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EL FENÓMENO MODERNO DE LA MINERÍA ILEGAL

JULIO CESAR MINA BANGUERA JADER ALBERTO HIDALGO COLORADO JOHN FABIO ROLDAN DÍAZ

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2013

I

EL FENOMENO MODERNO DE LA MINERIA ILEGAL

JULIO CESAR MINA BANGUERA JADER ALBERTO HIDALGO COLORADO JOHN FABIO ROLDAN DÍAZ

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado

Directora GEIDIS NAVAJAS JARABA Abogada Maestrante en Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2013

II

Pรกgina de aceptaciรณn: ___________________________ ___________________________ ___________________________ ___________________________ ___________________________

_________________________________ Firma del presidente del jurado _________________________________ Firma del Jurado _________________________________ Firma del Jurado

Bogotรก D.C., Agosto de 2013 III

NOTA DE CONFIDENCIALIDAD Y EXCLUSIÓN

El pensamiento que se expresa en este trabajo es de exclusiva responsabilidad de sus autores, no compromete para nada la ideología de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA, Facultad de Derecho; se deja claro por medio escrito, que al tratarse de un trabajo de grado, con la finalidad de optar para el título como Abogados, se encuentra protegido por la confidencialidad de sus autores……JULIO CESAR MINA BANGUERA, JADER HIDALGO COLORADO Y JHON FABIO ROLDAN DIAZ.

IV

DEDICATORIA

VALERICKOBE y LUZ MARINA mí Madre, son las razones más importantes por las cuales he querido ver cumplida ésta meta, hoy le doy gracias a Dios por darme la oportunidad de haber llegado a estas instancias y le pido sabiduría, para afrontar los retos del futuro, gracias a mi familia por apoyarme en todas las decisiones que tome en miras a brindarles un mejor futuro.

“Porque la paciencia es la virtud de los sabios” Gracias mamá Rosilia.

Julio Cesar Mina Doy gracias a Dios por darme en cada momento la paciencia, inteligencia emocional y capacidad de adquirir conocimientos a lo largo de mis estudios y así llevar a cabo la decisión de haber estudiado esta magnífica carrera profesional; al igual agradezco a mi esposa que me ha dado siempre la mano y más aún en las situaciones más complicadas del pregrado Jader Hidalgo Hay muchas personas a quien debo agradecer, darle gracias primero que todo a Dios, a las personas más directamente responsables quien conllevaron de una u otra manera para la realización de este trabajo y sea una realidad incluye a mi esposa ZULEIMA ROJAS, quien hace que mi vida sea completa, es la que me colabora con mis hijos, estudios y demás labores indispensable para mi vida.

John Favio Roldan

V

AGRADECIMIENTOS

Los autores expresan agradecimientos: Agradecemos este trabajo de grado al Doctor Jaime Alfonso Cubídes Cárdenas, por toda la orientación y apoyo recibido, quien han corregido minuciosamente este trabajo y nos han dado la posibilidad de mejorarlo, agradecemos sus comentarios, sugerencias, y correcciones con los que hemos podido culminar este trabajo.

A la Doctora Gleidis Navajas Jaraba, quien gracias a sus conocimientos en materia ambiental fue un apoyo importante en la realización de este trabajo.

De igual forma a todos aquellos que colaboraron para la realización del presente trabajo monográfico.

A todos, muchas gracias.

VI

TABLA DE CONTENIDO Pág.

RESUMEN

X

ABSTRACT

XII

GLOSARIO

XIV

INTRODUCCIÓN

16

1

18

GENERALIDADES 1.1 CONCEPTO DE MINERÍA 1.2 ANTECEDENTES DE LA MINERÍA

2

FUNDAMENTO LEGAL DE LA MINERÍA EN COLOMBIA 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9

3

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991 CUMBRE DE LA TIERRA DE1992 LA LEY 99 DE 1993 LA LEY 685 DEL 15 DE AGOSTO DE 2001,”CODIGO DE MINAS” LA LEY 962 DE 2005 DECRETO 2811 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 1974 LEY 1382 DE 2010 DECRETO 2810 DE 2010 CÓDIGO PENAL

PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL EJERCICIO DE LA MINERÍA

18 22 28 28 29 30 32 35 35 37 38 38 39

3.1 SENTENCIA C-339 DE 2002 39 3.1.1 Consideraciones Y Fundamentos 46 3.1.2 La actividad minera y la conservación de la biodiversidad: Impacto Ambiental. 49 3.1.3 El medio ambiente y la protección de la biodiversidad como un principio de orden económico para la explotación minera.

51 3.1.4 Evaluación del impacto ambiental y el reconocimiento de la política nacional de biodiversidad para la actividad minera.

54 3.1.5 Artículos 3, 4 y 18. Criterio de especialidad en el Código de Minas.

61 3.1.6 Artículo 34. Zonas excluibles de la minería.

66 3.1.7 Artículo 35. Zonas de minería restringida.

68 3.1.7.1 Literal a). Zonas urbanas 69 3.1.7.2 Literal c). Zonas de interés arqueológico, histórico o cultural.

75 3.1.8 Artículo 317. Autoridad minera.

77 3.1.9 Artículo 36. Efectos de la restricción o la exclusión.

77 VII

4

3.1.10 Concepto Grupo de Investigación Monografía

78

CLASIFICACIÓN DE LA MINERÍA SEGÚN LA NORMA

80

4.1 MINERÍA OCASIONAL 4.2 MINERÍA DE SUBSISTENCIA 4.3 MINERÍA DE BAREQUEO 4.3.1 Normas para legalizar estos tipos de minería 4.4 MINERÍA SUBTERRÁNEA 4.5 MINERÍA A CIELO ABIERTO

80 80 82 83 85 86

5

LA AUTORIDAD MINERA EN COLOMBIA

90

6

MINERÍA ILEGAL INFORMAL O ARTESANAL

95

7

MINERÍA ILEGAL CON FINES CRIMINALES

96

8

DIFERENCIA ENTRE MINERÍA ARTESANAL Y MINERÍA CRIMINAL

97

8.1 MINERÍA ARTESANAL O CONVENCIONAL 8.2 MINERÍA CRIMINAL

98 98

9

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

100

10

CONCEPTO DE DEFENSORÍA DEL PUEBLO

111

11

CASO CONCRETO “MINA ZARAGOZA EN BUENAVENTURA”

112

11.1 MINA ILEGAL DE ZARAGOZA EN BUENAVENTURA 11.1.1 Desenlace de la problemática 12

ANÁLISIS DE LA EFICACIA DE LA NORMA PENAL

112 116 124

12.1 EL CÓDIGO DE MINAS Y LA LEY 1382 DE 2010 125 12.2 LAS MODIFICACIONES AL CODIGO MINERO QUE PROPONE LA INEXEQUIBLE LEY 1382 DE 2010.

127 12.2.1 Efectos que produjo esta sentencia 128 13

AFECTACIÓN AL MEDIO AMBIENTE PRODUCIDO POR LA MINERIA

130

14

CONCLUSIÓN

133

15

RECOMENDACIONES

135

16

BIBLIOGRAFÍA

139

17

JURISPRUDENCIA

144

18

ANEXOS

145

VIII

LISTA DE FOTOGRAFIAS

Foto No. 1 Señora realizando la actividad del Barequeo

Foto No. 2 Vista aérea de personas en aglomeración en mina de Zaragoza

Foto No. 3 Vía Buenaventura- Cali, Corregimiento Zaragoza

Foto No. 4 Corte de mina corregimiento Zaragoza Rio Dagua

Foto No. 5 Clasificador de oro en proceso

IX

RESUMEN

El fenómeno de la Minería ilegal surge a razón de la necesidad por parte del Estado de regular a través de normas eficaces el ejercicio de la actividad minería en nuestro país inicialmente por medio del Código Minero y el Código Penal, entre otras normas que surgen para la protección del medio ambiente y el bloque de constitucionalidad, a pesar que la minería es una actividad que se lleva a cabo desde décadas atrás y ha sido legado de generación en generación, pero que además de la convencionalidad de la minería, han surgido otros actores que ejercen hoy en día la actividad minería con fines criminales, utilizándola como una fachada para la consumación de delitos tipificados en nuestro ordenamiento normativo, además nos cobija el tema de las empresas extranjeras, las que el Estado ha otorgado contratos con facultades para Exploración y Explotación de minerales, las cuales se apropian de gran parte del mineral de nuestro territorio, realizando inversiones mínimas para nuestra nación, sin embargo el índice de contaminación en nuestros mares, bosques naturales, flora y fauna que se causa es muy alto.

Es allí donde nos damos cuenta que resulta necesario proponer alternativas para que se pueda diferenciar la minería convencional de la minería criminal en primera instancia. En segunda instancia legalizar el ejercicio de la minería convencional como fuente de empleo para aquellos que la ejercer para subsistir, y de realizar planes de observación a todas las empresas nacionales y extranjeras de realicen minería a gran escala.

De igual forma tener en cuenta que todos aquellos que realicen la práctica de la minería a grande, mediana y pequeña escala deben tener una obligación estricta con la conservación del medio ambiente sano de la mano con las normas ambientales nacionales y de los tratados X

internacionales celebrados por nuestro país, con el fin de minimizar la afectación al medio ambiente. Pero también es necesario que el gobierno de turno implemente la realización de programas de desarrollo sostenible en torno de la práctica de actividades mineras.

PALABRAS CLAVES: Minería ilegal, Minería Convencional, Minería Criminal, Explotación y Exploración, Código Minero, Afectación al Medio Ambiente, Desarrollo Sostenible, Minería a gran escala.

XI

ABSTRACT

The phenomenon of illegal mining arises because of the need for the state to regulate through the exercise of effective rules mining activity in our country in itially through the Mining Code and the Penal Code, in clouding merging standards for environmental protection and the constitutional, although mining is an activity that takes place decades ago and has been passed down from generation to generation, but also the conventional it of mining, there have been other actors today exert mining activity for criminal purposes, using it as a front for the consummation of offenses in our legislative system, and shelters us also the issue of foreign companies where the state has granted authority to contract with Exploration and minerals, which are appropriated much of the ore from our territory, making minimal investments for our nation, but the rate of pollution of our seas natural forest, flora and fauna that cause is very high.

This is where we realize that it is necessary to propose alternatives that can differentiate conventional mining in first instance criminal. Secondly legalize the practice of conventional mining as source of employment for that who exercised for subsistence, and monitoring plans to make all domestic and foreign companies to conduct large-scale mining.

Likewise, keep in mind that all those who undertake the practice of mining large, medium and small scale should have a strict obligation to the conservation of a healthy environment hand in hand with national environmental standards and international treaties concluded be your country, in order to minimize damage to the environment. But we also need to implement the ruling

XII

government to implement programs for sustainable development around the mining practice.

KEYS WORDS: Illegal Mining, Mining Conventional Mining Criminal Exploitation and Exploration, Mining Code, damage to the environment, sustainable development, large-scale mining.

XIII

GLOSARIO

El glosario constituye la definición de algunos términos técnicos y relevantes utilizados en el presente trabajo con la finalidad de facilitar su lectura y comprensión, entre los cuales se destacan:

Minería.

Actividad que consiste en la exploración, extracción, concentración y

comercialización de los minerales rentables. Arte mineraría, técnica para la explotación de las minas. En la minería quedan incluidas las canteras, arenales, alumbramientos de aguas, fuentes de aguas minerales, minas propiamente dichas, etc. Aunque esta clasificación abarque ciertos productos no estrictamente minerales. El descubrimiento y valoración de los yacimientos que después se han de explotar pertenece a la geología. Tras el arranque del mineral, se separa el mineral rico de la ganga, sometiéndose después a los procesos de lavado, molienda, tamizado, flotación y tostación.

Mineral. Cuerpo inorgánico natural de composición química y estructura cristalina definida, que forma parte de la corteza terrestre. Cuando los minerales independientes o asociados entre sí constituyen matas pétreas de grandes dimensiones recibe el nombre de ropas.

Así el oro nativo es siempre un mineral y el cuarzo puede ser un mineral o una roca. El estado amorfo es muy raro en los minerales; tampoco es frecuente el estado de cristal bien formado. Lo general es que estén constituidos por la aglomeración de cristales, desarrollados y agrupados de modo irregular. Así se origina tres tipos de estructuras fibrosa, hojosa y granúda.

XIV

Explotación. Área forestal sometida a un régimen de aprovechamiento por parte de una sola empresa. En ella suelen realizarse todos los trabajos relacionados con este aprovechamiento, de la tala, el desrame y el tronzado de los troncos, hasta su aserrado.

Desarrollo Sostenible. Es un desarrollo que satisface las necesidades (en especial las necesidades esenciales de la población pobre del mundo) del presente, sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones de satisfacer las suyas. El desarrollo sostenible sugiere que la idea central de la labor de protección del medio ambiente es el mejoramiento de la condición humana.

Mina. Excavación efectuada en la corteza terrestre por pozos, galerías o a cielo abierto, Rodríguez (1980) para extraer mineral en un yacimiento o filón, es un lugar donde existen minerales de explotación útil. Paso subterráneo artificial o galería excavada para establecer una comunicación, instalar una tubería, montar una red eléctrica; plaza &janes (1980) o para colocar explosivos.

Barequeo. El barequeo se encuentra regulado por el artículo 155 del Código de Minas, determinándolo como una “actividad popular de los habitantes de terrenos aluviales actuales” (BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, 2009)

XV

De acuerdo al citado precepto legal, esta actividad esta exclusivamente supeditada al lavado de arenas por medios manuales, quedando prohibida la utilización de maquinaria o medios mecánicos para su ejercicio.

La minería de barequeo tiene como objetivo específico, separa y recoger metales preciosos contenidos en esas arenas. De igual forma es permitido mediante esta actividad, la recolección de piedras preciosas y semipreciosas. (BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, 2009) Ley. Regla invariable de las cosas, originada en la propia naturaleza de ella. Precepto que manda o prohíbe algo, con arreglo a la justicia, emanado de la suprema autoridad.

Tratado Internacional. Es un a acuerdo escrito entre ciertos sujetos de derecho internacional y se encuentra regido por este, que puede contar de uno o de varios instrumentos jurídicos conexos, siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sea, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional.

Por ejemplo los gobernantes de cada país se reúnen para ponerse de acuerdo con sus límites de países para no tener problemas con sus territorios.

Draga. Máquina para ahondar y limpiar los puertos, canales, etc.; extrayendo fango, arenas etc. Indispensable para la extracción de oro y de otros minerales.

Degradación ambiental. Son procesos o un conjunto de procesos que lo que hacen es deteriorar determinado recurso o impedir su uso por parte del hombre, estos procesos también suelen ser caracterizados como socio-económicos.

XVI

Desarrollo sostenible. Es el proceso mediante el cual se satisface las necesidades econ贸micas, sociales, de diversidad cultural y de un medio ambiente sano de la actual generaci贸n, sin poner en riesgo la satisfacci贸n de las mismas a las generaciones futuras.

XVII

INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo está orientado a la investigación del fenómeno contemporáneo de la minería ilegal y el desarrollo sostenible, que hoy en día es motivo de preocupación por los entes gubernamentales y las autoridades de control de nuestro país, ya que se ven involucrados a dos grandes grupos sociales como lo son el de la minería informal o de hecho, que viene siendo practicada por habitantes de clase social con pocas posibilidades, que simplemente se dedican a esta actividad con el fin de suministrarle un sustento económico para sus familias y generar un ingreso, que por la falta de educación y profesionalización de esta clase social se ven abocados, pero también las pocas oportunidades que ofrece un país como el nuestro con un problema de tanta complejidad como el del desempleo, de tal forma que solo así se podrá mejorar la calidad de vida de estas familias, este fenómeno lo vamos a detallar de manera minuciosa en el trascurso de ésta investigación; De otro lado tenemos la minería ilegal con fines criminales, realizada por grupos al margen de la ley, que al final resultan siendo victimarios del primer grupo, que al mismo tiempo se aprovechan de estos recursos naturales para incrementar su poder criminal en el país, siendo así, el narcotráfico, la extorsión, la delincuencia común y la minería ilegal, sus principales fuentes de financiación con fines terroristas, situación que trae como consecuencia ésta práctica; dejando un impacto ambiental con resultados nefastos, para nuestra flora y fauna colombiana; la propuesta principal consiste en analizar con especial atención las normatividades vigentes correspondientes a la conservación del medio ambiente y el impacto ambiental que ha ocasionado la minería ilegal en Colombia, teniendo como referencia la Mina de Zaragoza en Buenaventura en el Departamento del Valle del Cauca, que hoy en día degrada el rio Dagua y

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gran parte de la vegetación del sector, con una problemática ambiental casi irreparable y quienes sufren las consecuencias son todos los habitantes de este caserío. Las autoridades de control nacional se pronunciaran al respecto de este fenómeno (Ministerio del Medio Ambiente y los controles realizados por las Policía Nacional como garante del ejercicio de los Derechos y libertades públicas) en la adopción de medidas para controlar ésta práctica ilegal, por parte de estos grupos; finalmente establecer una propuesta legislativa en la cual permita establecer una pena ejemplar para quienes practiquen la minería con fines delincuenciales. Partiendo de este presupuesto vamos a desarrollar el siguiente trabajo de grado, siendo coordinado y monitoreado por el respectivo tutor quien dio el visto bueno de cada uno de los planteamientos que aquí se hicieron.

17

1

1.1

GENERALIDADES

CONCEPTO DE MINERÍA

Vamos a partir por plantear la definición de lo que es una Mina y Mineral, según lo establecido en la Ley 685 de 2001 en el Código de Minas, artículo 10, en donde establece que “se entenderá por mina, el yacimiento, formación o criadero de minerales o de materiales fósiles, útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o el subsuelo. (Ley 685, 2001). También para los mismos efectos, se entenderá por mineral la sustancia cristalina, por lo general inorgánica, con características físicas y químicas propias debido a un agrupamiento atómico específico.” Si bien es cierto nuestro código de minas nos entrega en concepto de Mina y Mineral de forma taxativa, no define la minería como tal, ya que es la actividad que se va a ejercer, dentro de un Mina, a fin de poder llegar al preciado elemento llamado Mineral, en este punto vamos a tener un concepto de lo que es la minería en Colombia:

La Minería es la actividad ejercida por una persona natural o jurídica, en el subsuelo y subsuelo con el fin de extraer minerales y poder satisfacer las necesidades propias o de un conglomerado en cabeza del Estado como titular y soberano del territorio Colombiano según lo establecido en el artículo 101 de la carta que a la letra dice que “… también son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva…” (CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, 1991) de igual forma

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la minería es la obtención selectiva de minerales y otros materiales a partir de la corteza terrestre.

Esto también corresponde a la actividad económica primaria relacionada con la extracción de elementos y es del cual se puede obtener un beneficio económico, dependiendo del tipo de material a extraer y beneficiar, la minería se divide en metálica y no metálica. (icarito, 1990)

Hoy en día se le llama Minería técnica a la actividad industrial que se ocupa de la exploración y explotación de las minas y éstas son aquellos lugares subterráneos, generalmente ubicados a instancias de zonas montañosas, en los que se hallan principalmente materiales muy valiosos que pueden ser origen de una cuantiosa riqueza, materiales que pueden ser aluminio, cobre, hierro, plomo, entre otros elementos estas actividades de minería, la realizan muchos países extrayendo materiales muy valiosos, pero además esto garantiza hegemonía económica de los Estados.

La minería siempre implica la extracción física de materiales de la corteza terrestre, con frecuencia en grandes cantidades para recuperar sólo pequeños volúmenes del producto deseado.

Por eso resulta imposible que la minería no afecte al medio ambiente.

Medio Ambiente, al menos en la zona de la mina. De hecho, algunos consideran que la minería es una de las causas más importantes de la degradación medioambiental provocada por los seres humanos. Sin embargo, en la actualidad, un ingeniero de minas cualificado es capaz de limitar al máximo los daños y recuperar la zona una vez completada la explotación minera.

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Por lo general, la minería tiene como fin obtener minerales o combustibles. Un mineral puede definirse como una sustancia de origen natural con una composición química definida y unas propiedades predecibles y constantes. Los combustibles más importantes son los hidrocarburos sólidos, que, por lo general, no se definen como minerales. Un recurso mineral es un volumen de la corteza terrestre con una concentración anormalmente elevada de un mineral o combustible determinado. (©2013 BuenasTareas.com , 2011) Se convierte en una reserva si dicho mineral, o su contenido (un metal, por ejemplo), se puede recuperar mediante la tecnología del momento con un coste que permita una rentabilidad razonable de la inversión en la mina.

Generalmente, se dice que una mina es explotable cuando la inversión para la explotación es inferior al beneficio obtenido por la comercialización del mineral. (INFOMINERIA, 2010)

Hay gran variedad de materiales que se pueden obtener de dichos yacimientos. Pueden clasificarse como sigue:

Metales: incluyen los metales preciosos (el oro, la plata y los metales del grupo del platino), los metales siderúrgicos (hierro, níquel, cobalto, titanio, vanadio y cromo), los metales básicos (cobre, plomo, estaño y cinc), los metales ligeros (magnesio y aluminio), los metales nucleares (uranio, radio y torio) y los metales especiales, como el litio, el germanio, el galio o el arsénico. (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

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Minerales industriales: incluyen los de potasio y azufre, el cuarzo, la trona, la sal común, el amianto, el talco, el feldespato y los fosfatos.

Materiales de construcción: incluyen la arena, la grava, los áridos, las arcillas para ladrillos, la caliza y los esquistos para la fabricación de cemento. En este grupo también se incluyen la pizarra para tejados y las piedras pulidas, como el granito, el travertino o el mármol.

Gemas: incluyen los diamantes, los rubíes, los zafiros y las esmeraldas.

Combustibles: incluyen el carbón, el lignito, la turba, el petróleo y el gas (aunque generalmente estos últimos no se consideran productos mineros). El uranio se incluye con frecuencia entre los combustibles.

Los depósitos de mineral pueden adoptar casi cualquier forma. Pueden aflorar a la superficie o estar a gran profundidad. En algunas de las minas de oro de la República de Suráfrica, la extracción empieza a profundidades muy superiores a los 1.500 m y baja hasta más de 3.500 metros. En las minas se puede recuperar material poco compacto no consolidado, como los sedimentos del lecho de un río, o minerales situados en roca maciza más dura que cualquier hormigón.

Como se ha indicado antes, existen cuatro sistemas fundamentales de extracción minera: la minería de superficie (que incluye las canteras), la minería subterránea, la minería por dragado (que incluye la minería submarina) y la minería por pozos de perforación. A continuación se

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describe cada uno de estos sistemas. Dentro de cada uno, los puntos fundamentales permanecen constantes, pero los detalles varían según el material extraído, la dureza de la roca y la geometría del depósito. Por supuesto, existe un cierto solapamiento entre los distintos métodos.

1.2

ANTECEDENTES DE LA MINERÍA

La minería es una de las actividades más antiguas de la humanidad. Casi desde el principio de la edad de piedra, hace 2,5 millones de años o más, ha venido siendo la principal fuente de materiales para la fabricación de herramientas. (MEDINA J & GONZALEZ E, 2006)Se puede decir que la minería surgió cuando los predecesores de los seres humanos empezaron a recuperar determinados tipos de rocas para tallarlas y fabricar herramientas. Al principio, la minería implicaba simplemente la actividad, muy rudimentaria, de desenterrar el sílex u otras rocas. A medida que se vaciaban los yacimientos de la superficie, las excavaciones se hacían más profundas, hasta que empezó la minería subterránea. La mina subterránea más antigua que se ha identificado es una mina de ocre rojo en la sierra Bomvu de Suazilandia, en África meridional, excavada 40.000 años antes de nuestra era (mucho antes de la aparición de la agricultura). La minería de superficie, por supuesto, se remonta a épocas mucho más antiguas.

(BARGALLO, 1995)

Todos los materiales empleados por la sociedad moderna han sido obtenidos mediante minería, o necesitan productos mineros para su fabricación. Puede decirse que, si un material no

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procede de una planta, entonces es que se obtiene de la tierra. Incluso las otras actividades del sector primario —agricultura, pesca y silvicultura— no podrían llevarse a cabo sin herramientas y máquinas fabricadas con los productos de las minas. Cabe argumentar por ello que la minería es la industria más elemental de la civilización humana. (Charaire&Fils, 1776)

Los métodos de minería se dividen en cuatro tipos básicos. En primer lugar, los materiales se pueden obtener en minas de superficie, explotaciones a cielo abierto u otras excavaciones abiertas. Este grupo incluye la inmensa mayoría de las minas de todo el mundo. En segundo lugar, están las minas subterráneas, a las que se accede a través de galerías o túneles. El tercer método es la recuperación de minerales y combustibles a través de pozos de perforación.

Por último, está la minería submarina o dragado, que próximamente podría extenderse a la minería profunda de los océanos.

El término se refiere generalmente a la extracción y el procesamiento de materiales de origen inorgánico, aunque se ha hecho extensivo al aprovechamiento de algunos productos de origen orgánico como son el carbón, el petróleo y el gas natural. Todos los materiales empleados por la sociedad moderna han sido obtenidos a través de algún tipo de minería o su fabricación ha requerido de alguna herramienta o dispositivo elaborado con productos que provienen de una mina. Incluso las demás actividades del sector primario, es decir, la agricultura, la pesca y la silvicultura, no podrían llevarse a cabo en la forma en que se desarrollan en la actualidad, sin herramientas y máquinas fabricadas con los productos de las minas. Productos tan elementales como la sal, la arcilla, el cemento y el mármol o tan complejos como las aleaciones o los

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plásticos provienen o han sido elaborados con materiales obtenidos de algún tipo de mina. Tan importante ha sido la actividad minera para el desarrollo de la civilización, que los historiadores utilizan como criterio para denotar un cambio importante en la evolución cultural del ser humano, el tipo de minería que desarrollaba. Es así que antes del año 6,000 A.C., se dice que la humanidad se encontraba en la Edad de Piedra, dividiéndose esta extensa era prehistórica en tres períodos principales: Paleolítico, Mesolítico y Neolítico. A partir del año 6,000 A.C, se inicia la Edad del Cobre, la misma que se extiende por más de tres siglos, hasta que en aproximadamente en el año 2,500 A.C. se descubre la aleación de cobre con estaño y se inicia la Edad del Bronce.

Durante 1,500 años, la humanidad conoció y explotó sólo cuatro metales: oro, plata, cobre y estaño, hasta que en el año 1,000 A.C. logró fundir nuevo metal, dándose inicio a la Edad del Hierro, que dio lugar a profundos cambios en la distribución del poder político y económico en todo el mundo. Se podría continuar con esta división en función de los productos de origen minero que dieron lugar a otros importantes cambios tecnológicos, constituyéndose en hitos de la historia de la humanidad. La explotación intensiva del carbón, que se inició en Europa hacia el año 1,600de nuestra era – por ejemplo – permitió el desarrollo de la máquina de vapor, dando origen a lo que hoy se conoce como la Revolución Industrial que tuvo lugar en Inglaterra hacia fines del siglo XVIII y que permitió el establecimiento del imperio británico, cuya supremacía económica y política en el mundo se extendió durante más de cien años. (BULNES, 2000)

Esta división de la historia de la humanidad podría extenderse hasta nuestros días, utilizando como criterio los materiales o productos que han generado cambios tecnológicos importantes, como el petróleo o los minerales radioactivos que dieron lugar a la aparición del motor de combustión interna o de la energía nuclear y comprobaremos que todos estos son

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materiales que provienen de algún tipo de actividad minera, lo que permite comprobar que esta actividad está hoy – como lo estuvo en el pasado - íntimamente vinculada al desarrollo de la humanidad.

El libro

LA INTEGRACION Y EL DESARROLLO SOCIAL FRONTERIZO,

escrito por Catherine Walsh Y Lucy Santacruz, por brindan una visión de lo que ha sido el fenómeno de la minería a lo largo de nuestras fronteras y como ha venido dándose ese desarrollo, es aquí donde resaltan que pese al establecimiento de misiones y hatos ganaderos en la zona, ésta permaneció aislada hasta la independencia. Pero sobre todo, hasta la extracción de quina que por sus propiedades medicinales articuló a la zona con el mercado nacional a finales del siglo XIX y atrajo al sur del rio meta una fuerte migración y un auge de la ganadería en su zona norte.

Este ámbito cuenta con abundantes recursos naturales: agua, vegetación, fauna, peces de acuario, animales exóticos, pieles, minerales como diamantes, oro y metales industrializables como la bauxita. En cambio, los suelos del estado guyanés son pobres y frágiles para la agricultura y la ganadería aunque puerto Carreño produce algodón que abastece la de fibra a las textileras de Venezuela y posee alguna ganadería. Entre los productos que se extrajeron hasta su extinción están las plumas de garza real, conocidas como oro blanco de la Orinoquia colombovenezolana. Se extrajeron también la sarrapia, la balata, el chicle, el caucho y las pieles de animales salvajes y fueron comercializados a través de los ríos meta, vichada y Orinoco hacia cuidad bolívar así como del Guaviare hacia el rio negro y el amazonas hasta llegar a los puertos de manaos en el Brasil y del Iquitos en el Perú. La forma de su explotación del caucho trajo consigo la construcción de infraestructura y el establecimiento de centros administrativos de la

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región. Durante los últimos cien años, casa europeas suscribieron contratos con ambos países para la extracción de productos forestales. Así, por ejemplo Guainía y vichada proveyeron la fibra chiquichiqui, apetecida materia prima en la industria de escobas, cepillos, cordelería y cables de uso náutico. El descubrimiento de oro en la región a partir del siglo XX provocó una intensa actividad minera transfronteriza y generó no pocos conflictos. La Orinoquia venezolana él sido la región más agredida, a causa de la labor erosiva de los garimpeiros que penetran por Brasil y arrasan la selva de suelo guyanés en busca de oro abriendo orificios con dragas, palas mecánicas y tolvas mineras. (PACHON M. D., 1998)

Como producto de la nueva ola extractiva desatada con la segunda guerra mundial, la United States Rubber Development Corporation estableció campamentos para explotar caucho, balata, chicle en el medio y alto Orinoco, tanto en la parte venezolana como colombiana. Con ello se instauró el eje comercial entre san Fernando de Atabapo en Venezuela, puerto Inírida y Amanavén del lado de la frontera. (FRANCO FERNANDEZ & VALDEZ CARRILLO, 2005)

El otro eje binacional lo constituyen poblaciones que se encuentran una frente a otra. En Colombia: Puerto Carreño capital de vichada, situada en la esquina que forma el rio meta cuando desemboca en el Orinoco y casualito, el centro comercial más grande de todo el Orinoco por la forzosa interrupción de la navegación provocada por los raudales de Atures y Maypures. En Venezuela: el caserío de puerto paéz al otro lado del meta. El burro al otro lado del Orinoco, y puerto Ayacucho capital del estado de amazonas. Más abajo este San Carlos del rio negro y el otrora fuerte de san Felipe del lado de colombiano. La piedra del cocuy tiene tres caras, la venezolana está en el lado occidental del rio negro, al frente con el rio negro en la mitad esta

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Guadalupe la población más oriental colombiana, luego está la otra esquina trinacional del lado brasileño. (WALSH & SANTACRUZ, 2006)

Durante toda su historia la Orinoquia

colombo-venezolana, a la altura del escudo

guyanés, compartió el mismo destino, pero la irrupción del petróleo en la economía venezolana les cambió el rumbo a su suerte - no sólo por el subsidio que el gobierno venezolano otorga a sus pueblos amazónicos sino con mayor presencia estatal y el grado de articulación entre las poblaciones

de los dos países. En 1924 finalizó la construcción de la carretera que une a puerto

Ayacucho con los llanos venezolanos, mientras el lado colombiano permanece aislado del resto del país.

El abandono estatal y la falta de controles han dejado prosperar la minería ilegal de oro a uno y otro lado de la frontera, así como el contrabando de gasolina. La industria turística de la Orinoquia venezolana se ha venido desarrollando en torno a los “tepuys” o montañas tubulares como el centro Autana visible desde miradores estratégicos a partir de puerto Ayacucho, con itinerarios ecos turísticos y caminatas de explotación a las selvas. En cambio la desidia y el despilfarro han primado en vichada aunque el parque nacional natural El Tuparro y las aguas colombianas

que caen en el Orinoco, con su flora y fauna son nichos bióticos de gran

importancia. Los cultivos de coca en Colombia y la presencia de grupos armados ilegales completan el panorama de este último ámbito fronterizo. (WALSH & SANTACRUZ, 2006)

27

2

FUNDAMENTO LEGAL DE LA MINERÍA EN COLOMBIA

En el siguiente epilogo vamos a detenerlos a verificar el fundamento jurídico que rige a las actividades mineras en nuestro país teniendo en cuenta además, las ultimas normatividades, conceptos y desde luego los últimos pronunciamientos jurisprudenciales esbozados de las altas cortes, a fin de reglar la práctica de la minería en nuestro país.

2.1

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991

En la Constitución Nacional de 1991 se exponen dos artículos claves, que los principales propulsores de leyes que se encaminen a la conservación de los recursos naturales y el desarrollo sostenible, el artículo 79 y 80 del capítulo 3 referente a los Derechos colectivos y del ambiente, en los cuales se promueve un ambiente sano para todos, la protección de la diversidad del ambiente, del aprovechamiento de los recursos naturales y sus mecanismos en caso de deterioro y daño ambiental.

Según estos artículos, se deberá fomentar la extracción sostenible del mineral de hierro en Colombia, se deben administrar y regular los procesos técnicos existentes, se deben plantear mecanismos efectivos de control en la extracción minera en general, además de garantizar el desarrollo sostenible de las mismas.

28

En conclusión, el BSA de la extracción minera de hierro en Colombia como todo sistema está sujeto a modificaciones para aumentar la eficiencia sin descuidar el factor ambiental; los elementos anteriormente expuestos producto del análisis de los artículos se convertirán en las metas para que el BSA de la extracción del mineral de hierro sea sostenible y limpia con los ecosistemas a su alrededor (humano y de los andes). (CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, 1991)

2.2

CUMBRE DE LA TIERRA DE1992

En la cumbre de la tierra de 1992, celebrada en Rio de Janeiro se planteó la Agenda 21, que es una lista de 27 principios fundamentales para preservar el medio ambiente y disminuir las emisiones de CO₂. Dentro de los principios que rigen este tratado aplica los siguientes:

En el cual el Principio 2aplica para el BSA en el cual el gobierno tiene derecho a explotar las minas de hierro, por medio de concesiones, empresas privadas o públicas, recibiendo un lucro por tal actividad.

En el principio 4 dice: "La protección del medio ambiente debe constituir parte integrante del proceso de desarrollo" formulando políticas de control y gestión de residuos de las minas, especialmente a los cuerpos de agua.

29

En el principio 8 se habla de reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenible, por medio de los entes ambientales territoriales (CAR e Ingeomínas, para el caso de las minas de hierro), encargados de regular y fomentar la tecnificaciones para disminuir la producción NO limpia.

El principio 9 dice que los Estados deberán aumentar el saber científico y tecnológico e intensificarla transferencia de tecnologías nuevas e innovadoras, por medio de los entes territoriales, la academia y el sector productivo, quienes poseen los recursos y el conocimiento.

En el principio 11 en el cual se expone la obligación de los estados a promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente, que en nuestro caso están delegadas al Instituto de Geología y Minería (Ingeomínas), quien es el encargado de expedir las licencias de funcionamiento de las minas, de acuerdo a las leyes ambientales vigentes. (ONU, 1992)

En el principio 13 se habla de la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización por contaminación, entre otros, del cual no se ha profundizado mucho debido a que las políticas ambientales en Colombia avanzan lentamente en la construcción de una legislación ambiental que sea beneficiosa para la población y para la industria.

2.3

LA LEY 99 DE 1993

30

Es aquella en la que el Congreso de la República en 1993 reordena el sector ambiental, creando el Ministerio del medio ambiente y reordenando todo el sector público encargado de la gestión y control del medioambiente. Dentro de los diferentes artículos presentes en la ley 99 encontramos el titulo primero que argumenta las políticas de sostenibilidad con la declaración de Río de Janeiro y con los principios que el gobierno desea. Para profundizar, la creación del ministerio de minas, el consejo nacional ambiental y las corporaciones autónomas regionales como instituciones de carácter público, con unas funciones definidas y unos mecanismos definidos para la regulación y control ambiental.

Para el caso de la minería en Colombia, estas entidades cumplen objetivos específicos como el otorgamiento de las licencias ambientales de funcionamientos de las minas, las tasas retributivas y compensatorias en caso de afectar al medio ambiente, dadas en función a un análisis cualitativo del mismo.

En conclusión, hay que entender que la Ley 99 de 1993 es una ley general donde se reorganiza el sector público encargado del medio ambiente, que es importante reordenar los principios ambientales de conservación y sostenibilidad.

Para el caso de la minería, se ve beneficiada por esta ley ya que se establecen entidades específicas con funciones específicas como el ministerio de minas y las corporaciones autónomas regionales, permitiendo gestionar y controlar mejor la minería, no solo la extracción minera de hierro, sino todo tipo de extracción que genere un impacto ambiental. (Ley 99, 1993)

31

2.4

LA LEY 685 DEL 15 DE AGOSTO DE 2001,”CODIGO DE MINAS”

Es la legislación que regula todo lo concerniente a las actividades mineras, y que a su vez ha tenido, (7) complementaciones, (3) modificaciones, (2) reglamentaciones y (1) adicción a su contenido original a saber:

1.

Modificada por el Artículo 14 de la Ley 788 de 2002, "Por la cual se expiden

normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones", publicada en el Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002.

2.

Modificado por la Ley 863 de 2003, publicada en el Diario Oficial No. 45.415, de

29 de diciembre de 2003, "Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas".

3.

Complementado por el Decreto 0457 de 2.005, Por el cual se modifican

transitoriamente el inciso 3° del Artículo 4° y el Artículo 7° del Decreto 2195 de 2001, adicionado y modificado por los Decretos 92 y 2014 de 2003.

4.

Complementado por el Decreto 0081 de 2.005, por el cual se modifica el Decreto

1556 de 1995.

5.

Complementado por el Decreto 1484 de 2.005, por el cual se fija el orden de

atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o

32

situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda.

6.

Complementado por el Decreto 3860 de 2.005, por el cual se reglamentan los art.

44 de la Ley 143 de 1994, art. 126 de la Ley 142 de 1994 y se dicta una directriz de política en cuanto a la revisión de tarifas.

7.

Complementado por el Decreto 3862 de 2.005, por el cual se reglamenta la Ley

693 de 2001.

8.

Complementado por el Decreto 4299 de 2.005, por el cual se reglamenta el art. 61

de la Ley 812 de 2003 y se establecen otras disposiciones.

9.

Reglamentado por el Decreto 0535 de 2.006, por el cual se delimita una zona de

reserva especial, de conformidad con lo estipulado en el artículo 31 de la Ley 685 de 2001.

10.

Reglamentado por el Decreto 1572 de 2.006, por el cual se reglamenta el artículo

9° de la Ley 756 de 2002.

11.

Adicionado por el Decreto 1631 de 2.006, por el cual se adiciona y se modifica el

Decreto 2353 de 2001 reglamentario del inciso 2° del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y se dictan otras disposiciones.

33

12.

Complementado Por la Ley 1118 de 2.006, por la cual se modifica la naturaleza

jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones.

13.

Modificado por la Ley 1382 de 2.010, Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001

Código de Minas. (DECLARADA INEXEQUIBLE CON EFECTO DIFERIDO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL SEGÚN SENTENCIA C-366 DE 2011)

Se creó esta política en la cual el estado se integre más a los procesos de administración, gestión y fiscalización del recurso minero.

Dentro de la política se especifica que el estado por medio de su ministerio de minas regule la evasión del pago de regalías, vigile los límites de la explotación, que las minas cumplan con las condiciones ambientales y de higiene minera, entre otros.

Política de mejoramiento en la productividad y la competitividad: En Colombia existen dos tipos de minería, la minería formal y la minería informal, de acuerdo a esto, el gobierno quiere hacer parte de sus funciones fiscalizadoras controlando los proyectos de minería formal y fomentar la inversión privada, especialmente en la minería informal, donde hay tecnología obsoleta, falta de higiene minera y evasión en pago de regalías, además de la articulación de esta política con el Plan Nacional de Desarrollo Minero.

Política de promoción del país minero: Colombia posee una geomorfología particular que le permite poseer una cantidad de materias primas de la minería, por esto el estado quiere fomentarla promoción e inserción del país minero en el mercado internacional, articulado con la

34

política de productividad y competitividad, y la política de administración del recurso minero.

(Ley 685, 2001)

2.5

LA LEY 962 DE 2005

(Ley 962, 2005), Donde se crea el Fondo Nacional de Regalías donde se regula el derecho del estado a percibir regalías por recursos no renovables. Por otra parte, se encuentra el código de minas, el cual reglamenta toda la parte técnica referente a la extracción minera, teniendo en cuenta tanto el ámbito ambiental como el técnico y el administrativo. En conclusión, existen diferentes instrumentos jurídicos para el aprovechamiento del servicio ambiental por parte del estado, delegado al ministerio de minas, aprovechando el servicio ambiental para que estos recursos se destinen para la inversión técnica y tecnológica para el sector.

2.6

DECRETO 2811 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 1974

EL CÓDIGO NACIONAL DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y DE PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE, el cual regula las actividades que pongan en riesgo el medio ambiente y sus recursos naturales, normas que resultan concordantes con el tema de investigación aquí presente, este decreto ha tenido (6) complementaciones, una Declaratoria de Exequibilidad y una modificación, a saber las siguientes:

35

1.

Decreto modificado por la Ley 99 de 1993, "Por el cual se crea el Ministerio del

Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del Medio Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones", publicada en el Diario Oficial No. 41.146, del 22 de diciembre de 1993.

2. Decreto declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C126-98 del 1 de abril de 1998, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, "... pero únicamente en relación con los cargos formulados por los demandantes, esto es, por cuanto el Gobierno no se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias al expedir un código de recursos naturales, y por cuanto los principios que orientan ese decreto y la regulación general que contiene son compatibles con los principios constitucionales ecológicos, la participación comunitaria y la autonomía territorial".

3. Complementado por el Decreto 1220 de 2.005, por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.

3.

Complementado por el Decreto 0423 de 2.005, por el cual se toman medidas para

controlar las exportaciones de Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono.

4.

Complementado por el Decreto 0838 de 2.005, por el cual se modifica el Decreto

1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones.

36

5.

"Protocolo

Complementado por la Ley 945 de 2.005,por medio de la cual se aprueba.- el de

Basilea

sobre

responsabilidad

e

indemnización

por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación", concluido en Basilea el diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

6.

Reglamentado por el Decreto 4688, por el cual se reglamenta el Código Nacional

de Recursos Naturales y de Protección al Medio Ambiente, la Ley 99 de 1993, la Ley 611 de 2000 en materia de caza comercial.

8. Complementado por el Decreto 4742, por el cual se modifica el art. 12 del Decreto 155 de 2004.

9. Complementado por la Ley 1021 de 2.006, por la cual se expide la Ley General Forestal. (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

2.7

LEY 1382 DE 2010

Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001, El código de minas. (Declarada inexequible)

37

2.8

DECRETO 2810 DE 2010

Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 10 de Ley 141 de 1994, 121 de la Ley 1151 de 2007 y se modifica el Decreto 416 de 2007.

Las personas naturales o jurídicas que ejerzan la profesión de la minería quienes por ley deberán suministrar o destinar un porcentaje del 5% de las utilidades a las entidades territoriales beneficiarias de los recursos de regalías y compensaciones, estas a su vez deberán, entregar a la Dirección de regalías del Departamento Nacional de Planeación, información que se encuentra contenida en el presente Decreto. (Decreto 2810, 2010)

2.9

CÓDIGO PENAL

Artículo333. Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. (Ley 599 , 2000)

Artículo 338. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. (Ley 599 , 2000)

38

3

PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL EJERCICIO DE LA MINERÍA

Como quiera que las altas cortes delimitan el rumbo a seguir y el tipo de interpretación que le debemos dar a las normas que rigen el ordenamiento colombiano, máxime cuando determinada ley se encuentra en conflicto con una norma de carácter general como la Constitución Nacional, es por ello que debemos tener en cuenta estos pronunciamientos, para efectos de ejecutarlos de forma sustancial y procedimental. Siendo la minería una actividad cuyo ordenamiento jurídico carece de claridad en el momento de aplicación de la norma. La minería como actividad convencional de familias que con el paso de los años han logrado subsistir por los ingresos que ésta les genera; como actividad de exploración y explotación que genera utilidades a los entes gubernamentales del país y además contribuye al crecimiento de la economía, ésta separada por limites jurídicos muy endebles, que merecen ser aclarados, es por eso que vamos a citar un pronunciamiento jurisprudencial a continuación.

3.1

SENTENCIA C-339 DE 2002

La siguiente es una demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano, CARLOS ALBERTO MANTILLA GUTIERREZ, quien demandó los artículos 3 parcial, 4, 18 parcial, 34, 35 parcial literales a) y c) y 36 parcial de la ley 685 de 2001 "por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones", por considerar que ellos vulneran el

39

Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 38, 44, 58, 63, 65, 72, 79, 80, 82, 84, 85, 93, 95, 150, 158, 209, 230, 277, 288, 313, 333, 334, 360 y 366 de la Constitución.

A continuación vemos la transcripción de las normas demandadas con los textos subrayados:

Artículo 3°. Regulación completa. Las reglas y principios consagrados en este Código desarrollan los mandatos del artículo 25, 80, del parágrafo del artículo 330

y

los

artículos

332,

334,

360

y

361

de

la

Constitución

Nacional,

en

relación con los recursos mineros, en forma completa, sistemática, armónica y con el sentido de especialidad y de aplicación preferente. En consecuencia, las disposiciones regulados

civiles

por

este

y

comerciales

Código,

sólo

que tendrán

contemplen aplicación

situaciones en

asuntos

y

fenómenos

mineros,

por

remisión directa que a ellos se haga en este Código o por aplicación supletoria a falta de normas expresas.

Parágrafo.

En

todo

caso,

las

autoridades

administrativas

a

las

que

hace

referencia este Código no podrán dejar de resolver, por deficiencias en la ley, los asuntos que se les propongan en el ámbito de su competencia. En este caso, acudirán a las normas de integración del derecho y, en su defecto, a la Constitución Política.

40

Artículo

4°.

Regulación

general.

Los

requisitos,

formalidades,

documentos

y

pruebas que señala expresamente este Código para la presentación, el trámite y resolución de los negocios mineros en su trámite administrativo hasta obtener su perfeccionamiento, serán los únicos exigibles a los interesados. Igual principio se aplicará en relación con los términos y condiciones establecidas en este Código para el ejercicio del derecho a explorar y explotar minerales y de las correspondientes servidumbres.

De

conformidad

con

autoridad

podrá

adicionales

para

perfeccionamiento

el

Artículo

establecer

84

ni

la

procedencia

y

ejercicio

de

la

exigir, de del

Constitución

permisos,

las

licencias

propuestas

título

Política,

o

minero,

para

sin

ninguna

o

requisitos

la

expedición,

perjuicio

de

la

competencia de la autoridad ambiental.

Artículo extranjeras, los

18.

como

mismos

Personas proponentes

derechos

y

extranjeras. o

Las

contratistas

obligaciones

que

personas

naturales

de

concesiones

los

nacionales

y

mineras,

jurídicas tendrán

colombianos.

Las

autoridades minera y ambiental no podrán, en el ámbito de sus competencias, exigirles

requisitos,

condiciones

y

formalidades

adicionales

o

diferentes,

salvo las expresamente señaladas en este Código.

Artículo 34. Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración

y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas

41

conforme

a

la

recursos

naturales

disposiciones

normatividad

vigente

renovables

legales

o

sobre la

como

del

materia,

de

protección

ambiente

y

que,

expresamente

y

desarrollo

de

acuerdo

excluyan

de

los

con

las

dichos trabajos y

obras.

Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones

vigentes,

como

áreas

que

integran

el

sistema

de

parques

nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales.

Estas

geográficamente

zonas por

la

para

producir

autoridad

estos

efectos,

ambiental

con

deberán

base

en

ser

delimitadas

estudios

técnicos,

sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero.

Para

que

puedan

explotación naturales

excluirse

o

restringirse

mineras

en

las

zonas

renovables

o

del

ambiente,

el

motivado

en

estudios

que

expresamente

de

trabajos

protección acto

y

y

obras

de

desarrollo

que

determinen

las

de

declare la

exploración los

y

recursos

deberá

estar

incompatibilidad

o

restricción en relación con las actividades mineras.

No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de laautoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podráautorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida sólo por determinados métodos y sistemas de

42

extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos.

Artículo

35. Zonas de minería

restringida. Podrán efectuarse

trabajos

y obras

de exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a continuación:

a) Dentro del perímetro urbano de las ciudades o poblados, señalado por los acuerdos municipales régimen

adoptados

municipal,

salvo

de

conformidad

en

las

con

áreas

en

las

las

normas

cuales

legales

estén

prohibidas

sobre las

actividades mineras de acuerdo con dichas normas.

b) En las áreas ocupadas por construcciones rurales, incluyendo sus huertas, jardines y solares anexos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento d .e su dueño o poseedor y no haya peligro para la salud e integridad de sus moradores.

c) En las zonas definidas como de especial interés arqueológico, histórico o cultural

siempre

y

cuando

se

cuente

con

la

autorización

de

la

autoridad

competente.

d) En las playas, zonas de bajamar y en los trayectos fluviales servidos por empresas

públicas

de

transporte

y

cuya

43

utilización

continua

haya

sido

establecida

por

la

condiciones

técnicas

autoridad y

operativas,

competente, que

si

ella

esta

misma

autoridad,

señale,

permite

bajo

ciertas

previamente

que tales actividades se realicen en dichos trayectos.

e) En las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público. siempre y cuando:

i. Cuente con el permiso previo de la persona a cuyo cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio; ii. que las normas aplicables a la obra o servicio no sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse y

iii. que el ejercicio de la minería en tales áreas no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en uso de la obra o servicio.

f) En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo

a

lo

dispuesto

por

el

Código.

44

Capítulo

XIV

de

este

g) En las zonas constituidas como zonas mineras de comunidades negras siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código.

g) En las zonas constituidas como zonas mineras mixtas siempre y cuando las correspondientes

autoridades

comunitarias,

dentro

del

plazo

que

se

les

señale,

no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código.

Una

vez

consultadas

funcionarios resolverla incurrir

a en

en

las

quienes el

se

término

falta

entidades

a

formule

la

improrrogable

disciplinaria.

que

de

se

refiere

este

correspondiente treinta

solicitud

(30)

Pasado

este

término

la

exclusión

o

restricción.

artículo,

días,

so

autoridad

los

deberán pena

de

competente

resolverá lo pertinente.

Artículo

36.

Efectos

de

concesión

se

entenderán

terrenos

y

trayectos

la

excluidas en

los

o

restringidas

cuales,

de

de

En

pleno

conformidad

los

contratos

derecho, con

los

las

de

zonas, artículos

anteriores, está prohibida la actividad minera o se entenderá condicionada a la obtención

de

permisos

o autorizaciones

especiales. Esta

exclusión

o restricción-

no requerirá ser declarada por autoridad alguna, ni de mención expresa en los

45

actos

y

contratos,

mencionadas

zonas

ni y

de

renuncia

terrenos.

Si

del

de

proponente

hecho

dichas

o

concesionario

zonas

y

terrenos

a

las

fueren

ocupados por obras o labores del concesionario, la autoridad minera ordenará su inmediato retiro y desalojo, sin pago, compensación o indemnización alguna por esta

causa.

Lo

anterior,

sin

perjuicio

de

las

actuaciones

que

inicien

las

autoridades competentes en cada caso cuando a ello hubiere lugar. (Sentencia C-339, Modificacion Ley 685 de 2000)

A fin de correlacionar la interpretación que le dio la corte constitucional a estas normas demandadas, se verán las consideraciones y la decisión que adoptó el señor magistrado ponente, Doctor JAIME ARAUJO RENTERIA, de la sala plana de Corte Constitucional.

3.1.1 Consideraciones Y Fundamentos

Derecho a un medio ambiente sano: Construcción conjunta del Estado y de los ciudadanos.

En la Constitución de 1991 la defensa de los recursos naturales y medio ambiente sano es uno de sus principales objetivos (artículos 8º, 79 y 80 de la Constitución), como quiera que el riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de la destrucción del planeta sino el de la vida como la conocemos. El planeta vivirá con esta o con otra biosfera dentro del pequeño paréntesis biológico que representa la vida humana en su existencia de millones de años, mientras que con nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha permitido nacer y

46

desarrollarse a nuestra especie estamos condenándonos a la pérdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparición de la especie humana.

Desde esta perspectiva la Corte ha reconocido el carácter ecológico de la Carta de 1991, el talante fundamental del derecho al medio ambiente sano y su conexidad con el derecho fundamental a la vida (artículo 11), que impone deberes correlativos al Estado y a los habitantes del territorio nacional.

Nuestra Constitución provee una combinación de obligaciones del Estado y de los ciudadanos junto a un derecho individual (artículos 8, 95 numeral 8 y 366). Es así como se advierte un enfoque que aborda la cuestión ambiental desde los puntos de vista ético, económico y jurídico: Desde el plano ético se construye un principio biocéntrico que considera al hombre como parte de la naturaleza, otorgándoles a ambos valor. Desde el plano económico, el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la nación; encuentra además, como límites el bien común y la dirección general a cargo del Estado (artículos 333 y 334). En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a valores individuales (artículos 67 inciso 2, 79, 88, 95 numeral 8).

47

Acerca de los deberes del Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado:

“Mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera.”

En síntesis, la Constitución de 1991 impone para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones que permitan a las personas gozar del derecho a un medio ambiente sano y promover la participación de los habitantes a través del establecimiento de deberes (artículo 958), acciones públicas (artículo 88) y un cierto número de garantías individuales (artículos 11, 49 incisos 1 y 2, 67 inciso 2 y 330 numeral 5).

48

3.1.2 La actividad minera y la conservación de la biodiversidad: Impacto Ambiental.

El Ministerio del Medio Ambiente y el Departamento de Planeación Nacional, con el apoyo del Instituto Humboldt elaboraron un documento sobre “La Política Nacional de Biodiversidad” aprobado por el Consejo Ambiental en 1995 y que se fundamenta en los siguientes principios:



La biodiversidad es patrimonio de la nación y tiene un valor estratégico para el

desarrollo presente y futuro de Colombia.



La diversidad biológica tiene componentes tangibles a nivel de moléculas, genes y

poblaciones, especies y comunidades, ecosistemas y paisajes. Entre los componentes intangibles están los conocimientos, innovaciones y prácticas culturales asociadas.



La biodiversidad tiene un carácter dinámico en el tiempo y el espacio, y se deben

preservar sus componentes y procesos evolutivos.



Los beneficios derivados del uso de los componentes de la biodiversidad deben

ser utilizados de manera justa y equitativa en forma concertada con la comunidad.

49

Conforme con los principios anteriores, se reconoce que la biodiversidad es vital para nuestra existencia, por los servicios ambientales que se derivan de ella y sus múltiples usos, entre los cuales el documento resalta:

“Nuestra alimentación proviene de la diversidad biológica, los combustibles fósiles son subproducto de ella, las fibras naturales también. El agua que tomamos y el aire que respiramos están ligados a ciclos naturales con gran dependencia en la biodiversidad, la capacidad productiva de los suelos depende de su diversidad biológica, y muchos otros servicios ambientales de los cuales depende nuestra supervivencia. Desde la perspectiva biológica, la diversidad es vital, porque brinda las posibilidades de adaptación a la población humana y a otras especies frente a variaciones en el entorno. Así mismo, la biodiversidad es el capital biológico del mundo y representa opciones críticas para su desarrollo sostenible.” (Sentencia C339, Modificacion Ley 685 de 2000)

Esta situación revela la conservación de la biodiversidad como un objetivo esencial para la sociedad en general, siendo responsabilidad prioritaria de todas las instituciones del Estado armonizar su protección con los objetivos de crecimiento económico y desarrollo de la actividad minera. Por si sola la diversidad biológica representa un valor económico incalculable, si se tiene en cuenta que en Colombia se encuentra el 10% de la biodiversidad mundial, a pesar de representar únicamente el 0.7% de la superficie continental mundial. Este nuevo esquema en las relaciones entre el hombre y la naturaleza, hace que el tema ambiental, aún en el campo jurídico, no pueda mirarse aislado del proceso económico o únicamente enfocado frente a un sector de la producción.

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3.1.3 El medio ambiente y la protección de la biodiversidad como un principio de orden económico para la explotación minera.

Es un hecho evidente que la industria extractiva produce una gran cantidad de desechos y desperdicios. El proceso de transformación de grandes masas de materiales para el aprovechamiento de los minerales útiles deja forzosamente materiales residuales que deterioran el entorno físico de la región en la cual se adelantan las labores afectando el paisaje y los suelos agrícolas. En los Estados Unidos de Norte América por lo menos 48 sitios “Superfund” (sitios de limpieza de residuos peligrosos, financiados por el gobierno federal) fueron anteriormente operaciones mineras. Resulta especialmente ilustrativo el estudio realizado por el Environmental Law Institute sobre el impacto ambiental ocasionado con la extracción de minerales:

(Environmental Law Institute , 2002) Afirma “Cada vez que un mineral es extraído de la superficie o del subsuelo, un elemento estructural es removido. A menos de que sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales de extracción pueden causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo. En el caso de la minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado puede moverse y/o hundirse en un movimiento geológico conocido como “hundimiento”. En la superficie, esto puede causar sumideros u hoyos. Debido al colapso del estrato y las fracturas dentro de las rocas del estrato, el agua superficial puede filtrarse a través de la cavidad de la mina y disminuir el nivel de agua freática. Los niveles de agua freática pueden además ser interrumpidos o eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de extracción limpia durante las operaciones mineras puede disminuir los niveles de agua freática.

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Estos esquemas de flujo distorsionados no pueden ser mejorados necesariamente durante la recuperación.

El drenaje de la mina ocasionado por la sobrecarga de explosivos u otros materiales removidos para tener acceso al mineral, puede contener sedimento, metal y sulfuro. El drenaje “ácido de la mina” se da cuando la pirita se descompone por medio de la exposición al oxígeno y agua atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocasionar la colación de metales pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del agua causada por el drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir al mismo tiempo de la extracción y continuar filtrándose desde las minas, túneles, y “jales” por cientos de años, después de que la extracción ha finalizado.

El proceso utilizado para producir mineral concentrado de carbón o mineral metálico, puede crear o contribuir a la contaminación del agua. Algunas sustancias químicas como el cianuro de sodio, ácidos y otras soluciones, son utilizadas para separar el mineral concentrado de los minerales metálicos. Los jales, residuos generados como resultado de la concentración de mineral, a menudo pueden contener estos químicos y de esta manera contribuir a la contaminación de los acuíferos cercanos y aguas superficiales. Los compuestos de sulfuro y metales en las pilas de residuos, pueden también generar contaminación del agua. Además, la acumulación de jales, puede ser una fuente de polvo factible de ser dispersado por el viento.

La fundición, el proceso que separa los metales deseados de otros materiales, puede producir contaminación atmosférica por medio de la dispersión de gas y polvo del metal

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pesado. Las emisiones pueden contener dióxido de sulfuro, arsénico, plomo, cadmio y otras sustancias tóxicas. El sulfuro produce precipitaciones ácidas que consecuentemente deterioran los ecosistemas de los lagos y bosques. Alrededor de las operaciones fundidoras incontroladas, existen “zonas muertas” donde la tierra permanece árida. Además, el residuo generado por las fundidoras, la escoria, es rico en silicato de calcio. Otras preocupaciones ambientales relacionadas con la minería incluyen la contaminación por el ruido de las explosiones y otras operaciones mineras, destrucción de hábitat, pérdida de la productividad de la tierra y deterioro visual del paisaje.” (Environmental Law Institute , 2002)

Dentro de este contexto es necesario conciliar el grave impacto ambiental de la minería con la protección de la biodiversidad y el derecho a un medio ambiente sano, para que ni uno ni otro se vean sacrificados. Es aquí donde entra el concepto del desarrollo sostenible acogido en el artículo 80 de nuestra Constitución y definido por la jurisprudencia de la Corte como un desarrollo que “satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades.”

El desarrollo sostenible no es solamente un marco teórico sino que involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los jurídicos, que hagan factible el progreso de las próximas generaciones en consonancia con un desarrollo armónico de la naturaleza. En anteriores oportunidades esta Corte trató el concepto del desarrollo sostenible a propósito del "Convenio sobre la Diversidad Biológica" hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. En esa oportunidad destacó:

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Corte Constitucional, (2002) afirma: “La Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y del bienestar comunitario.

Del contenido de las disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico.” Corte Constitucional, (2002)

Desde esta perspectiva el desarrollo económico y tecnológico en lugar de oponerse al mejoramiento ambiental, deben ser compatibles con la protección al medio ambiente y la preservación de los valores históricos y culturales. El concepto de desarrollo sostenible no es nuevo, los principios 4, 8, 11 y 14 de la Declaración de Estocolmo establecen la importancia de la dimensión económica para el desarrollo sostenible, que luego fue reproducido por el Tratado de la Cuenca del Amazonas, del cual Colombia es uno de sus miembros exclusivos, en el cual se refirió a la relación entre ecología y economía de la siguiente manera: “(…) con el fin de alcanzar un desarrollo integral de sus respectivos territorios amazónicos, es necesario mantener un equilibrio entre el crecimiento económico y la conservación del medio ambiente”.

3.1.4 Evaluación del impacto ambiental y el reconocimiento de la política nacional de biodiversidad para la actividad minera.

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Para poder hablar de un desarrollo sostenible de la explotación minera que respete la biodiversidad, es indispensable tener en cuenta como instrumento la evaluación de impacto ambiental, entendida como instrumento administrativo y como instrumento de gestión que permite articular los diversos aspectos ambientales de la actividad minera tales como la mitigación de la contaminación, la protección de especies y la recuperación post-clausura de las explotaciones y exploraciones mineras.

Como lo reconoce la el documento de “Política Nacional de Biodiversidad” de nuestro país, la protección de la biodiversidad no solamente persigue la conservación del paisaje en beneficio de los poetas, sino que representa una utilidad económica indudable, que incluso supera con creces a la de la explotación minera:

(Environmental Law Institute , 2002) Afirma:“(...) En términos generales existen usos directos como alimentación. Medicina, construcción, etc., y también indirectos, como turismo, productividad, caudales de agua, combustibles fósiles etc. A continuación se exponen algunos ejemplos.

En la agricultura, la totalidad de las plantas cultivadas comercialmente y que consumimos a diario son producto del manejo de la biodiversidad. Este manejo se da a través del mejoramiento genético para incrementar su productividad, la tolerancia a condiciones climáticas extremas y la resistencia a diferentes clases de plagas y patógenos. De las 270.000 especies de plantas vasculares conocidas, aproximadamente 3.000 son comestibles, y tan sólo unas 200 han sido domesticadas para cultivos. En la actualidad alrededor de 90% de los

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alimentos de origen vegetal se derivan de sólo 20 especies, sobre todo parientes de pastos silvestres, como el arroz, el trigo y la cebada. Varios de los cultivos principales tienen su centro de origen en América Latina, entre ellos, el fríjol (Phaseolusvulgaris), la papa (Solanumtuberosum), el tomate (Lycopersiconesculentum), la yuca (Manihotesculenta) y el cacao (Theobroma cacao). Asimismo, existe una gran variedad de plantas silvestres que han sido utilizadas tradicionalmente por comunidades, con un potencial de uso importante.

Muchas de las cosechas agrícolas que utilizamos dependen de insectos y vertebrados para su polinización. Ejemplos claros de esta interacción entre plantas y animales son el cacao, polinizado por dípteros (moscas), y el algodón, polinizado por abejas. Un ejemplo de la importancia económica para Colombia es el banano, el cual es polinizado por murciélagos.

Estos cultivos son susceptibles a numerosas plagas causadas por insectos, hongos y virus, los cuales se pueden combatir, en muchos casos, usando agentes de control biológico naturales.

Algunos ejemplos de estos usos son las avispas que se utilizan para el control del gusano barrenador de la caña de azúcar, y los hongos, para el control de la broca del café.

En el sector de la pesca y la acuicultura, la pesca marina y continental es una fuente importante de alimento e ingreso económico para poblaciones rurales en muchas regiones de Colombia. Se estima que en el mundo cerca de 900 millones de personas dependen de la pesca como fuente principal de proteína, y que esta genera cerca de 200 millones de empleos.

Alrededor del 80% de la pesca es el resultado de pesca marina, tan sólo el 6% proviene de pesca continental y el resto de acuicultura. La mayor producción pesquera continental

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proviene de la cuenca amazónica, con cerca de 15.000 toneladas anuales, seguida por la cuenca del Magdalena, con aproximadamente 5.000 toneladas por año.

La producción marina en Colombia proviene principalmente del Océano Pacífico, con cerca de 91.000 toneladas en el año, mientras que la pesca en el Océano Atlántico colombiano es tan sólo de 15.000 toneladas por año.

En Colombia la producción de pesca y acuicultura para 1995 se estimó en 167.000 toneladas. En ese mismo año las exportaciones pesqueras sumaron $228 millones de dólares y las importaciones $ 146 millones de dólares. El sector pesquero representó tan sólo el 0.7% del Producto Interno Bruto (PIB) y 3,5% del PIB del sector agropecuario. Teniendo en cuenta que casi la mitad del territorio de Colombia está en los mares y sus dos costas, y que Colombia es el cuarto país en el mundo en aguas continentales, el sector pesquero tiene un enorme potencial de desarrollo.

En cuanto al uso de la madera, numerosas especies de árboles son indispensables como fuente de madera, leña y fibra para papel. La madera es un elemento fundamental para la vida rural, por ejemplo se utiliza en construcción de viviendas y como fuente de energía en forma de leña y carbón. Si bien la mayor parte de la producción maderera mundial proviene de los países de zonas templadas, existe un número creciente de especies de árboles tropicales con gran potencial comercial. En Colombia, el consumo de maderas se calcula en 20 millones de metros cúbicos anuales, utilizados principalmente como leña y carbón (16 millones) y en la industria (4

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millones). La producción de papel se estima en 582.000 toneladas métricas, con un incremento aproximado de 50% en la última década.

Los usos de la biodiversidad en la medicina son vitales para el hombre y para especies domesticadas. Una proporción importante de los remedios utilizados en países como Colombia provienen de extracción de plantas y medicinas sintetizadas a partir de compuestos naturales.

Se estima que cerca de 20.000 especies de plantas a nivel mundial pueden tener usos tradicionales como medicinas, y tan sólo 5.000 de éstas han sido investigadas para evaluar su potencial farmacéutico. En la actualidad cerca de 120 sustancias químicas utilizadas en drogas provienen de 90 especies de plantas en el mundo y más de 3.000 antibióticos, como la penicilina y la tetraciclina, se originan de microorganismos. Asimismo, se ha considerado que 1.400 plantas descritas poseen propiedades anticancerígenas.

En Colombia, algunas familias de plantas son utilizadas como ornamentales sobre todo las orquídeas (Orchidiaceae), anturios (Araceae), bromelias (Bromeliaceae) y los platanillos (Heliconiaceae). Adicionalmente, muchas especies domesticadas y mejoradas genéticamente en otras regiones del globo son cultivadas para exportación hasta el punto que nuestro país es el segundo exportador mundial de flores cortadas. Se calcula que el valor total del mercado es superior a los 3.500 millones de dólares anuales.

En cuanto a ganadería y zoocría, la principal fuente de proteína que consumimos en Colombia proviene del uso de animales domesticados. La ganadería vacuna para carne y leche

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representa un rubro valioso en la economía regional y nacional, y se deriva del uso de la biodiversidad. Si bien el centro de origen y domesticación de las principales especies utilizadas está fuera de Colombia, existen razas adaptadas a las condiciones regionales que tienen un potencial importante como animales ornamentales, incluyendo algunas especies de aves y peces.

El turismo es uno de los sectores de la economía mundial de mayor crecimiento, La importancia de países tropicales como destinos turísticos es cada vez mayor. Incluso el turismo nacional muestra tendencias crecientes a diversificarse hacia actividades de visita a regiones naturales tales como parque nacionales. Este turismo ecológico o ecoturismo es una fuente potencial de ingresos para pobladores de zonas rurales y para Colombia en general.

La diversidad biológica en sus diferentes manifestaciones provee muchos beneficios indirectos. La productividad de muchos ecosistemas está ligada directamente con la actividad biológica de hongos y microorganismos del suelo, los cuales descomponen la materia orgánica, reciclan nutrientes y fijan nitrógeno. Estos procesos son esenciales para el desarrollo de plantas y los ciclos de vida que sustentan. Otros servicios que proveen los ecosistemas son la regulación de los ciclos hidrológicos y de los caudales, la producción de oxígeno y la regulación del clima.

Adicionalmente, los bosques, praderas y cultivos son importantes fijadores de CO2 actuando de manera indirecta sobre los proceso de cambio global. Finalmente, es importante resaltar que la mayor parte de los combustibles que utilizamos son derivados de seres vivos, incluyendo fósiles como el carbón y el petróleo.” (Environmental Law Institute , 2002)

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Los abrumadores beneficios económicos que proporciona la protección de la biodiversidad, incrementan la importancia de la evaluación de impacto ambiental de la actividad minera, que sin lugar a dudas posee un potencial de impacto negativo sobre la diversidad biológica que varía conforme con la ubicación de los yacimientos, en relación con los ecosistemas y las especies que habitan en las zonas de explotación y exploración.

Las explotaciones mineras por lo general se encuentran acompañadas de obras de infraestructura como tendidos de transmisión energética, accesos viales o ferroviarios, además de la abstracción de cantidades importantes de agua. Igualmente, puede impactar sobre los hábitos de la flora y fauna a través del ruido, polvo y las emanaciones provenientes de los procesos de molienda.

Es por ello que la Constitución de 1991 reafirma la propiedad del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables (artículo 332), para

establecer una serie de

políticas de planificación dirigidas a la protección ambiental y de la biodiversidad, en armonía con el aprovechamiento de los recursos naturales (artículos 80 y 339). Es así como el artículo 58 establece una función ecológica inherente de la propiedad privada e incluso incluye el respeto por el derecho a un medio ambiente sano y la protección del medio ambiente enmarcados en los tratados internacionales que en materia ecológica se han reconocido (artículos 9, 94 y 226).

Dentro de este marco general se realizará a continuación el análisis correspondiente de los artículos demandados.

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3.1.5 Artículos 3, 4 y 18. Criterio de especialidad en el Código de Minas.

La expresión “preferente” del artículo 3, todo el artículo 4 y el aparte del artículo 18 que dice: Constitución Política de Colombia (1991)“Las autoridades minera y ambiental no podrán, en el ámbito de sus competencias, exigirles requisitos, condiciones y formalidades adicionales o diferentes, salvo las

expresamente señaladas en este Código.”, son considerados

inconstitucionales por el actor al establecer, a su juicio, una preponderancia desmedida del Código de Minas sobre todas las demás normas, incluyendo la Constitución. Permitiendo así que se desconozcan los preceptos legales sobre protección ambiental.

La Corte considera:

El artículo 3 solamente establece el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas, además de las de carácter civil o comercial. En tal sentido el criterio lex especialis en la norma bajo estudio, establece que frente a conflictos jurídicos que se presenten entre el Estado y los particulares, o entre los particulares entre sí, dentro de las materias reguladas por la ley 685 de 2001 (artículo 2), se debe realizar una interpretación restrictiva de las normas generales provenientes de otros cuerpos normativos, inclusive el ambiental, a favor de las normas del Código de Minas (ley 685 de 2001). Es un presupuesto equivocado el mencionado por el demandante y los intervinientes, de creer que las normas

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legales ambientales se respetan per se, aunque exista una norma posterior que derogue o inaplique las normas legales sobre medio ambiente.

Las leyes sobre medio ambiente se encuentran en la misma condición que la ley 685 de 2001. El criterio establecido en el artículo 3 únicamente traduce la exigencia de justicia contenida en el predicado suumcuiquetribuere, que supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general. El reconocimiento expreso de este principio en nada atenta contra normas de superior jerarquía como la Constitución, pues, precisamente, el parágrafo del artículo 3 demandado permite acudir a normas de integración del derecho y a los principios orientadores de la Constitución para resolver aquellas controversias que no puedan resolverse por el criterio de especialidad ante posibles deficiencias en la ley 685 de 2001.

El principio de especialidad se aplica entre normas de igual jerarquía, en este caso entre leyes y es claro que no se aplica a normas de distinta jerarquía, esto es, entre la Constitución y la Ley ya que en este evento se aplica la norma constitucional. Desde este punto de vista, la interpretación restrictiva o la inaplicación de normas ambientales en razón al criterio temporal y de especialidad que efectúa el Código de Minas, debe enmarcarse en las normas constitucionales protectoras del medio ambiente. Es decir, que si el constituyente de 1991 decidió que fuera el legislador el encargado de dictar disposiciones que regulan las relaciones que nacen de la actividad minera, también queda a cargo de éste el establecimiento de las normas que regulen la problemática ambiental en el campo de la minería, que en la ley 685 de 2001 se encuentra en el capítulo XX (artículos 194 a 216).

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Concordante con lo anterior, el artículo 4 se limita a señalar que los trámites y permisos realizados en la actividad minera se encuentran reglamentados por la ley 685 de 2001, reproduciendo el mandato constitucional del artículo 84 que a la letra dice:

“Artículo 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.”

Mediante el artículo 4 se pretende dotar de la coercibilidad necesaria a los mecanismos dirigidos a la protección y efectividad de los derechos, con el fin de hacerlos exigibles cuando las autoridades públicas o los particulares no los acaten. Es equivocada la apreciación realizada por algunos de los intervinientes al señalar que la expresión “sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental” deja a salvo las normas ambientales; como se explicó antes, es indudable que al establecerse en la ley 685 de 2001 la regulación integral de la actividad minera, las normas legales anteriores sobre medio ambiente que se referían a dicha actividad quedan como normas generales y reducidas en su ámbito material de validez, ya que en materia minera se deben aplicar de manera preferente las contenidas en el Estatuto Minero; lo que no es obstáculo para aplicar normas ambientales anteriores, que no sean incompatibles con el Estatuto Minero o que sirvan para llenar los vacíos de las normas ambientales existentes en el Estatuto Minero; y sin perjuicio de las normas constitucionales que protegen el medio ambiente.

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Si bien es cierto que la norma demandada deja a salvo la competencia de la autoridad ambiental y en consecuencia quienes eran autoridades ambientales, antes de la expedición del Código Minero, siguen siéndolo ahora, no menos cierto es el hecho que su competencia se modifica con las nuevas normas que se expiden.

En relación con lo expuesto resulta pertinente destacar los siguientes aspectos que hacen que los artículo 3 y 4 sean exequibles por los cargos demandados: a) La reglamentación de minas puede estar contenida en el código de la materia, en las leyes nacionales que se incorporan a éste o en las que lo integran, modifican o amplían, todo lo cual comporta el ejercicio de la misma potestad legislativa del artículo 150-2 de la Constitución; b) tal ordenamiento incluye todas las instituciones típicas y específicas de la aludida rama del derecho, con la limitación que resulta del propio texto constitucional; c) la variable ambiental de la minería es un aspecto que integra su régimen legal, conforme con las características peculiares, privativas de la materia.

La Corte debe precisar que la regulación general contenida en el artículo 4 de la ley 685 de 2001 que señala los requisitos, formalidades, documentos y pruebas, señalados en este Código, serán los únicos exigibles, hay que entenderlo sin perjuicio de los ambientales, tanto de los ambientales previstos en este Código como de otras normas ambientales ya existentes, que no sean incompatibles con las contenidas en este Código o que sirvan para llenar los vacíos o lagunas existentes en materia ambiental. Advierte también la Corte que además de los requisitos ambientales en las zonas definidas como de especial interés arqueológico, histórico o cultural, se deben adicionalmente aplicar, los requisitos establecidos en las leyes o normas especiales que

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protegen el patrimonio

arqueológico, histórico o cultural y los derechos y bienes

constitucionalmente protegidos.

Ahora bien, el aparte demandado del artículo 18 si bien es cierto pretende recoger la filosofía del artículo 84 de la Constitución, presenta dos sentidos normativos: el primer sentido normativo es inconstitucional, porque genera una contradicción con la primera parte del artículo 18 al establecer que las personas naturales y jurídicas extranjeras tienen los mismos derechos y obligaciones de los nacionales colombianos, para a renglón seguido establecer una aplicación desigual de la Ley al someter a los extranjeros solamente a los requisitos, condiciones y formalidades expresamente señaladas en la ley 685 de 2001 y dar a entender que para los nacionales colombianos, sí se pueden exigir requisitos, condiciones y formalidades adicionales.

El segundo sentido normativo es constitucional al interpretar el aparte demandado como un complemento de la primera aparte en el cual tanto los nacionales colombianos como los extranjeros se encuentran sometidos solamente a los requisitos, condiciones y formalidades expresamente señaladas en la ley 685 de 2001. Como se explicó para los artículos 3 y 4, esta interpretación recoge el principio de especialidad que no choca con la Constitución y por lo tanto deberá condicionarse el aparte demandado a que se interprete de conformidad con este segundo sentido normativo.

La Corte advierte que el artículo 18 cobija tanto a los nacionales colombianos como a las personas extranjeras, y que a ambas categorías es aplicable el condicionamiento hecho al artículo 4 de la ley 685 de 2001; condicionamiento que se reitera respecto del artículo 18.

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3.1.6 Artículo 34. Zonas excluibles de la minería.

El demandante considera inconstitucional este artículo porque permite la explotación minera en zonas reservadas a la conservación de la flora y la fauna. Para determinar la solidez de la afirmación anterior, se realizará a continuación un examen detenido de la norma.

El inciso primero prohíbe los trabajos de explotación y exploración minera en zonas que sean delimitadas y declaradas conforme con la normatividad vigente, como de protección de los recursos naturales renovables o del ambiente, o que expresamente excluyan el trabajo minero.

Hasta aquí no existe ninguna objeción sobre la norma, porque concuerda con los postulados axiológicos de la Constitución tendentes a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, reseñados al comienzo de estas consideraciones.

El inciso segundo señala que las zonas de exclusión se encuentran integradas por las siguientes áreas: a) el sistema de parques nacionales naturales, b) los parques naturales de carácter regional y, c) las zonas de reserva forestal. Con lo anterior se pretende la protección de la biodiversidad, de acuerdo con la gran importancia de Colombia a nivel mundial como lo reconoció la Corte cuando analizó el tema. La Corte precisa que además de las zonas de exclusión previstas en esta Ley, pueden existir otras, ya declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental.

Naturalmente las zonas excluidas deben ser claramente delimitadas geográficamente y esta función se le asigna a la autoridad ambiental en integración y armonía con lo preceptuado

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por el artículo 5 de la ley 99 de 1993. Además incluye la colaboración de la autoridad minera en las áreas de interés minero, con lo cual se hace efectivo el principio de protección prioritaria de la biodiversidad del país junto con un aprovechamiento en forma sostenible, de acuerdo con los principios universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, ratificada por Colombia.

Se hace necesario para la Corte señalar que la autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental, pero que este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión; por esta razón en la parte resolutiva se condicionará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 34 de la ley 685 de 2001.

En la aplicación del inciso 3 se debe seguir el principio de precaución, principio que se puede expresar con la expresión “in dubio pro ambiente”. El mismo principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y que este debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración de Río de Janeiro que postula: “La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables”.

Así mismo, como lo recordó esta Corporación en una reciente decisión de constitucionalidad sobre el artículo 1 numeral 6 de la ley 99 de 1993 que recoge el principio de precaución; la “Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, ratificada por Colombia, en materia ambiental el principio de precaución determina lo siguiente:

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“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

Para el asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias.

3.1.7 Artículo 35. Zonas de minería restringida.

La Corte señaló en la Sentencia C-216 de 1993, que el establecimiento de zonas restringidas para la minería corresponde a un desarrollo de la función legislativa que permite condicionar las actividades mineras a la expedición de autorizaciones por parte de la autoridad ambiental competente o exigiendo la utilización de métodos de extracción de minerales que no afecten los aprovechamientos económicos de la superficie y sobre la base de que los mineros autorizados, deben garantizar su preservación y asumir responsabilidad real y efectiva frente a ellos.

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Como lo hemos venido afirmando a lo largo de estas consideraciones, se trata esencialmente de reconocer la necesidad de contextualizar el tema del medio ambiente y el desarrollo sostenible con la ciencia económica. Consecuencia de lo anterior, es menester implementar desarrollos tecnológicos y acciones de gestión ambiental que permitan una explotación minera sin detrimento de la calidad de las áreas que por sus valores excepcionales para el patrimonio nacional a causa de sus características naturales, culturales o históricas, se reservan para el beneficio de los habitantes del país.

El artículo 35 objeto de análisis es una norma general permisiva, que permite la exploración y explotación minera pero con limitaciones o restricciones. Pretende recoger las normas constitucionales explicadas en la primera parte de esta sentencia, que limitan la actividad minera al bien común, al plan de desarrollo, al derecho a un medio ambiente sano y la protección de biodiversidad en general.

3.1.7.1 Literal a). Zonas urbanas El actor considera inconstitucional la expresión “de acuerdo con dichas normas” contenida al final del literal a) del artículo 35 al remitirse únicamente a normas de carácter municipal, con lo cual se desconocerían las normas de superior jerarquía en materia ambiental.

Nuevamente, el demandante realiza una interpretación equivocada de la norma, al establecer un supuesta prevalencia o preponderancia inexistente de la norma demandada sobre las demás. Esta Corporación en anterior oportunidad señaló la interdependencia que debe existir entre las normas ambientales y las propias del ordenamiento territorial, para explicar que aunque

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existe un ámbito global de la protección ambiental, la actuación local es un imperativo racional y físico en razón a la imposibilidad de actuar globalmente. Es así como se interrelacionan las autoridades ambientales nacionales y regionales con las autoridades territoriales, departamentales y municipales en una total solidaridad jurídica. En dicha oportunidad se dijo: ”Pues bien, en aras de la consecución de los presupuestos constitucionales que propugnan por un medio ambiente sano, el legislador expidió las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997. La primera creó el Ministerio del Medio Ambiente, reorganizó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente e instituyó el Sistema Nacional Ambiental (SINA). La segunda modificó las Leyes 9ª de 1989 y 3ª de 1991 buscando armonizarlas, en materia de medio ambiente, con las nuevas orientaciones constitucionales, con la Ley Orgánica del Plan de desarrollo (Ley 152 de 1994), con la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas (Ley 128 de 1994) y con la precitada Ley 99 de 1993.

A través de la Ley 99 de 1993, se establecieron entonces los fundamentos de la política ambiental colombiana dentro del propósito general de asegurar el desarrollo sostenible de los recursos naturales, proteger y aprovechar la biodiversidad del país y garantizar el derecho de los seres humanos a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (art. 1°). En este contexto, se reconoció al Ministerio del Medio Ambiente como el organismo rector de la gestión ambiental correspondiéndole definir las políticas y regulaciones a las que queda sometida

la

recuperación,

conservación,

protección,

ordenamiento,

manejo,

aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente (art. 2°).

70

uso

y

En igual medida, se reorganizo el Sistema Nacional Ambiental (SINA) como el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la aplicación práctica de aquellos objetivos que propenden por la protección del patrimonio natural de la Nación y el mantenimiento de un ambiente sano. Desde el punto de vista de su organización jerárquica, el SINA quedó integrado, en orden descendente, por el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales, los departamentos y distritos o municipios (art. 4°).

En lo que toca con las Corporaciones Autónomas Regionales, éstas se constituyen en entes corporativos de carácter público, con autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargadas de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables para asegurar su desarrollo sostenible (art.

23). En el marco general de sus funciones, se les reconoce entonces como las máximas autoridades ambientales a nivel de sus respectivas jurisdicciones, asignándoles la labor de participar con los demás organismos y entes competentes en los respectivos procesos de planificación y ordenamiento territorial, con el propósito de que el factor ambiental sea tenido en cuenta frente a las decisiones que se adopten en tales procesos (art. 31). En la misma medida les corresponde a las corporaciones autorizar las concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas para el desarrollo y ejecución de cualquier actividad – industrial, forestal, portuaria, de explotación y exploración, de obra, etc.- que de acuerdo con la ley o los reglamentos pueda afectar el medio ambiente, alterar el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o, en su defecto, introducir modificaciones notorias al paisaje. (arts. 31, 49 y 50).

71

Por su parte, la Ley 388 de 1997 actualizó las normas existentes sobre planes de desarrollo municipal (Ley 9ª de 1989) y sobre el sistema nacional de vivienda de interés social (Ley 3ª de 1991), estableciendo los mecanismos que le permiten a los municipios, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, y la preservación y defensa del patrimonio ecológico localizado en su jurisdicción (art. 1°).

Haciendo referencia expresa al concepto de ordenamiento territorial, se dispuso en la ley que el mismo comprende el conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, tendientes a disponer de instrumentos eficaces para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y, de esta manera, regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, en armonía con las estrategias de desarrollo socioeconómico y de conservación del medio ambiente (art. 5°).

Se fijan en la preceptiva legal citada, las competencias en materia de ordenamiento territorial correspondiéndole a la Nación el señalamiento de la política general en ese campo, al nivel departamental la elaboración de las directrices y orientaciones para la organización de su territorio, al nivel metropolitano la formulación de los planes integrales de desarrollo metropolitano y, a los municipios y distritos, la adopción de los planes de ordenamiento territorial en armonía con las políticas nacionales, departamentales y metropolitanas (art. 7°).

Dentro de ese contexto, se define igualmente el plan de ordenamiento territorial (POT) como “el conjunto de objetivos directrices políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones

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y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo” (art. 9°). También se instituyen los denominados planes parciales, entendiendo como tal aquellos instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las normas que integran los planes de ordenamiento territorial cuando se trata de determinadas áreas del suelo urbano, áreas incluidas en el suelo de expansión urbana y aquellas que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales (art. 19).

A partir de la finalidad asignada a los planes de ordenamiento, se dispone su adopción obligatoria y se prohíbe a los agentes públicos o privados la realización de actuaciones urbanísticas por fuera de las previsiones contenidas en éstos, en los planes parciales y, en general, en las normas que los complementan y adicionan. En este sentido, para efectos del otorgamiento de licencias urbanísticas y para la definición de programas y proyectos de los planes de desarrollo de los municipios, las autoridades administrativas deberán tener en cuenta, entre otros, los criterios ambientales fijados en los planes de ordenamiento territorial (arts. 20 y 21).

En atención a que la administración del medio ambiente en todo el territorio nacional está a cargo de las Corporaciones Autónomas Regionales –ejercido a nivel de sus respectivas jurisdicciones-, y a que los planes de ordenamiento territorial buscan fijar las políticas y directrices sobre desarrollo físico del territorio y uso del suelo, el artículo 24 de la propia Ley 388 regula lo relativo a las instancias de consulta y concertación que deben surtir los POT a efecto cumplirse el respectivo control ambiental. Se dispone en la norma que, con anterioridad a

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la presentación del proyecto al Concejo distrital o municipal para su correspondiente aprobación, el POT debe ser sometido a la consideración de la respectiva Corporación Autónoma Regional para que, dentro de los 30 días siguientes, proceda a dar su consentimiento en aquello que guarda relación con los asuntos exclusivamente ambientales. En el artículo 27 se regula el mismo trámite en tratándose de los planes parciales, los cuales deben ser conocidos por la autoridad ambiental competente para que emita concepto dentro de los 8 días siguientes.”

Conforme con lo anterior, la restricción de la minería en el perímetro urbano de las ciudades y poblados se encuentra sujeta a las normas ambientales y de ordenamiento territorial vigentes, agregando una exclusión de la explotación y exploración minera en aquellas áreas donde las normas territoriales lo prohíban expresamente.

Para la Corte es obligatorio advertir que dentro del perímetro urbano de las ciudades o poblados, donde no estén prohibidas las actividades mineras, estas actividades sólo podrán efectuarse previo cumplimiento de las normas ambientales.

En el caso que nos ocupa le asiste la razón al demandante, en cuanto a que la expresión “de acuerdo con dichas normas” da lugar a varios sentidos normativos. Uno de ellos permitiría interpretar que únicamente se refiere a las normas de carácter municipal excluyendo las demás, lo cual atentaría contra la protección ambiental constitucional, al desconocer la relación armónica que deben existir entre la Constitución, las normas de ordenamiento territorial, las normas ambientales nacionales y departamentales y las de cada municipio.

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El otro sentido normativo que estaría de acuerdo con los postulados Constitucionales incluye las normas ambientales nacionales, regionales y municipales en concordancia con el Plan de Ordenamiento Territorial, como se señaló en la sentencia C-431 de 2000.

3.1.7.2 Literal c). Zonas de interés arqueológico, histórico o cultural.

El demandante considera que autorizar la exploración y la explotación minera en las zonas de interés arqueológico, histórico o cultural constituye un atentado contra la identidad cultural de la nación al permitir su destrucción.

La Corte Considera:

La Constitución de 1991 establece en sus artículos 8, 63 y 72 la voluntad del Constituyente de encargar al Estado la protección del patrimonio cultural. Así mismo, los bienes que le conforman pertenecen a la Nación, con carácter inalienable, imprescriptible e inembargable debiendo incluso la Ley proveer los mecanismos necesarios para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares. Si bien es cierto, la norma constitucional no prohíbe la explotación minera de estas áreas, ello no es obstáculo para preservar el delicado equilibrio entre el desarrollo económico, el desarrollo sostenido y los objetivos del Estado de protección, conservación, rehabilitación y divulgación del patrimonio cultural.

Como se explicara en la sentencia C-366 de 2000, significa lo anterior que la declaración de un bien como parte integrante del patrimonio cultural de la Nación, lleva consigo una serie de

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restricciones al derecho de propiedad, e imposición de cargas para los propietarios de éstos que, en concepto de esta Corporación, se relacionan con su disponibilidad y ello incluye, por supuesto, el uso o destinación que ha de darse al bien para efectos de su conservación y protección.

Sería impensable permitir, por vía de ejemplo, la destrucción del castillo de San Felipe en Cartagena o del parque arqueológico de San Agustín en beneficio de la actividad minera. Es por ello que el legislador admite la exploración y explotación de la minería en consonancia con la Constitución, pero con límites y bajo la condición de que medie una autorización previa de la autoridad competente en concordancia con la autoridad minera, con lo cual se refuerza el control y la protección del patrimonio cultural.

En el caso que se estudia, la Corte encuentra que la expresión “autoridad competente” debe ser condicionada, porque de la manera como se encuentra redactada atenta contra el principio de seguridad jurídica (principio constitucional y de filosofía del Derecho), al no determinar cuál es la autoridad competente, y por ende, cuáles son las normas aplicables.

La indeterminación es de tal magnitud que incluso, si su sentido normativo se dirigiera a referirse solamente a la autoridad minera, esta autoridad no se encuentra claramente definida, como puede observarse en el artículo 317 de la ley 685 de 2001 en el que se dispone:

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3.1.8 Artículo 317. Autoridad minera.

Cuando en este Código se hace referencia a la autoridad minera o concedente, sin otra denominación adicional, se entenderá hecha al Ministerio de Minas y Energía o en su defecto a la autoridad nacional, que de conformidad con la organización de la administración pública y la distribución de funciones entre los entes que la integran, tenga a su cargo la administración de los recursos mineros, la promoción de los aspectos atinentes a la industria minera, la administración del recaudo y distribución de las contraprestaciones económicas señaladas en este Código, con el fin de desarrollar las funciones de titulación, registro, asistencia técnica, fomento, fiscalización y vigilancia de las obligaciones emanadas de los títulos y solicitudes de áreas mineras.

De tal manera que para garantizar la protección adecuada del patrimonio, arqueológico, histórico y cultural de la Nación de conformidad con los artículos 63 y 72 de la Constitución se condicionará la expresión “autoridad competente” entendiendo que comprende además de la autoridad minera, a la autoridad ambiental y a las autoridades encargadas de cuidar el patrimonio arqueológico, histórico y cultural.

3.1.9 Artículo 36. Efectos de la restricción o la exclusión.

El actor considera inconstitucionales las expresiones “de conformidad con los artículos anteriores” y “o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales”, por cuanto que impide la aplicación de las

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normas Constitucionales frente a la ley 685 de 2001 y los permisos y autorizaciones desprotegen la diversidad, la integridad del ambiente y las riquezas naturales.

La Corte Considera:

La expresión “de conformidad con los artículos anteriores” es inconstitucional porque limita las zonas de exclusión y restricción a lo determinado estrictamente en la ley 685 de 2001, con lo cual se desconoce el límite constitucional impuesto en los artículos 333 y 334 de la Constitución, permitiendo una exploración y explotación minera indiscriminada de áreas que no se encuentren comprendidas en la mencionada Ley. De una parte, desconoce las leyes vigentes que protegen zonas distintas de los parques naturales nacionales, los parques naturales regionales y las reservas forestales;

y de otra, cierra la posibilidad de que le sean oponibles leyes

posteriores que establezcan nuevas zonas de exclusión o restricción de la actividad minera, por razones ambientales y de protección de la biodiversidad.

3.1.10 Concepto Grupo de Investigación Monografía

Es así como vemos en la sentencia las interpretaciones hechas por la corte con respecto a la demanda interpuesta por el señor Carlos Alberto

Mantilla Gutiérrez ,

los artículos

enumerados anteriormente, a continuación daremos un concepto personal a la interpretación de los mismos :

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En el articulo 3 el demandante considera que hay una preponderancia desmedida sobre la constitución que es norma superior de nuestro ordenamiento la corte contesta diciendo que lo que hace es establecer un criterio de especialidad dirigida a la autoridades judiciales y administrativas para dirimir litigios que tengan que ver con el medio ambiente; en este sentido consideramos que la Corte aserto con su concepto ya que en nuestro país y el mundo se necesita que el tema ambiental sea de carácter especial y urgente, ya que a futuro vamos a tener un medio ambiente cada vez más degradado a razón de las explotaciones al suelo y subsuelo. En cuanto al artículo 4 el demandante considera que es violatorio del artículo 84 de la constitución para lo cual coincidimos con lo manifestado por la corte “al establecerse en la ley 685 de 2001 la regulación integral de la actividad minera, las normas legales anteriores sobre medio ambiente que se referían a dicha actividad quedan como normas generales y reducidas en su ámbito material de validez, ya que en materia minera se deben aplicar de manera preferente las contenidas en el Estatuto Minero”.

En el articulo 18 está más que claro que hay una evidente contradicción normativa que lo hace inconstitucional ya que en el 18 establece los mismos requisitos para nacionales y extranjeros pero en el articulado siguiente entra a reglar los requisitos para los extranjeros es allí donde se contraria la norma, a juicio de nosotros es inconstitucional. En cuanto al artículo 34 de la norma demandada consideramos que es inconstitucional, porque a pesar que en los incisos anteriores prohíbe la exploración y explotación de recursos naturales en zonas excluibles en este hace la salvedad para poder hacerlo previa autorización de la autoridad ambiental lo que hace que el conflicto de intereses sea motivo de corrupción futura entre estos dos entes “autoridad minera y autoridad ambiental”. Justificado con aprovechamientos económicos para la nación pero que a futuro no es equivalente con el daño ambiental causa.

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4

CLASIFICACIÓN DE LA MINERÍA SEGÚN LA NORMA

El ordenamiento colombiano contemplada las modalidades de actividades mineras que son implementadas a lo largo y ancho del territorio colombiano, estas a pesar de que son convenidas en la ley, de forma teórica no son muy claras a la hora de aplicarlas, toda vez que no establece diferencias mayores entre una y otra, para efectos legales estos son las clases de minería que no requieren de título minero:

4.1

MINERÍA OCASIONAL

El artículo152 del código de minas establece “la extracción ocasional y transitoria de minerales industriales a cielo abierto, que realizan los propietarios de la superficie, en cantidades pequeñas y en poca profundidad actividad que se materializa por medios de manuales y que no es necesario concesión del estado” (Ley 685, 2001), este normativo establece que el resultado de la exploración será destinado al consumo del propietario, y que además queda prohibido su uso comercial o industrial.

4.2

MINERÍA DE SUBSISTENCIA

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Este tipo de minería se desarrolla con el fin de subsistir, las personas la explotación de minerales que arroja esta actividad sirve para el ingreso de un sustento al núcleo de una familia y que al igual que la anterior no tiene fines comerciales ni industriales, por la razón que ya señalábamos las personas que se benefician de este modalidad de explotación minera son las que poseen pocas condiciones económicas y además carecen de otras posibilidades laborales.

las actividades realizadas por pequeños productores mineros auto empleados, que trabajan de manera individual, en forma familiar, o agrupados en diversos tipos de organización productiva, incluyendo formas asociativas, cooperativas, pequeñas y micro empresas, y en algunos casos, comunidades indígenas y afro descendientes que realizan este tipo de minería como una actividad tradicional. Desde el punto de vista de su nivel de desarrollo productivo, el rango de operaciones mineras incluidas en esta categoría va desde actividades mineras de subsistencia hasta verdaderas operaciones de pequeña producción minera, pasando por distintos niveles de minería artesanal. (Procuraduria General de la Nacion, 2010). Como ejemplos se tienen: la pequeña minería de carbón y de oro, el guaqueo y mazamorreo de esmeraldas y la pequeña minería de materiales de construcción, especialmente los chircales. En esta actividad se puede encontrar tanta minería en terrenos con el correspondiente título minero como terrenos en donde se tienen los títulos.

Se persigue la minería de subsistencia como de mito, con la circunstancia que las reformas al procedimiento penal se han convertido en un obstáculo para establecer la sanción que prevé la Ley. Esto significa que en la actualidad la autoridad administrativa minera carece de

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instrumentos normativos para aplicar la ley en este aspecto. (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

4.3

MINERÍA DE BAREQUEO

El barequeo se encuentra regulado por el artículo 155 del Código de Minas, determinándolo como una “actividad popular de los habitantes de terrenos aluviales actuales”.

(Ley 685, 2001)

De acuerdo al citado precepto legal, esta actividad esta exclusivamente supeditada al lavado de arenas por medios manuales, quedando prohibida la utilización de maquinaria o medios mecánicos para su ejercicio.

La minería de barequeo tiene como objetivo específico, separa y recoger metales preciosos contenidos en esas arenas. De igual forma es permitido mediante esta actividad, la recolección de piedras preciosas y semipreciosas. Según el código de minas en su artículo 156, establece como requisito para ejercer la actividad del Barequeo la inscripción en la alcaldía, como vecino del lugar en donde se realice y si se efectuare en terrenos de propiedad privada, deberá obtenerse autorización del propietario. (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

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4.3.1 Normas para legalizar estos tipos de minería

El Decreto 2655 de 1998, el cual fuera el Antiguo Código de Minas establece en el artículo 318 de este estatuto, se instituyó un proceso de legalización para explotadores de depósitos y yacimientos mineros sin título minero vigente. Para tal fin, la norma estableció un término de seis (6) meses contados a partir de su vigencia, para que los mineros ilegales solicitaran el título, siendo favorecidos frente a otros solicitantes, en relación con los minerales que ya venían explotando.

La norma establecía que si los explotadores sin título no habían realizado estudios y trabajos completos de exploración del área, podrían pedir licencia de exploración sin perjuicio de continuar durante la vigencia de ésta con las labores de extracción en los frentes de trabajo abiertos o preparados. Así mismo, se estableció que vencido el lapso de 6 meses sin que hayan formulado las correspondientes solicitudes de legalización, deberían darse por terminadas sus obras y labores, so pena de estar incursos en delito de explotación ilícita de yacimientos mineros.

(Procuraduria General de la Nacion, 2010)

De la misma forma la Ley 141 de 1994, Ley de Regalías creó el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías y reguló el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables.

El artículo 58 de este estatuto introdujo un proceso de legalización de explotaciones mineras de hecho de pequeña minería ocupadas en forma permanente hasta noviembre de 1993 y

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confirió 6 meses a partir de su vigencia, para que con el envío de la solicitud de licencia, permiso o contrato para la explotación de minas a la autoridad competente, ésta legalizara dicha explotación en un plazo no mayor de 1 año. (Ley 141, 1994)

En aras de perfeccionar los mecanismos para legalizar las explotaciones mineras irregulares incluidas en la ley 141 de 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 2636 de 1994, mediante el cual se estandarizo el procedimiento y tramitología que debe seguirse para lograr la legalización de las actividades mineras de hecho.

Años más tarde nace a la vida jurídica la Ley 685 de 2001, Código de Minas El nuevo código de minas introdujo una nueva oportunidad de legalización de minería de hecho.

En efecto, el artículo 165, establece que “los explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán solicitar en el término de 3 años contados a partir del 1 de enero de 2002, que las minas les sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma. Hasta que la solicitud de legalización no sea decidida no podrán ejercerse las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni proseguir las acciones penales estipuladas en los artículos 159 y 160.” (Ley 685, 2001)

El citado artículo 165 fue reglamentado por el Decreto 2390 de 2002, estableciendo las condiciones, metodologías y tramites que se deben realizar para solicitar la legalización de la actividad minera de hecho. En ella se exceptúan las actividades mineras ocasionales, el barequeo, los proyectos mineros especiales y los desarrollos comunitarios.

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4.4

MINERÍA SUBTERRÁNEA

La minería subterránea o de socavón desarrolla su actividad por debajo de la superficie a través de labores subterráneas. En términos comparativos, la maquinaria que se usa en la minería subterránea es mucho más pequeña que la que se utiliza a cielo abierto, debido a las limitaciones que impone el tamaño de las galerías y de más labor. Las labores características de este sistema de explotación son los: túneles, cavernas, bocaminas, cuartel, galería, pozo, chimenea, etc.

(Wikipedia, 1998)

Es aquella que desarrolla su actividad de exploración en el interior de la tierra y se puede profundizar en ella a través de túneles, ya sean verticales, horizontales o inclinados, para acceder a los recursos. Por estos entran los mineros y la maquinaria necesaria para la excavación. Dichos túneles tienen un sistema de ventilación diferente que lleva el aire fresco a los mineros y evita la acumulación de gases peligrosos. Se distinguen dos tipos de métodos básicos para la minería subterránea.

En roca dura, para extracción es necesaria la perforación y voladura de la roca, que luego, es retirada de allí, para así abrir paso en los túneles para la extracción de minerales. (©2013 BuenasTareas.com , 2011) En roca blanda, no requiere del uso de para su explosivos para su extracción. Estas pueden extraerse con herramientas tecnologías actuales, algunos de ellos son minerales como el

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carbón, sal, bauxita y potasa. (BERREZUETA ALVARADO, Tecnicas Aplicadas A la Caracterizacion y Aprovechamiento de Recursos Geologico-Mineros, 2010)

4.5

MINERÍA A CIELO ABIERTO

Es el método que se realiza sobre la superficie de la tierra y se desarrolla en forma progresiva por capas o bancos en terrenos previamente delimitados. Se emplea en lugares donde el recurso se encuentra a poca profundidad. Se distinguen varias formas de hacer exploración a cielo abierto, ósea en superficie, tales como:

En canteras para materiales de construcción e industriales, como arena, granito, pizarra, mármol, grava, Arcila etc. Los materiales extraídos suelen ser industriales y materiales de construcción. Al final de la vida útil de la cantera queda una gran excavación.

Las minas de placer, implica la excavación de depósitos de aluvión poco compactos, como arena, grava, limo o Arcila. Entre minerales de placer como el oro, el platino o el estaño y gemas como diamante y rubíes. Para la exploración de una mina a cielo abierto, a veces es necesario excavar, con medios mecánicos o con explosivos, los terrenos que recubren o rodean la formación geológica que forma el yacimiento. (Wikipedia, 1998) Estos materiales se denominan, genéricamente, estéril, mientras que la formación a explotar se le llama mineral. El estéril excavado es necesario apilarlo en escombreras fuera del área final que ocupara la

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explotación, con vistas a su utilización en la restauración de la mina una vez terminada su explotación. (Wikipedia, 1998)

Las minas a cielo abierto son económicamente rentables cuando los yacimientos afloran en superficie, se encuentran cerca de la superficie, con un recubrimiento pequeño o la competencia del terreno no es estructuralmente adecuada para trabajos subterráneos (como ocurre en la arena o en la grava), cuando la profundidad del yacimiento aumenta, la ventaja económica del yacimiento de Cielo Abierto disminuye en favor de la explotación mediante la minería subterránea. (Wikipedia, 1998)

La minería a cielo abierto es una actividad industrial de provoca un alto impacto ambiental, social y cultural, es también una actividad industrial insostenible por definición, en la medida en que la explotación del recurso supone el agotamiento. Las innovaciones técnicas que ha implementado la minería a partir de la segunda mitad del siglo han modificado radicalmente la actividad, de modo que ha pasado del aprovechamiento de vetas subterráneas de gran calidad a la explotación, en minas a cielo abierto de minerales de menor calidad diseminados en grandes yacimientos. La minería a cielo abierto remueve la capa superficial o sobrecarga de la tierra para ser accesibles los extensos yacimientos de mineral de baja calidad. Los modernos equipos de excavación de los cuales hablaremos más adelante y el uso de nuevos insumos y las tuberías de distribución permiten hoy remover montañas enteras en cuestión de horas, haciendo rentable la extracción de menos de un gramo de oro por tonelada del material removido. (CHAPARRO AVILA, 2004)

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Los equipos más utilizados para la extracción de minerales a cielo abierto a nivel internacional son las Retroexcavadoras, Rotopalas, carros de carga y descarga Bulldozer y Dragas.

En general estas máquinas arrancan la roca utilizando elementos móviles cortantes, como picas rodetes cuchillas o discos. (©2013 BuenasTareas.com , 2011)

Por carga se entiende la recogida de la roca arrancada del suelo y su traslado hasta el medio de transporte, una pala excavadora utiliza su pala para arrancar y cargar. El transporte es la operación por la que se traslada el mineral hasta el exterior de la mina. El transporte dentro de una Mina de este tipo puede ser continuo, discontinuo o una mezcla de ambos. El transporte continuo utiliza medios de transporte que están continuamente en funcionamiento. Dentro de este tipo de transporte se utilizan las Bandas transportadoras, transportes por gravedad, en pozos y chimeneas, y puentes de correas transportadoras móviles.

En el transporte discontinuo los medios de transporte realizan un movimiento alternativo entre el punto de carga y el de descarga. En este grupo se utilizan el Ferrocarril y los camiones.

En el caso de Colombia podemos ver que encontramos la mina de carbón a cielo abierto más grande del mundo Cerrejón, la cual se encuentra ubicada en la península y Departamento de la Guajira. Para su explotación se utilizan una serie de tecnologías que están a la vanguardia a nivel mundial; dada la

necesidad de mover en esta mina grandes cantidades de recursos

naturales no renovables, se han desarrollado una serie de Mega máquinas que permiten realizar

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trabajos que el hombre por sí solo no podría llegar a realizar. En Alemania se puede encontrar la excavadora más grande del mundo mide 95m de alto por 215m de largo armada con gigantescas garras que excavan a una velocidad de 10m/min, el proceso de fabricación de esta máquina puede costar más de 100 millones de dólares y pueden tardar cinco años para poder armarla.

Ministerio de minas y energía, (2003)

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5

LA AUTORIDAD MINERA EN COLOMBIA

Hoy no tenemos muy claro cuál es la autoridad minera encargada de dirimir este tipo de asuntos, ya que este fenómeno crece y no se le ha dado una solución a este problema que siendo alternativa económica para las personas con pocas posibilidades económicas a la vez va en contra del ordenamiento jurídico en muchas oportunidades y ante todo en contra de los principios ambientales de sustentabilidad, en el libro LA PEQUEÑA MINERIA Y LOS NUEVOS DESAFIOS DE LA GESTION PÚBLICA, de Eduardo Chaparro Ávila, nos brinda despeja algunos interrogantes acerca de la autoridad minera y los elementos para la formulación de apoyo para la minería ilegal, como: : ¿Qué es y que representa la autoridad minera? ¿Quién la ejerce? Las respuestas a estas preguntas determinan la identificación de quien, en nombre del estado, es el interlocutor válido de quienes se relacionan con la actividad minera en cualquier ámbito. En este contexto corresponde afirmar que la autoridad minera es el ente público dotado de la jurisdicción, mando y capacidad de administrar, otorgar, fiscalizar, controlar, anular o cancelar los derechos para el aprovechamiento económico de los recursos minerales presentes en el territorio nacional de cada país, de conformidad con las modalidades y condiciones establecidas en la ley. (CHAPARRO AVILA, 2004)

A principios de la década pasada, la autoridad minera por países estaba representada de la siguiente manera: en Colombia, costa rica, ecuador, Guatemala, honduras, Perú y Venezuela, la autoridad es ejercida por ministerio de minas o de energía y minas, por intermedio de la dirección de minas; en no pocas ocasiones la autoridad delega sus atribuciones o parte de ellas a

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instituciones tuteladas por ese ministerio, tales como el servicio geológico o una empresa minera especializada de carácter público. Cualquiera que sea el carácter de la delegación, todas las están subordinadas al ministerio del ramo. Chile es una excepción a esta constante porque en este país es un juez civil quien representa a la autoridad minera.

Antes de los años noventa, la autoridad minera en América latina era vista por sus contrapartes del negocio minero como un servicio público que desarrollaba numerosos programas de apoyo y promoción, pero con diseños y ejecución poco eficientes. La despreocupación e inercia por el cuidado ambiental era una constante frente a los pasivos ambientales que mostraba la explotación minera. Primaba entre los cuadros directivos una fuerte tendencia hacia el asistencialismo, concentrada en las operaciones de explotación, revelando la ausencia de un enfoque integral del problema. Como atenuantes, se podrán argüir las enormes carencias y dificultades presupuestales, que en buena medida fueron el origen de la lenta respuesta de la autoridad frente las demandas a favor de una intervención oportuna.

(CHAPARRO AVILA, 2004)

Un serio problema era la ausencia de cuadros calificados en las instituciones públicas. A esto se sumaba la alta rotación en los cuadros profesionales, porque el estado no era capaz de retenerlos. Junto con la movilidad de los profesionales se perdía la memoria institucional. Por estas razones el estado se veía obligado tanto a renovar de manera constante sus plantillas de profesionales calificados, cuando era posible, como aceptar, resignadamente, que cuadros, ni suficiente ni calificados, para servir (CHAPARRO AVILA, 2004)

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no tenía

de contraparte al sector empresarial.

De otro lado, ya sea por compromisos políticos, o por esquemas organizacionales atados a una rígida estructura de la función pública, los entes gubernamentales mineros, al igual que otras dependencias oficiales, arrastraban una pesada carga administrativa, que en algunos países suplía los bajos sueldos con bonificaciones complementarias.

Este esquema poco flexible obligaba a los ministerios a solicitar transferencias de las empresas públicas para cubrir rubros tales como: adquisición de equipos, pago de costos de viajes de control, ejecución de programas especiales y otros asuntos inherentes a las funciones de las dependencias mineras. Como dichas empresas funcionaban sobre la base de estatutos de contratación más ágiles y con más recursos que los del sector central del estado, ofrecían mejores salarios, condiciones más cómodas de trabajo y una capacidad de respuesta ante emergencias institucionales mucho mayor.

Esta dependencia presupuestaria y operativa de los ministerios, de entes que están bajo su jurisdicción, causó una actitud de recelo entre quienes servían en los ministerios y quienes laboraban en las empresas o institutos. Este sentimiento institucional continúa hoy en día y tiene expresiones en el terreno práctico cuando hay que adelantar labores conjuntas que se demoran o tiene dificultades de diseño o realización, lo que en general se denomina como el desequilibrio económico, operativo y comunicacional entre las diversas instituciones públicas dedicadas a la minería. (CHAPARRO AVILA, 2004)

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A todo lo anterior debe sumarse que, casi sin excepción, la autoridad minera estaba signada por la obligatoria utilización de procedimientos de contratación, selección de contratistas y consultores, evaluación de informes, formas de relación con el ciudadano, condicionadas y marcadas de manera rígida e inflexible por estatutos internos y disposiciones de carácter general, que partían del supuesto de que todo lo que hacía el estado y sus agentes estaba bajo sospecha de dolo y mala intención y que por ende debería existir una muy pesada cadena de controles físicos, contables, jerárquicos y operativos que hacían muy engorrosa la ejecución de sus responsabilidades. Además, los entes de control tales como procuradurías, auditorias y fiscalías, entre otros, hacían que los funcionarios públicos demoraran la adopción de decisiones o que en muchos casos se abstuvieran de pronunciarse por temor a las consecuencias penales o disciplinarias que el marco legal existente preveía para ellos. En algunos países (Colombia) se llegó al extremo de que no se firmó durante años la expedición de concesiones por la cantidad inaudita de requisitos y de firmas de control exigidas para este acto administrativo, con lo cual se alentó la minería ilegal; o como en el Perú, donde por las dificultades legales para su expedición y otorgamiento, no se ha podido otorgar servidumbres mineras en zonas de presencia indígena en los últimos años.

En materias financieras y económicas,

se enumeran factores tales como la falta de

claridad de las políticas públicas para el sector, la acción coyuntural del estado, los sesgos sub sectoriales que privilegiaban determinados minerales en lugar de tener una visión panorámica e integradora del potencial minero de cada país, las deficiencias en la calidad y cantidad de la información disponible para promover la inversión privada nacional o extranjera, la deficiente infraestructura física, el potencial exportador de la minería obstaculizado por la indefinición de la

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autoridad minera, como los principales problemas que entrababan el desarrollo de la minería en pequeña escala y la minería artesanal. Además, la atomización gremial y la insuficiente y difícil obtención de recursos para financiar los proyectos, según los analistas de la época, impedían que las operaciones mineras tuvieran cabida en el espacio económico de los países, por lo que se requería de acciones drásticas y urgentes. (CHAPARRO AVILA, 2004)

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MINERÍA ILEGAL INFORMAL O ARTESANAL

La minería como bien sabemos ha sido el sustento de muchas familias en los sectores urbanos y rurales de Colombia, a lo largo de la historia, la problemática social en materia de desempleo y educación, termina con forzar a todas las comunidades con pocas oportunidades y menos favorecidas a dedicarse al ejercicio de la actividad minera encontrando así la forma más adecuada para poder llevar un sustento a sus familias y en términos generales poder subsistir, teniendo en cuenta que la minería se puede ejercer de forma personal y sin muchos problemas, hablando específicamente de los campesinos en las zonas rurales, a pesar de los precarios programas que tienen como fin cubrir las necesidades de las comunidades que se encuentran en alto riesgo. Ésta es pues, la salida que tienen muchas comunidades del país para poder solucionar sus necesidades económicas, situación que se ha venido repitiendo de generación en generación, a lo largo de muchos años atrás. El Estado no enfoca dentro de su compendio normativo un concepto claro de lo que es la minería ilegal de hecho informal o artesanal lo cual lo vamos a deducir a través de nuestros trabajos de campo y de los conceptos que nos brindan entidades gubernamentales como lo son la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, como entes garantizadores de los derechos comunes y de todos aquellos que ejercen las actividades de minería ilegal de hecho. (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

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MINERÍA ILEGAL CON FINES CRIMINALES

La minería ilegal es un fenómeno que a pesar de que no posee un sustento normativo claro para aquellos que se benefician de ella para poder conseguir su sustento y que a lo largo de los años cubren sus necesidades de generación en generación, en países como Colombia en el caso de Latinoamérica y de la República del Congo en África, en una fuente para el desarrollo de actividades ilícitas que conduce a fines criminales, como lo son la compra de armas para grupos subversivos, el lavado de dinero de los carteles de la droga, en el caso colombiano, como también el aprovechamiento de los grupos delincuenciales que roban, torturan y masacran a los mineros de pequeña escala, sobre todo en los sitios del país en donde yacen estos problemas sociales del desempleo y pobreza. (Defensoria Delegada para los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente, 2005)

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DIFERENCIA ENTRE MINERÍA ARTESANAL Y MINERÍA CRIMINAL

El presente trabajo pretende trazar un límite entre estas dos actividades que frente al marco normativo no deja en claro una de la otra, refiriéndose de la ley 685 el código de minas, pero que la ley 1382, (Declarada inexequible), la cual modifica en forma parcial el código de minas, propone de forma algo confusa establecer límites entre la minería artesanal y la minería criminal, que jurídicamente serian ilegales las dos, para ir delimitando las actividades entraremos a definirlas. En la revista “EL NUEVO SIGLO MINERO” en su edición No. 1 de julio de 2012, resaltamos un artículo expuesto por David Ricardo Baracaldo Vélez, titulado ¿Minería ilegal o criminal? En donde manifiesta que es deber del Gobierno nacional implementar una estrategia para diferenciar la minería informal de la minería criminal, además deberá respetando el Estado Social de Derecho constituir una estrategia que proteja los mineros informales, garantizando su mínimo vital y el desarrollo de las actividades minera su otras actividades que garanticen una vida digna. (BARACALDO VELEZ, 2012) Foto No. 1 Señora realizando la actividad del Barequeo

Fuente: Disponible en la página web www.elpueblo.com.com

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8.1

MINERÍA ARTESANAL O CONVENCIONAL

Es la actividad minera a baja escala la cual se realiza desde muchos años atrás, la cual es ejercida en los yacimientos mineros, por personas que generalmente poseen bajos recursos económicos, con el elemento llamado batea la cual es de madera. (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

8.2

MINERÍA CRIMINAL

Para nadie es un secreto que hoy en día la Minería es el camino ideal para ejercer actividades ilícitas de los grupos al margen de la ley, como bien lo confirma el señor David Ricardo Baracaldo Vélez, en su artículo ¿Minería ilegal o criminal? de la revista “EL NUEVO SIGLO MINERO” EDICION No.1 de julio de 2012, en donde enuncia que las facilidades jurídicas que otorga el Código de Minas o Ley 685 de 2001, en la aplicación del principio de “ lo primero en el tiempo, primero en el derecho” haciendo referencia que en INGEOMINAS, hubo un mercado “perverso” de títulos mineros y que la aplicación del citado principio, dio lugar al favorecimiento de empresas de papel o de fachada, algunas con capitales extranjeros pero en gran número de casos, en perjuicio de aquellos que verdaderamente ostentaban el carácter de mineros tradicionales, es decir, simplemente se favoreció la corrupción en perjuicio del pequeño minero considerado como artesano. Ante los hecho se buscó remediar la situación con base en

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las mismas disposiciones de la Ley 685, propiciando que quienes no habían sido adjudicatarios de títulos mineros, contrataran con los que sí fueron beneficiarios de aquellos, estableciendo contratos de operación o de asociación y en efecto, se suscribieron tales contratos, que con la observancia del mismo código, ya no era menester inscribirlos en el registro minero nacional, considerándolos como en efecto lo son contratos de derecho privado, cuyas controversias deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria. Lo anterior con el ánimo de darle participación de alguna manera a los mineros tradicionales, a la par que la minería criminal lava el dinero para fines delincuenciales. (BARACALDO VELEZ, 2012)

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9

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

La Procuraduría General de la Nación en informe preventivo presentado en el año 2010, (Procuraduria General de la Nacion, 2010) realiza una investigación tendiente al fenómeno de la minería ilegal, en donde realiza una serie de definiciones que vale la pena tener en cuenta para este proyecto, dicho informe se realiza de acuerdo a lo establecido en la constitución política de Colombia en los artículos 277 y 278, (CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, 1991) en donde determina las funciones del órgano de control. En los objetivos planteados dentro del informe establece la necesidad de presentar un análisis jurídico sobre la responsabilidad del Estado en materia de minería ilegal, sus diferentes definiciones legales, la clasificación de la minería, en general, los procesos de legalización, sus alcances e impactos ambientales, económicos y sociales, entre otros, con el ánimo de promover la articulación entre los diferentes niveles y entidades públicas que tienen funciones relevantes en la materia, y contribuir en la formulación de las políticas públicas que deben afrontar este particular fenómeno de uso de recursos naturales no renovables. (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

La dimensión que ha adquirido actualmente la minería ilegal en Colombia demanda del Estado acciones de corto, mediano y largo plazo, así como definiciones de política pública en materia económica, social y ambiental.

En los antecedentes históricos afirma que la pequeña minería se convirtió en uno de los sectores de mayor crecimiento de la industria minera tanto en Colombia como en otros países de

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la región durante la primera mitad del siglo XX. Este crecimiento se dio, según CHAPARRO, a raíz de una disminución sustantiva de la inversión extranjera por parte de los países que entraron en guerra durante la primera mitad del siglo, pero se mantuvo gracias al desarrollo de legislaciones que le dieron prioridad al fomento de la minería de pequeña escala o tradicional como medida de protección a una fuente generadora de empleo relativamente estable. En Colombia aún hoy el paradigma de la minería tradicional como fuente de ingresos y de empleo sigue vigente en la legislación minero ambiental, de manera que la pequeña minería ha venido creciendo en el país sin control alguno. A pesar de ser una práctica que lleva consolidándose por lo menos dos siglos, se trata de un modelo agotado en el que la condición de la pequeña minería de los países sigue más o menos igual. (CHAPARRO AVILA, 2004)

Al respecto del desarrollo sostenible y la minería ilegal la procuraduría general de la nación esbozo, que una definición básica de este principio internacional, apunta a lograr un equilibrio armónico entre desarrollo económico y gasto de la oferta ambiental; ahora bien, es claro que en la actualidad, el componente ambiental debe necesariamente ser abordado desde una óptica más integral, donde factores sociales, económicos, culturales, deberán igualmente ser resueltos o garantizados.

Al determinar la minería ilegal como un problema público, no se necesitan profundos análisis para determinar en ella, un factor que no contribuye a alcanzar esa sostenibilidad integral, entre otras, por las siguientes razones:

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1.

Porque evade importantes y transversales sistemas de control sobre los recursos

naturales renovables, como es el caso de la licencia ambiental, la cual permite, previa una rigurosa evaluación técnica.

2.

Porque esta anarquía minera incide clara y directamente sobre cualquier intento de

un eficiente ordenamiento territorial, que permita conocer, entre otros, los usos y vocación del suelo y subsuelo.

3.

Porque al permanecer en la ilegalidad, se aleja de cualquier régimen laboral que le

permita a las personas que allí ocupan, acceder a los beneficios de la seguridad social y ocupacional.

4.

Porque una gran mayoría de las personas ocupadas en esta actividad son menores

de edad y mujeres cabeza de familia, a los que se les conculca todos los derechos y salvaguardas previstos en la Constitución y en la ley.

5.

Porque inciden negativamente en la formulación de las políticas públicas

relacionadas con la seguridad y el componente social a cargo de los entes territoriales.

La Procuraduría General de la Nación además que recoger las definiciones de minería ilegal de los estatutos jurídicos vigentes con lo son: El Cogido de Minas y El Código Penal, define la Minería Ilegal como la que se aparta de la regulación jurídica establecida por el Estado

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para imponer condiciones sobre cómo, en donde y de qué manera se puede extraer el recurso natural no renovable.

De igual manera el Ente de control realiza una clasificación de los tipos de minería existentes en el país, teniendo en cuenta el marco jurídico que para éstos casos se encuentra en el Código Minero.

Al respecto de trámites y permisos ambientales la procuraduría General de la Nación anuncia que la licencia ambiental es el control estatal por excelencia sobre los recursos naturales renovables y frente a las explotaciones mineras advierte, que para su solicitud debe anexarse el respectivo título minero.

Así las cosas, la licencia ambiental es un requisito previo para el goce de los derechos que se consagran en otras autorizaciones, como lo es un título minero. En otras palabras, la autoridad no podría otorgar una licencia ambiental para una explotación de minería ilegal; lo cual no quiere decir que estas queden exentas y fuera del alcance de la discrecionalidad de la ley le da a las autoridades ambientales, y en ese sentido, aquellas podrán utilizar mecanismos de control accesorios o sustitutos como son los planes de manejo ambiental.

Ahora bien, la diferencia es que en la mayoría de los casos el plan de manejo ambiental como control sustituto de la licencia, es un control posterior a la ejecución de los proyectos y no previo como lo es efectivamente la licencia ambiental. Lo anterior dimensiona la gravedad de que estas actividades mineras no sean cobijadas con la licencia, lo cual permitiría –como ya se

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mencionó- determinar antes de la explotación, tanto efectos como medidas de mitigación de esos efectos.

Los dos, licencia ambiental y plan de manejo ambiental, se encuentran regulados en el Decreto 2820 de 2010, estatuto reglamentario, para este tema específico, de la Ley 99 de 1993.

Este compendio normativo determina, entre otros, las clases de licencia ambiental, los estudios que se elaboran en su solicitud, las autoridades competentes para otorgarlas, la cesión de las mismas, el procedimiento pertinente y los proyectos que taxativamente deben someterse a la obtención de una licencia, como requisito previo para desarrollarse.

Y allí, en ese listado contenido por el Decreto 2820 de 2010, se encuentran los proyectos del sector minero, que reiteramos, deben tener un título minero previo como requisito para tramitar posteriormente la licencia ambiental.

La minería ilegal tiene impactos a nivel social y para este efecto realiza un análisis en diferentes ámbitos, así: (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

En El Ámbito Económico

(Cfr. WOOF, 2004) Afirma: En lo que tiene que ver con el aspecto económico, la Minería Ilegal produce efectos sumamente perjudiciales, tanto desde la perspectiva macroeconómica, como desde la óptica microeconómica. Al respecto, son tres las principales consecuencias que se derivan en este plano, a saber:

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a. En primer lugar, la Minería legal, al carecer de un control efectivo por parte de las autoridades competentes de cada Estado, impide que el gasto de la oferta ambiental inherente a los proyectos de explotación minera, se haga bajo la supervisión y vigilancia del Estado. Ello da lugar a comportamientos oportunistas que, ante la situación de escasez de estos recursos, buscarán explotar la mayor cantidad de recursos en el menor tiempo posible, con lo cual, perjudicarán el postulado del desarrollo sostenible. En efecto, no es posible garantizar el equilibrio entre desarrollo económico y gasto de oferta ambiental, si no existe un adecuado control estatal de la segunda. La explotación arbitraria de los recursos terminará entonces por subvertir el desarrollo sostenible desde el punto de vista macroeconómico, por limitar aún más el desarrollo económico, toda vez que limitará los recursos disponibles y, con ello, retrasará el crecimiento de la demanda agregada.

b. El segundo efecto tiene que ver con la formalización de la economía. La minería ilegal, como es obvio, es una actividad que, además de ilícita, es informal desde el punto de vista económico. Esta informalidad conduce a que los ingresos derivados de la actividad no sean oficialmente reportados al Estado y, en esa medida, no cumplan con los tributos legalmente previstos. En efecto, al tratarse de actividades ilícitas, los recursos obtenidos con ocasión de la minería ilegal, como es obvio, no tributan, toda vez que no son formalmente reportados como recursos que, por lo demás, constituyan un hecho gravable, al menos en lo que a los tributos derivados de la minería se refiere- a la luz de la normativa nacional.

c. Finalmente, en tercer lugar, además de entorpecer el desarrollo económico y el desarrollo sostenible, a la par que evitar mayores ingresos para la administración, la minería

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ilegal representa también un significativo desincentivo para la inversión y para la legalidad. Si se parte del supuesto de que los agentes económicos son racionales, es natural prever que cada uno de tales agentes procurará maximizar su utilidad, incrementando los niveles de producción y reduciendo los costos asociados a la misma. El hecho de que exista una actividad informal, como es la minería ilegal, en la que se dan menores costos y mayores posibilidades de explotación – carentes de control-, implica que en el mercado existirá un escenario que, a pesar de ilícito, resulta más rentable. Esta rentabilidad asociada a la ilicitud, conducirá a que sean cada vez más quienes exploten los recursos mineros en forma ilegal y, con ello, desincentivará, en forma correlativa, la legalidad. Cfr. WOOF, (2004)

En El Ámbito Social

(McPhail, 2002) Afirma: “El retraso económico inherente a la minería ilegal está acompañado de un correlativo problema social. El solo hecho de que se prive al Estado de la posibilidad de crecer y desarrollarse económicamente, así como de cubrir regularmente el déficit fiscal, tiene por efecto un connatural incremento de la pobreza y de la brecha social, tan propia de las economías en vía de desarrollo. Sin embargo, la problemática no se agota en este funesto perjuicio –mayor pobreza y mayor resentimiento social-, toda vez que se extiende a otros campos que complementan una suerte de depresión social atada a las prácticas de minería ilícita, como sigue:

a.

En primer lugar, la informalidad a la que se ha venido aludiendo, evita un control

efectivo sobre las condiciones laborales en que se lleva a cabo la explotación de las minas. Así,

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como bien lo indica la Organización Internacional del Trabajo, la minería ilegal está asociada a fenómenos de sub-empleo, deficientes condiciones laborales, manifiesto incumplimiento de las garantías asociadas al contrato de trabajo, como son, por ejemplo, las prestaciones sociales y la seguridad social- y trabajo infantil.

b.

Este escenario es muy proclive a situaciones de explotación y maltrato sobre

ciertos focos de la población. En esa medida, por ejemplo, para la infancia, el trabajo en las minas una significativa reducción de la probabilidad de acceder a la educación. Así mismo, implica un conflicto generacional que se transforma en un manifiesto factor de violencia. Lo propio debe decirse frente a quienes, sin ser menores de edad, se enrolan en una actividad de este tipo, toda vez que, en su caso, la falta de garantías y de estabilidad, así como las condiciones precarias en que se realiza la prestación personal del servicio, conducen a una situación de reproche y resentimiento social que, a largo plazo, desemboca en situaciones de violencia, ora en el círculo familiar, ora en el ámbito extendido de la comunidad.

Además de lo anterior, la minería ilegal se suele asociar al patrocinio de otras actividades ilícitas como son, por ejemplo, la financiación del terrorismo y de las bandas dedicadas a la criminalidad. Ello obedece a que se trata de una importante fuente para la captación de recursos que carece de un control efectivo del Estado y que, en la actualidad, no es objeto de una represión tan significativa, como sí lo son otras actividades como el narcotráfico. Así, es una fuente de recursos que ofrece dos grandes ventajas: en primer lugar, es rentable, toda vez que genera altos ingresos con escasos costos y, en segundo lugar, no llama tanto la atención como sí

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lo hacen otras actividades que, hoy en día, por su figuración en los medios y los escándalos políticos tejidos alrededor de las mismas, están en la mira del control estatal.

c.

Finalmente, desde la perspectiva social, sumado a la pobreza, la violencia y el

patrocinio a la criminalidad, la falta de control inherente a la minería ilegal se refleja también en las funestas condiciones de seguridad a las que se sujeta esta actividad y que, por lo general, se materializan en siniestros de gran envergadura, como es propio de una actividad típicamente riesgosa como es la minería. En efecto, explotar una mina ilícitamente implica un control nulo en las condiciones de seguridad y, en consecuencia, incrementa significativamente el riesgo de desastres, tal y como ha podido constatarse en los últimos años, no solo en Colombia sino en otros países donde también se desarrolla la actividad minera… (McPhail, 2002).

En El Ámbito Ambiental

(MEADOR, 1998) Afirma: “…Otros de los conceptos suministrados por la procuraduría que definitivamente es de tener en cuenta por la gravedad del asunto es en el ámbito ambiental, en el cual afirma que para nadie es un secreto la falta de control del Estado en el contexto de la explotación de los recursos naturales, situación que lleva al menoscabo de la integridad medio ambiental, además que desde el siglo pasado se advertía la necesidad de garantizar un equilibrio entre el desarrollo económico y el gasto de oferta ambiental –desarrollo sostenible-, para lo cual se estimaba –y estima- necesario, de una parte, empoderar al Estado en el control del aprovechamiento y la explotación de recursos y, de la otra, responsabilizar a los particulares por los abusos que cometan en esta materia. Ese equilibrio, frente a la falta de control, se ve

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inevitablemente perjudicado, en la medida en que el oportunismo de los agentes económicos y la constante insatisfacción de sus necesidades, los lleva a asumir una actitud predatoria frente a los recursos naturales…” (MEADOR, 1998)

La Procuraduría General de la Nación, manifiesta lo enunciado por el profesor KITULA, con respecto al tema de la degradación al medio ambiente, quien advierte que los problemas asociados con una actividad minera carente de control, se reflejan en varios ámbitos. Así, el estudio, en forma elocuente, indica que tales efectos se irradian en varios planos, como sigue:

a.

En el daño a la superficie terrestre, como quiera que la minería carente de control

implica un significativo riesgo de erosión que, por lo demás, podría llegar a afectar más del 2% de la superficie, que es el que tiene aptitud para la explotación en esta materia. La erosión y el efecto nocivo sobre el suelo, se traduce en menor productividad, menoscabo de la biodiversidad y problemas asociados con los ciclos naturales como son, por ejemplo, el ciclo del agua y los procesos biológicos de la fauna y de la flora.

b.

En la liberación de sustancias tóxicas. La explotación de minas, como es obvio,

suele orientarse a la extracción de metales, minerales y, en general, elementos orgánicos terrestres o subterráneos. Varios de tales elementos resultan nocivos y altamente tóxicos cuando superan ciertos porcentajes de concentración en el medioambiente, perjudicando la subsistencia de especies –animales y vegetales-, así como la salubridad humana. Una falta de control en la gestión de estas sustancias, puede ocasionar un grave deterioro ambiental, sin contar con los

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problemas higiénicos y sociales que acarra (un buen ejemplo de ello, lo constituyen el plomo, el bromo y el monóxido de carbono).

c.

En el drenaje ácido de minas, particularmente de los líquidos derivados de la

explotación, como son, por vía de ejemplo, el ácido sulfúrico y los óxidos de hierro. Estas sustancias requieren de un manejo especial por su potencial de lesividad frente al entorno cercano. La inadecuada gestión de los mismos, no sólo genera evidentes problemas de salubridad, sino que perjudica enormemente el entorno medioambiental, toda vez que la concentración de estas sustancias conduce a un desequilibrio en las propiedades del suelo y a una devastación progresiva de la flora.

d.

en el manejo del polvo asociado a la explotación y de los niveles de ruido,

reconocidos también como un factor de deterioro ambiental recurrente en este tipo de actividades y agravado por la falta de control inherente a la ilegalidad. Este efecto en particular, constituye quizá uno de los elementos de mayor impacto en la salud de la población, que padece las consecuencias nocivas de la actividad minera ilegal.

e.

Finalmente, en lo que tiene que ver con los procedimientos empleados para la

explotación minera, los que, dada la informalidad propia de la minería ilegal, suelen transgredir los estándares de idoneidad técnica y, con ello, acrecentar el perjuicio ambiental. (Procuraduria General de la Nacion, 2010)

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10 CONCEPTO DE DEFENSORÍA DEL PUEBLO

La Defensoría del Pueblo en informe realizado en Diciembre de 2010, afirma: “el cual está basado al creciente fenómeno de la minería ilegal, en donde detalla conceptos importantes del contexto de la minería de hecho en Colombia, de los derechos fundamentales a la vida a la salud, que se vienen garantizando con el ejercicio de esta actividad para las personas de bajos recursos que sin más oportunidades ven en la minería de hecho la posibilidad de subsistir, como también el derecho al trabajo y además realiza un enfoque de las zonas mineras a nivel nacional, a continuación veremos de forma más especifica el análisis que hace este Ente de control:

De forma introductoria manifiesta que la minería en pequeña escala, tradicional y de hecho ha sido reconocida por distintos instrumentos internacionales como un tipo de producción que tiene profundas raíces históricas y sociales y que está asentado en la cultura y la economía de América Latina, según los cuales debe considerarse como una forma de erradicación de la pobreza de un gran número de personas que habitan en zonas rurales; los gobiernos que toman medidas para crear un entorno más propicio para los mineros, aumentan también el acceso de la población a una red de seguridad de los ingresos y generan capacidad para liberarse de la pobreza en zonas con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. A nivel interno, la legislación minera también reconoce a los mineros de hecho y tradicionales, permite la incorporación de sus actividades a la legalidad y exige de las autoridades la promoción y asesoría de esta clase de mineros para lograr su legalización.” (Defensoria Delegada para los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente, 2005)

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11 CASO CONCRETO “MINA ZARAGOZA EN BUENAVENTURA”

11.1 MINA ILEGAL DE ZARAGOZA EN BUENAVENTURA

El presente trabajo investigativo trae un caso específico de lo que es el gran fenómeno de la minería ilegal, que se suscita en todo el hemisferio, que a la vez trae consigo una gran cantidad de consecuencias nefastas en diferentes aspectos de la sociedad y la casi irreparable degradación del medio ambiente, la mina ilegal de Zaragoza, corregimiento de Buenaventura en el Departamento del Valle del Cauca, será objeto de análisis en la presente investigación, toda vez que allí verificaremos como en un territorio de alto nivel de desempleo, analfabetismo y delincuencia social, surgen posibilidades económicas, que comienzan brindándole un sustento a sus familias, al tiempo que los grupos al margen de la ley aprovechan para realizar actos delictivos como, el cobro de extorsiones, robo del material extraído, hasta solicitar la otorgación de títulos y permisos mineros para tener esta actividad como fachada del narcotráfico y lavado de activos, pero además conlleva a que este caserío pueda desaparecer producto de las avalanchas provocadas y que el rio Dagua pierda vida. A continuación vamos a sintetizar ésta problemática: (VIANNEY SOLANO, 2010)

Gracias a las denuncias que el Consejo Comunitario de Cidronela, ubicado en la cuenca del río Dagua, realizó ante las autoridades mineras, ambientales y territoriales a principios de 2009, se dio a conocer que al menos 1.000 personas y 23 motobombas estaban realizando

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extracción aurífera sobre este río en jurisdicción del corregimiento de Zaragoza, municipio de Buenaventura. No obstante, la explotación aurífera continuó creciendo a tal punto que se estima que a principios del año 2010 aproximadamente 5.000 personas con más de 240 retroexcavadoras y dragas estaban afectando más de 22 kilómetros del río Dagua, en busca de oro, lo que causa un grave daño ambiental sobre dicha cuenca y con lo cual, se está comprometiendo, así mismo, la estabilidad del cauce natural del río con riesgo inminente para la vida de los habitantes aledaños, quienes pueden ser afectados por crecientes o avalanchas. (Ver Foto No. 4) Al revisar en Catastro Minero Colombiano se observó que sobre toda el área circunvecina existen solicitudes y títulos mineros, es decir, no se encuentran áreas libres. Estos títulos mineros están dirigidos a la explotación de material de arrastre o de construcción; no obstante, se tiene conocimiento de que uno de los titulares ha solicitado la modificación para explotación de materiales preciosos como el oro. (Defensoria Delegada para los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente, 2005)

El Juez Segundo Administrativo de Buenaventura, a través de auto interlocutorio

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Foto No. 2 Vista aérea de personas en aglomeración en mina de Zaragoza

Fuente: Disponible en la página web williamvianney.blogspot.com/2002/02.

No. 121 del 27 de abril de 2010, decretó como medida cautelar en el marco de una acción popular coadyuvada por la Defensoría Regional del Pueblo, el cese inmediato de la explotación minera mecanizada en el medio y bajo Atrato. A principios de mayo, los diarios empezaron a registrar el éxodo de maquinaria y personal de la zona, al parecer por temor a las consecuencias judiciales de eventuales operativos de control por parte de las autoridades y la fuerza pública, y porque se vislumbran nuevas posibilidades de explotación ilegal en la jurisdicción del municipio de Timbiquí, Cauca, entre otros lugares.

Así mismo, a través de la Resolución No. 0751-0393 del 9 de julio de 2010 expedida por la CVC, se declaró el estado de emergencia ambiental en la cuenca de los ríos Dagua y Anchicayá, Valle del Cauca, con el fin de mitigar, evaluar, planificar y reparar los impactos producidos por la minería de hecho en estas dos cuencas a través del apoyo interinstitucional.

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Por su parte, según la Administración municipal, la fuerza pública ha realizado varios operativos en esta zona, que arrojan como resultado la captura de 65 personas durante los dos años de esta explotación minera, principalmente por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y además, por el delito de explotación ilícita de yacimientos mineros. Según informaciones periodísticas apoyadas por versiones de las autoridades, en el tercer trimestre de 2010 se han registrado 20 homicidios asociados a la búsqueda del oro, pero los habitantes advierten que las muertes son más de 50. Sin embargo, los asesinatos no son los únicos peligros que tienen los mineros. En lo que va corrido del año, al menos ocho personas han muerto como consecuencia de accidentes mineros.

En el día de hoy, aunque con menor intensidad, aún persisten las explotaciones mineras en la zona, pese a las decisiones judiciales y administrativas que ordenan la suspensión de actividades mineras en la zona, lo cual evidencia, de una parte, un problema social dado que gran parte de los personas que laboran allí no tienen otro medio de subsistencia, y de otra que la magnitud del problema ha desbordado la capacidad operativa y de gestión de las autoridades territoriales, ambientales, mineras y judiciales. Desde el punto de vista ambiental, se puede ver que entre los impactos más significativos sobre las aguas superficiales están los residuos finos provenientes del área de explotación que dan lugar a una elevación de la capa de sedimentos del río y se presenta contaminación con mercurio. De igual forma, se produce contaminación de las aguas subterráneas por el vertimiento de aceites usados y, en general, por la indebida disposición de residuos sólidos.

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11.1.1 Desenlace de la problemática

A mediados del año 2010, cuando este fenómeno se encontraba en furor, las estadísticas llegaban al límite ya que a la fecha las autoridades municipales reportaban en ésta mina se habían extraído aproximadamente 40 toneladas de oro que se convirtieron en sinónimo de pobreza y miseria. Esto, a pesar de que un solo gramo de metal cueste $ 80.000, a esta altura Zaragoza y especialmente el rio Dagua, vivieron una epidemia de la que muy pocas zonas en donde se ejerce la minería puede recuperarse, esto es la “fiebre del oro”, la cual allega consigo una cantidad de tragedias. La misma fiebre que había acabado con muchas zonas en el mundo donde se crearon minas, llego al corregimiento de Zaragoza en Buenaventura, el cual ésta compuesto por humildes casas ubicadas al costado de la vía que comunica a Cali con el puerto más importante de Colombia, ésta zona se encuentra atravesado por el rio Dagua, afluente que tiene la distancia que hay entre las ciudades de Cali y Palmira, de largo y desemboca en la bahía de Buenaventura.

El testimonio de algunos habitantes relata que en la zona se vivía de los cultivos de chontaduro, plátano y papa sembrados a orillas del rio, algunos se dedicaban a la pesca y otros que ganaban dinero con pequeños negocios que tenían como sus principales clientes a las miles de personas que transitan la carretera y los turistas que van a las reservas naturales aledañas a la zona. Esta fiebre del oro no solo contagio a los habitantes de Buenaventura sino también a los de choco, Antioquia, Nariño, Huila y de muchos lugares de Colombia, en donde hubiera alguien que viera en el oro una oportunidad de negocio, es por eso que Zaragoza y Dagua no pudieron ser el mismo corregimiento y rio de siempre.

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Para la época más de 8.000 personas llegaron deslumbrados por las leyendas que hablaban de que en las tierras del rio Dagua salían libras de oro, que una persona de la zona en solo una semana había conseguido el oro suficiente para comprar una casa, una camioneta y elementos cuyo costo se conseguirían con años de trabajo además que en muchas de las poblaciones aledañas el licor de alto costo se había vuelto común en muchas fiestas. (VIANNEY SOLANO, 2010)

De forma ilegal el oro comenzó a ser explotado por todas las personas que allí llegaban, por otra parte los conflictos delincuenciales comenzaron a surgir, al tiempo que el rio Dagua comenzó a sufrir sus modificaciones por todo su cauce, ya que más de 8.000 mineros perforaban las entrañas del rio en busca del preciado metal, mientras que el oro seguía saliendo y los fajos de dinero de los compradores del metal se veían por todas partes, en todas partes del rio, empotraban retroexcavadoras, y se instalaban toda clase de cambuches hechos de madera y de plástico verde a los costados del rio.

Para muchos el oro es sinónimo de muerte. En la zona oficialmente se habla de que se han cometido 25 asesinatos por disputas de tierras, riñas o robos, sin embargo en Zaragoza dicen que los muertos son más de 35, a estas muertes se le suman las de 60 más que quedaron enterrados en las constantes avalanchas de aguas y derrumbes.

A los pocos meses las entrañas del rio ya no eran suficientes y la cantidad de metal precioso empezó a disminuir. Fue por eso que a los mineros les resulto necesario ir al corazón

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del rio para escavar entre 15 y 18 metros y perforar en sus orillas a toda costa sin límites y sin importar la degradación de los cultivos, el rio mismo y del medio ambiente en general.

A ésta zona llegaron aproximadamente 236 retroexcavadoras que hicieron metástasis a lo largo y ancho del rio y poco a poco se fueron devorando el corazón y por ende la vida del rio Dagua. El oro volvió a correr, pero con el paso de los meses la miseria ambiental también. De esta forma vemos como una multitud de personas de diferentes condiciones sociales, con sus maquinarias y argumentando hambre y desempleo, se vienen carcomiendo casi la totalidad del rio Dagua. En esta propagación en busca del preciado metal los mineros se fueron trasladando a las reservas naturales de San Cipriano, Anchicayá y el rio Sabaletas. Entonces solo 11 meses después de iniciarse ésta problemática el gobierno nacional ordenó el desalojo de la maquinaria.

En la actualidad muchas personas siguen buscando oro en la zona y aun algunas retroexcavadoras escondidas a lo largo del rio. Hasta junio de 2010 se calcula que la explotación de oro fue de aproximadamente el equivalente de $2.1 billones dinero que no ha visto reflejado en el desarrollo de la zona ni del municipio de Buenaventura que ha recibido ni el 5% de las regalías que le corresponderían.

De alguna forma se alcanza a observar que a pesar que la cantidad del oro extraído es exorbitante, el nivel de pobreza en el municipio es igual, la delincuencia ha aumentado y como resultado tenemos un rio acabado con un desorden ambiental impresionante.

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El pasado Martes 12 de Octubre de 2010, el periódico el País de Cali en entrevista realizada al primer mandatario del Municipio de Buenaventura, Alcalde José Félix Ocoró Minota, con el fin de saber que actividades de control se venían realizando con el fin de contrarrestar la problemática que se venía viviendo a razón del fenómeno de la minería ilegal, que se estaba viviendo en el corregimiento de Zaragoza manifestando lo siguiente: (Ver anexo No. 1).

El pasado 04 de octubre de 2012, realizamos una visita a unos de los sitios del corregimiento de Zaragoza en donde se realiza actualmente la actividad de la minería tradicional que a la vez resulta ser ilícita, al interior de la norma vigente como lo es el Código Minero y el Código Penal, en dicha visita fue entrevistados unos de los socios de un entable como es llamado el equipo humano y tecnológico con el cual se ejerce la labor de la minería tradicional.

En todo el centro del corregimiento de Zaragoza lugar en donde se ésta construyendo la doble calzada Buenaventura – Buga desde hace aproximadamente cuatro años situación que dio lugar que se descubriera el yacimiento minero en el momento de iniciar con la construcción de la vía; Justo allí ___ entre la vía principal y el rio Dagua se encuentra el Corte de mina el cual lleva aproximadamente quince días de estar siento explotado por un grupo de mineros el cual bajo un acuerdo verbal formal una sociedad, con el fin de completar un capital para contratar mineros y alquilar maquinaria para poder ir en busca del preciado mineral. Más se realiza entrevista a uno de estos mineros quien nos respondió algunas de nuestras inquietudes con respecto a su labor, la forma de llevar un sustento para sus hogares y la forma de otorgar empleo

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a las personas que se encuentran trabajando en la mina, el daño ambiental que se ésta todavía haciendo al rio Dagua a pesar de los continuos desalojamientos que se vienen haciendo por parte de las autoridades locales y nacionales.

Es bueno tener en cuenta la importancia del rio Dagua en la zona, teniendo en cuenta que es una fuente hídrica esencial para las personas que habitan en el Municipio de Dagua, en el Departamento del Valle del Cauca, pero también a los habitantes de Buenaventura y de algunos corregimientos como lo son Zabaletas, San Cipriano, en donde se encuentra una gran riqueza hídrica y unos de los parques naturales más ricos en flora y fauna del pacifico colombiano, entre otros corregimientos y veredas del Municipio de Buenaventura.

Foto No. 3 Vía Buenaventura- Cali, Corregimiento Zaragoza

Fuente: Grupo de Investigación Trabajo de campo.

El corte de mina de este es un hueco que se realiza en sitio especifico en donde se presume hay probabilidades de extraer oro, el corte a requiere cavar la tierra hasta llegar a una

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profundidad en donde el hallazgo de oro sea cada vez más abundante es así que éste corte tendría unos cuarenta metros de profundidad por unos sesenta de diámetro, el entable consta de dos retroexcavadoras, con las cuales se realiza la extracción de tierra, cuatro o cinco dragas, dos bombas extractoras de aguas un clasificador de arena, un equipo humano integrado por al menos diez hombres encargados de operar las retroexcavadoras, las dragas y motobombas.

Estas personas que se encuentran en la actividad minera se dedican a buscar los sitios en donde haya muchas probabilidades de hallazgos de oro. Lo hacen a través del Barequeo manual, si se hayan gramos de oro en la superficie es allí donde se formas los entables con todo el equipo técnico de trabajadores, arrasando con la tierra superficial y buscando la mayor profundidad posible.

La vía Buenaventura – Loboguerrero, la cual está siendo objeto de mantenimiento y creación de una doble calzada que le pueda brindar al comercio nacional mayor seguridad en el movimiento de la mercancía y productos a razón de la zona portuaria de buenaventura que entre otras cosas transporta el 70% de las mercaderías que ingresan al nuestro país; de allí la necesidad de ampliar el corredor vial, pero que la problemática que se viene presentando por la minería se ha visto atrasada dicha obra vial. De igual manera los trabajos en la vía se vienen realizando a la par que se vienen afrontando los problemas sociales surgidos a razón del fenómeno de la minería ilegal en el corregimiento de Zaragoza. La actividad minera sin duda ha dejado sin duda sus frutos al interior de los habitantes de Zaragoza y del municipio de Buenaventura sin contar todos

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los nacionales y extranjeros que han venido a explotar las riquezas naturales otorgadas por la mina de Zaragoza. (ADONAI, 2007)

Foto No. 4 Corte de mina corregimiento Zaragoza Rio Dagua

Fuente: Grupo Investigativo Trabajo de Campo

El procedimiento comienza cuando se ubica el sitio en el que presuntamente se encuentra el oro, es allí donde se instalan las retroexcavadoras para sacar la tierra a la vez que una de ellas extrae la que se encuentra en el fondo del sitio y la colocan en un clasificador de arena, que no es más que un parapeto de forma vertical en el que se coloca la arena para que se filtre las rocas grandes, a la vez que un operario se encuentra lavando la arena y mientras va bajando los granos de arena más pequeños van quedando atrapados en un segundo filtro, para que en un tercer filtro hecho de costales similares a los que se utilizan para almacenar papa vaya quedando las pequeñas partículas del precioso mineral. El manejo de las dragas es el mismo con la diferencia que la tierra que se extrae a través de mangueras proviene del fondo del pozo que se ha formado

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en el corte, que es sometido a filtros para poder detectar el oro que se encuentra en lo más profundo.

Foto No. 5 Clasificador de oro en proceso

Fuente: Grupo Investigativo Trabajo de Campo

El señor Hugo Reyes quien es residente de Buenaventura, de profesión docente lleva dedicando gran parte de su vida enseñando en colegios públicos del Departamento del Cauca, en los municipios del Tambo y López de Micay, pero la actividad minería es la que le ha dado la oportunidad de un sustento adecuado para la crianza de sus hijos y la suya propia. Nos entrevistamos con él, para esto fue lo que manifestó: Ver Anexo No. 2

123

12 ANÁLISIS DE LA EFICACIA DE LA NORMA PENAL

Para tomar el tema de la eficacia de la norma penal para el tema específico de la minería ilegal o criminal no es necesario ser magistrado de ninguna de la Cortes porque el ciudadano común bien sabe que las legislaciones tanto actuales y antiguas no son del todo efectivas para el control del fenómeno de la minería ilegal, sin embargo vamos a tener en cuenta lo manifestado por el Doctor David Ricardo Baracaldo Vélez, en un artículo publicado la Revista “EL NUEVO SIGLO MINERO ENERGETICO Edición No. 1 de Julio de 2012, con respecto al tema de minería ilegal o criminal: Es evidente la transformación de la economía nacional por cuenta de la minería y por lo mismo, una nueva institucionalidad determinada entre otras por la Ley 1382 de 2010, (infortunadamente declarada inexequible), que modificó el Código de Minas o Ley 685 de 2001 y la Ley 1450 de 2011, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo, que por su interpretación y aplicación en conjunto hacen que el panorama legal de la actividad minera se torne complejo, contradictorio y crítico. A groso modo señalaremos que temas son los de mayor problemática, en su orden: la minería tradicional y de hecho; las zonas excluibles para la minería, verbigracia, los páramos, los humedales, parques naturales y obviamente la problemática ambiental; la seguridad minera el licenciamiento ambiental en cabeza de las CAR y dentro de esta la aplicación de varios acuerdos y resoluciones abiertamente contrarios a preceptos legales y finalmente la propia institucionalidad entre el anterior Ingeomínas, hoy Servicio Geológico Nacional y la Agencia Nacional Minera, proceso desde luego dispendioso y de transición que así no se quiera ver como traumático en efecto lo es. (BARACALDO VELEZ, 2012)

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12.1 EL CÓDIGO DE MINAS Y LA LEY 1382 DE 2010

El análisis que realiza el Doctor David Ricardo Baracaldo Vélez, en la Revista EL NUEVO SIGLO MINERO ENERGETICO, en su edición de Julio de 2012, involucra las leyes que nos brindan las pautas a fin de dar un sustento normativo a las actividades mineras que se ejercen en Colombia ya sean convencionales o con fines criminales, al respectos de estas leyes pronuncio:

Desde antes de la expedición del Código de Minas, una vez expedido, mejor dentro del mismo (Ley 685) e incluso, posteriormente con la Ley 1382 de 2010, se han logrado unos términos, contados en años, con el fin de la legalización o mejor, la formalización de los denominados mineros tradicionales. De entrada aceptemos que el tema no es nuevo, que tiene múltiples consideraciones y escenarios, el gobierno de la prosperidad para todos, en recientes pronunciamientos de prensa, seminarios y foros a través de sus funcionarios, ha expresado su voluntad y determinación de “formalizar” aquellos pequeños productores, léase artesanos que para los departamentos de Cundinamarca, Boyacá, Santander constituyen el potencial básico de la producción de carbones térmicos y metalúrgicos del interior del país. En contraposición a lo que a nuestro sentir se ha denominado en forma impropia y riesgosa, con tratamiento ibídem: la minería criminal. Está definida o identificada como la actividad permeada por los dineros ilícitos, que utiliza dragas y gran maquinaria en la explotación de los minerales, otorgándole a ésta el tratamiento idéntico al del narcotráfico.

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Desde luego el tema como se plantea, no se refiere a la minería de carbón y mucho menos a la minería del interior del país, puesto que es poca o nula la utilización de dragas y grandes maquinarias, más en las últimas, como se trata de una política de Estado, se debe respetar y acatar.

El problema radica en la interpretación y aplicación de la Ley 1382, (Ley 1382, 2010) su decreto reglamentario, el 2715 de 2010, incluso de la Ley 1450 de 2011, pues en su interpretación y aplicación de la autoridad minera, algunas autoridades territoriales (Alcaldes) e incluso, de la Fiscalía General de la Nación.

La citada Ley 1382 expedida el 9 de Febrero de 2010, en su artículo 12, trata de la legalización por parte de

explotadores, grupos y asociaciones de minería tradicional, que

exploten minas de propiedad estatal, sin título inscrito en el registro minero nacional, quienes deberán solicitar en termino improrrogable de dos años a partir de la promulgación de la Ley 1382 (12 de Febrero de 2010), que la mina o minas le sean otorgadas en concesión llenando los requisitos de fondo y forma para el efecto y siempre que el área solicitada se hallaré libre de contratar y se acredite que tales trabajos se vienen adelantando desde antes de vigencia del Código de Minas, es decir, antes del 15 de Agosto de 2001 (Ley 685, 2001), pero si el área se encuentra ocupada por una concesión, se procederá a verificar las condiciones del cumplimiento de las obligaciones del concesionario

(titular minero), quien de encontrarse en causal de

caducidad, es decir, incumplimiento obligaciones propias del contrato, éste caducara y se tendrá como primera opción al solicitante.

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La misma norma señala también, que aun encontrándose al día en sus obligaciones el titular minero, la autoridad minera, mediara entre las partes, para establecer acuerdos, tales como contratos de asociación y operación que, a diferencia de los anteriores, se inscribirán en el Registro Minero Nacional.

12.2 LAS MODIFICACIONES AL CODIGO MINERO QUE PROPONE LA INEXEQUIBLE LEY 1382 DE 2010.

La Corte Constitucional declaró inconstitucional la Ley 1382 de 2010, pero difirió el efecto de la sentencia dos años. Para los mineros genera incertidumbre pero para los ambientalistas es una “oportunidad”.

La Corte Constitucional declaro inexequible la ley 1382 de 2010, “modificatoria del código minero”, esta Ley pretendía reformar el Código Minero creado en 2005, pero al alto tribunal consideró que en el trámite legislativo las comunidades indígenas no fueron consultadas.

Por tratarse de una Ley que afecta las minorías étnicas es necesario atender al derecho a la consulta previa. La razón a la decisión fue a que había temas muy relevantes sobre todo en materia ambiental, de licencias, de protección a paramos, el efecto se difirió de la sentencia para que el congreso en dos años vuelva a tramitar la consulta que no se hizo.

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12.2.1 Efectos que produjo esta sentencia

Ésta Ley que fue declarada inexequible, contenía un artículo que protegía la explotación minera a los páramos y los parques naturales. Además, con el desastre causado por el invierno, de una lado estaban los ambientalistas y del otro el sector minero. El hundimiento de ésta ley es alentador, ya que le da dos años al Congreso para volver a discutir la Ley. El plazo que estableció la Corte da lugar a retomar otros aspectos de la discusión que no fueron tenidos en cuenta y así poder evaluar qué tipo de minería es la que requiere y es más sana para el país, como una minería ambientalmente responsable, fiscalmente sostenible y socialmente solidaria.

Los mineros esperaban la declaratoria de inexequibilidad de la Ley porque según ellos les estaba causando algunos perjuicios. Aunque ellos no contaban con que la Ley estaría vigente otros dos años mientras el Congreso cumple con los requerimientos de la corte que lo obligan a hacer una consulta a las comunidades indígenas. (CONSTITUCIONAL, 2002)

Sin embargo el pasado mes de Mayo prescribió el término impuesto por la citada sentencia, para que naciera a la vida jurídica, lo que quito posibilidades a los mineros informales que realizan las labores de explotación y exploración de los yacimientos mineros, sin duda una excelente oportunidad para las familias que de generación en generación tienen como sustento la actividad de la minería.

La muerte jurídica definitiva de la citada ley extingue las posibles conformaciones de agremiaciones de personas jurídicas naturales para realizar minera sin título minero, solo con la acreditación de (5) años ininterrumpidos ejerciendo la minería, probados con la respectiva

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documentación comercial y técnica y una existencia mínima de (10) años anteriores a la vigencia de la derogada ley.

Además de ofrecer la posibilidad de un mínimo vital a los mineros de las zonas la derogada ley desarrollaba nuevos métodos de protección al medio ambiente, ya que en su artículo 3 modificaba el artículo 34 de la ley 685 “Código de Minas” Zonas Excluibles de Minería, además de controlar el otorgamiento de Títulos Mineros a los concesionarios mineros.

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13

AFECTACIÓN AL MEDIO AMBIENTE PRODUCIDO POR LA MINERIA

Es de anotar que las actividades mineras no son viables para el medio ambiente, casi siempre por no decir que siempre afectan al medio ambiente, las actividades en la minería y más aún ilegal perjudican nuestra gran riqueza en biodiversidad y agua en Colombia, dos recursos que tienen una importancia vital e innegociable para el desarrollo productivo y para garantizar la calidad de vida de los Colombianos en largo plazo. (RENJIFO, 2012)

Debemos determinar áreas del territorio Colombia que se debe o no realizar la actividad minera y en los lugares que sea viable que el gobierno ejerza un mayor control con las organizaciones ambientales legal mente constitutivas e idóneas para tales actividades de la mano con entidades del gobierno y que se adelante mediante un estricto cumplimiento a la ley, cumpliendo los más altos estándares ambientales y sociales que rigen en los países desarrollados, haciendo uso de tecnología de punta.

Debemos educar y concientizar a los funcionarios del gobierno en cargados de realizar control y seguimiento de dichas actividades como son las autoridades ambientales y mineras en ser muy exigentes a la hora de entregar las licencias ambientales; imponer nuevos estándares ambientales que son indispensables para el desarrollo, el buen funcionamiento y el cuidado de las dos grandes riquezas de nuestro país que son el agua y la biodiversidad.

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Los Colombianos tenemos un derecho Constitucional que es disfrutar de un medio ambiente sano y las autoridades ambientales y mineras han sido permisivas en no garantizar a los colombianos este derecho, otorgando licencias para tal actividad sin mayor control, igual asido el gobierno no realizando una norma más exigente y con mayores estándares ambientales.

En Colombia están el Ministerio Ambiental, CAR e Ingeomínas; en estas entidades debemos exigir el mayor compromiso para el desarrollo de su cumplimiento, exigiendo una mayor responsabilidad en su cumplimiento de su labor y respecto al medio ambiente.

De igual manera mayor compromiso del gobierno en cabeza del jefe de estado con más recursos, dotar al ministerio ambiental responsables por la licencias ambientales de la minería, las CAR, e Ingeomínas de una alta capacidad técnica, tecnología de punta, seleccionar el personal experto e idóneo para tal responsabilidad, con una excelente educación, conocimiento, experiencia, erradicar la corrupción en estas entidades. (Defensoria Delegada para los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente, 2005)

Si ingresan miles de millones de pesos a las arcas públicas procedentes de la minería, el gobierno está actuando de manera irresponsable que no se utilice una parte de esos recursos para que el Estado garantice un impecable control de su gestión ambiental, y también unos recursos para hacer las necesarias compensaciones ecológicas por los daños inevitables que la actividad

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minera tiene para la biodiversidad y las aguas, así se adelante con los más altos estándares ambientales.

Por lo tanto hoy en día el ciudadano Colombiano tiene la percepción de que cualquier desarrollo minero que se realice en Colombia es un desastre ambiental y es ilegal, lo cierto es que si observamos por ejemplo en choco, en el valle y en muchos otro sectores de nuestra geografía Colombiana las noticias de los daños al medio ambiente y más aun de la minería ilegal que no solo le hace daño a nuestro país en los dos recursos antes mencionados sino que también en las muertes de nuestros conciudadanos, desalojos ilegales de propiedades con llevando tal actividad a un desplazamiento de nuestros campesinos, en donde solo favorece e enriquece a unos cuantos, y conduce a la pobreza a muchos de nuestros ciudadanos de bien.

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14 CONCLUSIÓN



El presente trabajo nos brinda la posibilidad de observar en el fenómeno de la minería

ilegal, la oportunidad de mejorar la calidad de vida mineros tradiciones, para aumentar la economía misma del país, ya que a partir de la minería con un buen fundamentado marco normativo y con Entes gubernamentales que ejerzan debido control de la actividad a nivel nacional y local, con una estricta vigilancia a las empresas explotadoras de minerales, para que haya una aplicación de una minería técnica, de los principios ambientales para la explotación de recursos naturales no renovables, de que no se contamine el ambiente.



Para cumplir este fin el Gobierno Nacional en cabeza de sus entes de control deberá

imponer sanciones ejemplarizantes a aquellas que violen los estatutos y tratados internacionales celebrados por nuestro país.



Consideramos que con las regalías que se obtengan de la minería se deben realizar más

trabajos con la comunidad como lo son el mejoramiento de vivienda, en las clases menos favorecidas, al igual que realizar procesos de saneamiento básico, de políticas educativas, de disposición de residuos, de concientización hacia el medio ambiente, es por eso que es importante que se le de aplicación a la propuesta planteada en el presente trabajo.



Para que el Estado además de darle la oportunidad a nuestros mineros tradicionales,

brinde capacitación para la práctica de una minería técnica, con un desarrollo sostenible. El

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gobierno también debe dar claridad normativa para establecer un margen entre la minería artesanal y la minería ilegal o con fines criminales porque ésta claro que hay en limite amplio entre una y otra.



La minería cuando se ejerce para financiar redes delictivas o como fachadas para el

lavado de dinero debe ser establecido como delito en el Código Penal Colombiano, en la medida en que se da una defraudación al patrimonio del Estado, es por eso que debe ser ejemplar el castigo. (PRIETO, 2012)



Finalmente queremos darle la importancia al tema por la necesidad derivada del sector

minero consistente en la legalización de actividad minera para garantizar derechos fundamentales como el mínimo vital, a la subsistencia, a un trabajo digno, por otro lado ésta la necesidad de los ambientalistas quienes son firmes defensores de un ambiente sano, libre de contaminación, y conservación de mares, parques naturales, de fauna y flora, y en definitiva la vida humana, sustentados en un firme compendio de normas nacionales de conservación al medio ambiente y tratados internacionales, es decir, se ven confrontados de forma irónica, éstos dos grupos en defensa de los mismos derechos fundamentales. De allí que el gobierno realice una ponderación que permita legislar de tal forma que garantice la conservación de los derechos de una u otro sector.

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15 RECOMENDACIONES

Como bien planteábamos en la parte introductoria y desarrollo del presente trabajo investigativo, la problemática existente en nuestro país a lo largo de varias décadas y que hoy en día en trasciende las fronteras, pero que además nos deja en la mesa conflictos en el ámbito social,

económico y ambiental, sin tener un sustento normativo real, que nos brinde esa

estabilidad y solución a dicha problemática. Sin embargo habiendo estudiado a fondo el fenómeno, plantearemos una propuesta que le solución a la pregunta de la investigación en los diferentes ámbitos.

En el entendido que el Gobierno Nacional por regla general tiene el deber de implementar estrategias para diferenciar la minería informal a artesanal de la minería ilegal, propondremos una iniciativa legislativa basada en reconocer personería jurídicas a los mineros de baja escala no con contratos de asociación, ni de operación, celebrados con empresas poseedoras de títulos mineros, sino reconocidas como verdaderas cooperativas de trabajo con los siguientes parámetros:

a. Los mineros tradicionales que se asocien en un número no superior a veinte, que demuestren estar ejerciendo esta actividad por un tiempo mínimo de dos años, que no se encuentren inhabilitados para contratar con el Estado, que no se encuentren sentenciado a pagar

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pena proferida por Juez a autoridad competente, serán reconocidos como cooperativas de trabajo, conforme a las normas vigentes los cuales gozarán de los siguientes derechos:

- A tener personería jurídica.

- A ser adjudicados títulos mineros por una vigencia de dos años siempre y cuando no se extraigan más de 100 toneladas de mineral.

- Se podrán inscribir en el Registro Minero Nacional, una vez reúnan los requisitos.

De igual forma deberán cumplir con los siguientes deberes:

Las cooperativas de trabajo cuyo fin es poder ejercer una actividad laboral, consistente en la explotación y exploración para la extracción de minerales a baja escala con la obligación de reportar mediante un informe trimestral a la Alcaldía de la localidad, Corporación Autónoma Regional (CAR). (BARACALDO VELEZ, 2012). La Procuraduría General de Nación delegada para la respectiva localidad, los procedimientos de extracción de metales deberán ser de conformidad con lo establecido en el Decreto 2811 del 18 de Diciembre de 1974, Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente, y demás normas concordantes. Las autoridades de control realizaran visitas para controlar y vigilar que no haya

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una degradación al medio ambiente y que se esté realizando procedimientos bajo en principio de desarrollo sostenible. Cuando no se cumpla con las normas se revocaran los títulos mineros por el tiempo de vigencia del mismo.

En el informe trimestral los mineros tradicionales deberán demostrar labores en donde se realicen actividades de protección al medio ambiente que se pudieron ver degradados durante la explotación.

De ésta forma buscaremos que se reivindiquen los derechos del minero ancestral, ya que es una responsabilidad social que tiene el país, porque de ninguna manera se puede promover el desplazamiento que es lo que está pasando hoy en día en algunos municipios del país, donde se excluye a la clase menos favorecida, sin la posibilidad laboral real que permitan subsistir.

Por otro lado que sea ésta propuesta una causal de excepción al artículo 338 del Código Penal que a la letra dice: “ARTICULO 338. EXPLOTACION ILICITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro

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(144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Ley 599 , 2000). En este orden de ideas aplicaría una modificación a este tipo penal que permita a los mineros artesanales previo cumplimiento de requisitos la explotación sana de los recursos naturales que se encuentren dentro de sus territorios.

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17 JURISPRUDENCIA

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Corte Constitucional Sentencia C-216 de 1993

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Corte Constitucional, Sentencia C-126 de 1998



Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2000.

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Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 2002



Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2010

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18 ANEXOS

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Entrevista No. 1 Alcalde De Buenaventura José Feliz Acoro Minota

¿El lío de la explotación minera de Zaragoza se le salió de las manos?

Pasó a constituirse en un problema no sólo de Buenaventura, sino del Departamento y de la Nación. El Estado no puede desconocer que como ente territorial no tenemos facultades para otorgar permiso alguno para explotación minera. Es el mismo Estado que a través de Ingeomínas los otorga. Por ello, como una recomendación, digo que no se debe pasar por encima a la autoridad municipal, cuando se otorguen esos títulos mineros; por lo menos deben informarnos.

Entonces, hay posibilidades que esa minería ilegal se siga dando en Buenaventura.

Ahora el afectado es el río Dagua si no realizamos elementos de control en forma inmediata. Hoy subsanamos la problemática de Zaragoza, pero yo sé que estas máquinas ya están corriendo hacia la carretera vieja Simón Bolívar, amparadas en un nuevo permiso que se está dando para explotación minera en inmediaciones de San Marcos. Yo quiero llamar la atención para que eso se suspenda de inmediato porque sería correr de lugar la misma problemática.

Se dijo que usted tenía intereses en Zaragoza, incluso que tenía una o dos retroexcavadoras...

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Qué no se dijo, pero tengo mi conciencia limpia y lo vuelvo a repetir, ni maquinaria ni intereses personales tengo en Zaragoza. Lo único que he procurado es que el problema, que es de orden social, no tenga un trato represivo.

¿No se arrepiente de no haber tomado medidas más drásticas desde el principio?

No me arrepiento, en ningún momento. Las decisiones sobre Zaragoza las he tomado a conciencia. Desde un comienzo concurrí a ordenar el cierre de esta minería ilegal. Sin embargo, el Gobierno Nacional albergó la posibilidad de que se siguiera haciendo la explotación, pero sin la presencia de las máquinas. No obstante, ya había corrido un año largo.

Pero las máquinas siguieron...

Jamás fui partidario de que continuasen las máquinas retroexcavadoras, jamás fui responsable ni condescendiente con ello. Lo único que yo quise, fue que la gente que no tuviera empleo, que pudiera humanamente conseguir algo para el sustento, con el barequeo o minería artesanal, lo hiciera; eso sí lo acompañamos, no las retros. Pero llegaron de una forma ilegal causando ese gran daño.

¿Lo ha dejado solo en esto el Gobierno Nacional?

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Inicialmente sí, cuando creyeron que era solo un problema policivo nos dejaron solos. El único acompañamiento que he tenido en estos 19 meses ha sido de la Policía y a veces el Ejército. La única que ha puesto un centavo en Zaragoza es la Alcaldía. ¿Y en esta última etapa?

También, los $50 millones que se gastaron para sacar las últimas 38 retros fueron del Municipio.

¿Qué va a pasar con la recuperación del río Dagua?

Primero, hay que hacer un diagnóstico serio de especialistas en la materia que realmente determine el mal que se le hizo al río y a toda la comarca en una extensión de 21 a 22 kilómetros.

Luego se tiene que precisar el costo, cuánto representa recuperar el río en sus condiciones naturales y es allí donde concurrirán todos los estamentos de la Nación, ministerios de Defensa, Interior, Transporte, Minas y Medio Ambiente, la CVC, ICBF, el Municipio, Ingeomínas y el consejo comunitario del Alto y Medio Dagua.

Se asegura que con lo de Zaragoza se disminuyó la violencia en Buenaventura, ¿qué va a pasar ahora?

Uno no tiene por qué relacionar directamente que el asentamiento de esas 8 a 9 mil personas en Zaragoza fue factor fundamental para bajar la delincuencia en Buenaventura. La Fuerza Pública, la administración y la comunidad, jamás han bajado la guardia. Mucha de esa gente no era de la región, aparecieron allí como pueblos nómadas que son los mineros, me atrevo

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a decir que el 70% era gente de afuera. De seguro volverán a lo que hacían antes, trabajos de construcción, informalidad, pero dentro de la Ley.

¿Cuántos fueron los muertos?

Se habla de por lo menos 20, los conocidos, los declarados; no sabemos qué tanta gente quedó debajo de las piedras, de los derrumbes.

¿Qué futuro le ve usted a Zaragoza?

Dentro de la decisión tomada por el Ministerio de Ambiente está la de declarar a Zaragoza como zona de reserva, para explotación turística. Pero si se llenan las normatividades y si la veta de oro es superficial, se puede dejar parte de ella a una actividad minera. (ADONAI, 2007)

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Entrevista No. 2: Señor Hugo Reyes minero Zaragoza

¿Don Hugo hace cuánto está usted en la labor de la minería aquí en el corregimiento de Zaragoza?

En el momento voy a completar casi dos años de estar aquí en Zaragoza, pero la verdad es que mi padre siempre se dedicó a la minería en el departamento del cauca y el valle en la zona

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pacifica se puede decir que es una labor ancestral, a pesar que mi padre al igual que yo somos nos hemos dedicado a la docencia.

¿Bueno es usted consiente de las consecuencias que traen la explotación de oro en este sector de Zaragoza, en cuanto la degradación del rio cauca?

Pues, la verdad es que desde que se empezó a explotar y a sacar oro en este corregimiento en el rio cauca no ha sido el mismo las maquinas hacen huecos en todo lado y el rio se ésta contaminando pero lo otro es que al tiempo que el rio se daña la gente aquí tiene para comer con sus hijos, más si se van para buenaventura nunca se verán los empleos que aquí se le está dando a la gente. Por ejemplo en estos momentos allá abajo hay más de cuarenta personas barequeando, cuando se va a ver esas fuentes de ingresos en buenaventura nunca.

¿No han sido objeto de operativos por parte de las autoridades teniendo en cuenta que está prohibida esta actividad?

La verdad ese es el problema de nosotros porque a veces vienen a llevarse todos los equipos y las retros pero cuando eso pasa toca que recoger lo que se pueda y nos vamos a ver si después podemos volver siempre y cuando nos dejen con que trabajar.

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¿En estos momentos han sido víctimas de la delincuencia común o de algún tipo de extorsión?

Pues hace más o menos diez meses en un corte que teníamos más arriba me robaron ciento treinta y ocho millones de una lavada que había hecho la delincuencia siempre ésta pendiente de los mineros a ver quién lleva el oro, en estos momentos por ejemplo tenemos seguridad porque hay que estar pendiente de los ladrones que esperan para llevarse lo que se hace. Antes cuando aquí llegaba gente de todos lados la delincuencia mató a muchas personas por la fiebre del oro. Porque con un puñado que usted cogiera ya tenía como arreglar su casa y pagar todas sus deudas, fue tanto así que la gente miraba el oro en la tierra muchos quedaron allí tapados en las avalanchas esto era una locura para ese tiempo.

¿Qué dice la gente que vive en Zaragoza a ver sus casas al dado de verdaderos huecos con el peligro de que su vivienda se hunda?

Aquí la gente está alquilando los terrenos no le importa siempre y cuando se le dé un porcentaje de la producción por ejemplo el dueño de este terreno se le da el 14% del oro que se saque, la verdad el peligro es que haya algún operativo de la policía.

¿Qué pasa con estos huecos cuando termina la explotación?

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Las retros hacen lo posible para volver a poner la tierra allĂ­ para que el hueco se tape para que el rio siga su cauce normal, pero pues viene gente y sigue cavando a ver que saca la verdad a veces no queda igual. (REYES, 2012).

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