de contaminar ya que es reprochada por la ley. El interrogante sería, ¿Sólo una sanción de desmontar una torre puede devolver el daño infringido?

Los campos electromagnéticos son rara vez tenidos en cuenta como factores de contaminación en el área de la construcción, pese a las evidencias de sus efectos sobre la vida y, en especial, sobre la salud humana.

Toda corriente eléctrica produce campos magnéticos y todo campo magnético variable induce campos eléctricos. Sin embargo, un campo magnético estático puede producir una corriente eléctrica en un cuerpo si éste se mueve a través del campo.

De esa forma los campos magnéticos artificiales, mucho más intensos que los naturales, pueden alterar los procesos biológicos. La abundancia de artefactos eléctricos y aparatos electrónicos, así como los medios de transmisión de electricidad y radiofrecuencias, han hecho de nuestra civilización tecnológica un pandemónium de campos electromagnéticos de todo tipo. Los continuos avances tecnológicos hacen que la incidencia de este tipo de contaminación vaya en aumento.

La tecnología genera campos electromagnéticos en todas las frecuencias e intensidades.

Después de largas polémicas, investigaciones realizadas en todo el mundo han demostrado que las alteraciones biológicas debidas a la acción de campos electromagnéticos artificiales intensos, tanto de alta frecuencia (antenas de radio, TV, microondas, radar, etc.) como de baja frecuencia (líneas de alta tensión, pantallas de televisores y computadoras, transformadores, etc.) pueden producir cambios en la temperatura corporal, desequilibrio en los electrolitos de la sangre, dolor muscular en las articulaciones, dificultad en la percepción de los colores, fatiga, inapetencia, disfunciones

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en el sistema nervioso central, estrés, disminución de la cantidad de plaquetas en la sangre, etc..

Los campos electromagnéticos débiles como los generados por una instalación eléctrica de 220 V y 50 Hz, pueden provocar tensión nerviosa y alterar el equilibrio de grasas y colesterol en la sangre, aumentar la producción de cortisona y subir la presión sanguínea, lo que puede desembocar en trastornos cardiacos, renales, gastrointestinales, nerviosos y otros.

Las radiaciones electromagnéticas de baja intensidad que emiten los aparatos eléctricos, así como los provenientes de una mala instalación eléctrica en viviendas o lugares de trabajo, pueden tener una incidencia desfavorable en el desarrollo de cáncer, afectar las funciones reproductoras, provocar alergias y depresiones.56 • Sentencia T 257-96 M.P. Antonio Barrera Carbonell. “Protección materia ambiental”. 11 de noviembre de 1996 Peticionario: Hans Ricardo Tiuso Malagon Tema: Proceso de tutela promovido por Hans Ricardo Tiuso Malangón contra el Alcalde de Villavicencio y el señor Edgar Ardila Barbosa, en su calidad de representante legal de la entidad de derecho privado Bioagrícola del Llano S.A., alegando vulneración al derecho a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano. Rellenos sanitarios y disposición de basuras.

Hechos.

El ciudadano Hans Ricardo Tiuso Malangón, promovió acción de tutela contra el Alcalde de Villavicencio y el señor Edgar Ardila Barbosa, en su condición de representante legal de la entidad Bioagrícola del Llano S.A., sociedad de economía mixta del orden municipal, constituida mediante escritura pública No. 5452 de la Notaría Primera de Villavicencio, con fundamento en los siguientes hechos: - El actor es administrador de la finca "Marsella", ubicada en el kilómetro 18 de la vía que de Villavicencio conduce a Puerto López.

56

Ver mas http://contaminacion.conocimientos.com.ve/2010_12_11_archive.html

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- En el sitio indicado y más exactamente en el cruce con la vía Santa Rosa, y frente a la finca Marsella, en terrenos que son o fueron propiedad del señor Hernando Coy Cruz se organizará y pondrá en funcionamiento el basurero del Municipio de Villavicencio.

- El aludido basurero afectará y desde luego contaminará el ambiente y todo el sistema ecológico de la región de influencia del basurero, como el caño de agua dulce denominado el Cojuy, con el cual se beneficia gran parte de la población de Pompeya, situada a pocos kilómetros, y la zona adyacente reforestada en 30 hectáreas de bosques nativos, al igual que el pueblo de Santa Rosa, distante cinco kilómetros del sitio de dicho basurero.

- La empresa Bioagrícola del Llano S.A., agrega el demandante, tomó en arrendamiento el terreno en mención para convertirlo en relleno sanitario, más exactamente en basurero, el cual empezará a funcionar el 1° de enero de 1996.

Actuación procesal.

Primera instancia.

De la demanda conoció la Sala Civil-laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, la cual, en providencia del 15 de diciembre de 1995 concedió la tutela impetrada y, en consecuencia, ordenó tanto al Alcalde de Villavicencio como al gerente de la Sociedad Bioagrícola del Llano S.A. "suspender el relleno sanitario y el botadero de basuras que se tenía programado iniciar para el 1º de enero de 1996, en el kilómetro 18 que de la carretera que de Villavicencio conduce a Puerto López (cruce con la vía a Santa Rosa), mientras no se solucionen las causas que pueden dar lugar a contaminación de las aguas tanto en la superficie como subterráneas de que da cuenta el informe del SERVICIO DE SALUD DEL META y que pueden afectar la salud del petente y de las personas que habitan esa zona. Y desde luego, siempre y cuando, que CORPORINOQUIA les conceda licencia ambiental para hacer el relleno sanitario en ese lugar...".

Como fundamento de su decisión el Tribunal consideró que el deber de conservar y proteger el ambiente le incumbe no sólo al Estado, sino a todos los estamentos sociales, con el fin de garantizar las condiciones mínimas de los ecosistemas, la vida de la generación actual y de los seres del futuro, y por ello no se puede desvincular el derecho a gozar de un ambiente sano del derecho a la vida y a la salud de las personas, debido a que los factores perturbadores del ambiente pueden causar daños, algunas veces irreparables a los seres humanos.

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Con el informe técnico, rendido por Corporinoquia, pudo el Tribunal establecer que la empresa Bioagrícola del Llano S.A. no obtuvo licencia ambiental, para establecer y poner en operación el basurero en la finca arrendada.

El Servicio de Salud del Meta dejó establecido que el terreno del pretendido relleno sanitario es bastante permeable y por ello contaminará fácilmente las aguas subterráneas del sector y aún los acuíferos superiores que transitan por las terrazas donde estará ubicada la obra y por la misma razón el caño Cojuy y desde luego el aire.

Advierte el Tribunal que su decisión busca impedir que entre en operación el relleno sanitario, hasta tanto no se adopten las medidas necesarias para conjurar la contaminación mencionada, en los términos de licencia ambiental que deberá otorgar Corporinoquia, previo el lleno de los requisitos exigidos por la ley.

Segunda instancia.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia, pero advirtió que el juez de tutela carece de competencia para señalar de antemano que si las autoridades demandadas solucionan las causas que pueden originar la contaminación y se cumplen con los requisitos de ley, el referido proyecto podrá funcionar.

Expresó dicha Corporación que es deber de las autoridades municipales propender la solución de los problemas originados en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, acudiendo a los mecanismos legales y técnicos a su alcance dentro del marco legal, y que al no comprobarse que el proyecto satisfizo las exigencias de tipo legal, se debe concluir que por el momento no es posible permitir su desarrollo.

Respecto de la supuesta violación al debido proceso en la tramitación de la licencia ambiental, atribuida por el actor a Corporinoquia, dijo la Corte que no es materia de estudio en esta acción, pues queda claro que esa entidad no fue vinculada a la transgresión denunciada inicialmente, pues sólo intervino para rendir un informe que interesaba en la decisión de la tutela, sin que ese hecho la vincule como parte en la reclamación.

En este caso en particular el accionante manifiesta que los estudios realizados para analizar la viabilidad del proyecto fue realizado no contemplaron la cercanía de vivienda y por consiguiente el proyecto atentaría contra la salud sin embrago el fallo en primera instancia aduce que si llegase a subsanar el impase en materia de licencias el proyecto es viable y se relazaría.

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Consideraciones de la corte.

La protección de la vida, la salud y el ambiente a través de la acción de tutela.

Reiteradamente ha dicho la Corte que aun cuando el derecho a gozar de un ambiente sano se protege a través de la acción popular, es posible impetrar la acción de tutela en los casos en que la violación o amenaza de vulneración de aquél, implica la transgresión o la inminencia de la violación de un derecho constitucional fundamental con respecto a una o varias personas determinadas. Por consiguiente, si con la acción o la omisión de las autoridades públicas, o de los particulares, encargados de la prestación de un servicio público o que coloquen en estado de subordinación o indefensión a las personas o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, se vulneran o amenazan los derechos a la vida o a la salud u otros derechos fundamentales, es procedente la acción de tutela.

En las sentencias antes analizadas y comentadas se pudo apreciar que cuando se atenta contra el medio ambiente se vulnera un derecho vital y fundamental consagrado en la constitución, por consiguiente ya aunque existen mecanismos como la acción de grupo es la tutela el mecanismo con que se cuenta para solicitar el amparo constitucional que garantice la defensa al derecho al medio ambiente sano.

Según criterios de los especialistas, la disposición de las basuras constituye un problema ambiental que afecta principalmente las zonas periurbanas donde son amontonadas, esterilizando los suelos y constituyéndose en focos de contaminación del aire, de las aguas y en general de la biosfera57.

En la cita anterior la Corte fue clara al analizar la consecuencia que produce la acumulación de basuras en un sitio específico, al analizar diferentes casos como el de Doña Juana en Bogotá, Yocoto en Cali, La Pradera en Medellín entre otros, donde se ha tenido que replantear la Política de Botadero de basura a cielo abierto, y convertirlos en los llamados rellenos sanitarios, donde ya no se afecta el paisaje natural sino el subsuelo y las aguas subterráneas.

Colombia pose 275 rellenos sanitarios, de los 178 botaderos a cielo abierto 90 se encuentran en trámites para conseguir las licencias para constituirse como rellenos sanitarios, al resto les han sido negadas Coincide el criterio de esta Sala con el de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que al no haberse cumplido por la empresa promotora y ejecutora del relleno 57

. Ecología para Todos, Alfonso Pérez Preciado, Banco de la República, 1980, p. 173.

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sanitario de Villavicencio con la totalidad de las exigencias sanitarias y de protección del medio ambiente, no es posible el otorgamiento de la licencia ambiental y, por lo tanto, no es viable la ejecución de las actividades relativas a dicho relleno.

En este caso se logró establecer la ausencia de estudios técnicos para la creación de un relleno sanitario, por consiguiente el accionante tenía razón al exponer que si se ejecuta la obra, esta conducta pone en peligro la vida y la salud de los habitantes de los alrededores.

En concordancia con lo anteriormente expuesto en el proceso de revisión del fallo de tutela se confirma la decisión de la Corte Suprema de Justicia mediante la cual se ratifica la sentencia en primera instancia a favor del accionante.

Como se ha podido determinar en las tres sentencias analizadas, las conductas dañosas contra el medio ambiente son preocupantes de ahí que los estados busquen sanciones cada vez más duras contra los infractores. En los siguientes casos que se analizan se puede apreciar la consagración de la normatividad penal, en respuesta a la necesidad de tutelar un bien jurídico colectivo, ya que como se ha podido apreciar las medidas que buscan la protección integral y el desarrollo sostenible han sido poco efectivas desde las diferentes ramas del derecho.

Julio César Rodas Monsalve menciona de una manera muy acertada, lo siguiente: En cuanto a la estructura típica se configura un tipo bastante extraño de lesión que implica la destrucción, inutilización, desaparición o daño de los recursos, pero adicionalmente el tipo está exigiendo que se les cause una grave afectación.

El juzgador tiene que hacer difíciles valoraciones. Así por ejemplo, deberá determinar si la destrucción ilícita de algunos recursos boscosos en una zona son o no una grave afectación para los mismos.

La gravedad de la afectación constituye un elemento valorativo que ha de ser interpretado por los tribunales, ponderando las circunstancias concurrentes, con el fin de determinar hasta qué punto se comprometió la existencia de los recursos naturales con la acción típica.

Teniendo como premisa lo anterior se analizan los casos siguientes: Proceso Nº 15659 Magistrado Ponente: Dr. Carlos E. Mejía Escobar Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Bogotá D.C., 19 diciembre 2000 Bien jurídico Recursos naturales.

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Tipo penal art. 331 C.P. Verbos rectores de la conducta: dañar, talar, rozar y quemar Denuncia: formulada por el señor Wiston Cabrera Solarte, miembro de la Corporación Ecológica de Manizales, en la que dio a conocer los daños que se estaban causando a los recursos naturales en el predio PALONEGRO, colindante con la urbanización Altos de Capri, con ocasión del desarrollo de un proyecto urbanístico que en el mencionado lote adelantaba el Ingeniero GERMAN SAFFON BOTERO con desconocimiento de las normas de protección al medio ambiente …desde el año de 1993 se vienen produciendo los daños al lugar referido, consistentes en rocerías, tala de árboles y quemas de vegetación natural con grave perjuicio para la zona protectora de las corrientes de agua, en especial de la quebrada de “Aguas Frías”, por lo que el INDERENA requirió al mencionado Ingeniero para que de inmediato suspendiera los trabajos bajo conminación de multa y la obligación de reforestar el área afectada. No obstante cuando CORPOCALDAS entró a reemplazar al INDERENA, el citado profesional continuó con sus acciones devastadoras.

Cargos: … la Fiscalía Catorce Especializada de Manizales profirió resolución de acusación contra…GERMAN SAFFON BOTERO por el punible de Daños en los Recursos Naturales Fallo: El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales dictó el fallo58 de primer grado que fue confirmado parcialmente por el Tribunal Superior de esa ciudad en providencia del 9 de octubre de 1998, contra la cual se interpuso la demanda de casación que se admitió, por considerarla ajustada a los requisitos formales, mediante auto del 9 de febrero del año en curso, por lo cual se dispuso correr traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal.

Conceptos relevantes Representante del Ministerio Público: la conducta por la cual fue condenado el procesado en las instancias, actualmente es atípica, por lo que al tenor de lo normado en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal solicitó que así se declarara59.

58

Condenó a GERMAN SAFFON BOTERO a la pena principal de un año de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual, como autor responsable del delito de daños en los recursos naturales. La misma sanción impuso al señor Rubén Darío Barco por el delito de prevaricato por omisión.

Ambos procesados fueron condenados, en forma solidaria, al pago de perjuicios en cuantía de $54’ 284.067.oo y se les otorgó el subrogado de la condena de ejecución condicional. (copia fiel del proceso)

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Concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal: A juicio de esa representación …. al señalar que no se configuró el resultado previsto en el artículo 246 del Código Penal, esto es, los daños que específicamente se exigen en el tipo penal, sino que apenas se produjo un ‘impacto ambiental’, con lo cual el actuar se enmarca en el concepto de riesgo permitido y se penalizó al encartado con base en los efectos colaterales inherentes a la conducta socialmente adecuada por éste desplegada, puesto que su acción final estaba dirigida hacia el desarrollo de un proyecto urbanístico y no a la producción de unos daños en los recursos naturales en el predio “Palo Negro” de la ciudad de Manizales.

El ministerio público aclara que la actuación del indiciado es atípica ya que no se encuentra debidamente probado que se obro fuera del riesgo permitido, y que la acción finalista no era producir un daño al medio ambiente por consiguiente no hubo acción, según el esquema funcionalista del delito.

Comentario de la corte …el artículo 246 del Código Penal contiene un tipo de resultado, susceptible de ser realizado por cualquier persona natural que, en lo concerniente al aspecto objetivo, ejecute sobre los recursos naturales, entendidos como objeto material, una o varias de las cuatro conductas comisivas contenidas en la disposición, siempre que, en lo atinente al aspecto subjetivo, actúe dolosamente, es decir, con plena conciencia y voluntad de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o dañar de cualquier otro modo, los antedichos recursos.

Lo que resultó trascendente, al momento de establecer el dolo con que actuó SAFFON BOTERO, conforme al acervo probatorio, fue que con conocimiento y voluntad del daño que podía ocasionar a los recursos naturales, mediante las obras de adecuación de los terrenos del predio “Palonegro”, inició su ejecución sin acatamiento alguno a las normas que se exigen para su concesión. Además, pese a que en repetidas ocasiones ya había sido requerido e informado por el INDERENA sobre las graves consecuencias para el entorno natural y el medio ambiente, hizo caso omiso de tales advertencias, aprovechando, de paso, que la entidad pasó a ser reemplazada por CORPOCALDAS. Dicho en otras palabras, el resultado lesivo al bien jurídico protegido representado en destrucción de la vegetación nativa, deforestación, afectación al recurso de agua, al forestal, al fáunico y al hidrobiológico, sólo es atribuible a la acción desplegada por el procesado con los trabajos de rocería de la vegetación nativa, tala de árboles y demás ejecutados para la adecuación del terreno.

Es evidente, de otra parte, que a un comportamiento de tal especie, cuyo resultado encaja en la descripción del tipo imputado, no se le puede quitar el carácter de 95

punible para dejarlo en el campo de la simple infracción urbanística, cuando con él, de acuerdo a los diversos estudios técnicos efectuados en el predio, se causaron daños como: Deforestación, por la tala de árboles, rocería de la vegetación y perjuicio del recurso de flora.

Afectación del recurso agua, debido a la intervención de la quebrada “Aguas Frías”, porque al no correr por su cauce y ser desplazada y tomada mediante drenajes y filtros artificiales, se impide su función natural en la vida orgánica.

Represamiento que puede sufrir la quebrada por el relleno de la tierra movida y el arrastre de materiales depositados en sus orillas, que puede ocasionar flujos de lodo o inundaciones en las áreas bajas.

Pérdida de capacidad de producción del suelo, por la compactación de la maquinaria pesada.

Daño en el recurso fáunico, puesto que los animales desaparecieron o migraron por el daño al hábitat.

Conclusión: del análisis del caso en concreto se pueden apreciar entonces que la acción cometida por el indiciado es típica, antijurídica y culpable ya que vulneró un bien jurídico tutelado por el legislador y en contra de un ambiente sano ya que como se pudo probar existió un menoscabo al patrimonio natural y que esta acción fue voluntaria y consiente.

El actor tenía el conocimiento que de su acción ocasionaría un daño a los recursos naturales y también era consiente que de su acto voluntario, el cual era la adecuación de terrenos para la construcción, se verían afectadas especies nativas propias de ese ecosistema, y que aunque se le informo de estos eventos relevantes hizo caso omiso a las exigencias hechas e inicio las obras en una clara actitud de cometer un daño peligrosos contra los recursos naturales.

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Capitulo Cuarto II.

Conclusiones

Luego del análisis del material recolectado que sirve de sustento al presente trabajo de grado se puede concluir que la nación cuenta con una normatividad vigente que protege el patrimonio natural que posee la nación, el sistema normativo en materia ambiental pose herramientas que sirven para contrarrestar los flagelos contra el medio ambiente. La política Criminal en materia de medio ambiente posee elementos objetivos y subjetivos acordes con las nuevas tendencias dentro de la dogmática del delito.

Al realizar el análisis comparado se pudo apreciar que la aplicación de la normatividad vigente es concordante con los acuerdos y convenciones en los que se ha suscrito la nación en materia de protección y defensa del patrimonio natural, colocando al sistema normativo colombiano como un ejemplo a seguir.

Si Colombia es la segunda nación con más biodiversidad del planeta es lógico que la Carta Magna sea una Constitución Ecologista por eso es lógico que sea una de las naciones más avanzadas dentro del ámbito de la tutela para la protección del medio ambiente, como se puede apreciar se cuenta con un sistema normativo en materia ambiental que abarca diferentes ramas del derecho, por consiguiente los delitos contra los recursos naturales no solo se deben observar desde el Derecho Penal, ya que en muchos casos también se requiere de una sanción administrativa y civil, por consiguiente la política criminal en materia ambiental debe ser integral, y no solamente orientada al aumento de penas.

Las conductas punibles que atentan contra el medio ambiente no deben tomarse a la ligera ya que los resultados de esta acción en la mayoría de los casos no son fáciles de determinar, es necesario obtener un amplio acervo probatorio para poder definir si una acción u omisión se encuentra dentro del riesgo permitido o fuera de este, en muchos de los casos analizados se pudo observar que no existen estudios científicos válidos para determinar la responsabilidad por un daño ambiental, por consiguiente el juzgador debe optar por el principio de precaución, el cual no establece objetivamente una responsabilidad penal.

El daño ambiental tiene diferentes formas de manifestación este puede ser: progresivo, permanente, continuo o derivado, sus efectos pueden darse en corto, mediano y largo plazo, pero luego de establecido el daño en la mayoría de los casos es irreversible. Es por lo anterior que en los litigios ambientales es muy difícil para el denunciante probar los hechos relativos a la existencia de un daño, es necesario entonces reducir la carga de la prueba a favor del imputado ya que es necesario demostrar si de la acción se desprende una conducta culposa o dolosa y no una mera casualidad.

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Es claro entonces en este punto afirmar que la protección del medio ambiente desde el punto de vista penal es limitada y pose carencias que solo se pueden subsanar si se integran otras ramas del derecho en un litigio por responsabilidad penal.

Los bienes jurídicos tutelados en materia ambiental deben estar enmarcados en la Constitución como norma superior de ahí que la valoración normativa busque la protección y defensa de la diversidad biológica, sin dejar de lado la utilización racional y sostenible de los recursos naturales. El derecho penal entonces debería ser ultima ratio dentro de la política ambiental de la nación y solo se debe aplicar en los casos de gravísimos atentados en contra del patrimonio natural.

Se debe tomar conciencia respecto al deterioro paulatino del medio ambiente, y es desde la academia donde se deben implementar programas donde los futuros profesionales se conviertan en promotores del desarrollo sostenible como medio de protección a los recursos naturales. No podemos seguir en una guerra absurda contra la madre naturaleza donde las consecuencias sean nefastas para la humanidad. Es triste ver como por culpa de una política permisiva se esté destruyendo el patrimonio natural, cambiamos un paisaje rico en multiplicidad de colores y sonidos, dejamos de ver el verde de los árboles y las plantas el alegre volara de los pájaros, para darle paso a un progreso que destruye bosques, faunas y océanos.

No es justo para las futuras generaciones que por cuenta de grupos económicos que compran consciencias políticas apunta de regalías de una actividad económica, temas como el desarrollo sostenible se conviertan en meras palabras retoricas para buscar votos en las elecciones. Se ve entonces como las grandes multinacionales que aumentan sus patrimonios con sus megaproyectos de explotación de recursos no renovables dejen a las personas del común en estado de indefensión atentando contra sus derechos fundamentales: a la vida, a un ambiente sano, y a gozar de una naturaleza, pues gracias a las actividades de explotación de los recursos, el ambiente se degrada a cada hora de trabajo.

Las regalías provenientes de la explotación de recursos naturales no renovables no son utilizadas en la reparación del medio ambiente afectado.

Resulta paradójico ver como la Política Ambiental enmarcada en la Constitución ecologista es permisiva con ciertas prácticas de explotación en materia de recursos naturales renovables y no renovables, las sanciones impuestas no responden al daño cometido haciendo que el Derecho Penal en materia ambiental sea ineficaz para contrarrestar el peligro que presupone el deterior del medio ambiente.

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