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Análisis de la autonomía del Derecho Disciplinario en Colombia

Jhoan de Jesús Nadjar Cruz Jhon Fredy Gómez

Trabajo de grado presentado para optar al título de Abogado

Director Dr. Jaime Cubides Cárdenas.

Abogado Especializado

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- UNIAGRARIAFacultad de Derecho Bogotá D.C. 2013

Nota de aceptaci贸n

________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________

________________________________________ Firma del Presidente del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

Bogot谩 D.C. :::::::::::::::::: de 2013.

Tabla de Contenido.

Resumen.

8

Summary.

11

I. Introducción.

12

Capítulo primero.

16

I. Fundamentos del derecho disciplinario a través del ordenamiento jurídico, la Ley 200 de 1995.

17 II. El derecho disciplinario y su naturaleza.

18

III. Las modalidades de derechos sancionatorios, las jurisdicciones en Colombia.

20

1. El Derecho Penal.

20

2. El Derecho Disciplinario.

21

3. El Derecho Contravencional.

22

4. El Derecho Correccional.

23

5. El Inipeachment.

24

VI. Modalidades de Derecho Disciplinario y sus controles.

25

Capítulo Segundo.

37

I. Sobre la autonomía de la jurisdicción disciplinaria.

37

II. Fundamentos constitucionales del Derecho disciplinario, de su potestad y de las relaciones especiales de sujeción; Derecho penal y relaciones generales de sujeción; Derecho administrativo y la potestad sancionadora en general y autonomía del Derecho disciplinario en Colombia.

41

III. Derecho penal y relaciones generales de sujeción (Stock, Merkl).

46

IV. Autonomía del Derecho disciplinario (Nieto G., Castillo Blanco, Trayter, Jalvo B. M., Gaona C., Gómez Pavajeau).

53

Capítulo Tercero.

59

I. Sobre los fines del Derecho Disciplinario.

59

II. La estructura de la falta Disciplinaria.

60

III. Contenido del tipo disciplinario.

61

IV. Incompatibilidades e inhabilidades.

62

V. Incumplimiento de deberes e incursión en prohibiciones.

66

VI. Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones.

66

VII. Conflicto de intereses.

67

VIII. Ilícito disciplinario

69

IX. Formas de culpabilidad de la falta. (Forero, 2003)

73

X. Faltas disciplinarias.

73

XI. Descripción típica de un delito doloso y su consideración como falta gravísima.

75

XII. Las sanciones para quienes incurran en las faltas disciplinarias.

77

1. Destitución e inhabilidad general: para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

77

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

78

3. Suspensión para las faltas graves culposas.

79

4. Multa para las faltas leves dolosas.

79

5. Amonestación escrita para las faltas leves culposas.

79

Capítulo Cuarto.

80

I. Diferencias entre el derecho penal y la jurisdicción disciplinaria.

80

Capítulo Quinto.

84

I. Preguntas más frecuentes en la aplicación del régimen disciplinario

84

II. Proceso Penal.-Preclusión. Consecuencias en materia disciplinaria.

85

1. ¿Qué ocurre si iniciado el proceso penal se precluye la investigación por encontrarse que la conducta es atípica? ¿Qué consecuencia traería en el proceso disciplinario?

85

III. Pruebas -Confesión en materia penal y disciplinaria. Remisión al Código de Procedimiento Civil.

89

2. La Ley 906 de 2004, artículo 382, no incluye la confesión dentro de los medios de convicción, que sí prevé el Código Disciplinario Único, ¿sigue siendo uno de los eventos en los que debe aplicarse el procedimiento verbal señalado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002?; en caso afirmativo, ¿qué formalidades deben observarse para que tenga validez?

89

IV. Pruebas —Recaudo en las zonas donde no ha entrado a regir la Ley 906 de 2004.

90

3. Las pruebas decretadas por funcionarios de Bogotá y el Eje Cafetero, que han de practicarse en zonas distintas, donde no ha entrado a regir el nuevo Código de Procedimiento Penal ¿deben ser recaudadas conforme a la Ley 906 de 2004?

90

V. Falta gravísima —Realización de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo /acciones disciplinaria y penal, independencia en la calificación y decisión de los comportamientos.

92

4. ¿Qué implicaciones podría tener que la investigación penal y disciplinaria por los mismos hechos tuvieren decisiones opuestas?

92

VI. Conclusiones.

96

Bibliografía.

99

Dedicatoria.

Dedico esta Investigación y cada meta alcanzada durante el corto viaje que duró mi pregrado de Derecho, a Dios, a mi Familia y a cada una de las personas que de una u otra forma contribuyeron a mi aprendizaje y a mi formación como Jurísta Integro, responsable, dedicado y respetuoso de mi profesión.

A cada uno de lo docentes que me formaron como un profesional justo y honesto y en especial al Doctor Jaime Alfonso Cubides Cárdenas, por apoyar y direcciona no solo el presente trabajo, sino tambien varías de mis necesidades académicas.

Agradecimiento.

Agradezco este trabajo de grado a mis Padres, a mis hermanos y a mis amigos, quienes a pesar de cada obstáculo que se me presentó a lo largo de mí avanzar académico, de una u otra forma contribuyeron a seguir luchando por lograr consolidar mi primera meta Profesional, por estar ahí en mis buenos y malos momentos, por apoyarme y por guiarme.

Muchas gracias.

Resumen.

El principio de responsabilidad es la base del derecho Sancionatorio. Los particulares sólo son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El ejercicio de los derechos y libertades constitucionales implica responsabilidades, razón por la que el Constituyente determinó que sería la ley la que debía determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (artículos 6, 95, 124 Constitución Política)1.

Las diferencias que se presentan en las diversas manifestaciones de este derecho dependen del carácter general o particular de su campo de aplicación, las finalidades perseguidas y de la severidad de las sanciones; así las cosas, mientras el derecho penal está dirigido a todas las personas y compromete su libertad física; el derecho disciplinario está encaminado a garantizar el cumplimiento del deber funcional a cargo de servidores públicos y de particulares que

1

Constitución Política de Colombia, Articulo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por

infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; Articulo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad; Articulo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

cumplen funciones públicas y comprende sanciones como la destitución y la inhabilidad para ejercer funciones y cargos públicos, aún de manera permanente (Sánchez, 2012)2.

Frente al derecho disciplinario se observa, que su finalidad es garantizar la función pública a través del control del deber funcional de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, y se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y sus consejos seccionales, la Superintendencia de Notariado y Registro, las personerías Distritales y municipales, las oficinas de control disciplinario interno y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos (artículos 116 constitucional; 5, 22, 23, 67, Ley 734 de 2002)3.

2

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. La potestad Sancionadora del Estado, la encontramos en términos generales, en múltiples y autónomas manifestaciones del derecho sancionador, entre las cuales encontramos la penal y la disciplinaria, que serán el objeto de estudio de la presente investigación.

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artículos 116 constitucional; 5, 22, 23, 67, Ley 734 de 2002. Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica

cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Artículo declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002, por el cargo analizado; Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes; Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento; Artículo 67. Ejercicio de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación; los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura; la Superintendencia de Notariado y Registro; los personeros distritales y municipales; las oficinas de control disciplinario interno establecidas en todas las ramas, órganos y entidades del Estado; y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos, en los casos a los cuales se refiere la presente ley.

El Código disciplinario se aplica a los servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas y contempla sanciones por el incumplimiento de los deberes derivados de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Sus sanciones tienen una función preventiva y correctiva para garantizar el orden jurídico vigente en el ejercicio de la función pública. Por tanto, se dice que el derecho disciplinario es autónomo y de carácter general para quien ejerza funciones públicas, con el fin de garantizar su conducta oficial según el orden jurídico vigente, para lo cual cuenta con un debido proceso muy elaborado y un sistema de sanciones muy fuerte para cumplir con su cometido (Sánchez, 2012)4.

Teniendo en cuenta el problema que se ha suscitado por la falta de claridad en la Ley 734 de 2002 (C. D. U.) y en especial la consagrada en el artículo 48, numeral 1, de la citada norma, al establecer como falta gravísima la Realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley, como delito sancionable a titulo de dolo, se ha presentado la necesidad de dar entendimiento al fin último buscado por el legislador, al redactar dicho texto y de igual manera, evaluar la posibilidad de encontrar una solución eficaz a la evidente precariedad de la autonomía del Derecho Disciplinario frente al derecho penal, en los casos en los cuales se adelantan ambos procesos contra una misma persona, por unos mismos hechos y en los cuales no se ha determinado la obligatoriedad de un fallo condenatorio en la Jurisdicción Penal en contra del Funcionario Investigado, para imponer una sanción Disciplinaria, que esté fundamentando sus cargos en el precepto legal referido.

Lo que indubitablemente conllevará a la correcta aplicación de la norma disciplinaria y la optimización de los procesos disciplinarios iniciados bajo el procedimiento establecido en la ley 734 de 2002.

4

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. El artículo 48 del C. D. U., en su numeral 1º establece como falta gravísima cometida por un servidor público, “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley, como delito sancionable a titulo de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Palabras claves: Potestad disciplinaria, autonomía jurídica, aplicación, obligatoriedad, conflicto jurisdiccional.

Summary.

The principle of responsibility is the basis of law Sanctioning. Each person is individually responsible for violations of the Constitution and the laws, and the servants are for the same cause and by omission or overreaching in the exercise of their functions. The exercise of the constitutional rights and freedoms come responsibilities, why would the Constituent determined that the law that would determine the responsibility of public servants and how to make it effective.

The differences that occur in the various manifestations of this right depends on general or particular its scope, the objectives pursued and the severity of sanctions , and things , while criminal law is addressed to all people and compromises their physical freedom , the right discipline is intended to ensure functional performance of duty by public servants and private citizens who carry out public functions and includes sanctions such as dismissal and the inability to exercise public functions and positions , even permanently.

With the right discipline is observed, that its purpose is to ensure the public through control of functional duty of public servants and private individuals who carry out public functions, and is exercised by the Attorney General's Office, the Superior Council of Judicial and sectional councils, the Notary and Registry, the ombudsmen District and municipal offices and internal disciplinary nominators and immediate superiors.

The Disciplinary Code applies to public servants and individuals who carry out public functions and provides penalties for breach of the duties arising from the official conduct of public office holders. Its sanctions are preventive and corrective function to ensure the legislation in force in the exercise of public functions. Therefore, it is said that disciplinary law is autonomous and

general character who performs public functions, in order to ensure their official conduct under existing legal order, for which it has a very elaborate due process and a system of sanctions very hard to meet their responsibilities.

Considering the problem that has arisen because of the lack of clarity in the Act 734 of 2002 ( CDU ) and especially enshrined in Article 48 , paragraph 1 , of this regulation , to establish as a serious offense objective Realization a typical description enshrined in law , a crime punishable by way of fraud , there has been the need for understanding the ultimate goal sought by the legislature , in drafting the text and likewise , evaluate the possibility of finding an effective solution to the obvious weakness of the face disciplinary autonomy law to criminal law, in cases in which both processes are advanced against the same person for the same offense and which has not been given the obligation of a conviction in the Jurisdiction Criminal against Officer investigated , for punishment Disciplinary you are basing their positions in the legal provision mentioned.

What undoubtedly will lead to the correct application of standard optimization disciplinary and disciplinary proceedings initiated under the procedure established by law 734 of 2002.

Keywords: Powers disciplinary, legal autonomy, enforcement, mandatory, jurisdictional conflict.

I. Introducción.

El derecho disciplinario es el conjunto de normas sustanciales y procesales en virtud de la cuales el Estado procura garantizar el cumplimiento moral transparente y diligente de la función pública; por lo cual se funda en relaciones especiales de sujeción; se construye a partir de normas deontológicas (deber y normas morales) de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública.

A su vez es entendido por la doctrina y por la jurisprudencia como autónomo e independiente, así como lo considera el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 8 de abril de 1991, con el Magistrado Ponente Álvaro Lecompte Luna, al señalar que “el ilícito disciplinario es totalmente distinto al ilícito penal”, ya sea por faltas cometidas durante el tiempo de servicio prestado u otro valor sucinto.

En ese orden de ideas es evidente la inexistencia de la conexión acción-resultado en el sistema disciplinario; pues el elemento constitutivo de éste es simple y llanamente el incumplimiento, como carga objetiva para comprobar la responsabilidad sobrevenida.

No es de su esencia o de su naturaleza la presencia de resultado alguno; de ahí, la exclusión de la antijuricidad material, o teoría de la lesividad para definir el fenómeno en materia disciplinaria de “ilicitd sustancial” esto es, afectación del deber funcional sin justificación alguna. Esta afectación funcional al deber funcional del servidor público, conlleva al adelantamiento de una investigación disciplinaria que puede concluir con la imposición de una sanción que va desde la amonestación escrita, hasta la destitución.

Es así como el artículo 48 del C. D. U., Ley 734 de 2002 (Sentencia C-030 de 2012)5, relaciona las denominadas “Faltas Gravisimas”, cuya infracción conlleva indubitablemente a la destitución del cargo e inhabilidad general, si las mismas son realizadas con dolo o culpa gravísima.

5

M.P. Vargas Silva, Luis Ernesto (2012), Sentencia C-030 de 2012. Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 34 numerales 2 y 6 (parciales), y artículo 48 numeral 45 (parcial) de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. El artículo 48 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único determina las faltas gravísimas, y en su numeral 45 prevé como falta gravísima el ejercer actividades o recibir beneficios de “negocios incompatibles con el buen nombre y prestigio de la institución” a la que pertenece el servidor público, precisando la Corte que si bien la figura de los tipos disciplinarios en blanco o abiertos, o los conceptos indeterminados, en materia disciplinaria son admisibles constitucionalmente, siempre y cuando exista la posibilidad de realizar una remisión normativa, una interpretación sistemática o una determinación del alcance normativo del precepto disciplinario, de manera que el tipo se complemente a partir de otras disposiciones cuya violación o incumplimiento configura la falta disciplinaria de que se trate. En el caso específico de las expresiones

Artículo 48. Faltas Gravísimas. Son Faltas Gravísimas las siguientes: Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley, como delito sancionable a titulo de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

En consecuencia, es necesario, determinar la necesidad de un fallo condenatorio en la Jurisdicción Penal en contra del Funcionario Investigado, para imponer una sanción Disciplinaria, que esté fundamentando sus cargos en el precepto legal referido. El principio de responsabilidad es la base del derecho Sancionatorio. Los particulares sólo son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Carranza, 2007)6.

acusadas cumplen parcialmente con los presupuestos básicos de la conducta típica disciplinaria en razón a la vaguedad e indeterminación de algunas de las expresiones demandadas, que no permiten determinar con claridad y exactitud la falta disciplinaria gravísima a sancionar, a través de las técnicas de remisión normativa o de interpretación sistemática propias de los tipos disciplinarios en blanco o abiertos, o mediante la determinación del alcance normativo de los conceptos jurídicos indeterminados. Es así como dada la textura abierta o en blanco de las expresiones relativas a ejercer actividades o recibir beneficios de “negocios incompatibles con … la institución” a la que pertenece el servidor público, encuentra la Sala que el alcance normativo de estas expresiones si bien es constitucional, debe necesariamente delimitarse en su aplicación a partir de la remisión normativa, la interpretación sistemática o la determinación con fundamento en la Constitución, la ley o el reglamento, con lo que se garantizan los principios de tipicidad y legalidad, por lo que se declarará su exequibilidad; no así con las expresiones “el buen nombre y prestigio de” la institución, contenidas igualmente en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que no se encuentran en armonía con los principios de tipicidad y legalidad en materia disciplinaria y afectan garantías fundamentales del debido proceso del sujeto disciplinado, ya que constituyen expresiones vagas y ambiguas e indeterminadas, respecto de las cuales no es posible llevar a cabo la labor de remisión normativa, de interpretación sistemática o de determinación del alcance normativo de las mismas, lo que conduce a su inexequibilidad.

6

Carranza Ruiz, Salvador (2007). La acumulación de procesos por concurso de faltas no conexas. Procuraduría

General de la Nación, tercer tomo de Lecciones de Derecho Disciplinario, Bogotá D.C. El ejercicio de los derechos y libertades constitucionales implica responsabilidades, razón por la que el Constituyente determinó que sería la ley la que debía determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, artículos 6, 95, 124 Constitución Política.

La potestad Sancionadora del Estado, la encontramos en términos generales, en múltiples y autónomas manifestaciones del derecho sancionador, entre las cuales encontramos la penal y la disciplinaria, que serán el objeto de estudio de la presente investigación.

Frente al derecho disciplinario se observa, que su finalidad es garantizar la función pública a través del control del deber funcional de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, y se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y sus consejos seccionales, la Superintendencia de Notariado y Registro, las personerías Distritales y municipales, las oficinas de control disciplinario interno y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos (Carretero & Carretero, 1995)7. El Código disciplinario se aplica a los servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas y contempla sanciones por el incumplimiento de los deberes derivados de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Sus sanciones tienen una función preventiva y correctiva para garantizar el orden jurídico vigente en el ejercicio de la función pública.

Por tanto, se dice que el derecho disciplinario es autónomo y de carácter general para quien ejerza funciones públicas, con el fin de garantizar su conducta oficial según el orden jurídico vigente, para lo cual cuenta con un debido proceso muy elaborado y un sistema de sanciones muy fuerte para cumplir con su cometido (Sánchez, 2012)8.

7

Carretero Pérez, Adolfo & Carretero Sánchez, Adolfo (1995). Derecho administrativo sancionador, Madrid Edersa.

Las diferencias que se presentan en las diversas manifestaciones de este derecho dependen del carácter general o particular de su campo de aplicación, las finalidades perseguidas y de la severidad de las sanciones; así las cosas, mientras el derecho penal está dirigido a todas las personas y compromete su libertad física; el derecho disciplinario está encaminado a garantizar el cumplimiento del deber funcional a cargo de servidores públicos y de particulares que cumplen funciones públicas y comprende sanciones como la destitución y la inhabilidad para ejercer funciones y cargos públicos, aún de manera permanente.

8

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. El artículo 48 del C. D. U., en su numeral 1º establece como falta gravísima cometida por un servidor público, “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley, como delito sancionable a titulo de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo (…)”

Teniendo en cuenta el problema que se ha suscitado por la falta de claridad en la Ley 734 de 2002 (C. D. U.) y en especial la consagrada en el artículo 48, numeral 1, de la citada norma, al establecer como falta gravísima la Realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley, como delito sancionable a titulo de dolo, se ha presentado la necesidad de dar entendimiento al fin último buscado por el legislador, al redactar dicho texto y de igual manera, evaluar la posibilidad de encontrar una solución eficaz a la evidente precariedad de la autonomía del Derecho Disciplinario frente al derecho penal, en los casos en los cuales se adelantan ambos procesos contra una misma persona, por unos mismos hechos y en los cuales no se ha determinado la obligatoriedad de un fallo condenatorio en la Jurisdicción Penal en contra del Funcionario Investigado, para imponer una sanción Disciplinaria, que esté fundamentando sus cargos en el precepto legal referido.

Con fundamento en lo anterior, la investigación que nos ocupa pretende realizar un análisis crítico a las enunciaciones tanto legales como jurisprudenciales en las que se señala en forma precisa y certera mas no clara que el derecho Disciplinario es Autónomo del Derecho penal, lo que implica que una misma persona en principio puede ser juzgada dos (2) veces por los mismos hechos, pero en diferentes jurisdicciones, lo que permitirá dar respuesta a nuestra pregunta de investigación: ¿es realmente autónomo el derecho disciplinario del derecho penal, cuando la situación fáctica que origina tanto la investigación Penal como la disciplinaria, es la misma? Y para resolver ese interrogante, que pretende demostrarse con este documento es la importancia de la autonomía de la jurisdicción disciplinaria y especialmente cuando el funcionario público ha incurrido en una acción penal, con la sola sanción de la primera antedicha es suficiente, además al intervenir la acción penal genera mora en el proceso de investigación a la persona afectándole la celeridad procesal a sus derechos de defensa y contradicción.

Capítulo primero.

I. Fundamentos del derecho disciplinario a través del ordenamiento jurídico, la Ley 200 de 1995.

Con el advenimiento de una nueva Constitución, la de 1991, surgió la necesidad de poner a tono con sus valores y principios gran parte del ordenamiento jurídico, y a ello no fue ajeno el derecho disciplinario, motivo por el cual en esta temática se presentó una contundente iniciativa, referida a la necesidad de unificar la diversidad de legislaciones que sobre el tema existían hasta ese entonces, circunstancia fundamental que llevó a la promulgación de la Ley 200 de 1995.

En la aplicación de ese haz normativo, el operador fue encontrando vacíos e inconsistencias y, a la vez, deficiencias frente a flagelos como la corrupción administrativa y la violación de derechos humanos, pues aquél Código Disciplinario Único se quedó corto en su formulación cuando, por ejemplo, fue insuficiente en algunos comportamientos irregulares respecto de los cuales hubo impunidad y, en otros, las sanciones allí establecidas (Forero, 2007)9 no tenían la debida proporcionalidad ante la ocurrencia de gravísimos hechos, siendo consecuente que aquél régimen en muchos casos no consultara la trascendencia de los mismos ni se compadeciera con las altas e importantes funciones preventiva y correctiva que la Constitución

9

Forero Salsedo, José Rory (2007). Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción.

Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público. En consecuencia, surge una necesidad apremiante en Colombia, desde el punto de vista doctrinal, que ve traduce en auscultar el fundamento o razón de ser del Derecho disciplinario y a este cometido contribuye de una manera determinante y con un gran rendimiento dogmático la teoría alemana de las relaciones especiales de sujeción, en tanto enmarcada en una única legitimidad: la democrática, así como en el principio del Estado tic Derecho que establece la garantía de los derechos fundamentales y la validez de la reserva de ley sin excepciones; explica no sólo la relación de subordinación que existe entre el servidor público en el ámbito de la función pública asignada, con todas sus vicisitudes. sino que justifica la potestad disciplinaria del Estado a través de esta nueva parcela jurídica, capaz de establecer y limitar derechos c imponer deberes, prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, a quienes se encuentran sometidos a esta especial relación jurídica: los funcionarios públicos y particulares que prestan funciones públicas.

le otorgó como garantía del adecuado ejercicio del servicio público (Sánchez, 2012)10. Fue entonces necesario reformular aquél régimen disciplinario, convirtiéndolo en una herramienta actual, moderna, ágil y, por sobre todo, autónoma e independiente del resto del ordenamiento jurídico (Cruz, 2007)11.

II. El derecho disciplinario y su naturaleza.

Han sido múltiples las discusiones que en este punto se han suscitado; ello se revela de la lectura de los criterios auxiliares de las distintas corporaciones judiciales que han querido abordarlo, al igual que de los doctrinantes y operadores jurídicos como la Procuraduría General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y las Oficinas de Control Interno Disciplinario.

Las corrientes más fuertes de divergencia apuntan a estimar que esta disciplina, por ser sancionatoria, es una especie del derecho administrativo, y otra que es del derecho penal Independientemente de ellas, las diversas posiciones han concluido que la Constitución Política 10

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Las características fundamentales de la Ley 734 de 2002, son las siguientes: amplió el ámbito de persecución disciplinaria, en tanto consideró como sujetos disciplinables a particulares que realizan funciones públicas; estructuró una verdadera parte especial en el código al recoger en un solo artículo las 64 faltas gravísimas; fortaleció el régimen de sanciones, estableciendo inhabilidades de carácter permanente y de larga duración (20 años); sentó las bases para la construcción de una dogmática propia y autónoma al señalar los criterios que fundamentan el tipo, el ilícito y la culpabilidad disciplinaria; fortaleció la lucha contra la corrupción al consagrar medidas preventivas como las del artículo 160 y la inclusión expresa de un catálogo extenso de deberes, derechos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses, y agilizó el procedimiento al posibilitar que el proceso verbal no fuera una excepción, sino por el contrario una constante, en tanto amplió las causales para instarlo.

11

Cruz Patiño, Fernando (2007). Derecho disciplinario práctico. La titularidad de la acción disciplinaria; naturaleza;

y finalidad del control disciplinario interno; control disciplinario y control interno de gestión diferencias; sistema nacional del control; competencia funcional en la investigación disciplinaria; poder disciplinario preferente; descongestión de la función disciplinaria. Implementar el Control Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones.

de 1991, erigió al derecho disciplinario como una ciencia autónoma e independiente y con identidad propia (Gómez, 2002)12, de tal manera que, luego de su promulgación, más con fines preventivos que represivos, se han promulgado las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002.

Esta última ha sido reconocida públicamente como una herramienta de control ideal, moderna y eficaz que ha frenado perjuicios superiores en el funcionamiento del Estado por el autocontrol de los servidores y particulares y, a la vez, ha permitido la imposición de las sanciones más severas nunca antes conocidas a lo largo de la historia del país con las cuales, como ya se anotó, se ha combatido, entre otras estereotipadas conductas, la corrupción administrativa y la violación de los derechos humanos.

En efecto, ha sido la Corte Constitucional la que en sus últimas decisiones sobre el Código Disciplinario Único, concretamente en la Sentencia C-948 de 2002, refirió el dual alcance de esta especialidad del derecho y, por ende, su constitucionalización. Primero, como manifestación de la potestad sancionadora del Estado en el despliegue de un control sobre la actividad de los servidores y particulares, en atención a que entre ellos existe una relación especial de sujeción que nace desde el momento en que se atribuye y se acepta el ejercicio de una función pública.

Segundo, en aplicación del principio de legalidad, la Alta Corporación distinguió entre la comisión de hechos punibles y faltas disciplinarias, pues hasta entonces, sin mayor distinción y en vigencia de la Carta de 1886, se aplicaban los principios del derecho penal al disciplinario, por la inminencia de estructurar un régimen que tuviera similares garantías constitucionales y legales en orden a la imposición de sanciones, para luego, con la Constitución de 1991, bajo la óptica de un debido proceso en actuaciones administrativas y judiciales, se incorporaran las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Por ello la Corte precisó que, 12

Doctrina del doctor Gómez Pavajiíau, Carlos Arturo, dogmática del derecho disciplinario; sentencias c-417 de

1993, c-244 de 1996, c-280 de 1996, c-708 y c-769 de 1999, c-155, c-181 y c-948 de 2002 de la corte constitucional.

En efecto, ha sido la Corte Constitucional la que en sus últimas decisiones sobre el Código Disciplinario Único, concretamente en la Sentencia C-948 de 2002, refirió el dual alcance de esta especialidad del derecho y, por ende, su constitucionalización.

conforme al principio de legalidad, en las conductas delictivas se exige mayor precisión a efecto de cumplir con el principio lex certa, por la importancia de la categoría de tipicidad en la dogmática del derecho penal, en tanto que en el derecho disciplinario aquél postulado tiene el carácter de norma de reenvío (Jalvo, 2006)13.

III. Las modalidades de derechos sancionatorios, las jurisdicciones en Colombia.

1. El Derecho Penal.

Es el principal mecanismo de control formal con que cuenta el Estado para garantizar la pacífica convivencia ciudadana. Sus principales conceptos son el delito, el bien jurídico y la sanción. La sentencia penal, al ser un acto eminentemente jurisdiccional, hace improcedente el control contencioso administrativo respecto de ella (Gimeno & otros, 1996)14. La vía adecuada para 13

Jalvo, Belén Marina (2006). El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Toda vez que si bien el

legislador señaló el núcleo de la conducta prohibida o elementos mínimos constitutivos de la falta, es al operador jurídico a quien corresponde complementarla y definirla. Sobre este tópico es claro que la ley reguló algunos temas que ya estaban en la Ley 734 de 2002 que no estaban en el anterior estatuto de la Policía, como el caso de la conversión de una falta gravísima cometida con culpa grave a falta grave. Mientras que en el anterior código toda falta gravísima dolosa o culposa, daba lugar a destitución en este estatuto ello no es así. La entrada en vigencia entonces plantea todo el tema de la favorabilidad, pues el anterior estatuto no admitía la graduación de la culpabilidad mediante sus modalidades.

14

Gimeno Sendra, Vicente & otros (1996). Derecho Procesal Penal, Madrid, Colex. Las relaciones entre el derecho

penal y la Constitución son muy estrechas. Como el derecho penal se refiere a la regulación o modo de ejercerse el ius punendi del Estado, se entiende que no es el mismo el derecho penal del Estado absoluto, que el del Estado constitucional. Obviamente no es la existencia del derecho penal, esto es la disposición pública de la competencia para castigar, lo que distingue el Estado constitucional del Estado absoluto, sino la configuración o modo de ser de tal derecho, quiere decirse, su orientación a determinados fines, su aceptación o no de ciertos límites y el respeto por su parte de ciertos procedimientos.Desde este punto de vista caracteriza al constitucionalismo, como movimiento político y como sistema institucional, un cierto derecho penal, pues es objetivo constitucionalista instaurar un sistema político en el que el derecho penal sea de determinada forma, acorde con la pretensión de ordenar y limitar el poder. También el derecho penal moderno, por consiguiente, es una criatura, como el derecho constitucional, de la Ilustración. Los criterios que guían a Beccaria cuando resume su sistema penal en la pretensión de que “toda pena para que no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe

cuestionar las decisiones judiciales son los recursos ordinarios y el extraordinario de casación, la acción de revisión y, excepcionalmente la acción de tutela. Lo anterior sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas, en especial la de reparación directa, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por fallas en el servicio público de la administración de justicia, provenientes de error judicial o la detención arbitraria.

El Derecho penal está contenido en el Código de las Penas que es la ley 599 de 2000, y sus reformas, en lo procesal existen dos estatutos, la Ley 600 de 2000, muy importante por cuanto la remisión en el tema de la práctica y aducción de pruebas en disciplinario es a éste haz normativo. La otra ley procesal penal es la Ley 906 de 2004, que implemento en nuestro país el denominado sistema acusatorio.

2. El Derecho Disciplinario.

Es el mecanismo de autotutela mediante el cual el Estado ejerce la potestad sancionatoria para garantizar el adecuado funcionamiento de la administración pública y la efectiva prestación del servicio público en el marco del respeto y cumplimiento de los fines que constitucional y legalmente le incumben, para ello el ente estatal está facultado para tipificar las faltas en las que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas y establecer las respectivas sanciones (Forero, 2000)15. El derecho disciplinario busca preservar

esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes” (Tratado de los delitos y de las penas, pág. 29 XXII, en versión de Tomas y Valiente), coinciden con la voluntad revolucionaria de establecer un sistema institucional al servicio de los derechos de los individuos y basado en la organización racional de los poderes. En suma, una organización política instrumental, guiada por consideraciones también de eficacia y que se corresponde con el nuevo derecho penal racionalista, compasivo, adecuado y establecido por el legislador.

15

Forero Salcedo, José Rory (2000). El derecho disciplinario puede concebirse como la forma jurídica de regular el

servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos. El

los principios que rigen la función administrativa, señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, así como también garantizar el cumplimiento de los fines estatales.

3. El Derecho Contravencional.

Puede ser de naturaleza jurisdiccional o administrativa. En la actualidad no existe una ley que regule las contravenciones jurisdiccionales, pues la ley 1153 del 31 de julio de 2007, por medio de la cual se estableció el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Las contravenciones administrativas y de policía, se encuentran principalmente contempladas en el Código Nacional de Policía, los códigos municipales y departamentales las contravenciones son infracciones de poca relevancia o entidad; en lo jurisdiccional se les suele calificar como delitos pequeños o enanos pero participan de las mismas categorías dogmáticas estructurantes que aquellos, como lo son la conducta típica, antijurídica y culpable (Sánchez, 2012)16. La tranquilidad y el normal desarrollo de la vida en sociedad se ven afectadas con la comisión de las contravenciones, esto hace que la Policía y otras autoridades administrativas, establezcan pautas para prevenirlas, investigarlas y sancionarlas.

derecho disciplinario constituye un derecho-deber que comprende el conjunto de normas, sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Su finalidad, en consecuencia, es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos, y es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables.

16

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. En el ámbito policivo las contravenciones son comportamientos que, en la generalidad de los eventos, perturban la pacífica convivencia ciudadana, van en contravía del orden público y la moralidad pública, y afectan el normal desarrollo de las actividades sociales, por lo tanto, frente a ellas se hace aconsejable medidas rápidas y eficaces.

Las contravenciones policivas pueden ser nacionales u ordinarias, y especiales. Conforme lo determinó la Corte Constitucional en la Sentencia T-321 de 1995, en tanto el procedimiento que se adelanta por las contravenciones especiales asume la naturaleza de un verdadero proceso jurisdiccional, las sanciones que como consecuencia del mismo surgen, son asimilables a las que proceden en ese tipo de procesos; ello da lugar a que no haya, respecto de las mismas, control contencioso administrativo.

Así las cosas, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2006, el cual expresa que: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones en juicios de policía regulados especialmente por la ley” (Entrena, 1984)17, debe ser comprendido de forma restrictiva, por tal motivo tal limitación aplica para el control de las contravenciones especiales, cuyo procedimiento de juzgamiento es, como lo dice esta disposición, un verdadero juicio. Si la contravención es de naturaleza jurisdiccional, como lo son las penales, contra la sanción que surge como consecuencia de su comisión, no hay lugar a predicar el control contencioso administrativo.

4. El Derecho Correccional.

Alude este derecho a las facultades y poderes legales que tienen los jueces y los titulares de las acciones sancionatorias, para garantizar el normal desenvolvimiento de los procesos y las actuaciones procesales, imponiendo las medidas correctivas a todo aquel que tienda a obstaculizar o impedir el desarrollo de sus funciones (Reyes Cuartas, 2003)18. Las medidas que se adoptan en ejercicio de estos poderes, asumen la naturaleza de jurisdiccionales, por lo que 17

Entrena Cuesta, Rafael (1984). Curso de derecho administrativo, Madrid, Tecnos. No sucede lo mismo con las

contravenciones nacionales u ordinarias; respecto de las mismas, hay que anotar que el acto administrativo contentivo de la sanción, surgida como consecuencia de su comisión, es susceptible del respectivo control contencioso administrativo.

18

Reyes Cuartas, José Fernando (2003). Dos estudios de derecho sancionatorio. Procuraduría General de la Nación,

Bogotá D.C. Sin embargo, si la medida correctiva es dispuesta en un proceso disciplinario administrativo, contra el acto administrativo que la adopta es procedente el respectivo control contencioso.

la regla general es que contra las mismas resulta improcedente el control contencioso administrativo.

En derecho disciplinario, dependerá entonces de quién sea el titular de la acción disciplinaria para saber si es procedente o no dicho control. Si por ejemplo, quien impone la multa al quejoso temerario de que trata el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, o quien impone la multa al testigo renuente, contemplado en el artículo 139 de la misma ley, es la Procuraduría General de la Nación o una oficina de control interno disciplinario, es procedente el control contencioso administrativo. Si por el contrario, dichas medidas son impuestas por el Consejo Superior de la Judicatura o Consejos Seccionales, en sus salas jurisdiccionales disciplinarias, no es procedente dicho control.

5. El Inipeachment.

Por tal se entiende a los juicios contra altos dignatarios del Estado por indignidad o responsabilidad política. Los artículos 174 y 178, numeral tercero, de la Constitución Política, autorizan al Senado y a la Cámara de Representantes para adelantar los procesos que surjan con ocasión de los hechos u omisiones imputables en ejercicio de sus cargos, al Presidente de la República o a quien haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. La Cámara acusa y el Senado juzga (Gómez, 2004)19.

19

Gómez Pavajeu, Carlos Arturo (2004). Dogmática del derecho disciplinario, Bogotá D.C., Universidad del

Externado. En el sistema presidencial y federal estadounidense, donde la moción de censura por parte del parlamento es imposible dada la elección de manera directa del Comandante en Jefe por el pueblo (y no por la cámara alta como en España, por ejemplo), el impeachment es el único método que puede obligar a destituir al presidente, siempre de la mano de uno de los cuerpos constitucionales. En dicho sistema, sólo la cámara de representantes tiene el poder de llevar a cabo este importante y decisivo paso, la primera de dos votaciones para castigar penalmente al gobernante por un delito. Sin embargo, el impeachment no tiene por qué ir de la mano per se con una destitución. El movimiento es uno que los políticos solo hacen en caso de causas extremas. No en vano,

Por su parte, el artículo 235 de la Constitución, otorga a la Corte Suprema de Justicia, la competencia para juzgar a estos funcionarios por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175, numerales 2o y 3o ejusdem. La naturaleza jurisdiccional de estos procedimientos, hace inviable el control contencioso administrativo.

VI. Modalidades de Derecho Disciplinario y sus controles.  El Derecho Disciplinario jurisdiccional. Compete a las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y Seccionales de la Judicatura, aplicar la Ley 1123 de 2007 a los abogados por la comisión de faltas en el ejercicio de su profesión, y la Ley 734 de 2002, en armonía con la Ley 270 de 1996 a los magistrados de tribunales, jueces y fiscales, por las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones (Maya, 2002)20. sólo dos presidentes demócratas ambos- lo han sufrido en sus propias carnes, y en ninguna ha progresado.

Contrario a la creencia popular, la cámara de representantes no llegó a preparar el impeachment para Richard Nixon, que resignó de su cargo antes de enfrentarse al juicio público. El primero en ser juzgado a través de este procedimiento fue Andrew Johnson en el año de 1868, después de violar la recién creada ley de la Tenure of Office Act, que restringía el poder del presidente, frente al Senado, a la hora de cambiar algunos de los poderes públicos.

La votación no logró los dos tercios necesarios en la cámara para condenarlo. De hecho, la ley acabó siendo declarada inconstitucional. Un mayor revuelo creó el proceso que se abrió en 1998 contra Bill Clinton, liderado por el jefe de la mayoría republicana en la cámara, Newt Gingrich, y que se convirtió en la comidilla de los medios durante semanas. La Casa de Representantes lo juzgo por perjurio por haber mentido ante un gran jurado y obstrucción a la justicia, al mismo tiempo que lo libró de artículos que lo culpaban de acoso sexual contra Paula Jones y abuso de poder. No obstante, el senado, en la segunda votación, lo absolvió de todos los cargos -por no llegar, nuevamente, a la mayoría de dos tercios- y el impeachment no prosiguió. También la justicia británica cuenta con su propio modelo de impeachment. En teoría, todas las personas, civiles o en cargos públicos, pueden ser juzgados. En los tiempos modernos, sin embargo, el procedimiento prácticamente ha desaparecido del sistema, y muchos juristas lo consideran obsoleto.

20

Maya Villamizón, Edgardo (2002). Cambios fundamentales y filosofía de la reforma. Código Disciplinario único,

Bogotá D.C. Procuraduría General de la Nación. En este orden de ideas, la Corte ha precisado, que el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan, pues se trata de fijar las condiciones mínimas para que la actividad desarrollada por el

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1 107 de 2006, determina que las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales, no tienen control contencioso.  El Derecho Disciplinario Administrativo. Se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías y las oficinas de control interno disciplinario de las entidades públicas. La normativa aplicable es el Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002 (Modificado por la Ley 1474 de 2011); y, en el caso de la Procuraduría General de la Nación, en el contexto de competencias y jerarquías se acude al Decreto 262 de 2000.

Es la modalidad de derecho disciplinario sobre el cual, por excelencia y naturaleza, recae el control jurisdiccional contencioso administrativo (Sentencia C-315 de 2012 )21.

Estado se preste de manera eficiente, motivo por el cual la consagración en un ordenamiento jurídico especial de las reglas y sanciones, no solamente constituye un derecho sino un deber del Estado. Ha sido enfática la jurisprudencia constitucional en señalar que esa libertad de configuración normativa del legislador en el diseño de los procedimientos y etapas judiciales no es absoluta, puesto que se encuentra limitada por los derechos sustanciales y la defensa de las garantías esenciales de las personas. De hecho, como lo ha advertido esta Corporación, el control de constitucionalidad de este tipo de normas debe hacer eficaz, de un lado, el amplio margen de configuración normativa que tiene el legislador y, de otro, el respeto por el núcleo esencial de los derechos y garantías de las personas, en tanto que el juez constitucional no está “llamado a determinar cuáles deben ser los términos que se deben cumplir dentro de los procesos. La misión de la Corte en estos casos es, en realidad, la de controlar los excesos que se puedan presentar en la legislación”. En desarrollo de esta potestad, el legislador puede fijar nuevos procedimientos, determinar la naturaleza de actuaciones judiciales, eliminar etapas procesales, requerir la intervención estatal o particular en el curso de las actuaciones judiciales, imponer cargas procesales o establecer plazos para el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia. De tal manera que, por regla general, la determinación de los sujetos procesales y de los momentos en que ellos pueden intervenir en los procesos judiciales o disciplinarios hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador que debe responder a las necesidades de la política legislativa, para lo cual evalúa la conveniencia y oportunidad de los mecanismos o instrumentos procesales para hacer efectivos los derechos, libertades ciudadanas y las garantías públicas respecto de ellos.

21

M.P. María Victoria Calle Correa (2012), Sentencia C-315 de 2012, Demanda de inconstitucionalidad contra el 59

(parcial) de la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de

 El Derecho Disciplinario ético profesional o delegado. Opera respecto de las profesiones liberales, constitucional y legalmente reconocidas, con el fin de prevenir y sancionar los riesgos que su ejercicio en la sociedad genera por conductas antiéticas o infractoras de las reglas que impone el deber objetivo de cuidado profesional. La ley permite que los colegios o asociaciones profesionales ejerzan funciones públicas disciplinarias regulando las conductas de los profesionales de las diferentes ramas (Sampedro, 1997)22. Así como ejemplos de estas asociaciones, tenemos los tribunales prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.” En materia administrativa, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías mínimas previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso. Las garantías mínimas previas tienen que ver con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como (i) el derecho de acceso a la administración de justicia con la presencia de un juez natural; (ii) el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción; (iii) el derecho de expresar libre y abiertamente sus opiniones; (iv) el derecho de contradecir o debatir las pretensiones o excepciones propuestas; (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas y, (vi) el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. A su vez, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa. En cuanto se refiere a la consagración de mecanismos para controvertir decisiones judiciales o administrativas, en la sentencia C-005 de 1996, la Corporación señaló que si el legislador decide consagrar un recurso en relación con ciertas decisiones y excluye del mismo otras, puede hacerlo según su evaluación acerca de la necesidad y conveniencia de plasmar tal distinción, pues ello corresponde a la función que ejerce, siempre que no rompa o desconozca principios constitucionales de obligatoria observancia. Asimismo, con la misma limitación, también puede suprimir los recursos que haya venido consagrando sin que, por el solo hecho de hacerlo, vulnere la Constitución Política.

22

Sampedro Arrubla, Camilo (1997). Causales de justificación de la falta disciplinaria, Procuraduría General de la

Nación, Bogotá D.C. Instituto de Estudios del Ministerio. Respecto de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el Procurador General de la Nación sostuvo lo siguiente: Pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" a que hace referencia la Si (SIC) los

de ética médica, los consejos de profesionales como la contaduría, la arquitectura, la ingeniería, entre otras.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha manifestado que respecto de tal función pública, cumplida por particulares, es procedente el control jurisdiccional contencioso.

Al respecto, expresó: “La naturaleza jurídica de los tribunales de ética médica, a pesar de que su creación es legal, es de carácter especial, y cumplen una función pública, con la permanente participación del Estado en cuanto hace relación al presupuesto, Li designación de miembros y la revisión de algunas decisiones disciplinarias. Tal como lo prevé el artículo 73 de la Ley 23 de 1981, los tribunales mencionados cumplen una función pública, disposición que debe presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. De lo anterior se desprende que la responsabilidad que se le puede endilgar a un profesional de cualquier arte liberal frente a un Tribunal de Ética se dirige a determinar sí al momento de ejercer su actividad realizó alguna conducta contraria a los principios de su oficio y que se encuentra tipificada como falta ética por el código deontológico que rige la profesión, iniciándose entonces el respectivo proceso disciplinario por parte de sus “pares” y bajo la ritualidad procesal que el mismo código establezca para tal fin. Por el contrario, la responsabilidad disciplinaria de un servidor público o de un particular que ejerza la función pública está encaminada a determinar si con su actuar u omisión, incumplió los deberes que la Constitución y la Ley le imponían, contrariando los fines del Estado Social de Derecho y afectando la administración pública por tal comportamiento. De ser así, al funcionario se le sancionará de acuerdo con el Código Disciplinario Único o del régimen especial que corresponda, el cual contempla qué tipo de conductas pueden ser constitutivas de faltas disciplinarias y el procedimiento que se debe seguir para garantizar una investigación respetuosa de sus derechos y garantías constitucionales. Como podemos observar, el tipo de responsabilidades de un proceso y otro, no son idénticos, ya que en el proceso ético profesional, se persigue salvaguardar la ética de cada profesión, se busca mantener incólume la dignidad de esa labor y garantizar a la comunidad que los profesionales que están a su servicio no solamente son aptos, sino que también son idóneos al momento de ejercerla en un determinado campo. Por el contrario, la responsabilidad disciplinaria busca proteger los principios de la función pública y el buen funcionamiento de la administración; persigue que los fines del Estado se cumplan y no sean estropeados por funcionarios que no están comprometidos con las funciones que se les han asignado en virtud de un vínculo o sujeción especial.

armonizarse con el artículo 82 del C.C.A. en cuanto dispone que la jurisdicción contenciosa administrativa conocerá de las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas, y de las privadas cuando cumplan funciones públicas Decreto. Ley 1 de 1984”. (Consejo de Estado, 1988)23.  Derecho Disciplinario de las organizaciones. Es un derecho disciplinario propio de sectores regidos por el derecho privado. Su sustento deviene, en esencia, de los precedentes jurisprudenciales proferidos por la Corte Constitucional.

La legalidad de las conductas que constituyen faltas y sus respectivas sanciones encuentran en los reglamentos de ciertas entidades de naturaleza privada su soporte y fundamento. Ejemplo de este derecho sancionador es el que aplican las instituciones educativas como colegios y universidades privadas, pero además, también, los clubes sociales, empresas, gremios y sindicatos, entre otros. En relación con este derecho, dado su carácter prevalentemente privado no procede control contencioso administrativo. La acción de tutela como mecanismo para hacer valer el debido proceso, el derecho de defensa, el contradictorio y todos los demás derechos fundamentales de naturaleza procesal, es el instrumento adecuado para evitar los abusos y excesos que se puedan generar con la aplicación de tal derecho disciplinario (Sánchez, 2012)24.

Han aparecido en los últimos años varios estatutos especiales y particulares que han vuelto 23

Consejo de Estado (1988). Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 1º de diciembre de 1988. C.P. Betaneur

Cuartas, Jaime. De tal manera que las providencias o decisiones que profieran los tribunales de ética médica en relación con los procesos disciplinarios de su competencia pueden ser demandadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que son actos administrativos dictados por una entidad especial en cumplimiento de una función pública, conforme a las reglas de competencia y de procedimiento contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

24

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Sin embargo a pesar de la existencia de un código único disciplinario que tenía como finalidad propiciar la seguridad jurídica, evitar la existencia de normas paralelas, acabar con regímenes especiales diferentes, el legislador ha creados varias leyes que se oponen a esas pretensiones.

más compleja la tarea disciplinaria, tanto en los ámbitos de competencia como en las materias mismas y en el procedimiento aplicable. Veamos de forma breve a manera de introducción algunos de esos regímenes:  Ley 836 de 2003:

Es el régimen disciplinario especial de las fuerzas militares. Esta ley entró en vigencia el 17 de julio de 2003. Se aplica a las entidades que constitucionalmente hacen parte de las fuerzas militares: Ejército, Armada y la Fuerza Aérea, la norma superior en el artículo 217 les asigna como cometido estatal la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (Sánchez, 2012)25.

Debe tenerse de presente, como bien lo resaltó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1079 de 2005, que el establecimiento de un régimen especial procesal como el contenido en la ley 836 de 2003, no es contrario a los preceptos constitucionales, en tanto en tal materia hay una libertad de configuración del procedimiento. Así las cosas, la ley en mención se aplica tanto en lo sustancial como en lo procesal cuando la conducta investigada fue cometida en relación o con ocasión de la función o el servicio militar. La Corte Constitucional en la decisión ya referida, efectuó la siguiente reflexión (Trillos, 2010)26:

25

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Esta misma disposición resalta que corresponde a la ley determinar el régimen disciplinario que le es aplicable y propio. La Ley 836 de 2003, derogó el anterior régimen especial de estas fuerzas, Decreto 1797 de 2000 que estuvo vigente desde el primero de enero de 2001 hasta el 16 de julio de 2003.

26

Trillos Martínez, Javier Octavio (2010). Aplicación de la ley disciplinaria a los servidores de la Universidad Pública,

editorial Sic. Bucaramanga. Es necesario advertir entonces que los regímenes especiales solo pueden comprender las regulaciones íntimamente relacionadas con el objeto específico por el cual fueron establecidos. De ahí que aquellas conductas que trasciendan o que no tengan relación con la función propiamente militar, o no tengan que ver con el servicio, no quedan cobijadas por esta ley, en cuyo caso resultan aplicables las normas propias de los demás servidores públicos, en este caso la Ley 734 de 2002, que se aplicará en lo sustancial como en lo procesal.

“(…) la única diferencia que realmente debe existir como imperativo constitucional entre el régimen especial previsto para los miembros de las fuerzas militares y el común de los demás servidores públicos, se encuentra primordialmente en la descripción de las conductas constitutivas de falta disciplinaria y en el catálogo de sanciones a imponer; pues lo que en esencia justifica la dualidad de ordenamientos disciplinarios es La imposibilidad fáctica y jurídica de identificar las funciones que están llamados a cumplir los citados servidores del Estado. De igual manera, los citados regímenes se distinguen por el hecho de someter a los miembros de las fuerzas militares a unas reglas especiales de sujeción de naturaleza sustancial, cuyo ámbito de aplicación tiene lugar en las dos manifestaciones de jerarquía constitucionalmente reconocidas, esto es, tanto militar como administrativa”.  Ley 1010 de 2006.

Es la ley mediante la cual se establecen algunas medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo privadas o públicas. Comúnmente se le llama la Ley del “Acoso Laboral". En la ley se definen las conductas que pueden configurar actos de acoso laboral, conducta que admite las modalidades de maltrato, persecución, discriminación, entorpecimiento, inequidad y desprotección laboral. Ese acoso laboral puede darse en una relación vertical o jerárquica entre jefe y subordinado o viceversa y también en una relación horizontal de compañero a compañero (Velásquez, 1996)27. Puede presentarse en el ámbito privado o público, siempre que se esté frente a una relación laboral.

En el marco de la función pública la ley considera la conducta de acoso laboral como falta 27

Velásquez Gómez, Iván (1996). Manuel de derecho disciplinario, Librería Jurídica Sánchez, Medellín. Esta

normatividad requiere para la configuración de la conducta investigada la ocurrencia repetida y pública de los comportamientos contemplados en el artículo 7 de la ley. Entre ellos, las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, la alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona etc. De manera excepcional uno de tales actos bastará para acreditar el acoso laboral, situación que deberá valorar el juez disciplinario en el caso en concreto.

gravísima siempre que sea realizada por un servidor público. Para ese menester se aplicaran las sanciones establecidas en la Ley 734 de 2002. Sin embargo, la misma ley permite la graduación de la falta de acoso laboral, con lo cual lo que es falta gravísima podría convertirse en falta grave o leve según sea el caso (artículo 5). Como causal de suspensión en el marco de este régimen se impone una nueva causal de suspensión provisional del investigado, referida a la existencia de indicios serios de actitudes retaliatorias en contra de la víctima.

Además téngase en cuenta que la formulación de la queja por esta conducta en una dependencia estatal, puede provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control, mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no es aplicable cuando el servidor denunciado pertenezca a la rama judicial. La competencia para conocer de la conducta, extrañamente viene determinada por la persona de la víctima: si la víctima es trabajador o empleado particular la competencia recae en los jueces laborales con jurisdicción en el lugar de los hechos; si la víctima es un servidor público conoce el Ministerio Público o las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura (Sánchez, 2012)28.

La ley señala un término de caducidad para las acciones derivadas del acoso laboral, de seis meses que se cuentan a partir de la ocurrencia de los hechos. En suma, respecto de esta ley debe decirse que es una normatividad bastante confusa, que participa de naturaleza administrativa, laboral, preventiva y sancionatoria. La Corte Constitucional en sentencia C -738 de 2006, declaró inexequible una parte del artículo 14 de esta ley, relativo a la imposición de la sanción al quejoso temerario, en esa decisión el Tribunal Constitucional asentó:

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Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. En la ley la expresión Ministerio Público es equivocada, debió decir Procuraduría General de la Nación, con lo cual no agrega a la Defensoría del Pueblo que también es Ministerio Público. Si la competencia es del Ministerio Público, se aplica el procedimiento de la Ley 734 de 2002 y si es de competencia de los jueces se aplica el procedimiento contemplado en la misma ley 1010.

En los términos indicados, para la Sala, la regulación específica del cobro de la multa por queja temeraria no consulta la realidad objeto de regulación y establece diferencias injustificadas y desproporcionadas en relación con la calidad de los sujetos y la materia objeto del procedimiento. Lo anterior porque la Ley 1010 prescribe en su artículo 10 que la sanción por acoso laboral podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva, pero para la acusación temeraria, la ley ha dispuesto un procedimiento de ejecución directa, desprovisto de Lis garantías propias de la jurisdicción coactiva.

La drasticidad de la medida para quien temerariamente presenta una queja se evidencia, además, en el hecho de que la sanción imponible debe ser descontada directamente de su salario, mientras que el sancionado por acoso laboral puede serlo de bienes de distinta procedencia, dado que Li jurisdicción coactiva permite a la autoridad ejecutante perseguir recursos patrimoniales del que ejecuta que no necesariamente están vinculados a su salario (Velásquez, 1996)29.  Ley 1015 de 2006.

Mediante esta ley se expidió el régimen disciplinario para la Policía Nacional, derogando con su entrada en vigencia el Decreto Ley 1798 del 14 de septiembre de 2000, entrada en vigencia que se produjo el 8 de mayo de 2006. Destinatarios de ese haz normativo lo son el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la conducta se haya cometido en servicio activo. La ley contempla 30 faltas gravísimas, 23 graves y 17 leves.

29

Velásquez Gómez, Iván (1996). Manual de derecho disciplinario, Librería Jurídica Sánchez, Medellín. Así las cosas,

esta Corte considera que la expresión “los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis meses siguientes a su imposición contenida en la disposición acusada, es contraria a la Constitución Política por establecer un trato diferenciado no justificado de mayor drasticidad y, por tanto, desproporcionado en contra de quien ejecuta una conducta de menor gravedad que la conducta principal, que es el quejoso.

Esta ley parte de una premisa incorrecta cuál es establecer las mismas sanciones y aún en ciertos casos más benévolas que las que existen para la generalidad de los servidores públicos, cuando se sabe que las relaciones de sujeción especial en las que están los miembros de la Policía, son intensificadas en relación con los demás servidores públicos, pues constitucionalmente tienen unos mayores compromisos frente a la Nación que los demás funcionarios. Sobre este tópico es claro que la ley reguló algunos temas que ya estaban en la Ley 734 de 2002 que no estaban en el anterior estatuto de la Policía, como el caso de la conversión de una falta gravísima cometida con culpa grave a falta grave (Sánchez, 2012)30.  Ley 1123 de 2007.

Es la ley mediante la cual se establece el Código Disciplinario de los abogados, que en particular conforme lo establece ella misma, no deroga totalmente el Decreto 196 del 1971, sino en lo pertinente tanto a ese decreto como el artículo 13 del Decreto 1137 de 1971 y la Ley 20 de 1972, y demás normas que le sean contrarias. Entra en vigencia cuatro meses posteriores a su promulgación, esto es, entró en vigencia el 23 de mayo de 2007. La nueva ley está dividida en tres libros: general, especial y procedimiento. Presenta diez grupos de faltas y varía en esencia las sanciones que contemplaba la anterior legislación.

Entre las grandes discusiones que plantea la nueva ley está lo concerniente a los sujetos disciplinabas y el respeto del non bis in ídem, pues el artículo 19 señala: “Destinatarios. Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, raneo de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes 30

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Mientras que en el anterior código toda falta gravísima dolosa o culposa, daba lugar a destitución en este estatuto ello no es así. La entrada en vigencia entonces plantea todo el tema de la favorabilidad, pues el anterior estatuto no admitía la graduación de la culpabilidad mediante sus modalidades.

actúen con licencia provisional”.

Puede suceder que un servidor público o un particular que cumple una función pública le corresponda como labor el asesorar o asistir a la entidad pública a la que pertenece, en ejercicio de esa defensa o asesoría comete una falta. Esta discusión, sin embargo, fue resuelta por la Corte Constitucional (0899 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), al resolver demanda en torno a la expresión contenida en el inciso segundo de esta disposición que expresa: “Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio”, asentando lo siguiente:

En criterio de la Sala, el inciso acusado sólo tiene una interpretación plausible: los abogados que en su condición de servidores o particulares que ejerzan función pública deban ejercer la profesión, quedan sujetos a las regulaciones del Código Disciplinario del Abogado por las faltas que lleguen a cometer en su ejercicio, sin que ello excluya la competencia de los órganos disciplinarios encargados de velar por el correcto ejercicio de la función pública. En consecuencia, éstos serán responsables ante 1) la Procuraduría General de la Nación o la oficina de control interno disciplinario, según sea el caso, en su condición de servidores o particulares que ejercen función pública en los términos del Ley 734 de 2002, por la violación de sus deberes funcionales y 2) los consejos seccional o superior de la Judicatura, por la violación de la normativa que rige la profesión de abogado, Ley 1 123 de 2007 (Díaz, 2007)31.

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Díaz Brieva, Álvaro (2007). El nuevo código ético de los abogados litigantes. Procuraduría General de la Nación,

tercer tomo de lecciones de derecho disciplinario, Bogotá D.C. El objeto de la normativa en estudio es que todos los abogados que ejerzan la profesión respondan por su correcto ejercicio, finalidad que se vería frustrada si se admitiera que algunos juristas en ejercicio no pueden ser investigados por el tribunal que vigila la conducta de estos profesionales, por el hecho de ostentar la calidad de servidor público o particular que ejerce función pública.

No se puede confundir la protección en el correcto ejercicio de una profesión y el cumplimiento de los deberes que ella impone, con el desarrollo de la función pública y las obligaciones que se derivan de su ejercicio. En el primer caso, compete su vigilancia a los consejos seccionales y superior de la Judicatura, articulo 256 numeral 3 de la Constitución y, en el segundo, a la Procuraduría General de la Nación, distinción que entendió claramente el legislador en el precepto que se acusa. Es importante aclarar que no todos los servidores o particulares que

Esta interpretación del inciso acusado se ajusta a la competencia del Procurador General de la Nación, artículo 277 numeral 6 de la constitución y a la de los consejos seccionales y el superior de la Judicatura, en los términos del artículo 256 numeral 3 de la Carta.

(…) Para la Sala es claro que independientemente de la relación que una persona pueda tener con el Estado, bien como servidor público bien como particular en ejercicio de función administrativa y las responsabilidades que por esa especial sujeción puedan surgir, aquella debe responder por la forma como ejerce su actividad profesional si ésta es la razón de su vínculo con el ente estatal, no entenderlo así, sería entronizar un trato discriminatorio entre los individuos que ejercen una determinada profesión u oficio, en desmedro del derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 constitucional, por cuanto algunos individuos por razón de su relación con el Estado y pese a estar desplegando o desarrollando su profesión, quedarían excluidos de ser investigados y sancionados por su incorrecto ejercicio (Díaz, 2007)32.

La Corte declaró exequible la norma acusada, concluyendo en esta decisión, lo siguiente:

“(...) La facultad que tienen los consejos seccional y superior de la Judicatura para investigar y sancionar a los abogados que desarrollen la profesión en ejercicio del vínculo con el Estado, no desconoce ni la competencia de la Procuraduría General de la Nación ni la prohibición de ser

ejercen función pública y sean abogados están sujetos a la potestad disciplinaria de los consejos seccionales y superior de la judicatura. No. Solo lo están quienes en razón de su especial vinculación con el Estado deben ejercen la profesión, entendida ésta como asesorar, patrocinar o representar al ente para el cual se está vinculado.

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Díaz Brieva, Álvaro (2007). El nuevo código ético de los abogados litigantes. Procuraduría General de la Nación,

tercer tomo de lecciones de derecho disciplinario, Bogotá D.C. Admitir la postura del actor y del Ministerio Público, implicaría por ejemplo, que frente a otras profesiones no se genere una responsabilidad por la violación de los códigos de conducta. Así, por ejemplo, los médicos vinculados al Instituto de Medicina Legal no deberían responder ante los Tribunales de Ética Médica por variar un dictamen pericial o los médicos vinculados como empleados o trabajadores a una ESE por no atender en tiempo a un paciente.

juzgado dos veces por el mismo hecho.

En el primer caso, porque la competencia del Procurador General se mantiene incólume para investigar y juzgar a los servidores y particulares que ejercen función pública por la infracción del deber funcional, independientemente de la profesión que ostenten. En el segundo, porque las sanciones que están llamados a imponer los consejos seccionales y superior de la Judicatura difieren en su naturaleza y objeto de las que debe imponer el Procurador General de la Nación, razón por la que una misma conducta puede dar origen a que se active la competencia de esos dos entes, sin que se desconozca la prohibición de doble juzgamiento que establece el artículo 29 Constitucional”. Un sector de la doctrina ya era desde antes partidario de la posición asumida por la corte (Díaz, 2007)33.

Capítulo Segundo.

I. Sobre la autonomía de la jurisdicción disciplinaria.

El Derecho disciplinario y su concreción en la Ley 734 de 2002, mejor conocida como el Código Disciplinario Único, constituye un instrumento útil, por no decir el más importante con el que cuenta actualmente el Estado colombiano en la lucha contra la impunidad derivada de la grave y sistemática violación de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, así como la corrupción c ineficacia administrativa que absorbe gran parte de los recursos públicos, en tanto flagelos derivados de la falta disciplinaria, que generan un grave deterioro c 33

Díaz Brieva (2007). Derecho Disciplinario Tomo III- Nuevo Código lírico de los Abogados Litigantes. Procuraduría

General de la Nación. Bogotá. Sobre este tópico Díaz Brieva sostiene lo siguiente: "De otra parte estimarnos que, en tratándose de un servidor público que, por rayón del cargo que ocupa y para el cual es requisito tenerci título de ahogado, pues las funciones le implican ejercer como litigante para asumir la representación de su entidad, no existe obstáculo para, sin violar el principio de non bis in ídem, juzgarlo disciplinariamente por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura. Simultáneamente, podrá ser objeto, en su calidad de servidor público, de un proceso disciplinario como tal, bajo los parámetros señalados por el Código Disciplinario Único”.

inestabilidad de nuestras instituciones, pues al imposibilitar una inversión social adecuada, tal situación hace que los Índices de pobreza y miseria aumenten cada día.

A pesar de los beneficios que reporta esta ley, no han sido pocos los intentos por desarticular tal intervención normativa propia de un estado en crisis, por sacarla del ordenamiento jurídico o en el mejor de los casos, flexibilizar sus sanciones; principalmente, las que se imponen ante la verificación de faltas disciplinarias gravísimas que afectan el patrimonio del Estado: pretensiones que afortunadamente no han encontrado eco en el ente rector de la jurisprudencia, la Corte Constitucional, que a pesar del medio centenar de demandas de inconstitucionalidad que ha soportado la ley, la ha encontrado ajustada en casi su totalidad a la institución de 1991, gracias en gran medida a la manera como la Doctrina ha venido perfilando la teoría de la Autonomía del Derecho Disciplinario, derivada de las relaciones especiales de sujeción. En contrapunto a lo que acontecía antes de la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995 (Sánchez, 2012)34.

En este orden de ideas, se presenta este espacio académico como una nueva oportunidad para seguir contribuyendo desde la perspectiva del Derecho comparado al desarrollo doctrinal de la materia, en aras de consolidar la pretendida autonomía, máxime que la Corte Constitucional, con buen criterio, viene conectando, consciente o inconscientemente, la potestad disciplinaria del Estado con la teoría alemana de las relaciones especiales de sujeción, derivando de tal nexo, grandes consecuencias desde el punto de vista dogmático como se analizará.

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Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Primer Código Disciplinario Único, en donde reinaba la anarquía normativa, jurisprudencial y doctrinal en la materia, pues el derecho funcionarial era desarrollado por vía del Reglamento y b Instrucción y considerado tan solo como un apéndice del Derecho penal o del Derecho administrativo; es decir, el que mejor conviniera al operador de la Administración, pues al no existir unas claras reglas de juego, se basaba la actuación disciplinaria en los principios de conveniencia y discrecionalidad. Olvidando que desde 1991 se había promulgado una nueva Constitución, influida por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la española de 1978 c inspirada, entre otros, por los principios del interés general y la dignidad humana.

En efecto, en la complejidad y vicisitudes que caracterizan la dinámica de la función pública, fundamentada en gran medida en esta categoría jurídica, definida por Otto Mayer en 1888 como una dependencia acentuada, que se instituye en favor de una determinada Administración pública respecto a todos los sujetos que entran en la relación especial prevista, citando como ejemplo el poder por razón del servicio sobre los funcionarios; se erige el Derecho disciplinario como sistema de control formal y la potestad disciplinaria en tanto su instrumento de materialización, buscando garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado (Sánchez, 2012)35.

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Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Los servidores públicos están sujetos a unas reglas de comportamiento específicas y sólo a ellos aplicables, establecidas por la ley. Su régimen disciplinario. Y pueden ser sancionados si incurren en cualquiera de las faltas contempladas en las normas correspondientes. Pero, como de allí mismo resulta y aunque no es lo mismo el Derecho Disciplinario que el Derecho Penal, los asuntos de tal naturaleza, confiados a autoridades como el Ministerio Público o el Consejo Superior de la Judicatura, no escapan a los principios constitucionales del debido proceso, pues según lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política, éste “se aplicará en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Entre las garantías propias del debido proceso están la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el principio de legalidad. Así que el servidor público contra el cual se adelanta un proceso disciplinario se presume inocente mientras no se le haya demostrado su culpabilidad, rodeado de todas las garantías procesales; tiene pleno derecho a defenderse, a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y a presentar las que considere que lo favorecen, y no puede ser procesado sino por faltas contempladas en disposiciones legales pre-existentes al acto que se imputa, en las expresamente se haya tipificado la conducta reprochada y la sanción aplicable. No obstante, en la práctica, desde hace unos años, los jueces de la República han perdido la autonomía funcional que les garantiza la Constitución (arts. 228 y 230) y son sometidos a procesos disciplinarios y hasta destituidos cuando sus decisiones no gustan a los medios de comunicación o son rechazadas en las redes sociales. Basta que se manifieste un descontento más o menos generalizado con una providencia judicial para que se anuncie por la autoridad disciplinaria que serán investigados.

Y casi con seguridad son sancionados. La autonomía funcional implica que, dentro del ámbito de sus atribuciones, en especial cuando la misma ley confiere al juez amplia facultad de apreciación de los hechos y de interpretación de las normas, el juez es libre de adoptar una u otra determinación. Por ejemplo, un juez de garantías, previa ilustración sobre lo acontecido y ante petición de la Fiscalía, decide autónomamente si debe tener lugar o no la privación de la libertad del procesado. Resolver una u otra cosa es de su resorte, y no puede la autoridad disciplinaria, sin invadir esa órbita, decidir que el juez ha debido obrar distinto. Porque si se piensa que prevaricó, hay un proceso penal para establecerlo. Repitamos lo que sostuvo al respecto la Corte Constitucional: “Es

Pues bien, en la medida en que determinadas conductas de los funcionarios públicos afectan tales objetivos, por desconocimiento del principio supra legal del interés general al infringir el instrumento normativo vigente, en España el Real Decreto 33 de 1986 o Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado6 y. en Colombia, la Ley 734 de 2002, corresponde a la Administración aplicar las sanciones que la falca amerita, previa incoación y trámite de expediente disciplinario, rodeado de los principios, derechos y garantías fundamentales descritas en los artículos 2-t y 25 ¿c la Constitución española, en conexión con los detallados en el artículo 29 de u Constitución colombiana sobre el debido proceso (De Palma del Testo, 1996)36.

En ese orden de ideas, d Derecho funcionarial. particularmente en el ámbito del Estado Constitucional colombiano, se erige como el paradigma del control disciplinario, cuyo objetivo necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno” (Sentencia C-417 de 1993). Eso es así.

De lo contrario, los jueces disciplinarios estarían por encima de todos los demás y el Derecho no sería sino lo que ellos entendieran por correcto y adecuado, quitando a los jueces en las distintas Ramas de la jurisdicción toda capacidad de apreciación y sana crítica.

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De Palma del Teso, Ángeles (1996). El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador,

editorial Tecnor, Madrid. Tal potestad sin duda, representa una sui generis manifestación del ius puniendi en cuanto capacidad, poder o facultad de sancionar otorgada por expreso mandato constitucional a la Administración, fundamentada en la teoría aludida, constituyendo una respuesta contundente por parte de esta, frente a la inobservancia de los principios dimanantes de la ética profesional o deontología que cobija a los servidores públicos, cuyo actuar permanente debe encaminarse siempre a garantizar su buen funcionamiento y prestigio conforme al mandato contenido en el artículo 103 del ordenamiento superior español, según el cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; o como bien destaca el artículo 209 de la Constitución colombiana cuando se refiere a los principios que deben guiar la función administrativa: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

primero y último se traduce en ayudar a la buena marcha de su Administración Pública, objetivo que se logrará en tanto los servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas, desarrollen con eficacia sus deberes funcionales, en el marco de una función pública que constituye su fuente formal y material y que está plenamente constitucionaliza- do por el artículo 4 de la Constitución de 1991. Que a la letra reza:

“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

II. Fundamentos constitucionales del Derecho disciplinario, de su potestad y de las relaciones especiales de sujeción; Derecho penal y relaciones generales de sujeción; Derecho administrativo y la potestad sancionadora en general y autonomía del Derecho disciplinario en Colombia.

Varias evidencias surgen de las notas que anteceden (Sánchez, 2012)37:

1. El Derecho punitivo del Estado español encuentra su fundamento constitucional en el artículo 25.1, en tanto “(...) nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación rigente en aquel momento (...)” y en la medida que la Administración civil no puede imponer sanciones que directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. En el Estado colombiano se refleja en el artículo 29 superior según el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Tribunal competente y con la observancia de ¡as reglas propias de cada juicio.

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Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Sin duda el camino mis sencillo sería el primero, sin embargo, como se ha optado por la segunda alternativa, se empezará auscultando el tema de la operatividad racional del Derecho disciplinario, desentrañando si se puede hacer el debido traslado de los principios del Derecho penal y del Derecho administrativo al Derecho disciplinario, para demostrar cómo este último puede incluso llegar a construir sus propias categorías dogmáticas.

2. En ambos estados, el Derecho penal, el Derecho administrativo sancionador y el Derecho disciplinario, se adscriben a ese Derecho punitivo único del listado.

3. El Derecho disciplinario hace parte del Derecho constitucional, en cuanto representa este último el Derecho de la Constitución, razón elemental para que las garantías procedimentales descritas en el artículo 24.2 de la C.P. y el art 29 C.P. de la colombiana, sean aplicables dentro del ejercicio de la potestad disciplinaria en la medida necesaria pan preservarlos valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el articulo 9 superior español y el articulo 6 colombiano.

4. No obstante la base supralegal descrita, el Derecho disciplinario no cuenta con unos principios propios para su operatividad racional, razón por la que se nutre de los principios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionados en la medida que se encuentran mis desarrollados. Ante esta panorámica se plantean dos alternativas (Sánchez, 2012)38.

Dos interrogantes para continuar, y espacialmente entrelazando los dos temas de los ámbitos disciplinario y penal:  ¿Qué principios materiales y procedimentales del Derecho penal, fundamentad en las relaciones generales de sujeción y del Derecho administrativo sancionador, se aplican al Derecho disciplinario?, y  ¿En qué medida y forma se realiza el traslado de tales principios, sin que conlleve mengua o abuso en el ejercicio de las garantías procedimentales del artículo 24.2 de la Constitución española y 29 de la colombiana?

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Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. De un lado, dejar que el Derecho disciplinario, no obstante la importancia que tiene principalmente en sociedades en transición como la colombiana, siga dependiendo del Derecho penal o del Derecho administrativo, sin unas claras reglas de juego; o de otro latió, dotarlo de una naturaleza jurídica propia.

El problema lleva aparejada una dificultad mayor que admite una primera reflexión:

Partiendo tic la autonomía del Derecho disciplinario, imaginémonos por un momento que las tres áreas del conocimiento jurídico: Derecho penal. Derecho administrativo sancionador y Derecho disciplinario reposan sobre un eje sólido denominado Derecho constitucional, en donde el Derecho disciplinario se encuentra ubicado en la mitad, con posibilidad de desplazarse hacia la derecha, para tomar los principios del Derecho penal basado en las relaciones generales de .sujeción: Tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, entre otros; o de desplazarse hacia la izquierda, para nutrirse de los principios del Derecho administrativo, justicia disciplinaria y eficacia administrativa, ni tanto que este último es el Derecho de la Administración, pero jurídicamente controlado. En esta dinámica imaginaria surgen una serie de vicisitudes, que bien vale la pena comentar:

Evidentemente, se pude observar que cuanto más se acerca el Derecho disciplinario.

Cimentado en las relaciones especiales de sujeción al Derecho penal, fundamentado en las relaciones generales de sujeción, las garantías individuales de! inculpado tienden a aumentar, pues prima la responsabilidad subjetiva (Sánchez, 2012)39: a contrario sensu, si el desplazamiento se hace en la otra dirección, las garantías individuales del inculpado tienden a disminuir, por la prerrogativa del poder discrecional del que está dotada la Administración Pública, planteamiento con el que no pretendo señalar que el Derecho administrativo carezca de garantías o que la potestad disciplinaria no sea reglada, pero que en cuanto dinámica imaginaria, nos ayuda a entender su operatividad desde la óptica de la teoría de las relaciones especiales de sujeción.

Supóngase ahora lo que puede presentarse en la práctica si el Derecho disciplinario no tuviera

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Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. El desplazamiento total en uno o en otro sentido no es recomendable; sin embargo, era lo que venía sucediendo, al considerar la posición doctrinal mayoritaria que el Derecho disciplinario era un apéndice del Derecho penal o del Derecho administrativo.

un claro fundamento dogmático, y aun más. lo que le acontecería al instructor u operador del Derecho funcionarial, si no contara con unas reglas claras do juego, al momento de realizar el proceso hermenéutico previo a resolver el caso concreto dentro de un expediente disciplinario, que conduce, de comprobarse la falta disciplinaria a que se materialicen en España los correctivos de apercibimiento, traslado con cambio de residencia, suspensión de funciones o en el peor de los casos para el inculpado, la separación del servicio, o en Colombia, amonestación escrita, multa, suspensión de funciones o el máximo de destitución del cargo e inhabilidad general hasta de veinte años para ejercer cargos públicos o inhabilidad permanente cuando la falta afecte al patrimonio económico del listado (Sánchez, 2012)40.

A contrario sensu, si la fundamentación del instrumento normativo que ha de aplicar el instructor se basara únicamente en los principios del Derecho penal, fundado en relaciones generales de sujeción, trasladados al Derecho disciplinario sin modulación alguna, podría dar lugar tal circunstancia a dos eventualidades extremas:

Que el inculpado dentro del ejercicio de su defensa, al hacer uso irracional de las garantías que le brinda el Derecho penal, obligara al operador disciplinario en principio a acoger todas sus pretensiones, se genera per se el fenómeno de la impunidad. Que al no existir diferencias de fondo entre Derecho penal y Derecho disciplinario, se confundieran los conceptos de pena y sanción, delito y falta y en el peor de los casos delincuente v funcionario público inculpado.

Pues bien, para evitar estos problemas, es necesario dotar al Derecho disciplinario de una naturaleza jurídica propia, cometido en el que la teoría de las relaciones especiales de sujeción 40

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Evidentemente y de manera hipotética, si el instrumento normativo o estatuto disciplinario que ha de aplicar el instructor, en tanto generador de las relaciones especiales en comento, se fundamentara exclusivamente en los principios del Derecho administrativo, olvidando los principios del Derecho penal, no estaría lejos de caer el aplicador del Derecho funcionaría! en el ejercicio arbitrario de la potestad disciplinaria, expresamente prohibida en el artículo 9.3 superior español y 6 colombiano, al establecer tales normativas la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

juega un papel determinante, pues con la salida de la minoría de edad a que ha estado relegado el Derecho funcionarial, ayudaría tal circunstancia a que cuando el listado realice intervenciones normativas en la materia, a través de la formulación de códigos de comportamiento exigible a sus servidores, amén de ser consecuente con la realidad, propenda por el equilibrio dentro de la relación: eficacia administrativa y respeto de los derechos individuales de los funcionarios, en aras de materializar el valor superior de la justicia disciplinaria, como elemento estructural de una Administración Pública que busca la excelencia, apoyada en los postulados de acceso a la función pública conforme a los criterios de igualdad, mérito y capacidad y los principios de objetividad, eficacia y jerarquía (Entrena, 1984)41. El Código Disciplinario Único, a mi juicio la intervención normativa más importante con que cuenta el Estado en la lucha contra la impunidad, corrupción e ineficacia administrativa, olvidando, prima facie, que:  Si el Derecho disciplinario tomara de manera improvisada, los principios del Derecho civil, las garantías se diluirían por el postulado de la autonomía de la voluntad.  Si se acogiera a los principios del Derecho administrativo sancionador, sin matización alguna, podría recaer en el terreno de la arbitrariedad prohibida en el artículo 9.3 superior, al hacer primar la responsabilidad objetiva v no el valor de justicia disciplinaria y principio de eficacia en el funcionamiento de la Administración Pública.  Si adoptara exclusivamente los principios del Derecho penal, sin ningún tipo de modulación, estaríamos en una situación nada distante de la impunidad por el abuso que el inculpado pueda hacer de sus garantías constitucionales, conllevando tal

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Entrena Cuesta, Rafael (1984). Curso de derecho administrativo, Madrid, Tecnos. En efecto, la falta de identidad

del Derecho disciplinario en Colombia, inexorablemente ha llevado a que se contundan las misiones encomendadas a las aludidas áreas del conocimiento jurídico y a que se utilice la confusión como argumento, para hacer desaparecer de la faz del ordenamiento jurídico colombiano, instrumentos normativos como la ley 734 de 2002.

circunstancia a la antítesis del debido proceso disciplinario, convirtiéndose a su tumo en obstáculo para lograr la certeza de si se cometió o no la falta disciplinaria.

Entonces fíeles a cita tesis que he venido defendiendo años atrás, esta vez desde la óptica de la teoría alemana de las relaciones especiales de sujeción, el lector podrá percibir en tanto hilo conductor de los planteamientos esbozados en la introducción, de una parte, que las garantías de orden constitucional en el ámbito disciplinario buscan limitar el poder discrecional de la Administración Pública, y de otra, que los principios del Derecho penal y administrativo trasladados debidamente al ámbito disciplinario determinan su debido ejercicio y operatividad racional (Gimeno & otros, 1996)42.

III. Derecho penal y relaciones generales de sujeción (Stock, Merkl).

En este estado de la investigación se llega a un punto crucial, en cuanto nos introducimos en la polémica desatada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional en España y la Corte Constitucional en Colombia, en torno a la aplicación de los principios fundamentales del Derecho penal al Derecho disciplinario, basado en las relaciones especiales de sujeción (Trayter, 1992)43. A modo de recapitulación:

Los principios inspiradores del Derecho penal son aplicables al Derecho administrativo sancionador (Derecho disciplinario) aunque coa cienos matices, dado que ambos son y manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Se reconoce, conforme a la construcción que pretendo realizar, el vínculo estrecho entre el Derecho funcionarial y el Derecho administrativo, en tanto que este es el Derecho de la Administración, que se 42

Gimeno Sendra, Vicente & otros (1996). Derecho Procesal Penal, Madrid, Colec. Sobre la naturaleza jurídica del

Derecho disciplinario, es importante ver las diferencias tendencias doctrinales en el campo del Derecho funcionarial español y comparado, que permitirá dilucidar la cuestión.

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Trayter, Juan Manuel (1992). Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos, editorial Marcial,

ediciones jurídicas S.A., Madrid. Es preciso establecer claramente la diferencia entre una y otra disciplina, que radica primeramente en identificar el Derecho penal con las relaciones generales de sujeción y fundamentar el Derecho disciplinario en las relaciones especiales de sujeción.

fundamenta en aquel en la categoría jurídica de las relaciones especiales de sujeción.

Para realizar la serie de matizaciones que delimitan el alcance de los principios del derecho penal y administrativo, trasladados al Derecho disciplinario, asignándole una identidad propia, que nos ayude a distinguirlas de las inherentes al Derecho penal, con los beneficios que para el disciplinado e instructor representa tal diferenciación cualitativa conforme a las reflexiones realizadas en líneas precedentes (Suárez, 1998)44. La solución a la cuestión no es tan sencilla por lo que es preciso ahondar con calma en su examen. En efecto, en una fase de su historia se planteó que el Derecho disciplinario no era más que una vertiente del Derecho penal y de esta forma se habló del Derecho penal administrativo y del Derecho penal disciplinario. Para Adolf Merkl, la potestad sancionadora de la Administración es de naturaleza penal, y argumenta que:

“(...) donde mis claramente se manifiesta la diversidad e indeterminabilidad de su contenido, es en la llamada potestad penal o mejor dicho, competencia penal. El llamado Derecho penal administrativo consiste en la competencia de las autoridades administrativas para imponer sanciones a las acciones u omisiones antijurídicas. Lo esencial del Derecho Penal administrativo es la imposición de la sanción por medio de una autoridad administrativa (...) y en la competencia de las autoridades administrativas para imponer penas correctivas, las partes o testigos que se retrasen en el procedimiento administrativo constituye un caso típico de administración de justicia por parte de la Administración. También entra dentro de esta categoría el Derecho penal disciplinario contra los funcionarios públicos (...)”.

Y agrega el autor que:

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Suárez Sánchez, Alberto (1998). El debido proceso disciplinario, Procuraduría General de la Nación, Instituto DE

estudios del Ministerio Público, Bogotá D.C. Al delimitar tales campos de acción estaremos dándole luces al instructor, para que se sitúe al momento de realizar el proceso hermenéutico, en el punto medio o de equilibrio; es decir, entre la eficacia administrativa y el respeto de los derechos fundamentales aludidos, que traduce en últimas, la materialización de la justicia disciplinaria, como valor superior propugnado por el Estado social y democrático español y colombiano.

“(...) Derecho penal administrativo consiste en la competencia de las autoridades administrativas para imponer sanciones a las acciones u omisiones antijurídicas (...)”.

En contraposición, encontramos la concepción mayeriana. Sobre el particular comenta López Benítez que ciertamente es también este distinto fundamento que posee La potestad disciplinaria respecto al poder punitivo del Estado, la causa determinante de que no rija en Lis relaciones especules de sujeción el axioma non bis in ídem. Otta Mayer se enfrenta en este punto con energía, como G. Meyer, ven en el Derecho disciplinario un Derecho criminal especial y tratan de escapar a la rigurosa regla del non bis in idem apelando a una pretendida diferenciación di' Lis penas infligidas en uno y otro procedimiento (Mayer, 1984)45. De todas formas, en una muestra de agudeza jurídica, desvela también las implicaciones entre ambos y pone sobre la mesa la relevancia que, en determinadas ocasiones, asume la sentencia penal sobre el procedimiento disciplinario en marcha:

“(...) sin embargo, las comprobaciones de la sentencia dictada en el procedimiento criminal tendrán siempre una gran importancia de hecho para ambos, demanda por daños y perjuicios y proceso disciplinario. La ley prescribe, pues, para el proceso disciplinario que debe esperarse el resultado del procedimiento criminal o que el fallo en este último es obligatorio para aquél cuando contiene una absolución. Así, puede ocurrir que el proceso disciplinario quede excluido porque formalmente se comidera que la falta no existe (...)”.

Esta tendencia penalista sufre cambios cualitativos y es así como precisamente en el Derecho disciplinario español se plantean varias tesis atinentes al problema, que parten de la diversidad cualitativa entre los ilícitos disciplinarios y penales, la diferenciación cualitativa entre pena y sanción y su diferenciación cuantitativa. Para Trayter, las diferencias entre Derecho penal y Derecho disciplinario parten de varios enfoques, que pueden derivarse de la diversidad

45

Mayer, Otta (1984). Régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Las cosas son más simples, y lo que en

verdad sucede es que Derecho penal y Derecho disciplinario poseen distintos fundamentos y finalidades.

cualitativa entre los ilícitos disciplinarios y penales, y señala (Trayter, 1992)46: “(...) El gran argumento esgrimido por los partidarios de la diferenciación cualitativa, formulado de una ti otra forma, es que el derecho penal y el derecho disciplinario hincan fines distintos. Así, el primero se ordena a la defensa de orden jurídico general mientras que el segundo mira a la mejor organización del servicio público (...)”.

Las divergencias se pueden derivar de la diferenciación cualitativa entre pena y sanción. En efecto, para el autor en cita, las sanciones disciplinarias y las penas buscan finalidades distintas, objetivos diferentes, así: unas, las primeras, persiguen obligar a los funcionarios al cumplimiento de sus deberes oficiales. En este sentido, tratan de obtener el mejoramiento del servido por medio del mismo castigado pero si ello es imposible solo queda, como medida suprema, eliminar del servicio a! Miembro gangrenoso para que por lo menos ese servicio, que es lo que importa ante todo, se purifique y mejore: quod medicamenta non sanat, ferrunt sanat (Sánchez, 2012)47.

Por contra, las segundas, no pretenden en absoluto mejorar el servicio público sino que tienen como objeto, esencialmente el castigo personal del funcionario delincuente, en nombre de la idea de justicia, siendo secundaria la idea de ejemplaridad “(...) considerando los fines respectivos, el Derecho penal es, aparte de la prevención general y especial, la retribución: la 46

Trayter, Juan Manuel (1992). Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos, editorial Marcial,

ediciones jurídicas S.A., Madrid. Configurando de este modo los deberes que pesan sobre el funcionario vienen impuestos por las normas reguladoras del servicio, tales normas forman parte del ordenamiento interno de la Administración, por lo que, la falta disciplinaria quedará constituida por la infracción de este ordenamiento jurídico, ti ilícito disciplinario es pues de naturaleza interna, se da aun cuando no se debe tener una externa perturbación de la autoridad del Estado o de la marcha de la Administración. El ilícito disciplinario no importa una forma atenuada (cuantitativamente menor) sino algo por completo distinto del injusto criminal.

47

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. No parece ocioso traer nuevamente a colación al tratadista, quien nos enseña la diferencia entre el Derecho disciplinario y el Derecho penal, tomando como referente la posición en su momento del Tribunal Constitucional alemán.

pena corresponde al valor jurídico lesionado por el delincuente y a la culpabilidad mientras que la sanción disciplinaria es, según su carácter fundamental, medida de corrección y educación que pretende mantener un orden interno de la Administración; la pena criminal ;afecta al ciudadano en su esfera ordinaria libertad y patrimonio, la sanción disciplinaria en su ámbito de derechos y deberes especiales”. Finalmente, se plantea la tesis de la diferenciación cuantitativa y es así (Sánchez, 2012)48:

Como se observa tras la larga cita de Trayter. Si bien es cierto que el Derecho disciplinario y el penal son especies del Derecho punitivo, también lo es que tales disciplinas presentan claras diferencias discriminadas así: quien decide es el operador del Derecho disciplinario en un caso y el Juez penal en el otro: el sujeto es considerado de manera distinta: como funcionario público en un evento y como posible agente del hecho delictivo en el otro; la finalidad del averiguatorio es parcialmente disímil: la buena marcha y el buen nombre de la gestión pública en un caso y el bien jurídico de tutela contra el peligro del daño social en el otro; el rigor procesal es diferente: expediente disciplinario en uno y procedimiento judicial en el otro; y el tipo de correctivo es también diferente: separación del servicio, suspensión de funciones, traslado con cambio de residencia y apercibimiento, o en Colombia, destitución, suspensión de funciones, multa y amonestación escrita, todo en razón de la función pública en un caso, y pena privativa de la libertad, multas e inhabilitación, en el otro.

Como ordenamientos autónomos que son. La decisión que se toma en un proceso penal no necesariamente incide en el expediente disciplinario, pues puede ocurrir que la conducta que se investiga no constituya delito, pero si falta disciplinaria. De otra parte, en el proceso disciplinario se investiga la responsabilidad administrativa, la cual es independiente de la penal, pues aquella se deriva del incumplimiento del estatuto disciplinario de los funcionarios y 48

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Como Trayter, argumenta conforme a esta construcción doctrinal: “(...) el delito y la bita disciplinaria poseen una naturaleza jurídica idéntica, son cualitativamente iguales, pero expresan diferentes grados de importancia, pues mientras la Jurisdicción Penal conoce las infracciones más graves, el derecho disciplinario administrativo examina los hechos cuantitativamente menores (...)”.

supone los correctivos disciplinarios señalados en precedencia, que se aplican por la propia Administración.

En definitiva, la finalidad de cada uno de tales procedimientos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege, pues es claro que la finalidad del procedimiento disciplinario es la de garantizar el buen funcionamiento y prestigio de la entidad pública respectiva; la de la acción penal, en cambio, es la protección del orden jurídico social.

Las consecuencias jurídicas son disímiles, pues la pena producto de un proceso penal busca el castigo personal y ejemplarizante por la comisión de una conducta típica, antijurídica culpable y punible, categorías dogmáticas, que dicho sea de paso, adquieren unas connotaciones diferentes en el ámbito disciplinario, máxime que la sanción disciplinaria, consecuencia de un expediente disciplinario, conlleva en forma ideológica a mejorar el ejercicio de la función pública (Lasagabaster, 1994)49.

El objetivo en cuanto a la acción también es diferente, pues la acción penal apunta a la protección del orden jurídico social, en tanto que la acción disciplinaria conlleva como fin la garantía, buen funcionamiento y prestigio de las entidades públicas. De otra parte, es claro que la acción penal se ejerce sobre toda la población del Estado con miras a hacer posible la convivencia, previniendo o reprimiendo el delito, identificándose así con las relaciones genéralo de sujeción, en tanto que son destinatarios de un expediente disciplinario los funcionarios públicos, sujetos de la potestad disciplinaria atribuida a la Administración Pública y fundamentada en las relaciones especiales de sujeción.

49

Lasagabaster Herrarte, Iñael (1994). Las relaciones de sujeción especial, Civitas S.A. En suma, si bien es cierto

que el Derecho disciplinario trató en un principio de ubicarse dentro del campo del Derecho penal, también lo es que dicha tesis hoy en día ha sufrido profundas transformaciones, pues es innegable que las garantías individuales del Derecho penal se predican del Derecho disciplinario, aunque con matizaciones, por cuanto el Derecho penal persigue como fin la defensa del orden jurídico social en general, en tanto que el Derecho disciplinario propende por la organización eficiente y transparente del servicio público.

Existen así mismo diferencias sutiles: La responsabilidad penal se investiga a través de un proceso penal en donde el operador jurídico es el Juez penal, mientras que la responsabilidad disciplinaria se investiga a través del expediente disciplinario y lo adelanta el instructor u operador disciplinario, previa orden de incoación del expediente por parte del funcionario competente.

Determinada esta clara diferenciación, entre Derecho penal y Derecho disciplinario. Ora debido proceso penal y debido proceso disciplinario rodeados de rodas las garantías constitucionales, la gran inquietud que puede surgir a quien detenidamente ha venido siguiendo nuestros planteamientos, radica en establecer cómo pueden los principios del Derecho penal ser trasladados al Derecho funcionarial, sin desnaturalizar a aquel, pero dándole una identidad propia a este (López, 1994)50.

En este sentido, me identifico con Nieto García cuando afirma:

“(...) El derecho disciplinario ocupa, sin lugar a dudas. Uno ele los círculos concéntricos más periféricos o alejados de la potestad punitiva del Estada. Circunstancia que obliga a extremar las precauciones a la hora de determinar qué principios del Derecho penal le son aplicables y en qué medida (…)”. La lectura del siguiente decálogo de características del Derecho penal en Colombia nos ayuda a percibir mejor la temática:

1. Operadores jurídicos: Altas Cortes, Fiscalía General de la Nación, Juzgados y Tribunales.

2. Naturaleza de los actos: Jurisdiccionales.

3. Control de los actos: No hay control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4. Destinatarios: Servidores públicos, particulares que cumplen funciones públicas y

50

López Benítez, Mariano (1994). Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de

sujeción, monografías Civitas S.A. Sin duda, una cirugía de alto riesgo, en donde la doctrina de las relaciones especiales de sujeción viene a aportar un instrumento clave para la autonomía del Derecho disciplinario, que consiste en delimitar el alcance de las áreas jurídicas en comento.

particulares.

5. Fundamento dogmático: La teoría de las relaciones generales de sujeción.

6. Materialización: Penas y medidas de seguridad.

7. Estructura del injusto: El delito como conducta típica, antijurídica, culpable y punible.

8. Objeto del juzgamiento: Existencia de lesión de un bien jurídico.

9. Concreción: Desvalor de resultado para agotar el injusto penal.

10. Normativa aplicable: Código Penal y de Procedimiento Penal.

Las diferencias las encontramos igualmente si partimos de la lectura que nos proporciona la teoría de las relaciones generales de sujeción.

En efecto, al interior de la sociedad políticamente organizada, existen unos vínculos más o menos estrechos entre el Estado y su población, dependiente jurídicamente respecto de aquel, que está conformada por dos grandes grupos: los particulares y los servidores públicos en Colombia o ciudadanos y poderes públicos acorde con el artículo 9 superior español. Pues bien, los vínculos o relaciones de sujeción adquieren la connotación de generales cuando comprometen a todos, es decir, a cualquier persona y serán especiales en tanto insertan al administrado en forma duradera y efectiva a la organización administrativa, de donde se desprende que estas últimas relaciones se predican de los funcionarios públicos, caso en el que se denominan funcionariales, ámbito en el que los derechos fundamentales tienden a flexibilizarse (Jalvo, 1999)51.

IV. Autonomía del Derecho disciplinario (Nieto G., Castillo Blanco, Trayter, Jalvo B. M., Gaona C., Gómez Pavajeau).

51

Jalvo, Belén Marina (1999). El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, editorial Valladolid Lex, Nova.

Así, el Derecho penal se identifica con las relaciones generales de sujeción. En cuanto que en la conducta típica, antijurídica, culpable y punible puede incurrir cualquier persona, y por contra en la falta disciplinaria, en principio, solamente puede incurrir el funcionario público, de ahí que el Derecho disciplinario corresponda a la categoría jurídica de las relaciones especiales de sujeción.

Fieles a la idea de estructurar un Derecho disciplinario autónomo y siguiendo a Nieto García, me inclino por encuadrar de Derecho disciplinario dentro de la categoría del Derecho punitivo del Estado. Que alberga igualmente en su seno al Derecho penal y al Derecho administrativo sancionador, posición que resulta coherente al momento de realizar el traslado de los principios del Derecho administrativo. De justicia y eficacia en el funcionamiento de la Administración Pública y los de tipicidad. Antijuridicidad y culpabilidad del Derecho penal, al ámbito del Derecho funcionarial, en la aspiración por lograr materializar el punto medio o de equilibrio entre el interés general y las garantías individuales (Gómez, 2004)52.

En efecto, el Derecho disciplinario colombiano avanza en su autonomía, en cuanto se deriva del Derecho punitivo del Estado, lo que le permite sin subordinarse al Derecho penal, nutrirse de sus principios, que lo son del Derecho punitivo y por estar de una parte, debidamente desarrollados y de otra, ser compatibles con esta área del conocimiento jurídico en proyección; al igual que de los principios del Derecho administrativo, sin perjuicio de que pueda construir sus propias categorías dogmáticas, verbigracia la figura jurídica de la ilicitud sustancial en Colombia consagrada en el articulo 5o de la ley 734/02 y ligada al deber funcional reforzado de los servidores estatales, en tanto la falta disciplinaria será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Finalmente, la lectura concatenada del siguiente decálogo de características del Derecho disciplinario en Colombia respecto del señalado para el Derecho penal y administrativo, ayuda a reforzar el planteamiento:

1.

Operadores jurídicos: Procuraduría General de la Nación. Personerías Distritales y Municipales. la Administración a través de las oficinas de control interno disciplinario y la

52

Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2004). Estudios de derecho disciplinario, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez y

ediciones Nueva Jurídica. En este orden de ideas, el Derecho disciplinario se viene proyectando en Colombia, no así en España. Con una naturaleza jurídica propia, afirmación que de contera me lleva a reafirmar la posición doctrinal, traducida en su autonomía respecto del Derecho penal y con ciertos matices en cuanto al Derecho administrativo.

jurisdicción disciplinaria.

2.

Naturaleza de los actos: Actos disciplinarios administrativos y actos disciplinarios jurisdiccionales.

3.

Control de los actos: De los disciplinarios administrativos su control judicial se surte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los actos disciplinarios jurisdiccionales no tienen control judicial ante el contencioso.

4.

Destinatarios: Servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas.

5.

Fundamento dogmático: La teoría de las relaciones especiales de sujeción, subjetivas y materiales.

6.

Materialización: Sanciones disciplinarias.

7.

Estructura del injusto: Falta disciplinaria que involucra las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad (ilicitud sustancial) y culpabilidad.

8.

Objeto del juzgamiento: Por incumplimiento del deber funcional estatuido.

9.

Concreción: Infracción del deber exigible y esperado del servidor público para que el ilícito disciplinario se estime agotado.

10. Normativa aplicable: Código Disciplinario Único.

En conclusión genérica que se deriva de los planteamientos y reflexiones precedentes y que corresponde al contenido de nuestra hipótesis inicial, traducida en que el fin del Estado Constitucional radica en garantizar los derechos y libertades fundamentales de sus asociados y para lograr tal cometido se estructura sobre un postulado básico traducido en la supremacía de una Constitución. Que no solamente establece los poderes públicos (Sánchez, 2012)53.

53

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sino que además determina sus funciones y competencias acorde con una clara separación, y en cuyo ámbito los actos y actuaciones de los servidores públicos, se encuentran sometidos a estrictos controles de carácter social, político y jurídico, que le permite a la sociedad políticamente organizada a través de su Administración Pública, exigirla responsabilidad debida y restablecer el equilibrio perdido en el evento de omisión o extralimitación en el ejercicio de la función pública asignada.

En este contexto y bajo estos presupuestos, emerge el Derecho disciplinario y sus instrumentos de materialización, esto es, el control y la potestad disciplinaria, como atribuciones del listado social y democrático de Derecho con un claro respaldo constitucional, como quiera que se sustenta en valores, principios y derechos supralegales que han ele constituir la guía permanente en el actuar de los servidores estatales, quienes dada su especial relación de sujeción a la Administración Pública, deben cumplir de manera escrupulosa con los deberes funcionales asignados(Garberi, 1998)54.

Un Derecho disciplinario que se fundamenta dogmáticamente en la teoría de las relaciones de sujeción especial y, en tanto Derecho punitivo, se proyecta al interior del Estado colombiano, no así del español, con una naturaleza jurídica propia, derivada de su autonomía respecto del Derecho penal, pero en cuanto Derecho público que es por esencia, goza del conjunto de valores, principios, derechos y garantías constitucionales (Reun, 1999)55.

con las debidas modulaciones al Derecho funcionaría!, acorde con la doctrina jurisprudencial citada, permite que el operador del Derecho disciplinario al momento de realizar el proceso hermenéutico correspondiente, logre el punto medio o de equilibrio, para no caer en la impunidad por abuso del inculpado a propósito de sus garantías individuales, ni en la extralimitación de La función administrativa, no obstante su carácter reglado, por la discrecionalidad que puede asumir la Administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria encomendada, fenómenos no discantes de la arbitrariedad prohibida en el artículo 9.3 superior español y en el artículo 6 C.C.A. Colombiano. En tanto extremo dominante en una relación 54

Garberi, Llobregat, José (1998). El procedimiento administrativo sancionador. Edición Tirant, Lo. Blanch,

Valencia, España. Desde el punto de vista práctico, para que se logren materializar los anteriores postulados dogmáticos, se requiere, partiendo de un Derecho disciplinario autónomo, la voluntad decisiva por una parte de la Administración.

55

Reun, Wener (1999). El principio monárquico y el constitucionalismo alemán del siglo XIX. Para su operatividad

racional se nutre de los principios inherentes al Derecho penal (garantías individuales de los funcionarios) y del Derecho administrativo (justicia y eficacia en el funcionamiento de la Administración Pública), los que al ser trasladados.

especial de sujeción y de otra, de los funcionarios públicos y particulares que cumplen funciones públicas, en cuanto a los sujetos pasivos, la adopción entre otras de las siguientes medidas, que corresponden a claros mandatos del legislador disciplinario de 2002 (Gómez Orfanel, 2004-2005)56:

1. Educar a los servidores públicos y a los particulares que cumplen funciones públicas, en los valores, principios, derechos, garantías y deberes encomendados por expreso mandato constitucional, legal y reglamentario (artículo 33. numeral 3 del CDU).

2. Capacitar permanentemente a los funcionarios instructores en el campo del Derecho disciplinario, en temas como la potestad disciplinaria y el debido proceso, máxime que es deber del servidor público capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función (artículo 34, numeral 40 del CDU).

3. Materializar el principio de igualdad, en tanto valor, principio y derecho fundamental, en la medida que las autoridades disciplinarias deben tratar de modo igual a los destinatarios de la Ley disciplinaria, sin establecer discriminación alguna por razones de .sexo, raza, origen nacional o familiar. Lengua, religión, opinión política o filosófica (artículo 15 del CDU).

4. Remunerar de manera adecuada a los servidores estatales para que la Administración pueda exigir con autoridad el cumplimiento de sus deberes funcionales (artículo 33. numerales 1, 6 y 9 del CDU).

5. Implementar mecanismos expeditos para evitar la impunidad en materia disciplinaria, a fin de agilizar el trámite de los procesos o expedientes sancionadores; es decir, robustecer el control y la potestad disciplinaria en sus fases preventiva, ejecutiva y correctiva (artículos 12 y 94 del CDU).

56

Gómez Orfanel, Germán (2004-2005). Apuntes de clase correspondientes a la asignatura: historia constitucional

de Alemania. Curso de doctorado estudios superiores de derecho constitucional. La carencia de una verdadera descentralización en sus distintas vertientes; el debilitamiento permanente de los órganos de control encargados de ejercer la potestad disciplinaria; la indebida elaboración o la sostenibilidad de proyectos macro que combatan la miseria, pobreza y desigualdad social, planes de desarrollo coherentes y realizables; la desarticulación de los planes de acción al interior de las entidades públicas; la inexistencia de trabajo en equipo.

6. Valorar por parte de los superiores de la entidad los méritos de los servidores adscritos a sus dependencias, otorgando ascensos, capacitaciones, comisiones de estudio, etc.; es decir, cristalizar el concepto de la meritocracia en el ámbito de la función pública, con el fin de generar sentido de pertenencia y compromiso institucional (artículo 33. numerales 3 y 8 del CDU).

7. La función disciplinaria debe responder a dos conceptos: el interés general y !a dignidad humana. En consecuencia, es aconsejable que en tan importante actividad no existan injerencias que afecten su imparcialidad (artículos 1,2 y 8 del CDU).

8. Realizar una correcta ubicación del recurso humano en las diferentes entidades del Estado (articulo 33, numeral S del CDU).

9. Mantener un continuo, permanente y fluido diálogo entre el nivel directivo y los demás niveles de la Administración, escuchando sugerencias, creando y fortaleciendo la critica constructiva, no destruyéndola, máxime que la critica sana a la labor de los superiores, no solo constituye un ejercicio legitimo de la libertad de expresión, sino que materializa el interés general al que los funcionarios públicos deben servir de manera prioritaria (artículo 33, numeral 7 del CDU).

10. Finalmente, el mejor espejo para una Administración Pública en busca de la excelencia, comienza con el buen ejemplo del nivel directivo (artículo 34, numeral 6 del CDU).

Con las características y medidas apuntadas, el Derecho disciplinario como nueva área jurídica, puede convertirse en un instrumento valioso en la lucha contra la impunidad, ineficacia y la corrupción administrativa, en aras de despejar las grandes sombras que se ciernen sobre la Administración Pública en Colombia, cuyas principales causas podemos sintetizar así:

Por el flagelo de la corrupción, los presupuestos para materializar los planes de inversión pública son irrisorios; la estructura administrativa de algunas entidades, por no decir la mayoría, es antiquísima y se encuentra desfasada respecto de los lineamientos de la Constitución Política de 1991, llevando a su falca de efectividad (Garberi, 1998)57.

57

Garberi, Llobregat, José (1998). El procedimiento administrativo sancionador. Edición Tirant, Lo. Blanch,

Estas debilidades han servido como insumo para la construcción de un andamiaje de burocracia, saturado en ocasiones por el clientelismo político, en cuyo ámbito predominan, por inobservancia del principio democrático y de las bases de un Estado Constitucional real, unas relaciones especiales de sujeción, rígidas, intensas, absolutas y radicales, a ultranza de cuando se originaron en la Monarquía Constitucional, arquetipo autoritario decimonónico, influidas por la concepción del Canciller imperial en la Alemania Guillermina. De ahí que Federico Guillermo I afirmara, en dicho contexto: “Se debe servir al soberano con cuerpo y alma, con haber y poseer, con honor y conciencia y poner a su disposición todo, salvo el alma. El alma pertenece a Dios, todo lo demás a mi”.

Capítulo Tercero.

I. Sobre los fines del Derecho Disciplinario.

Establece la Ley 734 de 2002, que la finalidad de la ley disciplinaria es la de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en

relación con las conductas de los

servidores públicos que los afecten o pongan en peligro, lo cual se logra a través de la respectiva acción disciplinaria (Sentencia 014 de 2004)58.

Valencia, España. A lo anterior se suman otros aspectos tales como el mal entendimiento de los principios que deben guiar la función pública y administrativa, entre otras razones por el desconocimiento de algunos servidores estatales respecto a cuáles son los valores, principios que sustentan al Estado Constitucional sus derechos, deberes funcionales, impedimentos, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, cuya extralimitación, desconocimiento o incursión genera la falta disciplinaria. A propósito de las cuestiones de forma, las llamadas “reunionitis, actitis, comititis, titulitis y doctorittis”; la falta de instalaciones locativas y elementos mínimos adecuados para laborar; el protagonismo de algunas entidades y funcionarios para desarrollar los proyectos; la existencia de dependencias en que es tal la magnitud del trabajo que llegan a colapsarse, así como otras en que el trabajo es irrisorio por la carencia de unos repartos de competencia claros; en fin, la mala distribución del recurso humano.

58

Sentencia 014 de 2004 Corte Constitucional. Para efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria

de los servidores públicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro de lo que se ha denominado el derecho administrativo disciplinario, el cual está conformado por un conjunto de normas y principios jurídicos

Esta, desde luego, se adelanta con el objeto de establecer la existencia de faltas disciplinarias, entendidas como el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, y la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, sin justificación alguna, de conformidad con el artículo 23 de la citada Ley. Por tanto, las conductas objeto de reproche del derecho disciplinario son aquellas que quebrantan sustancialmente los deberes que impone el ejercicio de la función pública, contrariando los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho.

II. La estructura de la falta Disciplinaria.

La falta disciplinaria se presenta cuando el servidor público, en ejercicio o por razón del cargo, realiza un comportamiento contrario a derecho -desvalor de acción, injustificadamente, pues con su conducta violentó normas subjetivas de determinación, de deber Constitución y ley, de mandato, de prohibición, elementos que conducen a la configuración de la infracción disciplinaria, esto es, a la suma de dos elementos relevantes para este régimen como son el acto ilícito sustancial más la culpabilidad exigibilidad o motivación, en una de sus modalidades, dolosa o culposa (Garberi, 1998)59. que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando éstos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley y se realiza a través del respectivo proceso disciplinario. En lo que concierne al Estado, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas.” “El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan.

59

Garberi, Llobregat, José (1998). El procedimiento administrativo sancionador. Edición Tirant, Lo. Blanch,

Valencia, España. Para ello, toda persona que aspire a desempeñar una función pública, bien como servidor o como particular, debe tener claros los conceptos generales de aquellas categorías o normas subjetivas de determinación, con el propósito de prevenir su inobservancia. Estas normas subjetivas de determinación actúan sobre el servidor público para prevenir que cometa la conducta, arraigando en él el sentido de la prohibición y el sentido del cumplimiento del deber para que se abstenga de infringirlo.

Para la atribución de responsabilidad, para hacer la imputación de una conducta como falta a una persona, lo primero que tiene que establecerse es si existe el primer criterio jurídico de imputación en sede disciplinaria, esto es, la existencia de una previa relación de sujeción especial del imputado para con el Estado. Hay que determinar, previo a cualquier análisis, si el agente es sujeto activo de la falta, es decir, si es sujeto del derecho disciplinario. Al final del texto se establecen unas respuestas a este interrogante. Veamos ahora el principal esquema de la estructura de la falta en la Ley 734.

III. Contenido del tipo disciplinario.

En el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 se señala que la conducta que constituye falta es la incursión en comportamientos que impliquen incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses (Navas de Rico, 2010)60, sin estar amparado en causal de ausencia de responsabilidad; entonces, para determinar cuándo se incurre en tal infracción es necesario conocer los conceptos que en esa norma se especifican en la conformación de lo que sería materia del tipo disciplinario, para lo cual iniciaremos con los que jurídicamente se entienden como de mayor complejidad.

60

Navas de Rico, Jeannethe (2010). Curso sobre derecho disciplinario. En esas condiciones normativas, el derecho

disciplinario deberá direccionar su interpretación con estricto apego a los ingredientes normativos contenidos en la norma sancionadora, los cuales únicamente encuentran respuesta en el Estatuto Punitivo o Código Penal por su afinidad, naturaleza y concepción punitiva, que sea de paso recordar, tiene aplicación indiscutible por “integración normativa” y sobre todo por no estar prevista la solución a esos interrogantes del tipo disciplinario en la misma codificación especializada, razón por la cual deberá aplicarse la Ley 599 de julio 24 de 2000, la cual obviamente no contraviene la naturaleza del derecho disciplinario, en la forma como lo reclama el artículo 21 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, sobre todo cuando la Ley Penal sirve de soporte y freno a las desbordadas interpretaciones del operador disciplinario y es la única que llena la norma en blanco que el legislador plasmó en el referido artículo 13 de la Nueva Codificación Disciplinaria, para deducir cuándo un comportamiento es doloso o culposo y más concretamente cuándo la conducta del investigado se adecua a la descripción de la falta propuesta por el legislador, sin que afecte el principio constitucional y rector de la Ley Disciplinaria denominado “de legalidad”, contenido en los artículos 29 y 4 respectivamente.

IV. Incompatibilidades e inhabilidades.

El criterio jurisprudencial (sentencia C-489 de 1996)61 ha definido la expresión incompatibilidad como la tacha o impedimento para ejercer una función determinada o para desempeñar dos o más cargos a la vez, y la inhabilidad la limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales, reconocida de modo general para las personas naturales y jurídicas, que obedece a la falta de aptitud o carencia de una cualidad; calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para ser parte en una relación contractual o reglamentaria con dichos entes, por razones vinculadas a los altos intereses públicos envueltos en los acuerdos bilaterales que exigen que éstos se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Esto último porque, para el caso particular, la función pública que prevé el artículo 209 de la Constitución Pública, es el norte que guía a los servidores públicos, en razón o con ocasión del servicio que prestan en cualquiera de los entes estatales que forman parte de la estructura del Estado. Algunos casos de incompatibilidades, pueden ser vistos en el siguiente recuadro.

Tabla 1. Algunos casos de incompatibilidades.

Incompatibilidad: Hecho o circunstancia que riñe con el ejercicio de la función o con la contratación y que se presenta generalmente por el desempeño simultáneo de dos o más cargos.

61

Corte Constitucional, sentencia C-489 de 1996. Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para

contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

Ejemplos: 1. General: Devengar más de una asignación proveniente del tesoro público.

2. Concejales: Ser representante legal, miembro de junta o consejo directivo, auditor, revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios y de seguridad social en el municipio.

3. Alcaldes: lomar parte en las actividades de los partidos, sin perjuicio del derecho al sufragio.

4. Gobernadores: Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el periodo para el que fue elegido y hasta por 24 meses en la respectiva circunscripción.

5. Personero: Ejercer su profesión, excepto la cátedra

Fuente: Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica.

Por su parte, la doctrina (Atehortúa, 1995)62 refiere que las disposiciones constitucionales y legales que consagran inhabilidades e incompatibilidades, son restrictivas de libertades o moralizadoras, de cuya aplicación no puede beneficiarse quien ha actuado con dolo, fraude a la ley, o utilizado a interpuesta persona para evadir las restricciones legales, ni quien alega su propia torpeza; además, estas normas no admiten interpretaciones analógicas o extensivas, son de aplicación inmediata y generan responsabilidad, en cuanto su inobservancia, desde el punto de vista finalista, logra el propósito perseguido con la prohibición. Al respecto, la jurisprudencia de la Procuraduría, ha sostenido:

“(...) no cabe duda que el Legislador en ejercicio de su atribución de regulación normativa, con el fin de tomar las medidas necesarias para garantizar los principios de la moral y la transparencia administrativa que le corresponde al Estado en todos sus órdenes, quiso que la inhabilidad comportara cargos de elección popular en el mismo departamento. Entonces, no es válido aceptar, como lo pretende la implicada en su versión libre, que se haga una 62

Atehortúa Ríos, Carlos Alberto (1995). Inhabilidad, control y responsabilidad en la contratación estatal, Medellín,

Biblioteca Jurídica Diké, pág. 57. “Pero lo que ha sido objeto de alegación en apelación por parte del quejoso, ha sido justamente la posición del Consejo de Estado y de la Procuraduría General de la Nación en la interpretación de la expresión en el respectivo departamento’; contenida en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 del 2000”.

interpretación errónea de la norma y se enrienda que en lugar del respectivo departamento, se entienda como circunscripción electoral.

“En orden a exponer la posición que respecto al tema ha fijado la Procuraduría General de la Nación, este Despacho encuentra que el Concepto No. 146 del 2 de noviembre del 2004, emitido por el Doctor Juan Carlos Galindo Vicha, Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, expediente No. 3543, Nulidad acto de elección del señor (...), en el que, ocupándose previamente de los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, que definen el ejercicio de autoridad civil, política y dirección administrativa, así como de la interpretación gramatical que quiso el legislador con la utilización de la preposición “EN”, ofrece suficiente ilustración sobre este tema, así (Sánchez, 2004)63:

“(...) procede ahora a examinar la particular exigencia de la autoridad en el respectivo departamento. (...) como la norma que contempla la inhabilidad no la consideró en relación con la dependencia al ente territorial sino respecto del lugar de su ejercicio, se debe concluir entonces que se configura con el desempeño de cargos del orden nacional, departamental o municipal, si en cualquiera de ellos su ejercicio conlleva autoridad y si éste se lleva a cabo en el respectivo departamento, en cualquier lugar de él, sin que importe el orden al cual pertenece el cargo. “Si la autoridad se ejerce en el respectivo departamento, la causal se configura y la nulidad de la elección será la consecuencia de la inobservancia de la prohibición, sin que sea posible desatender el tenor de la norma. Lo que prohíbe la disposición que es objeto de estudio es que se desempeñe un empleo con jurisdicción, o autoridad política, civil, 63

Sánchez Herrer, Esiquio Manuel (2004). L a Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, Expediente 074-

4276 de 2004. El término respectivo departamento que utilizó el legislador señala el lugar donde la actividad laboral se ejerce, y nada dice en relación con el carácter departamental o nacional del cargo. Lo que pretende la inhabilidad es que la vinculación con personas con quienes se tenga vínculo de matrimonio o el parentesco en el grado señalado y que ejerzan autoridad en cualquiera de sus modalidades en cualquier parre del territorio departamental se pueda llevar a cabo. El desempeño de la actividad política debe gozar de la mayor transparencia y alejado de cualquier posibilidad de encausar la voluntad política del electorado a través de la utilización del poder político con esa finalidad.

administrativa o militar, y que el desempeño ‘tenga lugar, o dicho de otro modo se realice u ocurra, en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.

Así mismo, al revisar la constitucionalidad del numeral 5o del aludido artículo 33, la Corte Constitucional no hizo ningún reparo en cuanto a la expresión en el respectivo departamento, declarando exequible el numeral 5º en Sentencia C-671 de 2004 del 13 de julio del 2004, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, en la que precisó (Sánchez, 2012)64:

También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Sentencias C-380 de 1997)65.

En este orden de ideas, se ordenará revocar la decisión de la Comisión Especial Disciplinaria que ordenó el archivo de las diligencias de indagación preliminar adelantadas en contra de la señora (...) en su condición de Diputada a la Asamblea Departamental de (...), por posible inhabilidad para inscribir su nombre a esa Corporación, en virtud de lo establecido en el numeral 5o del artículo 33 de la Ley 617 del 2000”.

64

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Determinación del régimen de inhabilidades de los diputados: las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas.

65

Corte Constitucional. Sentencias C-380 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200/01, M.P. Eduardo

Montealegre lynett y C-1212 de 2010, M.P. Jaime Araújo Rentería. Se oirá la parte, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, los diputados, como miembros de las asambleas departamentales, son servidores públicos, están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

V. Incumplimiento de deberes e incursión en prohibiciones.

Los deberes de los servidores públicos corresponden a cargas o exigencias constitucionales, legales o reglamentarias impuestas por razón del ejercicio de una función pública, condicionadas a su cumplimiento imperativo, limitadoras de la libertad de actuar por virtud de la subordinación con el Estado, determinadoras de cómo actuar, hasta dónde llegar, qué es prohibido y los efectos represivos de su inobservancia sustancial, esto es, que por su incumplimiento sin justificación alguna se genera responsabilidad disciplinaria (Sentencia C818 de 2005)66.

Por su parte, las prohibiciones corresponden a disposiciones que limitan el comportamiento, tendientes a impedir su ejecución so pena de incurrir en una sanción estatal, pues su realización, a más de poner al servidor frente a una conducta contraria a derecho, también podría generarle consecuencias sancionatorias.

VI. Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones.

Los derechos de los servidores públicos corresponden a prerrogativas, facultades, amparos y/o atribuciones por virtud de dicha condición, consagrados en el ordenamiento positivo a favor o en cabeza de los mismos, respecto de los cuales la Administración tiene una doble función: de un lado, velar porque ellos se materialicen, no se menoscaben o atropellen y, de otra parte, vigilar porque en su ejercicio el titular no se exceda, no haga uso indebido y no abuse de ellos para violentar los de los demás, los de la entidad, el régimen jurídico vigente o los códigos de

66

Magistrado Ponente: Dr. Escobar Gil, Rodrigo. Sentencia C-818 de 2005. La Ley 734 de 2002, en sus artículos 34 y

35, enlista los deberes y prohibiciones de Ludo servidor público, a los cuales se suman, como ya se anotó, los establecidos en la Carta Política, en el régimen especial de determinado destino público y los reglamentos expedidos al interior de cada entidad, esto último no aplicable para las prohibiciones puesto que, por reserva legal en la materia, la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad en la Sentencia C-32 de 2003.

ética y valores institucionalizados (Sentencia C-818 de 2005)67. Como se anotó, tales derechos y funciones están previstas en la Constitución, la ley específica del asunto o del empleo y en los Manuales que para tal efecto expiden los entes, como así lo dispone el artículo 33 de la Ley 734 de 2002.

VII. Conflicto de intereses.

Si bien la Ley 200 de 1995 contempló esta figura dentro del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no fue definido su alcance, como ahora lo hace la Ley 734 de 2002 a través del normado 40, que recogió, para ser aplicado a quienes ejercen función pública, lo regulado en esta materia para los Congresistas en los artículos 286 y 16 de las Leyes 59 de 1992 y 144 de 1994, respectivamente.

En ellos y en el actual C.D.U., el conflicto de intereses está referido a situaciones de orden moral, económico, entre otros, que impone a todo servidor público a “declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión,

67

Magistrado Ponente: Dr. Escobar Gil, Rodrigo. Sentencia C-818 de 2005, numeral 31 del artículo 48 no cumple

con los presupuestos exigidos por el mismo Código Disciplinario en cuanto a la definición de falta disciplinaria, pues esta misma ley considera falta disciplinaria toda conducta del funcionario que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, y al revisar el contenido de la norma en cuestión, junto con las normas a que remite, no encontramos que se trate de deberes, funciones o prohibiciones, sino unos principios que tienen por objeto señalar un camino a la administración para que los realice en la mayor medida de lo posible y dentro de las posibilidades jurídicas y reales que se lo permitan, o dicho de otra manera, que se entienda como un propósito de la administración su realización.// En esos términos consideramos que siendo el contenido del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 una norma vaga y ambigua que no le permite al funcionario investigador adecuar la conducta al presupuesto de la norma, pues en la remisión a los otros ordenamientos no se la concretan; en caso de hacerlo vulnera el contenido del principio de legalidad y por ende el principio constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional cuando se trata de normas vagas y ambiguas aprobadas por el Congreso”.

control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho”.

“Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido” (Sentencia C-053 de 2001)68. La relevancia que el legislador le otorgó a este último tiene significativa importancia, pues tal conflicto puede presentarse en el ejercicio de deberes funcionales en un Estado Social y Democrático de Derecho, colisión que ha de evaluarse también a la luz de las causales de inhabilidad e incompatibilidad; a similar conclusión arribó la Corte Constitucional, “cuando señaló: “(...) Es precisamente el carácter jurídicamente abstracto e indeterminado del concepto de interés general, lo que ha llevado a que las constituciones liberales modernas consideren la necesidad de armonizarlo con los derechos individuales y con el valor social que tiene la diversidad cultural” (Sánchez, 2012)69.

De ahí que las omisiones pueden ser propias o impropias; por las primeras ha de entenderse, en términos sencillos, aquéllas en que el servidor público omite el deber contenido de forma expresa en una disposición; por ejemplo, cuando omite denunciar hechos delictivos de los cuales tiene conocimiento. En tanto que por omisión impropia o comisión por omisión, se 68

Sentencia C-053 de 2001. Estos, son pues, los elementos que configuran o rellenan el tipo en la estructura de la

falta disciplinaria, en cuya incursión podría derivarse responsabilidad y la imposición de la consecuente sanción para un servidor público o un particular que ejerza función pública: a estas bases ha de agregarse que, según la dicción del normado 27 de la Ley 734 de 2002, las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión, lo cual complementa aquella estructura en cuanto la conducta del ejecutor se relaciona directamente con el incumplimiento o infracción de las plurimencionadas categorías.

69

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Por ello, constituye un requisito indispensable para la aplicación de la máxima de la prevalencia del interés general, que el operador jurídico analice minuciosamente las particularidades de cada caso, intente armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en caso de 110 ser posible, lo pondere teniendo en cuenta la jerarquía de valores propia de la Constitución.

entiende aquélla en la que el servidor público, teniendo el deber de hacer, por encontrarse en posición de garante, omite el deber. El criterio para imputarla deviene no del incumplimiento de un deber expresamente contenido en la ley, sino en no impedir un resultado que estaba en posibilidad de evitar. Para que se presente este tipo de omisiones es necesario que se esté en presencia de una falta de resultado. En punto de este requisito debe tenerse en cuenta que en materia disciplinara las faltas no son de resultado, por lo tanto es admisible que exista comisión por omisión en faltas de infracción de deber como ocurre por ejemplo con las conductas referidas a la contratación estatal, en ellas sería posible atribuir una conducta de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, cuando por citar un caso, el delegante no impidió la celebración del convenio estatal a pesar de tener noticia de la irregularidad por parte del delegatario (Sánchez, 2012)70.

VIII. Ilícito disciplinario

Determinada la conducta (activa u omisiva), se debe establecer si ella comporta incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. Si ello es así, se dirá que ese comportamiento configura un ilícito disciplinario, por cuanto la conducta típica presupone desde ya la infracción al deber. Ahora bien, empero se debe verificar si esa infracción del deber es sustancial, esto es, si ha pasado a ser más que formal y no necesariamente material. El concepto de sustancial es un concepto propio del derecho disciplinario c implica que la infracción del deber haya supuesto el quebrantamiento de la norma subjetiva de determinación. Hay ilicitud sustancial cuando el servidor público se aparta del cumplimiento de aquellas obligaciones que devienen de la función que se cumple. Esa categoría se presenta cuando se quebranta el sustento de racionalidad en que se soporta el 70

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Como segundo requisito, en la atribución de estas conductas es necesario acudir a la cláusula de equivalencia o trasformación contenida en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, y en tercer lugar es preciso la existencia de la posición de garante respecto del sujeto activo frente al pasivo.

Posición de garante que impone el deber jurídico de impedir el resultado o la estructuración de la falta.

deber desde el punto de vista constitucional, y de la forma de Estado Social y Democrático de Derecho en ella contenido.

Ilicitud sustancial no es la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no es simplemente ilicitud formal. De conformidad con lo contemplado en el artículo 5o de la Ley 734 de 2002, lo que constituye falta disciplinaria es la realización de aquella conducta que infrinja el deber funcional de manera sustancial. De ahí que no constituye falta disciplinaria la infracción al deber por el deber mismo. No todo desconocimiento del deber implica ya un ilícito disciplinario, es necesario que la conducta entre en interferencia con la función afectando los principios y las bases en las que se asienta. De ahí que es menester que en cada caso en concreto se determine de qué forma el incumplimiento del deber acarreó la afectación de la función.

A este respecto, es bueno recordar lo que ha dicho la jurisprudencia de la Procuraduría General de la Nación, en cabeza de su Jefe Máximo (Sánchez, 2012)71:

Prima facie, habría razón alguna para no instar el derecho disciplinario en el caso bajo examen, esto es, todo conduciría indefectiblemente a sancionar al servidor público que no rinde el testimonio que se le solicita en un proceso. Sin embargo, una lectura más pro fundí de las normas que rigen la materia, nos lleva a una diversa conclusión. Para arribar a esta, necesario es partir del análisis de las normas rectoras del derecho disciplinario y de aquellas que configuran las categorías dogmáticas de la estructura de la falta.

Esa norma entroniza para el derecho disciplinario un principio básico que se materializa en una 71

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. “La Ley 734 de 2002, afianzó la naturaleza autónoma del derecho disciplinario, en una de sus disposiciones, tal vez la de más trascendencia para esa caracterización, el artículo 5, señala: “Ilicitud sustancial. La falta (sic- debió decir la conducta) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

categoría, la de la ilicitud sustancial, que es precisamente la que permite distinguir al derecho disciplinario del derecho penal, pues en el segundo, el injusto viene conformado tanto por el desvalor de acto como por el desvalor de resultado, y la antijuridicidad asume Lis modalidades de formal y material. En cambio, en derecho disciplinario el término preciso para caracterizar lo que sería el injusto penal lo es el ilícito disciplinario, que se contrae a aquella conducta de un servidor público referida al incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos

y

funciones,

prohibiciones

y

violación

al

régimen

de

inhabilidades,

incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

El principio básico traducido en categoría, al que se viene aludiendo, comporta en el Estado Social y Democrático de Derecho, para asegurar los fines de la función pública y de esta manera realizar Li misión de esta forma de Estado, que la conducta sometida al juicio valorativo de este derecho sancionatorio implique no sólo la vulneración formal de la norma que contiene el deber, sino y sobre todo, la razón de ser de ese deber. La conducta que es objeto de reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad deontológica del deber. Ello es así por cuanto el fundamento constitucional del derecho disciplinario está en las relaciones de sujeción especial, es decir el servidor público tiene unos especiales deberes para con el Estado, que devienen del ejercicio de la función pública, ellas implican que Lo relevante sea la conducta valorada en interferencia con la función oficial (García de Enterría & Fernández, 1997)72.

De lo dicho podemos extraer como conclusión previa, que lo que reprocha el derecho disciplinario no es incumplimiento formal de los deberes, ese derecho sancionatorio no impone el deber por el deber, sino que sanciona aquellas conductas que examinadas en el contexto de su realización, impliquen la afectación sustancial de los deberes.

72

García de Enterría, Eduardo & Fernández, Tomás Ramón (1997). Curso de derecho administrativo. Lo ilícito

disciplinario está referido a una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales. El tinte, lo relevante, en el derecho disciplinario está en el desvalor de la conducta, en la infracción del deber, empero no en la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no en lo ilícito formal, sino en el quebrantamiento sustancial del deber que se trasluce en oposición al cumplimiento de los fines del Estado.

Ahora bien, esa conclusión impone, necesariamente, el examen de la omisión de la funcionaría, para determinar si con esa conducta infringió sustancialmente los deberes que devienen de la relación de sujeción especial que como congresista tiene con el Estado y, sobre todo, de esa misma manera para hacer la interpretación que una norma principialística como la de la ilicitud sustancial impone sobre el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002y el artículo 271 del C.P.P.

La implicación de una norma rectora, esto es un principio normativizado, se refleja en la irradiación, orientación y prevalencia sobre las demás disposiciones que hacen parte del derecho disciplinario. La ilicitud sustancial contenida en el artículo quinto del código disciplinario prevalece, como una norma rectora, sobre las demás disposiciones de ese estatuto, ante todo, respecto de aquellas que no participan de esa condición de rectora. De ahí, que su interpretación se imponga sobre el artículo 34 numeral 7y el artículo 271 del C.P.P., en el sentido de que se configura la falta únicamente cuando el agente ha obtenido el conocimiento del hecho del cual será testigo en un proceso exclusivamente por el ejercicio de la función (Ibáñez, 2005)73.

73

Ibáñez, Gustavo (2005). Vicisitudes del proceso disciplinario. Una interpretación que extienda la configuración de

la falta a hechos conocidos no vinculados con la función, comportaría la imposición de una sanción por el incumplimiento del deber por el deber mismo, es decir formalmente. Y, eso es contrario a la sustancia y filosofía del derecho disciplinario. Si un Senador de la República observa que alguien es atracado en la calle y es llamado a declarar en el proceso penal en el que se juzga ese hecho, allí él comparece o no lo hace, como si fuera un particular, pues ese acontecer no tiene vinculación con la junción de congresista.

IX. Formas de culpabilidad de la falta. (Forero, 2003)74

1. Dolo 2. Culpa.

Gravísima: por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

Grave: negligencia - culpa lata.

Leve: descuido ligero. Impune.

X. Faltas disciplinarias.

Aproximación a la dogmática de la parte especial de la ley disciplinaria. Una de las innovaciones de la ley 734 de 2002, como herramienta especial para combatir la corrupción administrativa y todas aquellas manifestaciones de conducta que impliquen deformación de la tarea funcional 74

Forero Salcedo, José Rory (2003). De las pruebas en materia disciplinaria. Sea lo primero recalcar que en materia

disciplinaria, al igual que en materia penal, “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”, y por consiguiente las “faltas” y las “conductas punibles”, sólo serán sancionables o punibles a título de dolo o de culpa o con culpabilidad”, tal como lo exigen los artículos 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 12 de la Ley 599 de julio 24 de 2000. En esas condiciones normativas, el derecho disciplinario deberá direccionar su interpretación con estricto apego a los ingredientes normativos contenidos en la norma sancionadora, los cuales ÚNICAMENTE encuentran respuesta en el Estatuto Punitivo o Código Penal por su afinidad, naturaleza y concepción punitiva, que sea de paso recordar, tiene aplicación indiscutible por “integración normativa” y sobre todo por no estar prevista la solución a esos interrogantes del tipo disciplinario en la misma codificación especializada, razón por la cual deberá aplicarse la Ley 599 de julio 24 de 2000, la cual obviamente no contraviene la naturaleza del derecho disciplinario, en la forma como lo reclama el artículo 21 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, sobre todo cuando la Ley Penal sirve de soporte y freno a las desbordadas interpretaciones del operador disciplinario y es la ÚNICA que llena la norma en blanco que el legislador plasmó en el referido artículo 13 de la Nueva Codificación Disciplinaria, para deducir cuándo un comportamiento es doloso o culposo y más concretamente cuándo la conducta del investigado se adecua a la descripción de la falta propuesta por el legislador, sin que afecte el principio constitucional y rector de la Ley Disciplinaria denominado “de legalidad”, contenido en los artículos 29 y 4 respectivamente.

encomendada legalmente, la constituye el listado de faltas gravísimas que se contemplan en el artículo 48 de ese estatuto. El Código Único Disciplinario con esa norma ha logrado configurar una verdadera parte especial a su interior. Ese artículo participa de una excepcional connotación, en tanto él afilia el derecho disciplinario al derecho sancionatorio, pues a través suyo se logra cumplir uno de los mandatos de todos los ordenamientos jurídicos de naturaleza punitiva y sancionatoria: tener como sustento el principio de determinación, de reserva legal o de lex certa. En ese sentido sólo pueden ser consideradas faltas gravísimas las contempladas en ese artículo, es decir, la regulación de ese tipo de faltas es a través del sistema de numems clausus (Forero, 2003)75.En el ámbito del derecho disciplinario la estructura de la falta, desde el punto de vista de su consideración sistemática, plantea varias situaciones complejas que no permiten la configuración de una única dogmática de la falta.

Dentro de las faltas gravísimas del artículo en comento, existe una que en verdad es una especial herramienta contra todo comportamiento corrupto o delictivo. En el numeral primero de aquella disposición, se considera como falta gravísima la realización del tipo objetivo de un deliro, siempre que ello se haya producido en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Tal descripción plantea de inmediato varias situaciones que es preciso identificar, en la tarea de unificación de criterios. Por una parte, vale señalar que 110 se requiere para la imputación de esa conducta, una previa condena o investigación penal por esos hechos. Tampoco se requiere, para instar la acción disciplinaria cuando el delito sea querellable, la formulación de la queja por parte del querellante legítimo, puesto que bien puede realizarse la actuación de manera oficiosa. Además, el desistimiento, la indemnización 75

Forero Salcedo, José Rory (2003). De las pruebas en materia disciplinaria. Tal afirmación deviene, por una parte,

del hecho de que el 90% de las faltas gravísimas no están contenidas en tipos en blanco o remisivos y en que, en la mayoría de ellas, la tipicidad y la antijuridicidad no se encuentran inescindiblemente unidas o vinculadas como ocurre con las faltas graves y leves, que están contenidas en tipos en blanco o remisivos y en las que tipicidad y antijuridicidad sí están estrechamente unidas, formando el ilícito disciplinario. Esas situaciones plantean consecuencias diversas como que podría llegar a sostenerse que en derecho disciplinario, en ciertos eventos, sí existe bien jurídico objeto de tutela y que también en ciertos casos es posible hablar de error de tipo y de error de prohibición, y no exclusivamente de error de hecho y error de derecho.

integral o la reparación en su caso, producida en el proceso penal, 110 vincula al operador disciplinario, salvo lo que corresponda a la graduación de la sanción.

Asimismo, no se necesita que el juicio de tipicidad realizado por la autoridad penal y judicial, vincule al órgano de control disciplinario, es decir, lo ideal es que coincida la calificación de la falta con la calificación que ha hecho el operador del derecho en relación con el delito; sin embargo puede que difiera, y ello daría lugar a que uno de los dos estuviera equivocado, como cuando el servidor de la Procuraduría imputa la falta considerando que el tipo objetivo del delito doloso corresponde al de Cohecho Impropio y el de la Fiscalía es del criterio que corresponde al de Cohecho Propio.

XI. Descripción típica de un delito doloso y su consideración como falta gravísima.

Cuando la norma del 48 alude a la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, se está refiriendo a la realización del tipo objetivo de un deliro, esto es, a la descripción externa de la conducta, donde ingresan como elementos el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta, el objeto jurídico y el objeto material, más los ingredientes normativos y los meramente descriptivos (Castillo, 1992)76.

En procura del respeto del derecho de defensa, en el pliego de cargos y en el fallo, debe existir correspondencia o congruencia y se debe expresar de forma clara cuál es el tipo objetivo del delito que se configura. Debe existir en el proceso la prueba que identifique la realización de esa conducta, para lo cual es de especial importancia la colaboración de las respectivas 76

Castillo Blanco, Federico (1992). Función Pública y poder disciplinario del Estado. La imputación debe ser de un

reato sancionable a título de dolo, no puede ser de culpa o preterintención. Una vez ubicada la conducta en el respectivo tipo penal sancionado a título de dolo, en materia disciplinaria como únicamente está condicionado el tipo objetivo, la conducta puede ser atribuida en cualquiera de las formas de culpabilidad disciplinaria (dolo o culpa), así por ejemplo en materia disciplinaria no sería raro sancionar por un prevaricato culposo o una falsedad ideológica culposa. No se podrá imputar a título de culpa en materia disciplinaria aquel delito que en su descripción típica tenga un ingrediente subjetivo que presuponga una actuación voluntaria o dolosa.

autoridades penales y disciplinarias, mediante el traslado de pruebas. La decisión de la autoridad penal no vincula a la autoridad disciplinaria, pues los derechos aplicables no participan de la misma naturaleza en cuanto a la finalidad, objeto de investigación y configuración del ilícito, amén de la libre valoración probatoria.

El precepto determina que la conducta se debe cometer en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, para indicar que es necesaria la relación funcional para efectuar la incriminación. Ello supone que en la mayoría de los casos el tipo objetivo del delito acriminado sea uno que afecte la administración pública, empero no necesariamente tiene que ser así, toda vez que la ley entroniza, también, el concepto de “abuso del cargo” (Ibáñez, 2005)77.

El abuso del cargo y el abuso de la función son cosas diferentes; lo primero se presenta cuando el servidor público aprovecha de modo indebido su vinculación con una situación concreta que él no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones o cuando utiliza su investidura para cometer atropellos y desviarse de lo que legalmente le corresponde. Habrá abuso de la función cuando el disciplinable desborde o restrinja indebidamente sus límites o la utiliza con fines protervos. Desde el punto de vista del ilícito disciplinario se podrá cometer este tipo de faltas cuando el servidor público no está en ejercicio del cargo, como cuando está en uso de licencia, permiso o en vacaciones, siempre que su conducta implique abuso del cargo y que con ello se afecte sustancialmente el deber funcional; ejemplo de ello sería el servidor disciplinario que en licencia constriñe a su disciplinado para que le da una utilidad indebida, estará incurso en el tipo objetivo de la concusión y por tanto en esta modalidad de falta gravísima.

77

Ibáñez, Gustavo (2005). Vicisitudes del proceso disciplinario. La falta debe estar configurada a partir de la previa

relación funcional, esto es, debe surgir en razón o con ocasión del cargo o la función, es decir, debe surgir como consecuencia del incumplimiento de las tareas o cometidos oficiales de la entidad en que labora el disciplinable, o de las que devienen del ejercicio del cargo que se ostenta. Así, por ejemplo, si un servidor público emite imputaciones deshonrosas contra otro de sus compañeros, no se podrá imputar la falta si aquella imputación no tiene nada que ver con el servicio, con la función o no implica abuso del cargo.

XII. Las sanciones para quienes incurran en las faltas disciplinarias.

Corresponden a la limitación o afectación de derechos del servidor público inherentes a la relación laboral, o de particulares con funciones públicas como consecuencia de la infracción del deber funcional (Navas de Rico, 2010)78.

1. Destitución e inhabilidad general: para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

Esta figura implica:  Terminar la relación del servidor, de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, con la Administración Pública.  Desvinculación del cargo, casos art. 110 y 278-1 Constitución Política.

78

Navas de Rico, Jeannethe (2010). Curso sobre derecho disciplinario. Esperamos que la Corte Constitucional

analice los apartes que ya tuve la oportunidad de transcribir y proceda a su declaratoria de inexequibilidad o simplemente los condicione al cumplimiento del debido proceso constitucional, toda vez que no se puede dejar a la discrecionalidad del operador disciplinario la facultad de crear conductas disciplinarias con base en sus apreciaciones subjetivas de lo que constituye: falta gravísima dolosa, falta gravísima culposa, falta con culpa gravísima, falta con culpa grave, falta grave dolosa, falta grave culposa, falta leve dolosa, falta leve culposa; falta que objetivamente constituya un comportamiento típico en el código penal a título de dolo que en su parecer se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo; hechos que no afectan en menor grado el deber funcional y faltas por reiteración de comportamientos que no afectan en menor grado el deber funcional; pues de admitirse que esas decisiones ilimitadas persistan en la nueva normatividad disciplinaria, es aceptar que dentro de un estado social de derecho, la dignidad humana, la legalidad y la seguridad de los destinatarios de la ley disciplinaria, queden al arbitrio del operador disciplinario, quien fácilmente por una errada interpretación del comportamiento puede atribuir responsabilidades con sanciones de destitución e inhabilidad general entre diez (10) y veinte (20) años, o “permanente”, si él considera que afectó el patrimonio del estado; suspensión e inhabilidad especial entre treinta (30) días y doce (12) meses; o sin habilidad o con multa entre diez (10) días y ciento ochenta (180) días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta, o simplemente una amonestación escrita o un llamado de atención.

 Terminación del contrato de trabajo.

Y, para todos los anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.

Esta inhabilidad general tiene un límite de 10 a 20 años; no obstante, cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado, dicha inhabilidad será permanente (Sentencia C-948 de 2002)79.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

Es claro que frente a esta regulación la Ley 734 de 2002, no es coherente, pues en el acápite anterior hizo equivalente desde el punto de vista punitivo la culpa gravísima al dolo, en este segundo apartado no hace lo mismo, pues la culpa en este caso solo será grave, toda vez que la gravísima quedó en el numeral anterior y la leve es impune, por lo tanto la expresión “Gravísimas culposas”, no tiene aplicación, en tanto cuando la falta es gravísima y se comete con culpa grave la sanción a imponer es la del numeral tercero del artículo 44, esto es, suspensión. Por tal motivo, la suspensión del cargo más la inhabilidad especial sólo aplica en tratándose de faltas graves dolosas. Este tipo de sanciones implican (Navas de Rico, 2010)80:  Separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, o 79

Sentencia C-948 de 2002 “bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un

delito contra el patrimonio del Estado conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política", esto es, “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del listado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.

80

Navas de Rico, Jeannethe (2010). Curso sobre derecho disciplinario. La inhabilidad especial también tiene un

límite y es que 110 puede ser inferior a 30 días ni superior a 12 meses, pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado, será permanente, la ley deforma imprecisa señaló el término en días para el inicio y en meses para la finalización o término máximo.

 La imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquél, por el término del fallo.

3. Suspensión para las faltas graves culposas.

• Implica: ídem anterior • Límite: no será inferior a un mes ni superior a 12 meses.

Si el sancionado cesó en sus funciones al momento de la ejecutoria del fallo o durante su ejecución, y no fuere posible hacer efectiva la sanción, el término de suspensión o el que faltare se convertirá en salarios de acuerdo a lo devengado para cuando cometió la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

4. Multa para las faltas leves dolosas. Implica: sanción pecuniaria. Límite: no será inferior a 10 ni superior a 180 días del salario básico mensual devengado al momento de comisión de la falta.

5. Amonestación escrita para las faltas leves culposas. Implica: llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida y ese es su límite. Modo de hacerlas efectivas: si al momento del filio el servidor o particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar, en la misma o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, la sanción se deberá comunicar al representante legal o a quien corresponda, para que la haga efectiva.

Capítulo Cuarto.

I. Diferencias entre el derecho penal y la jurisdicción disciplinaria.

Hoy día las diferencias entre el derecho disciplinario y el derecho penal son manifiestas; aquí las podemos resumir de manera esquemática, así:

Tabla 2. Tabla comparativa, diferencias entre la jurisdicción penal y disciplinaria.

Derecho penal

Derecho disciplinario.

Protege el orden social, y especialmente los bienes jurídicos que deviniendo de los derechos fundamentales se concretan por la ley penal en intereses dinámicos que son objeto de tutela penal. La imposición de la sanción penal está encaminada a fines de prevención general, prevención especial y a la retribución justa.

La potestad sancionadora de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento. Su papel se centra a encauzar la conducta de los servidores públicos, para el logro de los fines estatales



Ultima ratio.

Recurso final del Estado para perseguir y sancionar a quienes lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos. El derecho penal así visto es un mecanismo subsidiario, de carácter fragmentario y a él solo se debe acudir cuando los demás mecanismos de control formal no han sido suficientes para solventar el conflicto jurídico. Puede suceder que la situación concreta se pueda solucionar acudiendo al derecho civil o al disciplinario y por tanto resulte innecesario valerse de la instancia penal.



Heterotutela.

El derecho penal es un mecanismo de Heterotutela, por cuanto funciona para garantizar el orden social



Primera ratio.

Primer instrumento legal del Estado para perseguir y sancionar las infracciones sustanciales, no justificadas, de los deberes funcionales.

El derecho disciplinario es un mecanismo de control formal mediante el cual el Estado pretende garantizar el cabal cumplimiento de la función pública, su misión primordial siendo sancionatoria, es preferentemente preventiva. Se acude a él cuando se distorsiona, se afecta o vulnera la misión, esto es, cuando se infringen los deberes que le corresponden a los servidores públicos y se lo hace de manera sustancial. En el ámbito especifico de la tarea estatal, el derecho disciplinario es el primer mecanismo para prevenir y sancionar la infracción de deberes. 

Autotutela.

El derecho disciplinario, por el contrario es un mecanismo estatal para garantizar el cumplimiento de

considerado en sentido genérico, en donde entran en juego particulares y servidores públicos en la comisión del delito. En el sistema penal están plenamente diferenciados los roles de quien crea la ley, quienes la infringen y quien la hace cumplir o ejecuta.

los fines públicos del Estado, en cuanto a servidores públicos y particulares que ejercen función pública. El Estado se protege y protege su función pública a través del derecho disciplinario y del proceso disciplinario.

Implica un poder reglado.

Relaciones de sujeción general y especial.

Relaciones de sujeción especial El criterio de imputación de la conducta disciplinable tiene como fuente la previa existencia de un vinculo entre el sujeto disciplinable para con el Estado. Se disciplina siempre que el agente tenga una relación con el Estado y esa relación esté vinculada con el ejercicio de la función pública. De esa manera el sujeto activo de la falta siempre debe ser cualificado. En derecho disciplinario el ofendido es la Administración Pública que impone mediante el Estado mandatos de actuación.

El criterio de imputación de la conducta delictiva tiene como fuente la existencia de la relación Estado particular, en ese sentido el derecho penal pretende encauzar la conducta de todas las personas en general para prevenir la comisión de delitos. Puede suceder además que la relación Estado y persona sea especifica en cuyo caso también se hablará de una relación de sujeción especial, situación en la cual por ejemplo se le atribuye al sujeto un delito contra la Administración Pública. 

Reserva legal absoluta

Se rige por los principios de: Nullum crimen sine lege, lex certa, las conductas son definidas de manera inequívoca en la ley penal.

Lex previa.

Lex scripta, excluye la analogía contra reo.

Lex escrita. Por excepción acepta tipos en blanco o remisivos



Modalidad de la conducta punible

Dolo, culpa y preterintención. La preterintención es el único criterio de imputación subjetiva que no puede ser definido sin el resultado, el primer acto es a título de dolo y el resultado es culposo. El dolo puede ser directo o eventual, el segundo se presenta cuando el agente deja librado al azar la 110 producción del resultado. La culpa es la infracción del deber objetivo de cuidado que se realiza de manera consciente 0 inconsciente.



Cobertura legal

Las conductas que pueden ser objeto del derecho disciplinario no están definidas de forma precisa en él.

Los tipos deben ser cubiertos 0 rellenados por otras normas, entonces son tipos en blanco para hacer integración normativa. El legislador señaló el núcleo de la conducta 0 elementos mínimos de la falta, correspondiéndole al operador complementarla y definirla. La excepción está contenida en el Art. 48 del C.D.U., lex certa.



Formas de culpabilidad

Su ubicación es en sede de culpabilidad (dolo y culpa), su contenido difiere del penal. El dolo disciplinario implica exclusivamente el conocimiento de los hechos y de la prohibición. Es similar al dolo de la omisión penal.

La ignorancia supina y, la de la ley, en ciertos casos, da lugar a reproche disciplinario. La aplicación y reconocimiento de los errores son limitados. No hay lugar a atribuir comportamientos preterintención tales.

La culpa y la omisión son más frecuentes que el dolo y la acción.



Dolo, culpa y preterintención

La preterintención es el único criterio de imputación subjetiva que no puede ser definido sin el resultado. El dolo es querer el resultado, hace parte del tipo subjetivo y lo conforman por lo mismo, la voluntad y el conocimiento de los hechos. El conocimiento de la ilicitud es parte integrante de la culpabilidad, pero no del dolo.



Error

De tipo y de prohibición que se valoran en la tipicidad si es de tipo o en la culpabilidad si es de prohibición. El error de tipo recae sobre un elemento que hace parte de la descripción típica. El de prohibición puede ser directo (aquel que recae sobre la existencia, vigencia o interpretación de la ley) e indirecto el que recae sobre la existencia, límites y presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad penal. Es un error acerca de la permisibilidad de la conducta, el agente actúa convencido de que su conducta es permitida, que no está prohibida.



Normas objetivas de valoración y subjetivas de determinación.

La naturaleza de la norma presupone el contenido del injusto y de la culpabilidad. En el ámbito del injusto la norma objetiva implica un injusto conformado por el desvalor de resultado y el desvalor de acto, existiendo prevalencia del primero sobre el segundo, en el ámbito de la culpabilidad la norma funciona como encauzadora de la conducta de los destinatarios.



No hay preterintención por que no se explica a partir de la norma subjetiva de determinación. El dolo es saber que se incumple un deber. AI dolo lo conforman la voluntad, el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la antijuridicidad, y la representación, empero la voluntad y la representación son elementos accidentales, no necesarios para predicar el actuar doloso. 

Error

De hecho y de derecho que se miran en la culpabilidad.

El error de hecho recae sobre los presupuestos fácticos del deber sustancial mente infringida. Cuando el error es de hecho e invencible no habrá dolo y por lo mismo se excluye de responsabilidad. Si es vencible responde a título de culpa si la falta admite esta modalidad.

Cuando el error es de derecho e invencible, excluye, y si fue vencible responde, teniéndose en cuenta como criterio para graduar la falta (Art. 47 literal 1), referente al conocimiento que tuvo de la antijuridicidad.



Normas subjetivas de determinación

La norma presupone la configuración del ilícito disciplinario, en ese contexto ese ilícito se manifiesta en la infracción sustancial del deber funcional, de ahí que es puro desvalor de acto, 110 requiriéndose el desvalor de resultado, que funciona como condición objetiva de punibilidad. El derecho disciplinario a través de sus disposiciones encauza la conducta de los servidores públicos para que se abstengan de infringir sus deberes

 

Dolo y culpa gravísima, grave o leve

Garantías procesales

Garantías procesales

Maximizadas

Normales y algunos casos reducidas, el caso más palpable es el ejercicio del derecho de defensa que en materia disciplinaria es sumamente limitado y restringido legalmente.



Tentativa y participación

Porque tiene en cuenta el resultado y ello hace que varíe la pena. Se tiene en cuenta el grado de participación en la producción del resultado



Exclusión de responsabilidad

Para estructurar las causales bastan los elementos objetivos y subjetivos (según la posición dogmática) hay ciertas causales que son esencialmente penales



Inimputabilidad

La imputabilidad es elemento de la culpabilidad, los inimputables son sujetos del derecho penal y se les aplican medidas de seguridad, pueden ser condenados.



Numerus clausus

Como la descripción de los tipos penales es detallada, los delitos culposos, al igual que los preterintencionales, sólo son los que expresamente así los determina la ley, los restantes, que son la generalidad, son dolosos, lodo delito culposo puede ser doloso, pero no todo doloso admite la modalidad culposa.



No tentativa, no participación

La infracción del deber presupone la existencia del ilícito disciplinario, la falta se consuma con el desvalor de acto de ahí que no interese el resultado. Todo el que infringe el deber es ya autor



Exclusión de responsabilidad

Se requieren los elementos objetivos y subjetivos para estructurar las causales, es posible la operancia de algunas que se reconocen en el ámbito penal



Inimputabilidad

No le interesa al D. Disciplinario porque no puede violar la norma subjetiva de determinación, su conducta queda impune, pues si 110 conoce los deberes no puede quebrantarlos. Se les aplican medidas administrativas como la insubsistencia. 

Numerus apertus

El contenido ele las faltas se rellena con base en el artículo 23 de la Ley 734/02, de donde las faltas generalmente culposas y excepcional mente dolosas, pero la mayoría, indistintamente pueden encuadrarse en una u otra forma de culpabilidad.

Fuente: Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica.

Son precisamente esas diferencias las que dan lugar a predicar la independencia y la autonomía del Derecho Disciplinario. Desde el punto de vista práctico, esas diferencias permiten establecer que en el derecho disciplinario no se puede operar a partir exclusivamente de los

principios y categorías penales, toda vez que sus contenidos difieren sustancialmente. De ahí que muchos penalistas no hayan tenido éxito en el ejercicio de esta disciplina, pues lo siguen entendiendo, erróneamente, como una técnica dependiente del derecho penal.

Capítulo Quinto.

I. Preguntas más frecuentes en la aplicación del régimen disciplinario

Las respuestas que se transcriben a continuación, han permitido absolver algunas dudas de los operadores disciplinarios, siendo de advertir que estos conceptos, emitidos en relación con las formuladas, constituyen únicamente un criterio auxiliar de relación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Por esa razón, a los encargados de las dependencias competentes les corresponde determinar, en cada caso, si se dan las condiciones para tener en cuenta el concepto, sin que el criterio aquí expuesto resulte vinculante para ninguna de ellas, debiéndose realizar las valoraciones los supuestos fácticos y las normas aplicables para efectos de la decisión que resulte pertinente. Importa advertir además, que todos estos conceptos y decisiones fueron adoptados antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 (Sánchez, 2012)81.

81

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Por lo tanto su aplicación debe ser matizada con las interpretaciones efectuadas en el capítulo dedicado a las principales novedades de esta normatividad tema disciplinario, pero especialmente cuando el investigado por esta jurisdicción incurre en un acto delictivo y por lo tanto entra a tratar la investigación simultáneamente otro contexto del Derecho, la jurisdicción penal, y muchos se cuestionan qué pasa y cómo se llevaría el trato del caso del investigado, pero hasta qué punto se le garantiza sus derechos al debido proceso especialmente el de la celeridad, toda vez que al ser investigado por haber faltado a las normas disciplinarias también debe esperar que la acción penal entre a investigar, generando demora en su proceso, y en el punto de vista de quienes realizan este documento monográfico, no se estaría valorando la autonomía que tiene el derecho disciplinario.

II. Proceso Penal.-Preclusión. Consecuencias en materia disciplinaria.

1. ¿Qué ocurre si iniciado el proceso penal se precluye la investigación por encontrarse que la conducta es atípica? ¿Qué consecuencia traería en el proceso disciplinario?

Sobre el particular la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios ha respondido el interrogante mediante oficio PAD. No. 4379 mayo 29 de 2003, argumentos reiterados en el oficio PAD 1221 del 24 de marzo de 2004:

Para efectos de la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 48 del estatuto disciplinario vigente, en virtud del cual, constituye falta gravísima: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón , con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”, debe considerarse ante todo que la acción disciplinaria es totalmente independiente de la acción penal, por los fines, características y bienes tutelados que las identifican; para precisar este aspecto resulta oportuno recordar los pronunciamientos que la Corte Constitucional ha realizado en torno al tema (Sánchez, 2012)82.

Es cierto que existen elementos comunes entre el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario en lo que tiene que ver con la definición y determinación de una conducta prohibida por la ley, tipicidad, en cuanto a la responsabilidad imputable al sindicado, y a la existencia de un procedimiento que asegure el debido proceso en la investigación y juzgamiento de las conductas ilícitas y la medición de las sanciones; no es menos cierto que de lo anterior no puede concluirse que se trata de unos mismos procedimientos, pues los fines perseguidos, la naturaleza de las faltas en general, y las sanciones por sus particulares 82

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Es así como, en Sentencia C-427 del 29 de septiembre de 1994, al referirse a las normas del Decreto 2699 de 1991, por medio del cual se expidió el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, la citada Corporación señaló.

contenidos, difieren unos de otros. La prohibición legal de la conducta delictiva tiene por fin la defensa de la sociedad, mientras que las faltas disciplinarias buscan protege: el desempeño del servidor público, con miras al cumplimiento de la función pública, en Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, al decidir sobre demandas de inconstitucionalidad presentadas contra algunas normas de la Ley 200 de 1995, y referirse a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 2 del citado estatuto, la Corte anotó (López, 1994)83:

“(...) Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado, demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente

83

López Benítez, Mariano (1994). Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de

sujeción, monografías Civitas S.A. “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en las que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan sobre todo a contenidos políticoinstitucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad y de acuerdo con criterios que permitan un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (...)”

establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales. “La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa (...)”.

Aspectos que se reiteran en la Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, al determinar la exequibilidad del artículo 48, numeral 1 del la Ley 734 de 2002, en cuanto se consideran igualmente las diferencias existentes entre uno y otro procedimientos con base en pronunciamientos de la misma Corporación Constitucional y se precisa que no existe desconocimiento del principio de legalidad, pues en el derecho disciplinario existe la posibilidad de consagrar tipos abiertos, mientras que en materia penal la determinación del hecho punible es más detallada y pormenorizada acerca de los elementos que conforman el tipo y en el cual la adecuación debe ser precisa y exacta; en tal virtud se afirmó que el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes (Navas de Rico, 2010)84.

84

Navas de Rico, Jeannethe (2010). Curso sobre derecho disciplinario. Si fue cometida con dolo o culpa, es decir,

en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterio señalados en el art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que solo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características.

Conforme a las precisiones expuestas, queda claro que el examen de las conductas que se hace frente a cada uno de tales procedimientos no puede ser el mismo, de ahí que el numeral 1 del artículo 48 simplemente para traer al proceso disciplinario otras conductas constitutivas de faltas gravísimas aluda a la descripción objetiva de tipos penales sancionables a título de dolo; sin embargo, en concepto de esta oficina no implica la intromisión del operador disciplinario en las competencias del juez penal, pues la labor del primero únicamente habrá de limitarse a tomar la enunciación legal y determinar si los elementos objetivamente indicados se presentan y si estos comprometen el ejercicio de la función o el cargo (Trillos, 2010)85.

Se anota que se hace uso de la descripción de la conducta que trae la norma penal, pero la estructuración de la falta debe hacerse bajo los parámetros que siempre la han identificado, en cuanto esas conductas tengan que ver con el servicio y la eficiencia de la administración pública y el cumplimiento de los deberes y funciones que le atañen a la persona como servidor público.

En ese orden de ideas, continúa vigente la independencia de las dos acciones, y por tanto no es menester que exista un proceso penal o que éste se encuentre fallado para que pueda surtirse el disciplinario, o viceversa; obviamente ello no descarta de ninguna manera la obligación que corresponde a todos los senadores de dar noticia sobre los ilícitos o irregularidades cometidos y que conozca por razón de sus funciones y si en el curso de cualquiera de las investigaciones se considera que puede presentarse o la comisión de un delito o de una falta, en su oportunidad, cada juzgador deberá comunicar al otro para los fines respectivos. Adicionalmente, debe precisarse que el fallo absolutorio en cualquiera de las acciones no puede interferir la decisión de una u otra autoridad, precisamente por los aspectos que deben examinarse en cada caso y 85

Trillos Martínez, Javier Octavio (2010). Aplicación de la ley disciplinaria a los servidores de la Universidad Pública,

editorial Sic. Bucaramanga. Frente a la determinación de la falta resulta indispensable entonces no sólo que se configure el hecho como tal, lo que debe corresponder a la conducta que describe el tipo penal, sino que este altere la prestación del servicio. Por lo tanto, el juicio que debe hacer el juzgador disciplinario es totalmente ajeno al que debe realizar el penal, que como ya se indicó, por la naturaleza de las acciones, tienen objetivos y finalidades diferentes e imponen de las autoridades respectivas valoraciones jurídicas distintas para efectos de establecer si se configura la falta o el delito, según el caso.

la manera como deben estructurarse las faltas y los delitos conforme a los parámetros que identifican las acciones y las orientaciones que rigen y son propias a cada una de ellas”. C-060 de 2005.

III. Pruebas -Confesión en materia penal y disciplinaria. Remisión al Código de Procedimiento Civil.

2. La Ley 906 de 2004, artículo 382, no incluye la confesión dentro de los medios de convicción, que sí prevé el Código Disciplinario Único, ¿sigue siendo uno de los eventos en los que debe aplicarse el procedimiento verbal señalado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002?; en caso afirmativo, ¿qué formalidades deben observarse para que tenga validez?

En torno a la inquietud planteada es cierto que el artículo 130 del Código Disciplinario Único al establecer los medios de prueba admisibles en el proceso disciplinario, establece:

“Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario”.

También lo es que en la Ley 906 de 2004 en el capítulo atinente a las pruebas del proceso penal, no se refirió a la confesión. Sin embargo, ello no significa que la confesión como tal haya desaparecido como medio probatorio y no lo es porque continúa siendo un instrumento a través del cual el operador jurídico puede tener conocimiento de los hechos y certeza sobre la verdad real acerca de los mismos y de la responsabilidad del acusado, pues es su propia manifestación la que demuestra la comisión de los hechos (Gómez, 2004)86. Para efectos del 86

Gómez Pavajeu, Carlos Arturo (2004). Dogmática del derecho disciplinario, Bogotá D.C., Universidad del

Externado. De otra parte, como la confesión, en materia disciplinaria es además uno de los factores determinantes del tipo de procedimiento a seguir, tal como lo reseña el artículo 175, ese requerimiento legal no varía por la ausencia de regulación en el campo penal sobre el particular, máxime cuando, como ya se anotó, es un medio probatorio expresamente admitido en el proceso disciplinario y que como tal, debe tener plena operancia”. C-075 de 2005.

disciplinario, este sigue siendo el medio de prueba permitido para estas investigaciones porque así lo prevé el citado artículo 130 y en relación con ello y a falta de norma en el Código de Procedimiento Penal que la regule expresamente, convendría tener en cuenta lo que el mismo artículo 130 determina en torno a los medios no previstos en la ley disciplinaria, en relación con los cuales establece que se practicarán de acuerdo con las normas que las regulen y el artículo 21 del mismo estatuto, que admite la integración normativa, consistente en la posibilidad de recurrir a normas de otros procedimientos siempre y cuando no contravengan al derecho disciplinario (Entrena, 1984)87.

IV. Pruebas —Recaudo en las zonas donde no ha entrado a regir la Ley 906 de 2004.

3. Las pruebas decretadas por funcionarios de Bogotá y el Eje Cafetero, que han de practicarse en zonas distintas, donde no ha entrado a regir el nuevo Código de Procedimiento Penal ¿deben ser recaudadas conforme a la Ley 906 de 2004?

Como quiera que la disposición de pruebas es uno de los poderes que ostenta el operador disciplinario que tiene a su cargo la investigación como funcionario competente para su conocimiento, corresponde a éste señalar los términos y los requerimientos sobre ese particular y obviamente, debe hacerlo acorde con las normas que rijan dicho procedimiento, que son las mismas que obligan a todos los que por cualquier circunstancia deban intervenir en el proceso, que como una unidad debe estar ceñido a unas normas únicas, independientemente del lugar donde se encuentre el expediente para la práctica de pruebas.

Además, como la persona a la que se comisiona para esos efectos sólo puede hacer aquello para lo que se le faculta y sólo puede efectuarlo conforme a los términos en los que se le autorice, es claro que su actividad debe desarrollarse conforme a las órdenes impartidas y a las 87

Entrena Cuesta, Rafael (1984). Curso de derecho administrativo, Madrid, Tecnos. Al respecto, se tiene entonces

que el Código de Procedimiento Civil, normatividad a la que puede acudirse en ausencia de normas en el contencioso administrativo, penal y de procedimiento penal que resulten aplicables, regula lo atinente a la confesión en el capítulo referido a la declaración de parte (artículos 194 y ss.) y allí se prevén los requisitos para su validez, los cuales pueden aplicarse en la medida en que no se opongan a la naturaleza del proceso disciplinario.

normas que rijan para el proceso en cuestión.

En esas condiciones, en los procesos que deban adelantarse en Bogotá o en el Eje Cafetero, entes territoriales para los cuales comenzó a regir el nuevo Código de Procedimiento Penal en el mes de enero de 2005, tendrán que observarse las normas de ese estatuto en lo que resulten aplicables, incluso en las actuaciones que deban evacuarse mera de la sede y por funcionario comisionado”. C-075 de 2005. Sobre este particular, mediante Directiva 006 del 8 de abril de 2005, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 275 y 277, numerales 1 y 5, de la Constitución Política, precisó (Gimeno, 1996)88:  Que la Ley 906 de 2004, no se aplica en todo el territorio nacional, pues su vigencia es parcial, temporal y espacial mente hablando, lo que crea dificultades en torno a una aplicación por territorios al proceso disciplinario. Es así, como en aquellos distritosdepartamentos en los cuales no se encuentra vigente, se aplicaría en primera instancia la Ley 600 de 2000, pero en segunda, cuando se trate del conocimiento del Procurador General de la Nación, Vice-procurador General de la Nación, la Sala Disciplinaria y Procuradurías Delegadas -con sede en Bogotá donde se aplica el sistema acusatorio-, por virtud del territorio para efectos de asuntos probatorios y comisiones, surgiría la duda de la aplicación de la Ley 906 de 2004, creando incertidumbres que es necesario despejar; y,  Que la Ley 600 de 2000 es la norma general en materia de procedimiento penal en tanto se aplica a todo el territorio nacional, como también respecto de conductas punibles realizadas en el exterior que deban ser investigadas en Colombia, y con vigencia hasta el año 2008, sin que su aplicación para el proceso disciplinario esté

88

Gimeno Sendra, Vicente & otros (1996). Derecho Procesal Penal, Madrid, Colex. Que la Ley 906 de 2004,

desarrolla un sistema procesal acusatorio incompatible con el sistema mixto consagrado constitucional y legalmente por la Ley 734 de 2002, para el proceso disciplinario, por lo que, contrariando su naturaleza de conformidad con el artículo 21 ibídem, no es posible su aplicación.

vinculada con la época de ocurrencia de los hechos, sino con su vigencia; Define:

“La remisión a que hace alusión el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, cuando se trate de aplicación por vacíos legislativos del Código de Procedimiento Penal, es la Ley 600 de 2000”

V. Falta gravísima —Realización de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo /acciones disciplinaria y penal, independencia en la calificación y decisión de los comportamientos.

4. ¿Qué implicaciones podría tener que la investigación penal y disciplinaria por los mismos hechos tuvieren decisiones opuestas?

Para efectos de la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 48 del estatuto disciplinario vigente, en virtud del cual, constituye falta gravísima: “Realizar objetivamente una. Descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de U: función o cargo, o abusando del mismo”, debe considerarse ante iodo que la acción disciplinaria es totalmente independiente de la acción penal, por los fines, características y bienes tutelados que las identifican; para, precisar este aspecto resulta oportuno recordar los pronunciamientos que la Corte Constitucional ha realizado en torno al tema. Es así como, en Sentencia C-427 del 29 de septiembre de 1994, al referirse a las normas del Decreto 2699 de 1991, por medio del cual se expidió el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, la citada Corporación señaló:

Es cierto que existen elementos comunes entre el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario en lo que tiene que ver con la definición y determinación de una conducta prohibida por la ley, tipicidad, en cuanto a la responsabilidad imputable al sindicado, y a la existencia de un procedimiento que asegure el debido proceso en la investigación y juzgamiento de las conductas ilícitas y la medición de las sanciones; no es menos cierto que de lo anterior no puede concluirse que se trata de unos mismos procedimientos, pues los fines

perseguidos, la naturaleza de las faltas en general, y las sanciones por sus particulares contenidos, difieren unos de otros.

Adicionalmente, en Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, al decidir sobre demandas de inconstitucionalidad presentadas contra algunas normas de la Ley 200 de 1995, y referirse a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 2 del citado estatuto, la Corte anotó: “(...) Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios (Forero, 2007)89. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado, demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente 89

Forero Salsedo, José Rory (2007). Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de

sujeción. Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público. La prohibición legal de la conducta delictiva tiene por fin la defensa de la sociedad, mientras que las faltas disciplinarias buscan proteger el desempeño del senador público, con miras al cumplimiento de la función pública. La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en las que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad y de acuerdo con criterios que permitan un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (...)”.

establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales (Carretero, 1995)90.

Aspectos que se reiteran en la Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, al determinar la exequibilidad del artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en cuanto se consideran igualmente las diferencias existentes entre uno y otro procedimientos con base en pronunciamientos de la misma Corporación Constitucional y se precisa que no existe desconocimiento del principio de legalidad, pues en el derecho disciplinario existe la posibilidad de consagrar tipos abiertos, mientras que en materia penal la determinación del hecho punible es más detallada y pormenorizada acerca de los elementos que conforman el tipo y en el cual la adecuación debe ser precisa y exacta; en tal virtud se afirmó que el investigador disciplinario “dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterio señalados en el art.

43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características (…)”.

90

Carretero Pérez, Adolfo & Carretero Sánchez, Adolfo (1995). Derecho administrativo sancionador, Madrid

Edersa. “La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa (...)”.

“Conforme a las precisiones expuestas, queda claro que el examen de las conductas que se hace frente a cada uno de tales procedimientos no puede ser el mismo, de ahí que el numeral 1 del artículo 48 simplemente para traer al proceso disciplinario otras conductas constitutivas de faltas gravísimas aluda a la descripción objetiva de tipos penales sancionables a título de dolo; sin embargo, en concepto de esta oficina no implica la intromisión del operador disciplinario en las competencias del juez penal, pues la labor del primero únicamente habrá de limitarse a tomar la enunciación legal y determinar si los elementos objetivamente indicados se presentan y si estos comprometen el ejercicio de la función o el cargo. Frente a la determinación de la falta resulta indispensable entonces no sólo que se configure el hecho como tal, lo que debe corresponder a la conducta que describe el tipo penal, sino que este altere la prestación del servicio. Por lo tanto, el juicio que debe hacer el juzgador disciplinario es totalmente ajena a la que debe realizar el penal, que como ya se indicó, por la naturaleza de las acciones, tienen objetivos y finalidades diferentes e imponen de las autoridades respectivas valoraciones jurídicas distintas para efectos de establecer si se configura la falta o el delito, según el caso.

Se anota que se hace uso de la descripción de la conducta que trac la norma penal, pero la estructuración de la falta debe hacerse bajo los parámetros que siempre la han identificado, en cuanto esas conductas rengan que ver con el servicio y la eficiencia de la administración pública y el cumplimiento de los deberes y funciones que le atañen la persona como servidor público (Reyes, 2003)91.

Adicionalmente, debe precisarse que el fallo absolutorio en cualquiera de las acciones no puede interferir la decisión de una u otra autoridad, precisamente por los aspectos que deben 91

Reyes Cuartas, José Fernando (2003). Dos estudios de derecho sancionatorio. Procuraduría General de la Nación,

Bogotá D.C. En ese orden de ideas, continúa vigente la independencia de las dos acciones, y por tanto no es menester que exista un proceso penal o que éste se encuentre fallado para que pueda surtirse el disciplinario, o viceversa; obviamente ello no descarta de ninguna manera la obligación que corresponde a todos los servidores de dar noticia sobre los ilícitos o irregularidades cometidos y que conozca por razón de sus funciones y si en el curso de cualquiera de las investigaciones se considera que puede presentarse o la comisión de un delito o de una falta, en su oportunidad, cada juzgador deberá comunicar al o:ro para les fines respectivos.

examinarse en cada caso y la manera como deben estructurarse las faltas y los delitos conforme a los parámetros que identifican las acciones y las orientaciones que rigen y son propias a cada una de ellas”. C-071 de 2004.

VI. Conclusiones.

Inmersa en el contexto de la Monarquía Constitucional, arquetipo autoritario decimonónico e influida por la concepción del Canciller Imperial en la Alemania Guillermina, como se dio a conocer en el desarrollo de esta monografía, la teoría de las relaciones especiales de sujeción, se justifica la discrecionalidad absoluta del Monarca sobre dos grandes estamentos: El ejercito y los funcionarios, en tanto que fundamentada en el principio monárquico, colocaba a estos en una situación singular de obediencia, fidelidad y lealtad respecto de aquel (Sánchez, 2012)92.

La Constitución de Weimar, claramente intervencionista e innovadora para la época por su connotación de lo social, determinó una Administración Pública que propugnara por el bienestar de todos, no siendo la excepción los funcionarios; es decir, un Estado con pretensiones de bienestar, que en la práctica no se materializó por la crisis c intereses de la época y en cuyo ámbito, las relaciones especiales de sujeción adquirieron nuevos matices, al descubrirse un estatus funcionarial con sus obligaciones y prerrogativas, pero sin participar de la exigencia actual de la reserva de ley.

92

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y

respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica. Es una especie de estatus subjectionis por cuanto quedaban a su capricho y arbitrariedad, sin garantías constitucionales, materiales, ni procedimentales, que genera un desfase abismal respecto de los ciudadanos gobernados por el principio democrático y las relaciones generales de sujeción.

Es por esta razón que se le atribuye un origen espurio propio de un Estado autoritario, en donde la limitación de los derechos fundamentales de estos estamentos representaba la constante, va que no estaban condicionadas por la reserva de ley y en cuyo ámbito, las reglas dictadas para la ordenación de la esfera interna de la Administración ni siquiera tenían la consideración de normas jurídicas, escapando al control judicial, configurando sin duda, unas relaciones radicales y rígidas de sujeción.

En el periodo histórico comprendido entre la ley de plenos poderes de 24 de marzo de 1933 y la derrota militar y ocupación de Alemania en 1945. Las relaciones especiales de sujeción estuvieron determinadas por los conceptos de obediencia y lealtad ciega de parre de los funcionarios al Führer, cometiéndose en su nombre toda clase de arbitrariedades. Relaciones absolutas, radicales y rígidas de sujeción.

La figura jurídica en tales escenarios no participó de las exigencias de la reserva de ley. En cuanto se rotería a la actividad de la Administración Pública para quienes se encontraban en esta particular situación, consecuencia que se mantuvo incluso con la Ley Fundamental de Bonn en sus primeros años. Sin embargo, la nueva realidad constitucional derivada de la segunda posguerra, en donde la actuación administrativa no puede quedar al margen de la ley, obliga a que la teoría de las relaciones especiales de sujeción se adecúe al nuevo paradigma determinado por los derechos fundamentales y las garantías de reserva de ley y control judicial de los actos de la Administración, adaptación para la que fue v ha sido decisiva la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, desde la Sentencia del 14 de marzo de 1972, que constituye un punto de inflexión (Forero, 2003)93.

En consecuencia, la figura jurídica no desaparece, sino que se transforma, muta, cambia de fundamento, busca uno nuevo y lo encuentra en la garantía de los derechos, integrándose al paradigma constitucional; es decir, un modelo social de Estado o escenario con claras reglas de juego, en el que la función legislativa viene a ser compartida con el ejecutivo para que este responda al incremento de la actividad asistencial, prestacional y económica que cada día le 93

Forero Salcedo, José Rory (2003). De las pruebas en materia disciplinaria. Sea lo primero recalcar que en materia

disciplinaria, al igual que en materia penal, “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”, y por consiguiente las “faltas” y las “conductas punibles”, sólo serán sancionables o punibles a título de dolo o de culpa o con culpabilidad”, tal como lo exigen los artículos 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 12 de la Ley 599 de julio 24 de 2000. Evidentemente, en el marco del actual Estado Constitucional, social y democrático de Derecho alemán se constitucionalizan los derechos fundamentales, e igualmente las relaciones especiales de sujeción, basta con observar el contenido del artículo 33 C.C. Quedando condicionadas por la garantía de los mismos. Es lo propio de un Estado en cuyo ámbito el tema condiciona toda la actividad estatal incluyendo la función administrativa.

demandan v que determina, no solamente el espectacular aumento del gasto público, sino que también se modifique sustancialmente la estructura de su Administración Pública en busca de la efectividad, así como su fundamento dogmático. En este contexto emergen unas relaciones flexibles de sujeción.

Si bien es cierto la categoría bajo estudio ha logrado superar casi dos siglos de existencia, su continuidad hoy y su proyección en el mañana, depende, en los términos de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Federal alemán, de si tiene base constitucional; es decir, si se encuentra supeditada o limitada por la reserva de ley, ley del Parlamento que consagra derechos y deberes; que igualmente exista un control judicial de los actos proferidos por la Administración y que se subordine al principio de legalidad como sustento del Estado social y democrático de Derecho, que adquiere el Estado alemán tras la Ley Fundamental de Bonn de 19-i9 v sus posteriores desarrollos normativos, jurisprudenciales y doctrinales (Sánchez, 2004)94.

No existe unanimidad en la denominación de la teoría, en los sujetos que se ven sometidos a estas relaciones jurídico-administrativas, en la intensidad con que operan o en los requisitos que han de concurrir en una relación de este tipo; sin embargo, lo cierto es que en una sociedad políticamente organizada existen esos vínculos más o menos estrechos entre el Estado y su población dependiente jurídicamente de el, está conformada por dos grandes grupos: los particulares y los servidores públicos.

Vínculos o relaciones de sujeción que adquieren la connotación de generales, cuando 94

Sánchez Herrer, Esiquio Manuel (2004). L a Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, Expediente 074-

4276 de 2004. El término respectivo departamento que utilizó el legislador señala el lugar donde la actividad laboral se ejerce, y nada dice en relación con el carácter departamental o nacional del cargo. Así, los beneficios de esta construcción germana resultan significativos, pues ayuda en el ámbito de los estados español y colombiano a explicar la potestad disciplinaria y de manera categórica el tus punten di cuya titularidad ostenta la Administración Pública, a determinar los alcances de la responsabilidad funcionarial, a fundamentar dogmáticamente nuevas parcelas jurídicas como el Derecho disciplinario y a comprender la aplicación atenuada del principio de legalidad en sus manifestaciones de tipicidad. Antijuridicidad, culpabilidad, non bis in ídem. Entre otros temas.

comprometen a todos, es decir, a cualquier ciudadano y especiales en tanto insertan al administrado en forma duradera y efectiva a la organización administrativa; ejemplo paradigmático son las relaciones que se predican de los funcionarios públicos, también denominadas funcionariales, en cuyo ámbito los principios de la legalidad sancionadora y non bis in ídem tienden a flexibilizarse, en tanto que opera una integración efectiva y duradera en la organización administrativa que contribuye de manera necesaria a los fines de la misma. Si bien el funcionario, en una relación especial de sujeción, recibe un tratamiento distinto y más intenso del común de los ciudadanos, en cuanto al reforzamiento de sus deberes funcionales, también lo es que en tal relación jurídica, rige la reserva de ley y solo con fundamento en esta se pueden limitar sus derechos fundamentales.

La teoría de las relaciones especiales de sujeción, en este contexto, permite establecer una diferenciación entre la potestad sancionadora de la Administración y la potestad disciplinaria en particular, adquiriendo el principio del non bis in ídem unas peculiaridades, en tanto que la sanción disciplinaria puede coexistir con la pena y no se aplica de manera estricta el principio; consolidándose como la clave de bóveda para entender en el campo disciplinario las categorías penales de tipicidad: principio de determinación legal y numerus apertus; antijuridicidad: ilicitud sustancial, incumplimiento del deber funcional y afectación a la función administrativa; y culpabilidad: fenómeno del tipo disciplinario en que la culpa opera como regla general y el dolo como la excepción.

En el ámbito de la Administración y la función pública, los valores y principios constitucionales de la función administrativa disciplinaria, verbigracia, la justicia, efectividad: eficacia, eficiencia y operatividad de la Administración en el extremo dominante, pero en todo caso, obligada a respetar la garantía constitucional del debido proceso cuando ejerce la potestad disciplinaria.

Bibliografía.

Carranza Ruiz, Salvador (2007). La acumulación de procesos por concurso de faltas no conexas.

Procuraduría General de la Nación, tercer tomo de Lecciones de Derecho Disciplinario, Bogotá D.C. Carretero Pérez, Adolfo & Carretero Sánchez, Adolfo (1995). Derecho administrativo sancionador, Madrid Edersa.

Forero Salsedo, José Rory (2007). Estado Constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujeción. Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público.

Cruz Patiño, Fernando (2007). Derecho disciplinario práctico.

Doctrina del doctor Gómez Pavajiíau, Carlos Arturo, dogmática del derecho disciplinario; sentencias c-417 de 1993, c-244 de 1996, c-280 de 1996, c-708 y c-769 de 1999, c-155, c-181 y c-948 de 2002 de la corte constitucional.

Jalvo, Belén Marina (2006). El régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Gimeno Sendra, Vicente & otros (1996). Derecho Procesal Penal, Madrid, Colex.

Forero Salcedo, José Rory (2000). El derecho disciplinario puede concebirse como la forma jurídica de regular el servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades.

Entrena Cuesta, Rafael (1984). Curso de derecho administrativo, Madrid, Tecnos.

Reyes Cuartas, José Fernando (2003). Dos estudios de derecho sancionatorio. Procuraduría General de la Nación, Bogotá D.C.

Gómez Pavajeu, Carlos Arturo (2004). Dogmática del derecho disciplinario, Bogotá D.C., Universidad del Externado.

Maya Villamizón, Edgardo (2002). Cambios fundamentales y filosofía de la reforma. Código Disciplinario único, Bogotá D.C. Procuraduría General de la Nación.

M.P. María Victoria Calle Correa (2012), Sentencia C-315 de 2012, Demanda de inconstitucionalidad contra el 59 (parcial) de la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”

Sampedro Arrubla, Camilo (1997). Causales de justificación de la falta disciplinaria, Procuraduría General de la Nación, Bogotá D.C. Instituto de Estudios del Ministerio.

Consejo de Estado (1988). Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 1º de diciembre de 1988. C.P. Betaneur Cuartas, Jaime.

Trillos Martínez, Javier Octavio (2010). Aplicación de la ley disciplinaria a los servidores de la Universidad Pública, editorial Sic. Bucaramanga.

Velásquez Gómez, Iván (1996). Manual de derecho disciplinario, Librería Jurídica Sánchez, Medellín.

Díaz Brieva, Álvaro (2007). El nuevo código ético de los abogados litigantes. Procuraduría General de la Nación, tercer tomo de lecciones de derecho disciplinario, Bogotá D.C.

De Palma del Teso, Ángeles (1996). El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, editorial Tecnor, Madrid.

Gimeno Sendra, Vicente & otros (1996). Derecho Procesal Penal, Madrid, Colec.

Trayter, Juan Manuel (1992). Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos, editorial Marcial, ediciones jurídicas S.A., Madrid.

Suárez Sánchez, Alberto (1998). El debido proceso disciplinario, Procuraduría General de la Nación, Instituto DE estudios del Ministerio Público, Bogotá D.C.

Mayer, Otta (1984). Régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica.

Lasagabaster Herrarte, Iñael (1994). Las relaciones de sujeción especial, Civitas S.A.

López Benítez, Mariano (1994). Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, monografías Civitas S.A.

Gómez Pavajeau, Carlos Arturo (2004). Estudios de derecho disciplinario, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez y ediciones Nueva Jurídica.

Garberi, Llobregat, José (1998). El procedimiento administrativo sancionador. Edición Tirant, Lo. Blanch, Valencia, España.

Reun, Wener (1999). El principio monárquico y el constitucionalismo alemán del siglo XIX.

Gómez Orfanel, Germán (2004-2005). Apuntes de clase correspondientes a la asignatura: historia constitucional de Alemania. Curso de doctorado estudios superiores de derecho constitucional.

Sentencia 014 de 2004 Corte Constitucional.

Navas de Rico, Jeannethe (2010). Curso sobre derecho disciplinario.

Corte Constitucional, sentencia C-489 de 1996.

Atehortúa Ríos, Carlos Alberto (1995). Inhabilidad, control y responsabilidad en la contratación estatal, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, pág. 57.

Sánchez Herrer, Esiquio Manuel (2004). L a Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, Expediente 074-4276 de 2004. El término respectivo departamento que utilizó el legislador señala el lugar donde la actividad laboral se ejerce, y nada dice en relación con el carácter departamental o nacional del cargo.

Corte Constitucional. Sentencias C-380 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200/01, M.P. Eduardo Montealegre lynett y C-1212 de 2010, M.P. Jaime Araújo Rentería.

Magistrado Ponente: Dr. Escobar Gil, Rodrigo. Sentencia C-818 de 2005. La Ley 734 de 2002, en sus artículos 34 y 35, enlista los deberes y prohibiciones de Ludo servidor público, a los cuales se suman, como ya se anotó, los establecidos en la Carta Política.

Sentencia C-053 de 2001. Estos, son pues, los elementos que configuran o rellenan el tipo en la estructura de la falta disciplinaria, en cuya incursión podría derivarse responsabilidad y la imposición de la consecuente sanción para un servidor público.

García de Enterría, Eduardo & Fernández, Tomás Ramón (1997). Curso de derecho administrativo. Lo ilícito disciplinario está referido a una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales.

Ibáñez, Gustavo (2005). Vicisitudes del proceso disciplinario. Una interpretación que extienda la configuración de la falta a hechos conocidos no vinculados con la función, comportaría la

imposición de una sanción por el incumplimiento del deber por el deber mismo, es decir formalmente. Y, eso es contrario a la sustancia y filosofía del derecho disciplinario.

Forero Salcedo, José Rory (2003). De las pruebas en materia disciplinaria. Sea lo primero recalcar que en materia disciplinaria, al igual que en materia penal, “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”, y por consiguiente las “faltas” y las “conductas punibles”, sólo serán sancionables o punibles a título de dolo o de culpa o con culpabilidad”, tal como lo exigen los artículos 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 12 de la Ley 599 de julio 24 de 2000.

Castillo Blanco, Federico (1992). Función Pública y poder disciplinario del Estado. La imputación debe ser de un reato sancionable a título de dolo, no puede ser de culpa o preterintención.

Constitución Política de Colombia (1991).

Sánchez Herrera, Esiquio Manuel (2012). Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario, preguntas y respuestas. Tercera edición, Ediciones Nueva Jurídica.

M.P. Vargas Silva, Luis Ernesto (2012), Sentencia C-030 de 2012.

Sentencia C-948 de 2002.