Tesis0151dere

La Prevalencia Constitucional de los Derechos de los Menores en Colombia: Estudio con referencia a la ley 1098 de 2006

Sergio Alejandro Murillo Llanos Luis Esneider Vasco Arroyave Jhon Edison Reina Santa

Fundaci贸n Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria.

Facultad de Derecho Bogot谩, D.C. 2013

La Prevalencia Constitucional de los Derechos de los Menores en Colombia: Estudio con referencia a la ley 1098 de 2006

Sergio Alejandro Murillo Llanos Luis Esneider Vasco Arroyave Jhon Edison Reina Santa

Trabajo de grado requisito para optar al título de Abogado

Dirigido por: Dra. Lila Rocío Gómez Castro

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria.

Facultad de Derecho Bogotá, D.C. 2013

Nota de Aceptaci贸n __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________

___________________________________ Firma del Presidente del jurado

___________________________________ Firma del Jurado

___________________________________ Firma del Jurado

Bogot谩, D.C. Noviembre de 2013.

Dedicatoria

A Dios por permitirnos gozar siempre de su presencia entre nosotros, fortaleciendo las acciones que diariamente realizamos.

A nuestras familias, por el voto de confianza y compaùía permanente con cada uno de nosotros.

Sergio Alejandro Murillo Llanos Luis Esneider Vasco Arroyave Jhon Edison Reina Santa

4

Agradecimientos

A nuestro Claustro Universitario, por habernos permitido alcanzar el triunfo anhelado. Fueron Ustedes los que con esfuerzo, empeño y dedicación, forjaron en cada uno de nosotros los ideales de ser profesionales del Derecho bajo los principios de la Ética y el Humanismo.

A todos los que con su colaboración, directa o indirecta, aportaron para que el triunfo de hoy sea una verdadera realidad.

Al Dr. Jaime Alfonso Cubides y a la Dra. Lila Rocío Gómez Castro, quienes a través de sus orientaciones sabias y oportunas, condujeron nuestros esfuerzos hacia el objetivo y lograron motivar en nosotros el espíritu de trabajo y de transformación humana y ciudadana

Sergio Alejandro Murillo Llanos Luis Esneider Vasco Arroyave Jhon Edison Reina Santa

5

Tabla de Contenido Pág.

Resumen

10

Introducción

12

Capítulo Primero 1.

Los Derechos de los Niños

14

1.1.

Convención sobre los Derechos del Niño

15

1.2.

Derechos Prevalentes

21

1.2.1 El Interés Superior del Niño

25

1.3.

27

La Protección a la Niñez de la Violencia Sexual en Colombia

1.3.1 Clases de maltrato infantil

34

Capítulo Segundo 2.

Prevalencia del Interés Superior del Niño en el Ordenamiento Jurídico Nacional 39 2.1.

Constitución Política Nacional de 1991

39

2.2.

Consideraciones Internacionales

42

2.3.

Legislación Nacional sobre la Prevalencia de los Derechos de los Niños 44

2.3.1 Ley 599 de 2000 Código de Derecho Penal

45

2.3.2 Ley de Infancia y Adolescencia: Ley 1098 de 2006

46

Capítulo Tercero 3.

Cómo tratar la Violencia contra los Menores desde la Perspectiva Jurídica

52

3.1.

Derecho a la Libertad

52

3.2.

Derecho a la Igualdad

54

3.3.

Principio de Oportunidad

56

3.4.

Interés Superior del Niño

65

3.5.

Derecho comparado

69 6

CapĂ­tulo Cuarto

4.

Doctrina Jurisprudencial

86

4.1.

Sentencia C- 041 de 1994

87

4.2.

Sentencia C- 459 de 1995

88

4.3.

Sentencia T- 477 de 1995

91

4.4.

Sentencia T- 462 de 1993

94

4.5.

Sentencia C- 061 de 2008

94

4.6.

Sentencia C- 738 de 2008

96

Conclusiones

99

Referencia BibliogrĂĄfica

102

Glosario

107

7

Lista de Tablas

Pág.

Tabla 1.

Denuncias recibidas en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del Centro de atención al Ciudadano durante 2010 – 2011

Tabla 2.

Exámenes médico – legales por presunto delito sexual, según edad y sexo, Colombia 2010 – 2011

Tabla 3.

30

31

Comparación entre las denuncias recibidas en la oficina de atención al ciudadano y los casos que ingresan al programa de restablecimiento una vez se verifica la denuncia. 2010 – 2011

33

8

Lista de Figuras

Pág.

Figura 1.

Logo Convención sobre los Derechos del Niño

Figura 2.

Exámenes Médico – Legales por presunto delito sexual según sexo y participación porcentual. Colombia, 2010

16

32

9

Resumen

Pese a que el Derecho de defensa lleva implícita la posibilidad de ser beneficiados todos los implicados con acuerdos y negociaciones que conllevan considerables rebajas de pena, es posible que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, contra menor de edad no se concedan estos beneficios, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, Ley de Infancia y Adolescencia, sin que ello implique una vulneración del derecho a la igualdad en la imposición de la pena, ni falla de la administración de justicia. Sostienen algunos tratadistas que negar estos acuerdos y negociaciones, deshumaniza el proceso penal, por no permitir que se imparta pronta y cumplida justicia y no ayudar a que se resuelvan los conflictos sociales o que se indemnice a las víctimas, tesis que si bien, puede corresponder a la verdad está en contravía de los derechos de los menores de protección superior de un sector especialmente vulnerable de la sociedad y especialmente protegido por la Constitución Política Nacional. Cuando el legislador niega la aplicación del principio de oportunidad para los delitos sexuales que atentan contra la integridad personal, la libertad y la formación sexual del menor, lo hace con el fin de ampliar el espectro de protección de los derechos de los niños y adolescentes, en virtud de la prevalencia de sus garantías constitucionales y de la gravedad de los actos que se investigan.

Palabras Claves: Abuso Sexual, Adolescencia, Derechos Prevalentes, Igualdad, Infancia, Oportunidad,

Abstract

Although defense law implies the possibility of benefiting everyone involved with negotiations and agreements that involve substantial sentence reductions, it may in the case of crimes against freedom, integrity and sexual formation against minor does not these benefits are granted according to the provisions of Law 1098 of 2006, Law on Children and Adolescents, without implying a violation of the right to equality in sentencing, or failure of the administration of justice argue some writers who deny these agreements and negotiations, dehumanizes the criminal, not to allow swift and effective justice imparts not help it resolve social conflicts or to compensate the victims, although thesis may correspond to the truth is counter to the rights of minors superior protection of a particularly vulnerable sector of society and especially protected by the National Constitution. When the legislature denies the principle of opportunity for sexual offenses that threaten personal integrity, freedom and sexual education of the child, it does in order to broaden the scope of protection of the rights of children and adolescents, under the constitutional guarantees prevalence and severity of the acts under investigation.

Keywords: Sexual Abuse, Adolescence, Prevalent Rights, Equality, Children, Opportunity,

11

Introducción

En Colombia, a partir de la Ley 1098 de 2006 los Derechos de los Menores prevalecen, y frente a cualquier delito de índole sexual, con menor de edad, el legislador en procura de la salvaguardia y protección de la integridad personal del menor, está motivado a negar el reconocimiento de rebaja de penas por aceptación de cargos, ampliando de esta manera el espectro de protección de los derechos de los niños y adolescentes.

Para quienes interesados en la temática de los delitos sexuales con menores de edad y la prevalencia de los derechos de los menores, constituye motivo de reflexión determinar si la restricción de rebaja de pena en casos adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual con victima menor de edad, atentan contra los derechos fundamentales expuestos en la Carta Constitucional, toda vez que el desequilibrio de poder, temor y vulnerabilidad de las víctimas resulta ser evidente.

En consecuencia, pensar si la prevalencia de los Derechos de los menores incide en la violación de Derechos Fundamentales Constitucionales, como la Igualdad y Oportunidad; de forma tal que en la aplicación de justicia, los principios constitucionales se vulneran o aplican indistintamente de manera inadecuada. Esto permitiría que las penas aplicables no excedan sus límites, pero de igual modo, no se miren como condenas irrisorias en las que se advierta que sólo alcanzan a poner en entredicho los beneficios de la justicia reparativa y por consiguiente la desconfianza en el sistema penal acusatorio aplicable en el país.

Sin desconocer el impacto social de los delitos sexuales cometidos con menores de edad, la administración de justicia no puede observarse contraria al orden constitucional, que la lleve a deslegitimarse a sí misma. Entonces, se busca favorecer la descongestión del aparato judicial, mediante un análisis teórico – práctico en el que se garanticen los Derechos de los niños y niñas, y así mismo se aplique la Ley sin detrimento y vulneración de principios fundamentales constitucionales.

12

Sin duda alguna la sociedad colombiana experimenta en la actualidad circunstancias delictivas en las que las víctimas de abuso sexual terminan siendo menores de edad, a quienes en actitud de indefensión se les vulneran los derechos inherentes a su condición humana. De donde surge, la necesidad de pensar y comprender que el legislador cuenta con un margen de configuración amplio para definir las causales de procedencia del principio de oportunidad, pero que del mismo modo, dicho margen encuentra límite en la naturaleza excepcional de la figura, otorgando por esta vía la acción penal correspondiente a conductas delictivas abusivas con menores de edad, como lo contempla la Ley 1098 de 2006.

El ejercicio de la justicia penal en un Estado democrático no puede desconocer las garantías propias del Estado de Derecho, esto es, las que giran en torno al principio de la legalidad. Pero al mismo tiempo, debe añadir nuevos cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente formales y aseguren un servicio real a los ciudadanos. Es por esto que el Derecho Penal no puede renunciar a la verdadera misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla para la verdadera defensa de los ciudadanos, especialmente por los más vulnerables, en este caso los menores de edad. De donde cabe pensarse ¿cómo incide la prevalencia de los derechos de los menores en la violación de los principios Constitucionales de oportunidad e igualdad?

13

Capítulo Primero 1.

Los Derechos de los Niños:

Al considerar, los niveles de degradación social que se vienen experimentando a nivel mundial, los más afectados, por esta situación, son los niños y adolescentes, a quienes por vulnerabilidad se les enfrenta a una serie de tratos, que impiden su desarrollo en condiciones normales tanto físicas como psicológicas. Uno de los temas que más preocupa a la humanidad en la actualidad, tiene que ver con los Derechos de los Niños.

En razón de ello, y con la mirada puesta en el bienestar de la sociedad en el presente, con proyección al futuro, los Estados, reunidos a través de Naciones Unidas, vienen trabajando por el reconocimiento de los Derechos de los niños y a su vez adoptando medidas que garanticen su protección. No obstante los conflictos sociales que se desarrollan en las naciones, y pese al llamado que la Comunidad Internacional, constantemente y de manera reiterativa, hace a los individuos, los niños no han podido dejar de ser víctimas permanentes de los mismos.

Sin desconocer que todos estos atropellos y vejámenes a los que se someten las futuras generaciones, representan gradual y progresivamente el espectro de vida al cual ha de enfrentarse globalmente el género humano, las constituciones de los países, ratificando los convenios y tratados que sobre el tema ha logrado congregar y reunir la Organización de Naciones Unidas, en sus legislaciones internas buscan afanosamente la garantía de los derechos de los niños, como fundamento y pilar de soporte, que pretende la reconstrucción del tejido social.

Se estima conveniente dentro del proceso de reflexión del presente estudio, un análisis sucinto y aterrizado al tema de los Derechos de los niños, que conduzca a revisar la realidad en materia de cumplimiento de las disposiciones internacionales y propias colombianas; que ayude a comprender adecuadamente, el por qué se dice que en los niños existen “derechos prevalentes” y a su vez cómo inciden éstos derechos en la aplicación de las leyes penales de la regulación interna.

14

1.1.

Convención sobre los Derechos del Niño

Una vez se advierte por la Organización de Naciones Unidas, la situación en materia de Derechos de los Niños, se convoca la Convención, la cual es aprobada como tratado internacional de derechos humanos el 20 de noviembre de 1989. En ella se consagran los principios proclamados en la Carta de Naciones Unidas: libertad, justicia y la paz en el mundo, que deben fundarse en el reconocimiento de la dignidad y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En cuyo sentido se establece que los niños tienen derecho a un cuidado y asistencia especiales, en el Preámbulo de la convención se estima conveniente y necesario que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", (Preámbulo Convención Sobre los Derechos del Niño) Se contempla la acción de protección de los derechos de los niños, a partir de la consideración que de ellos se expresa claramente en la Declaración de los Derechos Humanos, reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones difíciles, que motivan y requieren de una especial atención y consideración; sin desconocer, igualmente las tradiciones culturales, que cada comunidad humana viene desarrollando para el cuidado y protección de los niños; asumen, en actitud de cooperación internacional, el mejoramiento de las condiciones de los niños, focalizándose particularmente en los niños de los países en vías de desarrollo. (Ibídem). Misión que se ve reflejada en el Logo que asume UNICEF, como organismo, que desde Naciones Unidas, se encarga de promover y hacer cumplir todos y cada uno de los presupuestos desarrollados por los países participantes de la Convención.

15

Figura 1. Logo Convención sobre los Derechos del Niño Fuente: UNICEF, En: ojosquesivencomunicacion.blogspot.com

La Convención, a lo largo de sus 54 artículos, reconoce que los niños (seres humanos menores de 18 años) son individuos con derecho de pleno desarrollo físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones. Además la Convención es también un modelo para la salud, la supervivencia y el progreso de toda la sociedad humana. (http://www.cje.org). Se insta a las partes a adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos allí.

La Comunidad Internacional, reconoce que La Convención sobre los Derechos del Niño se ha utilizado en todo el mundo para promover y proteger los derechos de la infancia. Desde su aprobación, en el mundo, se han producido avances considerables en el cumplimiento de los derechos de la infancia a la supervivencia, la salud y la educación, a través de la prestación de bienes y servicios esenciales; así como un examen cada vez mayor de la necesidad de establecer un entorno protector que defienda a los niños y niñas de la explotación, los malos tratos y la violencia. (Ibídem).

16

Al parecer estos esfuerzos que durante décadas se vienen desplegando a favor de los niños y niñas del mundo, no han sido suficientes, pues se registra con preocupación el que los derechos que les competen, siguen siendo vulnerados y constantemente violentados debido a que los progresos se han dado en forma desigual y algunos países no han asumido su obligación de dar la importancia que se merecen los derechos de los infantes. Son muchas las amenazas que hoy experimenta el género humano, siendo los más vulnerables los niños; entre ellas se pueden mencionar, la pobreza, conflictos armados y enfermedades como el SIDA, acciones que impiden el normal desarrollo del individuo y desestabilizan el comportamiento y rendimiento personal y colectivo.

A partir de los supuestos descritos anteriormente, la Convención en su artículo 2 hace un llamado a la protección de los niños a los Estados parte, sin distingo alguno, a quienes insta a: Artículo 2 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2)

A su vez que hay un llamado a contemplar el “interés superior del niño”, en los siguientes términos: Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

17

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3)

En cuanto a las legislaciones internas, con el fin de garantizar el “interés superior” del niño, éstos deben promover: Artículo 4 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4)

No se puede dejar de pensar en la necesidad de proteger al niño de todo abuso; de tal forma, que la Convención en el artículo 19 dispone: Artículo 19 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial. (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 19)

18

En el artículo 19 se reconocen los tratos abusivos a los cuales pueden ser sometidos los niños y quiénes deben ser los directamente responsables de velar por la integridad de los mismos. Se hace un llamado a los Estados para garantizar además de la restitución del derecho, a generar programas en los cuales los niños encuentren alguna forma de reparación del daño que hayan sufrido.

Así mismo, el artículo

20 establece la función de protección del Estado,

resolviendo la inadecuada protección de los padres. En él se insta a los Estados a crear organismos para que atiendan, como es debido, los niños abandonados por sus padres.

Artículo 20 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 20)

En muchas de las circunstancias de abuso y maltrato sexual en los niños, se requiere de medidas de protección, en las que de inmediato debe hacerse presente el Estado, con todos los organismos creados para tales fines. En cuanto a los tratamientos para recuperar daños físicos que requieran de terapia tanto física como psíquica, el artículo 25 dispone: Artículo 25 Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación. (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 25)

19

Al referirse a la asistencia tanto de los padres como del Estado, se hace un llamado para que en bien de los niños, se ejecuten las acciones pertinentes, siempre y cuando todo ello se disponga orientado al interés superior del niño. Para ello promueve: Artículo 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados .

(Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27)

Claramente la Convención hace una enumeración de las principales formas de explotación y abuso sexual, entre las que se pueden contar: Artículo 34 Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

20

Se considera por parte de los Estados parte, la necesidad de reparar el daño a las víctimas, buscando para ello alternativas que lleven a su recuperación y restablecimiento de los derechos. El artículo 39 expone: Artículo 39 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

1.2.

Derechos Prevalentes:

Al hablar de la importancia de la Convención sobre los Derechos del Niño, Chris Niles, expresa: “la Convención afirma que todos los niños y niñas de todas partes tienen el derecho a vivir y a ser protegidos de riesgos y perjuicios. Pero también articula sus derechos sociales, familiares y culturales. Establece parámetros respecto a la atención sanitaria, la educación y los servicios legales, civiles y sociales, y expresa que los estados signatarios están obligados a orientar todas sus políticas a favor de los mejores intereses de la infancia”.(Niles, 2005) Tal y como se reconoce en la política pública para la primera infancia, “garantizar el ejercicio de los derechos de los niños y las niñas, constituye el objetivo de la política pública. La garantía de los derechos, es indispensable para el desarrollo de la primera infancia y fundamental para elevar su calidad de vida”. (Política Pública para la primera infancia, 2005 P: 4). Del mismo modo, se reconoce, que desde esta perspectiva, el cumplimiento de los derechos de la primera infancia, si bien es un asunto que no le atañe solo al Estado, sino también a la familia y la sociedad, es el Estado el directamente responsable de garantizar las condiciones materiales, jurídicas e institucionales para respetar, promover, cumplir y proteger los derechos de los niños y niñas en su conjunto, como prevalentes sobre los derechos de los demás, a través de mecanismos expeditos, 21

construidos con criterios de accesibilidad, disponibilidad, permanencia y aceptabilidad social y cultural (Ibídem P: 4) Conviene, para entender el por qué se habla de “Derechos Prevalentes” asumir desde la justificación de la política para la primera infancia en Colombia, aspectos que obligan a la sociedad en su conjunto, a contemplar la niñez desde una óptica incluyente en los órdenes social, cultural y necesariamente jurídico y legal. Por ende, Es innegable el consenso existente, en torno de la importancia del cuidado y la atención de los niños y las niñas en la etapa de primera infancia. Sin el cuidado y atención que este grupo requiere, tanto su supervivencia como su desarrollo psicosocial pueden verse afectados. El reconocimiento de los beneficios de la inversión pública, en programas para el desarrollo de la primera infancia, es cada vez mayor, tanto en el ámbito internacional, gubernamental y de la sociedad civil. Adultos, padres y profesionales de las más diversas disciplinas, e incluso adolescentes, empiezan a reconocer su propia responsabilidad y la necesidad de destinar esfuerzos y recursos, para favorecer el desarrollo de los niños y las niñas menores de 6 años, tanto en el mediano como en el largo plazo. Cabe resaltar la necesidad de impulsar la construcción de una política pública para este grupo poblacional, a partir de la cual se vislumbren los mecanismos, que posibiliten la protección de los derechos de los niños y de las niñas menores de 6 años, en aras de desarrollar su potencial biológico, psicológico, social y cultural.(Ibídem. P: 6)

Se ha llegado a pensar que los derechos de los niños surgieron de los derechos humanos, en busca de respuestas a las características específicas de este grupo, el cual demanda una protección especial dada la desventaja en la que se encuentran, como producto de su minoría de edad. De allí se puede deducir que la expresión “derecho humano” comporta una exigencia con importancia moral particularmente fuerte, la formulación de deseos, satisfacción de necesidades o protección de intereses, que a su vez hace parecer que se exime a quien los formula de demostrar su exigibilidad. En cuyo sentido se refiere Hierro con las siguientes palabras “se produce una especie de ecuación semántica: es mi derecho, luego debe ser respetado o satisfecho” (Hierro 2000, P: 257) Así mismo la prevalencia de los derechos del niño debe soportarse en el principio de igualdad, la cual según Dworkin, “la idea de equidad política debe garantizar la

22

protección de los miembros más débiles de la sociedad en contra de los intereses generales o de los más poderosos, en la medida en que representa la promesa de las mayorías a las minorías de su dignidad e igualdad serán respetadas” (Dworkin 1987. P: 303) Desde esta perspectiva, cabe la posibilidad de pensar que para reconocer la prevalencia de los derechos de los niños, éstos deben ser considerados bajo las condiciones de cualquier ser humano, a quien necesariamente hay que aplicar los principios fundamentales en virtud de evitar las diferenciaciones grupales, que conllevan a observar y aplicar indistintamente las regulaciones de protección de los derechos humanos. Sin embargo, por tratarse de individuos en los que su minoría de edad les impide lógica y racionalmente tomar decisiones, se hace estricta y absolutamente necesario, garantizar la protección de sus derechos de manera prevalente, en cuyas pretensiones ha de observarse el concurso estatal y de todos los miembros de la sociedad.

Recurrente, pensar cómo es a través de la incursión y aceptación de la democracia, sistema de participación en las decisiones del Estado, cuando la humanidad inicia el reconocimiento de los Derechos Humanos y por ende da paso al trabajo por el respeto y garantía de los mismos. En este sentido, se genera la reflexión sobre la participación de los niños y adolescentes en su relación con el Estado y las políticas sociales, que buscan una verdadera inserción de éstos en las estructuras y procedimientos de los asuntos públicos.

Se aprecia una intervención garantista del Estado, quien en primera instancia permite que las relaciones familiares, ambiente en el que debe desarrollarse integralmente el individuo, se establezcan en el marco del reconocimiento de los derechos y deberes, recíprocos, de cada uno de sus miembros. Entonces, se regula la intervención tutelar del Estado, como la última instancia, una vez se ha determinado la falla en los intentos intrafamiliares por resolver las dificultades presentadas en las que se envuelve el concurso de los niños y niñas.

Según Miguel Cillero, al interior de un sistema jurídico nacional, las disposiciones relativas a los derechos de los niños -incorporadas a aquél por medio de la ratificación de la Convención y por normas de fuente nacional- cumplen los siguientes cometidos: 23

1. reafirmar que los niños, como personas humanas, tienen iguales derechos que todas las personas; 2. especificar estos derechos para las particularidades de la vida y madurez de los niños; 3. establecer derechos propios de los niños -como los derivados de la relación paterno/filial, o los derechos de participación-; 4. regular los conflictos jurídicos derivados del incumplimiento de los derechos de los niños o de su colisión con los derechos de los adultos; y 5. orientar y limitar las actuaciones de las autoridades públicas y las políticas públicas en relación a la infancia. (Cillero B. 1998 P: 6) De donde se debe deducir que el reconocimiento jurídico del "interés superior del niño" tendrá relación con estas dos últimas finalidades, en cuanto actuará como "principio" que permita resolver conflictos de derechos en los que se vean involucrados los niños, en el marco de una política pública que reconozca como objetivo socialmente valioso los derechos de los niños y promueva su protección efectiva, a través del conjunto de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales. (Cillero B. 1998 P: 6) Hay que tener en cuenta que se hace referencia al interés superior del niño, recientemente, pues en los anales de la historia, estos intereses eran considerados como un asunto privado, que estaba por fuera de la regulación pública. Posteriormente, aumenta la preocupación por los niños, reconociéndose en ellos intereses jurídicamente protegidos diferentes a los de los padres. De manera que a través de ello se considera el interés del niño como un interés de carácter público y por consiguiente necesario de ser protegido jurídicamente. Igualmente, se advierte que con este reconocimiento público, se hace necesario limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia.

No obstante tales preocupaciones estatales y jurídicas, con las leyes que se propusieron para los menores, los derechos de éstos no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada, quedando expuestos a diversas formas de abuso público, como bien lo anota Emilio García, debido a la indiferencia de los órganos del Estado hacia la Infancia. (García E. en: Cillero B 1998. P: 7).

24

Surge entonces, con la Convención de los Derechos del Niño (1989) la posibilidad de un auténtico y verdadero reconocimiento de los derechos de los niños como genuinos, en donde los niños podrán poner como límite y orientación sus derechos tanto en la actuación de sus padres como del Estado Concluye Miguel Cillero, Cuando los niños eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de persona; ahora que , al menos en el plano normativo, se ha reconocido al niño como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para ponerse a la amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su protección igualitaria. (Cillero B. 1998. P: 7).

Se resalta que los derechos que derivan del interés superior del niño, suponen que éstos se imponen a las autoridades, de manera que son obligatorios y van dirigidos hacia o contra la misma autoridad pública. En tal sentido, Cillero, hace énfasis en la falsa idea de llegar a creer que este interés superior del niño debe meramente “inspirar” las decisiones de las autoridades, afirmando que “lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades” (Cillero B. 1998. P: 8)

1.2.1. El Interés Superior del Niño:

Se ha venido planteando la necesidad de un reconocimiento especial al Interés Superior del Niño, lo que indica que es éste el que abre la posibilidad para interpretar correctamente el significado de Derechos Prevalentes, en cuya base se encuentra soportada toda la reflexión acerca de los derechos inherentes a los seres humanos, para este caso los menores de dieciocho años, cuyas características establecen y amparan la necesidad de protección y garantía tanto estatal como familiar.

De donde hay que comprender que el principio del interés superior del niño o niña, es un “conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir 25

plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible”. (Red por los Derechos de la infancia, 2008) Ya lo había anotado Miguel Cillero, quien plantea que la noción de interés superior es una garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen". Así éste autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. (Cillero B. 1998.

P: 9) Así, el interés superior del niño o niña indica que las sociedades y gobiernos deben realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implícita la obligación de que, independientemente a las coyunturas políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este desarrollo. (Red por los Derechos de la infancia, México) Como consecuencia, a través del reconocimiento del interés superior del niño, se puede registrar el crecimiento de la sociedad, mediante la preservación y mejoramiento de la raza, que se deriva del cuidado y protección de la población infantil del momento, proyectada a un futuro promisorio, que requiere de condiciones dignas y adecuadas para su desarrollo y formación. De este modo, al presenciar en la actualidad, todos los fenómenos de degradación de la sociedad, hay que referir, de inmediato, el que no se han tenido en cuenta las reflexiones sobre el interés superior del niño y mucho menos se han garantizado sus derechos como corresponde en la medida de ser prevalentes constitucionalmente.

26

1.3.

La Protección a la niñez de la violencia sexual en Colombia

Se ha venido observando en el panorama internacional un crecimiento denodado de los casos de abuso sexual en menores de dieciocho años, cuestión que preocupa sobre manera a los entes gubernamentales y a las organizaciones de Defensa de los Derechos de los niños, ya que los índices, que sobrepasan, desbordando los límites, aún no se acercan a la realidad misma del problema, en tanto que las víctimas de estos delitos, no los dan a conocer a las autoridades por varios factores, entre los que se pueden mencionar el temor a sufrir más daño o simplemente la ignorancia respecto a las conductas lesivas de los Derechos Humanos.

En Colombia se tiene que el abanderado de la situación es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien reconoce, a través de su Director, Dr. Diego Andrés Molano Aponte, que “uno de los mayores retos que tiene el País, es procurar que la niñez ejerza plenamente sus derechos. Desafortunadamente, uno de los mayores obstáculos de este propósito son las violencias contra ellos”. (ICBF, 2012) Presenta el Director del ICBF, a la opinión pública un dato alarmante en relación con los delitos sexuales cometidos con menores y a la vez extiende una invitación a todos los entes a proteger con empeño los derechos de los niños. En el caso particular de la violencia sexual, el 86% de los exámenes médico legales se realizan a menores de 18 años, siendo las niñas entre 10 y 14 años las más afectadas. Por eso, es importante convocar a todas las instituciones para prevenir y proteger de manera integral a los niños, niñas y adolescentes, lo cual implica reconocer esta problemática y sus consecuencias lamentables en la infancia, actuar de manera decidida y oportuna desde la competencia de cada una de las entidades del Estado, como los sectores de salud, protección social y justicia. (ICBF, 2012). Cifra que además de alertar, requiere ser tenida en cuenta para fortalecer el ordenamiento jurídico nacional, en respuesta positiva a la magnitud del problema, de modo que a partir de ello se inicie un verdadero proceso de protección de los derechos de los niños y una auténtica y eficaz acción de la administración de justicia, que

27

lleve, sin atropellar los principios constitucionales, a sancionar las conductas punibles de los agresores y a reparar efectivamente a las víctimas de éstos.

Se tiene que el maltrato y la violencia sexual, que se cometen contra los menores y adolescentes, es más frecuente, de lo que se puede pensar, a tal punto que las denuncias no corresponden a la realidad que se experimenta en la comisión de estos delitos. El ICBF identifica como factores determinantes de la violencia sexual el silencio y la complicidad muda de las redes sociales y familiares, para quienes ésta se presenta como un hecho natural y normal, frente a la cual se deben crear mecanismos de prevención, acción y atención, que ayuden en la transformación de la situación. (ICBF, 2012. P: 4).

Aunque se reconoce que la violencia sexual que se ejerce sobre los niños, en el entorno social colombiano, ha sido de tratamiento privado, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, viene advirtiendo que ésta debe ser tratada como un problema público, en tanto es un asunto de salud pública, que además está llamado a proteger el interés superior del niño y por ello adquiere una connotación jurídica y legal.

Son muchos los esfuerzos que en materia de este flagelo se han procurado; no obstante, se requiere que esta protección integral además de ser consensuada, en aras de permitir el desarrollo de normas universales y políticas públicas de protección, que éstas sean

verdaderamente

suficientes

mediante

enfoques

multidimensionales

e

interdisciplinarios, en los que se logren identificar elementos estructurales en la cultura, la educación, el pensamiento y en las dinámicas políticas, familiares, comunitarias e institucionales, que lleven a encontrar condiciones que permitan generar entornos verdaderamente protectores de los derechos de los niños, advierte el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (ICBF, 2012. P: 4).

Para enfrentar la problemática, el ordenamiento jurídico nacional cuenta con dos instrumentos en los que abiertamente se considera el fenómeno, generando una serie de medidas que buscan contrarrestarlo, y de esta manera garantizar a los niños, niñas y jóvenes el pleno de sus derechos. Se tiene, entonces, el Código Penal, Ley 599 de 2000, donde se tipifica la conducta punible y la Ley 1098, Código de Infancia y Adolescencia, que tiene por objetivo la protección integral de la niñez colombiana.

28

Se ha dicho con antelación que este tipo de conductas, se vienen presentando de manera creciente. En este sentido, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su afán por diseñar políticas que ayuden a la protección de los menores, ha generado un informe en el que dicho crecimiento resulta ser de bastante notoriedad y variación de un año a otro. Es así como a pesar de existir una conciencia generalizada sobre la intolerancia a la violencia sexual y la penalización de la misma, la problemática permanece. El ICBF recibió 7.409 denuncias por presunta violencia sexual en el año 2010 de las cuales ingresaron 2.582 niños, niñas y/o adolescentes en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos - PARD y en el 2011, aumentó el número de denuncias a 12.759, de las cuales ingresaron 6.004 niños, niñas y/o adolescentes en el PARD. (ICBF, 2012. P: 5).

Hay que reconocer, igualmente, que este aumento de las cifras puede deberse por un lado, al acrecentamiento de facto en la comisión de este delito y por otro lado, como consecuencia de una mayor conciencia social y de campañas de sensibilización a las que se ha sumado el ICBF para que se denuncien estos hechos de violencia y lograr restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de este delito, como lo considera el (ICBF, 2012 P: 6)). Tales apreciaciones, son consideradas de la misma forma por instituciones cercanas al Instituto, pues con su colaboración se ha llegado a desmantelar conductas delictivas que atentan contra la seguridad de los niños; mencionar, entonces el trabajo que viene realizando la Policía Nacional, a través de las dependencias DIJIN y Policía de Infancia y Adolescencia.

Conviene para el presente estudio realizar un acercamiento a las cifras estadísticas, en materia de violencia sexual con menores, lograda por el ICBF. En ella se advierten las denuncias que durante los años 2010 y 2011 fueron elevadas ante la organización, en busca de ayuda consistente en programas de restitución de derechos de los niños y niñas y acompañamientos psicológicos y terapéuticos, según los casos conocidos. Cifras, que son ratificadas por el Instituto de Medicina Legal, en cuanto que allí se procede a la valoración física de los menores maltratados. La siguiente gráfica muestra el número de denuncias en cada uno de los años tomados de referencia y las edades de las víctimas.

29

Tabla 1. Denuncias recibidas en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del Centro de Atención al Ciudadano durante 2010 y 2011 Fuente: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro de Servicios y Atención al ciudadano. 2010 2011. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/Ob servatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf

La siguiente corresponde a la interpretación de los resultados, que arrojó el instrumento de aplicación estadística, dirigido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF: Las niñas entre 10 y 14 años son tal vez la población etaria más vulnerable dada la gran proporción de las denuncias. En el año 2010 se recibieron 2.484 denuncias y 4.574 en 2011, correspondiente a un crecimiento del 84,1%. Los niños son más vulnerables entre los 5 y 9 años. Durante 2010 se recibieron 588 denuncias y 1.000 durante el año 2011, con un crecimiento del 70,1%. Durante el primer semestre de 2012 se han presentado 6.568 denuncias por este mismo hecho. Este aumento en las denuncias es un avance si se tiene en cuenta que éste tipo de delitos se producen generalmente en el entorno familiar o comunitario, es decir, en el medio más cercano a la niña, niño o adolescente. Incluso en algunos casos el agresor se trata de un familiar o conocido 4. Por lo tanto, la denuncia es compleja por razones como persuasión, amenaza, temores, vergüenza, desconfianza o exposición de la intimidad. Lo cual hace deducir que el registro de denuncias no es fiel a la realidad de la problemática.

30

El Instituto de Medicina Legal realizó exámenes médicos legales en el año 2010, para 17.318 casos con una tasa de 110,5 por cada 100.000 habitantes, donde 3.024 fueron varones menores de edad y 14.294 fueron mujeres menores de edad. De 2010 a 2011 los casos por presunto delito sexual disminuyeron de 19.617 a 17.318.

Sin embargo, para 2011 los casos por presunto delito sexual aumentaron a 19.617 con una tasa de 125,5 por cada 100.000 habitantes5, 3.405 de estos casos fueron varones menores de edad y 16.212 mujeres menores de edad. (ICBF, 2012 P: 5)

Según estos datos, el grupo poblacional mayormente afectado con la violencia sexual, corresponde a las niñas, ubicándose como factor de riesgo alto la edad comprendida entre los 10 y 14 años.

En la gráfica siguiente se presentan los resultados de los exámenes practicados por medicina legal a partir de las denuncias instauradas bajo el delito sexual con menor de edad:

Tabla 2. Exámenes médico-legales por presunto delito sexual, según edad y sexo, Colombia, 2010 - 2011 Fuente: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Revista Forensis 2011 . En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/Ob servatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf

Gráfica que corrobora una vez más el crecimiento de la conducta delictiva de abuso sexual con menores, tal y como se pueden advertir en las denuncias que se establecen bien sea ante el ICBF o la Policía Nacional

31

En la siguiente gráfica se presentan los resultados discriminando los grupos poblacionales: hombres y mujeres, donde se puede identificar que las más afectadas por el delito de violencia sexual son las mujeres, con un porcentaje de 84% frente a un 16% en los hombres.

Figura 2. Exámenes médico legales por presunto delito sexual según sexo y participación porcentual.

Colombia, 2010.

Fuente: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Revista Forensis 2011 . En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/Ob servatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf

Bien se ha diseñado socialmente un recurso que apunta a favorecer a las víctimas de estos comportamientos, que en primera instancia deben velar porque se les restituyan sus derechos; sin embargo, según datos estadísticos obtenidos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, son preocupantes, en la medida en que los menores que ingresan al Programa de Restablecimiento de Derechos es bajo, al punto que no se logra registrar ni un 50% de menores atendidos de los casos denunciados.

32

Tabla 3. Comparación entre las denuncias recibidas en la oficina de atención al ciudadano y los casos que ingresan al programa de restablecimiento una vez se verifica la denuncia. 2010 -2011.

Fuente: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro de Servicios y Atención al ciudadano. 2010 2011.. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/Ob servatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf

Esta es la interpretación que se hace de la gráfica:

Durante los años 2010 y 2011 el ICBF emprendió el restablecimiento de derechos de 1.686 niños y niñas en 2010 y 5.231 niños y niñas en 2011, con un crecimiento del 210,3%. Para el periodo comprendido entre enero y septiembre del presenta año, el número total de niños y niñas que ingresaron al PARD es de 4.061, correspondiente a 3.466 niñas y 594 niños.

Es decir, que el 22% de las denuncias recibidas en el 2010 fueron efectivamente casos de violencia sexual, porcentaje que casi se duplica al año siguiente, dado que el 40% de las denuncias resultaron verídicas. Es importante mencionar que todos los casos de violencia sexual que han sido verificados, son atendidos y se brinda el acompañamiento por el respectivo Centro Zonal en todo el proceso. (ICBF, 2012. P: 7)

Terminar este acápite manifestando que esta conducta delictiva que afecta a los menores en su desarrollo físico, emocional, psicológico y social, produce un impacto 33

trascendental, como lo describe el ICBF, al plantear que las habilidades cognitivas, de aprendizaje emocional y relacional, se ven interrumpidas por un hecho violento como éste.

(ICBF, 2012. P: 7), trayendo un cúmulo de consecuencias, cuyas manifestaciones se van a presentar en el orden personal, individual, emocional, sentimental, sexual y con implicaciones sociales.

Desde la Fiscalía se ha creado la unidad encargada de la investigación de los delitos sexuales y a su vez ente protector del restablecimiento de los derechos de las víctimas. El CAIVAS (Centro de Atención Integral a Víctimas de Violencia Sexual), quien recibe la denuncia, realiza la entrevista al acompañante, o acompañantes del niño, niña o adolescente e igualmente acompaña a la víctima a Medicina Legal para realizar el respectivo examen sexológico. Se reconoce, igualmente, que esta unidad debe estar en interrelación directa y constante con los entes creados para la protección de los menores como lo son ICBF, Policía Nacional, Medicina Legal, Ministerio de Protección Social, Interior y Justicia. (ICBF, 2012. P: 7) 1.3.1. Clases de Maltrato Infantil Son muchas las formas y expresiones como se puede reconocer el maltrato infantil, en el cual se exterioriza la violencia contra el menor. Según estudio realizado por María de Monserrat Pérez Contreras, en escrito publicado desde el Instituto de Investigaciones de la UNAM, México, se pueden considerar las siguientes formas: 1. Maltrato Activo: Se refiere a las agresiones que se ejecutan en el cuerpo y en la mente o desarrollo emocional del menor. Se pueden presentar, en primer lugar, en la ejecución de golpes, quemaduras, azotes o cortaduras entre otros; en segundo lugar en la comisión de actos de abuso sexual como la violación, el incesto, tocamiento de genitales e inducción a la prostitución y en tercer lugar en los actos que se realizan con el fin de dañar la estabilidad emocional, de crear una baja autoestima y de mermar el desarrollo personal, social, intelectual o moral del menor, entre los que encontramos las de rechazo, desvalorización de aptitudes y capacidades, expresiones denigrantes y groserías. (Pérez, 2011)

34

2. Maltrato Pasivo: Es el que se manifiesta mediante actos recurrentes e intencionales de omisión que atentan contra la integridad física y emocional del menor. Puede presentarse en la forma de conductas negligentes respecto a los cuidados y atención indispensables para el sano y armónico desarrollo del menor, como son no llevar el correcto control de aplicación de la vacunas o el no proporcionar alimentos, lo que produce un estado de desnutrición permanente en el niño y otros riesgos; también el no proporcionar los cuidados médicos necesarios cuando el menor lo requiera o las omisiones de servidores públicos en cuanto al respeto y eficiencia con que deben realizar su trabajo y función pública en los casos en que les corresponda prestar servicios y atención a los menores. También se puede manifestar mediante el abandono del menor, quien en el mejor de los casos podrá quedar con algún familiar o será remitido a una institución de asistencia por la autoridad competente. Existen diversos tipos de maltrato que pueden ser ejecutados tanto por particulares, dentro de la familia o fuera de ella, como por el Estado, a través de sus políticas, instituciones y servidores públicos. (Pérez, 2011) 3. Maltrato en el hogar: se refiere a la violencia intrafamiliar de la que es víctima un menor cuando se ejecuta en su persona por un miembro de la familia y de forma intencional; un acto de poder u omisión recurrente que lesiona su integridad física, psicológica, emocional o sexual; esto independientemente de que la relación entre el menor y el agresor nazca del matrimonio, del concubinato o de la adopción. Es importante señalar que la violencia intrafamiliar, en el caso específico que ocupa, sólo existirá entre miembros de la familia nuclear o la extendida, es decir entre aquellos parientes que vivan bajo el mismo techo exclusivamente. Además, de conformidad con el Código Penal, se podrá equiparar a la violencia intrafamiliar, en los casos de uniones de hecho que no cumplan con las características del concubinato, el maltrato que se haga a un menor por parte de la pareja de su padre o de su madre siempre que vivan en la misma casa. Para esta última situación y en el caso de un familiar, cuando no habiten en el mismo domicilio que la víctima habrá que recurrir a otras figuras como son los delitos de lesiones, los delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual o el lenocinio y la inducción a la comisión de otros delitos. (Pérez, 2011)

35

4. Maltrato por servidores públicos: es el que sufren los menores por parte de los servidores públicos e instituciones de asistencia y educación gubernamental entre las más comunes. Un ejemplo de éstos lo podemos referir a los casos de escuelas públicas en que un maestro, abusando de la autoridad que tiene, agrede al menor verbalmente frente a todo el grupo, ya sea menospreciando su capacidad intelectual o usando expresiones y adjetivos denigrantes, propiciando trastornos psicológicos y emocionales en el menor, o cuando un policía abusando de su autoridad atenta contra la integridad física y psicológica de un menor. (Pérez, 2011) 5. Maltrato socio-político-económico: es el que se da como producto de la deficiencia en servicios de atención político-económica y presupuesto, lo que impide que los menores crezcan y se desarrollen en condiciones óptimas, propiciando esto, entre otros problemas, la enfermedad y la muerte por deficiencias alimentarias derivadas de la pobreza. Por lo tanto, los ejecutores de este tipo de maltrato son el Estado y los organismos internacionales encargados de crear y procurar políticas y mecanismos de apoyo en la materia. También se presenta como la aceptación del fenómeno en forma pasiva por la sociedad y a veces hasta por las autoridades, lo que los hace cómplices en la reproducción y persistencia de conductas antisociales como lo es el maltrato a menores dentro de la familia o por persona ajena a ella, en cualquiera de sus formas. (Pérez, 2011) 6. Síndrome de Munchausen, señalado por Arturo Loredo, se explica cuando un adulto provoca una enfermedad en el menor o propicia falsamente la aparición de síntomas de alguna enfermedad en el mismo. Esta conducta del adulto es recurrente, lo que propicia la intervención constante del médico y el sometimiento continuo del menor a tratamientos a veces innecesarios. Las situaciones que pueden manifestar la presencia de este síndrome son entre otras la constante aparición de una enfermedad que no se explica médicamente en el menor, la contradicción entre los datos que se obtienen de la entrevista del médico con el paciente y sus padres, y la revisión física de que es objeto el menor; que el menor muestre una mejoría cuando no se encuentra bajo los cuidados de sus padres o quien tenga su custodia, el que no haya mejoría después de haber sido sometido a los tratamientos médicos correspondientes sin que se encuentre una razón lógica para ello; la actitud de tranquilidad de los padres frente al sometimiento constante del menor a tratamientos 36

aunque éstos le causen dolor, sufrimiento, angustia y sean riesgosos para la vida o salud del menor. (Pérez, 2011) 7. Abuso fetal: el artículo 1o. de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años, a partir de ello también que quedan protegidos por esta Convención aquellos seres que se han concebido y que aún no han nacido, ya que la vida del ser humano comienza desde la concepción, y con ella su capacidad de goce; al respecto Rafael Rojina Villegas señala: "(...) basta la calidad de ser humano para que se reconozca un mínimo de capacidad de goce, y por tanto una personalidad... La capacidad de goce se atribuye también antes de la existencia orgánica independiente del ser humano ya concebido, quedando su personalidad destruida si no nace vivo y viable". (Pérez, 2011). Es también esta capacidad la que hace al no nato sujeto del derecho a recibir los cuidados necesarios e indispensables para llegar vivo y sano a su vida externa. El abuso fetal entonces se referirá a los cuidados indispensables que no son proporcionados por la madre, el padre, el ginecólogo o el personal médico con competencia que son los directamente obligados a proveer las condiciones adecuadas para que el producto se encuentre en condiciones de permanecer vivo y viable para ejercer su derecho a nacer.

8.

Maltrato ritual o religioso: El primero es el que se ejecuta en menores como

consecuencia de un ritual "satánico" en el que son objeto de actos que se caracterizan por su gran contenido de sadismo y perversidad que se manifiestan en actos de abuso sexual en los que prácticamente son violados la mayor parte de las veces los niños o cuando se realizan filmes pornográficos durante estas sesiones. El maltrato religioso es diferente a lo explicado anteriormente y sin embargo pone en riesgo tanto la vida como la integridad de los menores y los somete a sufrimientos que pudieran ser evitados. Se puede ubicar en grupos religiosos como los Testigos de Jehová, que son el grupo más representativo por cuanto a la práctica de sus preceptos religiosos, en el que no se permiten transfusiones de sangre ni el empleo de otras sustancias o derivados de la misma para la cura o tratamiento de las personas que pertenecen a él, trasplante de órganos y el uso de medicamentos hormonales, entre otras costumbres. (Pérez, 2011)

37

9. Maltrato a niños de la calle y en la calle: Este último tipo de maltrato ha sido objeto de estudio y valoración legislativa y académica tanto por organismos no gubernamentales como por Comisiones de Derechos Humanos y organismos gubernamentales. Estos grupos de menores son de los más expuestos al maltrato y a otro tipo de violaciones a sus derechos fundamentales. Entre los riesgos a los que se exponen se encuentran, el que puedan ser objeto de amenazas verbales o físicas, de abuso y explotación en centros de trabajo, de abusos por actos de autoridad, de abuso sexual o violación y de coerción o inducción a participar en actividades ilícitas o las relativas a la prostitución. Lo cierto es que al huir del abuso sexual y del maltrato físico y emocional de que en muchos casos son objeto los menores en sus hogares, se encuentran en una posición vulnerable ya que ante el sueño y la expectativa de una vida mejor se acercan y crean vínculos con quienes, abusando de ellos y sus derechos, los involucran e introducen a actividades ilícitas y denigrantes como es, entre otras, la prostitución infantil. En ocasiones no dudamos que aún sin existir el factor de engaño y seducción de una mejor situación económica, sean contra su voluntad arrojados a la práctica de la prostitución, o simplemente objeto de actos sexuales involuntarios o ilícitos. (Pérez, 2011)

38

Capítulo Segundo

2.

Prevalencia del Interés Superior del Niño en el Ordenamiento Jurídico Nacional.

En el panorama jurídico colombiano los niños merecen un trato especialmente protector, que debe reflejarse en todos los aspectos de la legislación, cuando quiera que el Estado identifique puntos de posible vulnerabilidad. Esta necesidad de considerar, en todos los aspectos de la realidad jurídica, que el derecho del menor tiene prevalencia sobre los demás, se conoce como el principio de “interés superior del menor” y constituye principio de interpretación de las normas y decisiones de autoridades que pueden afectar los intereses del niño. Este principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el “interés superior del niño”.

2.1.

Constitución Política Nacional 1991 “Los derechos de los niños prevalecen sobre los demás”. De ahí que sea de vital

relevancia el reconocimiento que la Carta Magna hizo en el artículo 44 a los derechos fundamentales de los menores, expresados de la siguiente manera: Articulo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por

Colombia.

(C.N. Artículo 44)

39

En cuyo texto claramente se contemplan todas las expresiones de las cuales deben ser protegidos los niños, entre otras la violencia física, moral y el abuso sexual. De donde, necesariamente hay que entrar a identificar los fundamentos y referentes teóricos que de manera positiva se han venido presentando con el fin de erradicar la problemática y dar respuesta a través de la reparación integral a quienes han sido víctimas de estas expresiones.

La Constitución promulgada en 1991 se determina por un eje sobre el cual giran todos los aspectos del Estado y la sociedad: El hombre. Los niños, como personas que son, gozan de dignidad humana. Por tanto los niños tienen derechos fundamentales, los cuales son reconocidos expresamente por el constituyente, como se nota con la transcripción del artículo 44, los cuales tienen un plus respecto de los demás, ya que se le señala una prevalencia con relación a los derechos de las otras personas. Ello imprime la magnitud de tales derechos y la protección especialísima que se les debe dar.

Con la Constitución de 1991, se define que los menores son el presente y el futuro de la sociedad, y que de su felicidad y protección depende el bienestar de la comunidad, la viabilidad y sostenibilidad del país y de todos como sociedad; por ello impone al Estado una serie de obligaciones para con los niños, señalando incluso que sus derechos prevalecen sobre los de los demás. Estableciendo por ende las obligaciones a cargo del Estado, como lo expresa de manera puntual en el artículo 44, anteriormente descrito.

La Constitución reconoce el valor y la fragilidad de los niños y por ello consagra expresamente sus derechos fundamentales y la correlativa obligación familiar social y Estatal de prodigarles asistencia y protección. Los derechos fundamentales contenidos en el artículo 44 de la Constitución ofrecen al ser humano un sustento afectivo, psicológico y material indispensable para el libre desarrollo de la personalidad y para la convivencia pacífica.

En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia 02 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, expresó lo siguiente:

40

No es un capricho del Estatuto Superior proteger con tanto celo los derechos fundamentales de los menores, ya que por antonomasia estos derechos detentan las características de esenciales, inherentes e inalienables al ser humano”. Entonces, debe existir una mayor protección para el hombre en su inicial proceso de evolución física y psicológica, cuando se encuentra en un natural estado de indefensión en el cual debe sr cuidado por el Estado y por los particulares, según reza el mandato constitucional del artículo 1, al establecer como uno de los elementos fundantes de Colombia la solidaridad de las personas que la integran. Así mismo, el artículo 13, inciso 3, impone una obligación constitucional al Estado de proteger especialmente a aquellos que por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, realizando así una discriminación positiva. (Corte Constitucional. Sentencia C – 02 de 1992)

El abuso sexual infantil, es una situación que no solo genera sentimientos de temor en los niños y las familias que viven estas experiencias, sino que también movilizan múltiples emociones, prejuicios y paradigmas en los profesionales que acceden a intervenir en estos casos. La Organización Mundial de la Salud habla que la explotación sexual de un niño implica que éste es “víctima de un adulto, o de una persona evidentemente mayor que él, con fines de satisfacción sexual. El delito puede tomar diversas formas: llamadas telefónicas obscenas, ultraje al pudor, voyerismo, violación, incesto, prostitución de menores, pornografía”. (Barudy, 1998. P: 3) Ante la presencia de una relación sexual entre un niño y un adulto se responsabiliza al segundo, reflejando la idea que no existe una relación apropiada entre un niño y un adulto, atribuyendo la responsabilidad de este tipo de acto exclusivamente al adulto.

Según Barudy, “el acto sexual no está reducido solo al aspecto genital, sino que reconoce todos los actos o gestos por los cuales un adulto obtiene gratificación sexual”.

(Barudy, 1998 P: 6). De igual modo, citando a Kempe, fundador de la Sociedad Internacional Para la Prevención de los Niños Abusados y Maltratados, define el abuso sexual como:

la implicación de un niño o de un adolescente menor en actividades sexuales

ejercidas por

adultos que buscan principalmente la satisfacción de los adultos, siendo los menores de edad inmaduros y dependientes y por lo tanto incapaces de comprender el sentido radical de estas actividades ni por tanto de dar su

consentimiento real. Estas actividades son inapropiadas a

41

su edad y a su nivel de desarrollo psicosexual y son impuestas bajo presión-por violencia o seducción-y transgreden tabúes sociales en lo que concierne a los roles familiares. (Kempe. En Barudy, 1998 P: 7)

De la misma manera, tal y como lo anota Barudy, “es importante considerar la coerción y la asimetría de poder entre el adulto y el niño como factores estructurales en la génesis del abuso sexual. Esta asimetría, basada en la diferencia de edad, la vulnerabilidad y la dependencia del niño, impide a este último participar en un verdadero intercambio y decidir libremente”. (Barudy, 1998. P: 8)). El abuso sexual comprende entonces, una serie de actos en que el adulto involucra al niño haciendo de él un objeto de su descarga, valiéndose para ello de su ascendencia, fuerza física, o colocando en incapacidad de resistir o ganando su aprobación mediante obsequios, promesas o amenazas. Es decir, que el agresor, se vale de miles de expresiones para acceder a su víctima y de paso para restarle en dignidad, a la vez que alejarlo de su círculo social para poder demostrar su poder frente al agredido.

2.2.

Consideraciones Internacionales Bajo estas premisas y sumado a las pretensiones universales de cuidado y protección

de la niñez por parte de la Comunidad Internacional, Colombia al firmar y aceptar mediante ratificación las disposiciones que desde la Organización de Naciones Unidas se tienen para tal fin, necesariamente debe asumir con criterio los siguientes supuestos: En la Declaración Universal de los Derechos Humanos se indica que “la maternidad y la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”, tal y como se expresa en el artículo 25 de la Declaración: Artículo 25 1.

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,

la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,

42

invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

2.

La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños,

nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. (Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 25)

Así mismo, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, establece que los niños gozarán de una protección especial, así: Artículo 2º.

El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. (Declaración de los Derechos del Niño. Art. 2)

Para continuar con la reflexión se hace necesario citar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el cual se dice que los niños tienen “derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección de su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Así: Artículo 24 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.

3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.(Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Art. 24)

43

Así mismo, mencionar como otros instrumentos internacionales refuerzan el esquema de protección prevalente que la Constitución ofrece a los menores de edad. Entre ellos figuran el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993 (Ley 265 de 1996), la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley 74 de 1968, y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “protocolo de San Salvador”, aprobado por Colombia mediante Ley 319 de 1996.

El principio de la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños y del interés superior que debe recaer sobre ellos desborda el ámbito del derecho interno, toda vez que está consagrado expresamente en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño de 1989. Esta última por ejemplo, presenta una serie de normas universales a las que todos los países pueden adherirse. Los niños no se consideran propiedad de sus padres ni beneficiarios indefensos de una obra de caridad. Son considerados seres humanos y titulares de sus propios derechos. Según la perspectiva que presenta la Convención, “los niños son individuos y miembros de una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades apropiados para su edad”. (Declaración Universal de los Derechos del Niño, art. 2)

2.3.

Legislación Nacional sobre la prevalencia de los Derechos de los Niños Reconocer que ha sido un tema de verdadera significación el que en Colombia se

tomen en cuenta los derechos prevalentes de los menores, en tanto que se viene analizando con preocupación el hecho de observar una sociedad descompuesta en la medida en que han sido los niños los más perjudicados y directamente maltratados por conductas tales como el abuso sexual. De esta manera y surtiendo el trámite correspondiente en el Congreso de la República, se ha llegado a promulgar leyes como la 599 de 2000 y la 1098 de 2006, en cuyos cánones se da cumplimiento a los principios fundamentales contenidos en la Carta Magna.

44

2.3.1 Ley 599 de 2000. Código de Derecho Penal En atención a las preocupaciones sociales por el incremento desmedido de las prácticas abusivas con menores de edad, el Estado colombiano, ha dispuesto en el Código Penal un número significativo de artículos que buscan dar respuesta a estas conductas punibles, como mecanismo de acción y reacción, que pretenden sancionar a los perpetradores y a su vez implementar estrategias de acompañamiento y reparación a las víctimas.

En el Título IV, el Código Penal contempla los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Y se dispone lo siguiente En el Capítulo 1 se establecen los actos carnales abusivos, bajo la figura de violación, contemplando el estado de indefensión, en cuya categoría deben asimilarse las conductas abusivas con menores de catorce años. En el artículo 207 se proscribe: Articulo 207. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años (C.P. Art. 207)

Seguidamente, se establecen los actos abusivos propiamente dichos en cuanto que las víctimas corresponden a menores de catorce años y a quienes se les reconoce su estado de indefensión tanto física como psíquica. Conductas que se describen en el Título IV capítulo 2.

El artículo 208 dispone con relación al acceso carnal lo siguiente:

Articulo 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE

AÑOS.

<Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. (C.P. Art. 208)

45

En cuanto a los actos sexuales diferentes al acceso carnal abusivo, se establece: ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. (C.P. Art. 209)

El Código Penal haciendo énfasis en el estado de indefensión de los menores, dadas las situaciones de inconsciencia. En el artículo 210 prescribe:

Articulo 210. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años. (C.P. Art. 210)

Hay que decir, que por tratarse de un tema de especial relevancia la prevalencia de los niños es un derecho que debe garantizar el Estado Colombiano. En los últimos años, ha venido tratándose con un grado alto de preocupación, toda vez que los delitos cometidos al respecto, se han elevado, convirtiéndose en un aspecto de interés jurídico, a tal punto que legislativamente se le ha dado aprobación en el Congreso de la República a una serie de medidas que pretenden enfrentar la problemática, a través de instrumentos y mecanismos destinados al cuidado y preservación de la niñez y por ende en defensa de los Derechos de los niños. Mencionar, entonces, la Ley 1098 de 2006 o “Ley de Infancia y Adolescencia”

2.3.2 Ley de Infancia y Adolescencia. Ley 1098 de 2006 La ley de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 expedida el 8 de noviembre de 2006, se creó con el fin de garantizar a los menores de edad su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia, de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y 46

comprensión y establece normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, tal y como se expresa en los artículos 1 y 2, que se hacen referencia a la finalidad y objeto de la Ley:

Artículo 1°. Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna. (Ley 1098. Art. 1)

Artículo 2°. Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado. (Ley 1098. Art. 2)

La Ley de Infancia y Adolescencia reconoce derechos generales y actuales que han sido regulados en tratados internacionales que el Estado ha ratificado, tales como los derechos de los niños y niñas a ser protegidos contra: toda forma de violencia, abandono, maltrato, explotación, peores formas de trabajo infantil, abuso sexual, desplazamiento forzado, reclutamiento ilícito, trata de personas, entre otros derechos, a diferencia del Código del Menor, que reconoce las situaciones de riesgo.

Clara es la intención de la Ley, que busca la protección integral de los niños y adolescentes, de esta manera, en el artículo 7 se dispone: Artículo 7°. Protección integral. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.

La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal

47

con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. (Ley 1098 de 2006. Art. 7)

El texto de la Ley no deja del lado la reflexión que debe conducir las intenciones de cuidado de los niños y adolescentes, cuando en los artículos 8 y 9 se define claramente el “Interés superior del niño” y la “prevalencia”, conceptos que deben asumirse de una manera tal, que se abra la posibilidad al trabajo mancomunado entre los entes públicos y privados, en defensa de los derechos e intereses de los niños:

Artículo 8°. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. (Ley 1098 de 2006.

Art. 8) Artículo 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. (Ley 1098 de 2006. Art.9)

Al establecer el reconocimiento del interés superior del niño y de la prevalencia de sus derechos, la Ley hace un llamado a la corresponsabilidad estatal, en la que deben tomar partida todos los estamentos, bien sea, públicos y privados:

Artículo 10. Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.

La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado.

48

No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. (Ley 1098 de 2006. Art.10)

Con esta ley se eliminan todos los beneficios penales para las personas que cometan delitos contra los niños, niñas y adolescentes en el país, lo que evitaría que quienes cometan delitos contra los menores reciban la casa por cárcel o salgan libres con penas irrisorias. Se acaban las rebajas de penas por sentencia anticipada o confesión, así como la casa por cárcel.

La Ley 1098 de 2006 en el Título II, Capitulo Único, establece los procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos y específicamente en el artículo 199, estableció que cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, entre otros no procederán las rebajas de pena con base en los "preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado", previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.

Normas internacionales con cuyo cumplimiento Colombia se encuentra comprometida dan contexto al esquema de protección de los niños. El propio artículo 44 de la Constitución sostiene que los niños gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado parte y se encuentran en vigencia internacional. Así mismo, el artículo 6º del Código de la Infancia y Adolescencia, señala: Que las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. (Ley 1098 de 2006 Art. 6)

49

Se estima que con la expedición de la ley 1098 de 2006, se quitan todos los beneficios, subrogados o mecanismos sustitutivos que establece la normatividad penal vigente cuando se incurriere en los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa o los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

Así mismo, con la ley 1146 de 2007, por medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente: el Gobierno pretende situar en su agenda, y en la de los medios de comunicación, el tema de la violencia contra los menores para lograr que el país entero tome conciencia de la situación. Igualmente, se establece el deber que tiene todo ciudadano de denunciar cualquier abuso o maltrato a menores del que tengan conocimiento.

Con la Ley 1236 de 2008, por medio de la cual se modifican algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual, con esta norma se aumentan ostensiblemente las penas para los delitos de abuso sexual especialmente cuando la víctima es un menor.

Finalmente existe un proyecto de Referendo para implementar la cadena perpetua.

“El referendo de cadena perpetua para violadores de niños fue aprobado en primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. Sin embargo, el texto de la iniciativa fue cambiado para que diga que los violadores de menores serán castigados "hasta con cadena perpetua". Es decir que será la máxima pena y no la única como se pensó en la recolección de firmas.” Tal y como lo señala el periódico El Espectador.

Publicado el 23 de abril 2009. Hay que hacer mención, que en defensa de los derechos de los niños, la más incansable y ardua trabajadora por su reconocimiento, quien durante su paso por el Concejo de Bogotá y posteriormente por el Senado de la República, impulsó decididamente proyectos de ley a favor de castigos mayormente fuertes para quienes agredan a los niños, fue la hoy desaparecida y recordada Senadora Gilma Jiménez No debe perderse de vista que los artículos iniciales del Código de la Infancia resaltan tal prevalencia al advertir que en todo “acto, decisión o medida administrativa,

50

judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.” Y que “En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (art. 9º Ley 1098 de 2006).

En concordancia con lo anterior, los compromisos de protección al menor que Colombia adquirió en el escenario internacional tampoco podrían honrarse si el país renunciara a perseguir y sancionar los delitos que atentan gravemente contra la integridad personal, la libertad y la formación sexual del menor. El artículo 5º de la Ley 1098 de 2006 es enfático al resaltar que las normas de protección a los niños y adolescentes “son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”.

51

Capítulo Tercero

1.

Cómo tratar la violencia contra los menores desde la perspectiva jurídica El tema que interesa a este estudio, son los índices de violencia contra los niños

especialmente la violación y explotación sexual, ya que se está vulnerando el interés supremo del derecho de los menores de edad, casos en los cuales al aplicar el derecho internacional, se desprende que en ellas no existe prohibición alguna de imponer la prisión perpetua como máximo castigo, no hay violación al principio de derecho internacional de Pactas Sund Servanda; todo lo contrario, hay compromisos internacionales que exigen a los Estados fortalecer las penas y los sistemas penales existentes, más cuando se trata de delitos cometidos en menores de edad.

Bajo este criterio, resulta necesario propiciar un acercamiento a principios que constitucionalmente deben ser observados, como garantía, para todos los connacionales; de manera incluyente y orientación por el respeto a los Derechos Humanos.

3.1.

Derecho a la libertad: El Derecho a la libertad en su más amplio sentido ha sido, desde épocas remotas,

objeto de discusiones por parte de doctrinantes, tribunales, filósofos estudiosos del derecho, a fin de tratar de encuadrar dentro de alguna precisa definición el marco que envuelve el origen y ejercicio de este derecho fundamental.

Barbagelata afirma que “no hay acuerdo en punto a determinar que se entiende por libertad en sentido jurídico, que es, sustancialmente la libertad desde el punto de vista del derecho”. Teorías como las de la escuela Ius-Naturalista, en este tema precisan a la libertad como un derecho innato, originario inalienable que pertenece a la naturaleza del hombre, que es inherente a su calidad de tal. (Barbagelata, 1978. P: 3)

52

Otras escuelas, como la de la teoría del estatuto de la libertad, afirma que “ésta existe en la medida en que también exista un estatuto de libertad, es decir, el ejercicio de la actividad libre se traduce en una situación personal de la gente, en un “statutis libertatis” semejante en su significado al que daba ya la expresión de los viejos juristas romanos”. El estatuto de la libertad se contrapondría al estatuto de sujeción y al estatuto positivo y activo del ciudadano. (Barbagelata, pág. 11) Por su parte Vicenzo Mancini define la libertad como “hacer lo que cada uno quiere, inalcanzable, porque está en la naturaleza humana querer imposibles, la libertad sólo pude existir como medio para llegar a ciertos fines, por ejemplo libertad religiosa, libertad industrial, libertad económica, etc”. (Mancini, 1913. P: 202).

Al traer la reflexión al entorno colombiano, hay que reconocer que la Constitución Política consagró el derecho a la libertad por encima de cualquier discusión doctrinaria, revistiéndolo con el carácter de un derecho constitucional fundamental, cuya naturaleza se circunscribe a la correlativa obligación por parte del Estado y de los particulares de respetar y salvaguardar el querer propio, tanto interno como externo, de cada ciudadano. De esta manera, el artículo 28 de la Carta Política, si bien presenta la libertad como una genérica obligación y derecho a la vez, desarrolla de manera específica el concepto de libertad física e individual, que es apenas una de las tantas manifestaciones de ésta. De este modo, se consagra: Articulo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. (C.N. Art. 28)

53

Precisamente y en cumplimiento del artículo 28, el Código de Procedimiento Penal ha consagrado una disposición orientada también a proteger, en el marco legal, el derecho que le asiste a toda persona de defender su libertad. Pero es importante precisar que en aras de la protección del Estado de Derecho y del equilibrio socio – jurídico, en oportunidades y previo cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, las personas pueden verse restringidas en este derecho, como es el caso de aquellos eventos atentatorios del orden, o conductas calificadas como delictivas y que traen como consecuencia la privación de la libertad. Eso sí, a través de procedimientos específicos y en cumplimiento de las decisiones provenientes de la autoridad competente.

De tal suerte que la pena privativa de la libertad se presenta, prima facie, como una negación del bien jurídico de que goza toda persona, pero no dispuesta de manera arbitraria, sino por haber incurrido el individuo en una conducta sancionada con esa pena, una y otra establecidas previamente en la ley. Decir, entonces, que en el ámbito penal, cuando una persona ha sido previamente procesada y condenada, puede en los casos previstos por la norma recuperar su libertad en cumplimiento del subrogado penal de la libertad condicional, conforme a los requisitos exigidos para hacerse acreedor a este beneficio, asunto que debe debatirse en principio, ante la jurisdicción ordinaria. Es preciso reiterar que el beneficio de la libertad condicional como un mecanismo especifico en materia penal, es apenas una de las tantas manifestaciones del derecho a la libertad consagrado en la Constitución.

3.2.

Derecho a la Igualdad.

Como derecho que le concierne a todo ser humano, cabe decirse que la Constitución Nacional se funda en la Igualdad, sin discriminación alguna Sin embargo, en la práctica se puede pensar con George Orwell, que “Todos los hombres son iguales, pero algunos son más iguales que otros”. (Marchant. 1999). Lo cierto es que la Carta Política, encuadrada en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se funda en el principio que se expresa en su artículo 1

54

Artículo 1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

(Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 1)

Cuando a un ser humano se le niega el derecho a la igualdad, surge la problemática de la discriminación, que no es aislada del derecho, y esto pone de manifiesto que la legislación de un modo u otro siempre discrimina a los destinatarios de sus normas. El concepto de igualdad es un concepto que compromete profundamente la visión política del Estado, no obstante la confusión surge a cada instante, pues la igualdad jamás se encuentra desvinculada de los conceptos de libertad y derecho, conceptos de suyo polémicos que inducen a confusión.

No se puede desconocer que entre igualdad y derecho, existe una íntima relación, que ha permitido llegar a asimilarla con la justicia, al punto que está fuertemente arraigado en el pensamiento cotidiano; se califica una acción o situación de injusta cuando se alude a algo típico: “alguien debió recibir algo que otros efectivamente recibieron por estar en el mismo supuesto de la norma o criterio, lo cual no sucedió”. De acá, necesariamente se puede deducir, que lo importante no es aplicar ese adagio “a todos los hombres debe aplicárseles igual trato”, sino al contrario llegar a considerar las reales desigualdades, como las fuentes de separación entre los hombres y se configuran en la expresión máxima de la injusticia. (Marchant. 1999 P: 6) Al referir a Kelsen, concebir una naturaleza humana igualitaria en todos y para todos es un fenómeno ajeno a la ciencia jurídica, será el ordenamiento jurídico positivo quién determinará cuando debe darse un trato igual o desigual y a quienes. Decir, entonces que para Kelsen el principio “trato igual para todos, es reemplazado por una norma, que debe determinar expresamente las cualidades sobre las que estas desigualdades se manifiestan prescindiendo de las desigualdades relativas”. De donde se puede advertir que la justicia como concepto valórico es sólo la conformidad con la norma. Entonces, el gran mérito de Kelsen, fue “insinuar la distinción entre igualdad en la ley e igualdad ante la ley”. (Marchant. 1999 P: 6).

55

3.3.

Principio de Oportunidad Es a partir del concepto sobre los derechos de igualdad y libertad, como se da inicio

dentro del Sistema Penal Acusatorio Colombiano, al denominado “Principio de Oportunidad”, el cual dentro del proceso penal rompe con la tradición del enjuiciamiento criminal, y según, el Fiscal (E), Dr. Guillermo Mendoza Diago, en documento de la Fiscalía General de la Nación, Es una alternativa al principio de legalidad, que involucra en su aplicación la política criminal del Estado, pues el aparato de justicia de cualquier lugar no alcanza develar todos los delitos que se cometen y denuncian, generándose de esta manera una creciente cifra de impunidad, frente a la cual las políticas públicas deben adoptar mecanismos que propendan por su reducción, en pro de la convivencia pacífica . (Fiscalía General de la Nación, 2010)

En busca de la efectividad del sistema de administración de justicia en el País, se propone a partir de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el principio de Oportunidad, el cual se concibe, según palabras del Dr. Guillermo Mendoza Diago, como: Un mecanismo de terminación de la actuación penal, se orienta a enfocar los recursos de la administración de justicia a la investigación de las conductas más lesivas, incentivar la auto composición del conflicto, facilitar la colaboración de imputados y acusados para combatir la delincuencia organizada, y evitar la imposición de penas innecesarias.

(Fiscalía General de la Nación, 2010)

Entonces, comprender el por qué y el para qué se dispone del mecanismo, dentro del Sistema Penal Acusatorio, que introduce en la administración de Justicia colombiana, el principio de oportunidad, conduce necesariamente a establecer los orígenes del mismo y su procedencia como práctica penal, que procede de la tradición occidental. En tal sentido, traer a colación las palabras de Manuel Eduardo Góngora, quien alude, al referirse al contexto histórico del principio, lo siguiente: Heredero del sistema continental europeo, el derecho penal colombiano se fundó en el principio de Legalidad. La estructura del proceso penal se desarrolló con base en este principio rector: una vez recibida la notitia criminis, surgía la obligación de iniciar la investigación penal. Tal función fue encomendada a la Fiscalía General de la Nación por la Constitución de 1991, y era armónica con los principios y derechos relativos al

56

proceso establecidos en la Carta, como el derecho de igualdad ante la ley (art. 13 CP), que implica que no se puede seleccionar arbitrariamente a qué personas se investigará y a quienes no; a la independencia de la administración de justicia (art. 228 de la CP), lo que justifica que exista un ente distinto al juzgador y que obliga a que no dependa de las otras ramas del poder público; a la jurisdicción y al acceso a la justicia (art. 229 CP); al debido proceso y a la presunción de inocencia (art. 29 de la Constitución).(Góngora, 2004)

Desde donde se asume por la Ley 906 de 2004 según artículo 323, lo siguiente: Artículo 323. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. [Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1312 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:] La Fiscalía General de la Nación, en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece este código para la aplicación del principio de oportunidad.

El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías. (C.P.P. Art. 323)

En razón a que el ordenamiento jurídico nacional ha sido reformado con el fin de brindar una mayor protección a los niños y niñas víctimas de delitos y a partir de los presupuestos de la Ley 1098, Código de la Infancia y Adolescencia, se han incorporado prohibiciones frente a los delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes. En tal sentido, en lo referente al Principio de Oportunidad, cuando se trate de delitos de homicidio, lesiones personales bajo la modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, el Artículo 199 dispuso:

57

2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

3. No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios.

4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.

5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal.

6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004.

7. No procederán las rebajas de pena con base en los "preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado", previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.

8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. (Ley 1098 de 2006. Art. 199)

De esta manera, se sientan las bases sobre las cuales prevalecen los derechos de los menores sobre los derechos de los demás, acción que al ser revisada por la Corte Constitucional, quien alude que se trata de una población vulnerable, lo que debe reflejarse en las normas vigentes en el país en el sentido de brindar una mayor protección. El alto tribunal resaltó, según Sentencia C – 738 de 2008, Magistrado Ponente, Dr Marco Gerardo Monroy Cabra:

Son dos los aspectos que realmente preocupan a la Corte. A saber: 1 si la prohibición de aplicar el principio de oportunidad, contenida en el numeral 3 del art. 199 de la ley 1098 de 2006, es violatoria de la Constitución, por afectar los derechos del imputado y de la víctima.

58

2 Si la demanda reúne los presupuestos para emitir un pronunciamiento de fondo frente a los cargos contra los numerales 7 y 8 de la misma ley. (Sentencia C -738 de 2008)

Interrogantes que permiten llegar a la conclusión: Los derechos de los niños tienen prelación sobre los derechos de los demás y que tanto el texto constitucional como los tratados internacionales suscritos por Colombia se encaminan a garantizar el mayor grado de protección posible. Este énfasis especial del sistema jurídico permite entender como razonable que el legislador no autorice que la acción se renuncie, se suspenda o se termine cuando el delito de que se trata afecta gravemente la integridad, la libertad y la formación sexual del menor. En otras palabras, el interés superior del menor. (Sentencia C -738 de 2008)

En dicha sentencia, la Corte Constitucional hace un análisis desde el punto de vista constitucional de la negativa a conceder el principio de oportunidad y la rebaja de penas por aceptación de cargos en los infractores de la integridad sexual de los menores.

Sentencia dentro de la cual se hace prevalecer el Código de la Infancia para “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”. El concepto de interés superior del menor (art.8°) es aquél “imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.” En cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños, el artículo 9º señala que “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona” a lo cual agrega que en caso de conflicto “entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente

59

Pero el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 establece disposiciones en materia penal relativas a la aplicación del principio de oportunidad y a la concesión de beneficios penales a personas vinculadas a causas criminales. No obstante, por estar insertas en el Código de la Infancia, dichas disposiciones deben interpretarse de conformidad con los fines y objetivos trazados por el mismo Código: la protección de los derechos de los niños y adolescentes, la garantía de su pleno desarrollo y la preservación de las circunstancias propicias para su crecimiento.

El contexto del artículo demandado permite a la Corte entender, entonces, que el análisis que se haga de la constitucionalidad de la medida acusada debe partir de y dirigirse siempre hacia la garantía de protección de los derechos de los menores. En este contexto, las medidas dispuestas por las normas acusadas deben valorarse desde la perspectiva del marco de protección constitucional al menor y del carácter prevalente de sus derechos, es decir, de la preferencia jurídica que por disposición constitucional sus derechos tiene sobre los derechos de los demás. Es claro que el interés superior del menor constituye la finalidad de toda política pública en que se regulen aspectos vinculados con los menores de edad, por lo que es referente de toda decisión que implique la preservación de estas garantías. A este respecto dijo la jurisprudencia en Sentencia T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa:

las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual

implica

también

que

dichas

autoridades

tienen

altos

deberes

constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección – deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.( Sentencia T-397 de 2004)

60

En la citada sentencia se demanda el numeral 3º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, dispone lo siguiente: cuando se cometa un delito de homicidio, lesiones personales, delitos contra la libertad integridad, y formación sexuales o secuestro contra menores de edad, y el delito sea doloso, la Fiscalía no podrá aplicar el principio de oportunidad previsto en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios.

Lo que la norma prevé es que la Fiscalía tiene prohibido por ley aplicar el principio de oportunidad cuando se verifiquen las cuatro condiciones siguientes: i) que la víctima del delito sea un menor de edad; ii) que el delito sea doloso; iii) que sea un homicidio o unas lesiones personales o que el acto delictivo atente contra la libertad, integridad y formación sexuales del menor, incluido el secuestro; finalmente, iv) que el victimario pretenda indemnizar los perjuicios ocasionados con su conducta y así obtener la aplicación del principio de oportunidad.

En concreto, la jurisprudencia ha reconocido que el legislador cuenta con un margen de configuración amplio para definir las causales de procedencia del principio de oportunidad, pero que dicho margen encuentra límite en la naturaleza excepcional de la figura, que viene impuesta por su condición de ser mecanismo de descongestión del aparato judicial que busca la supresión de la acción penal en contra de conductas delictivas de bajo impacto que pueden no ser sancionadas sin grave detrimento del orden social.

Habría que recordar que el legislador tiene autonomía para fijar los eventos en que el principio de oportunidad es procedente. Ello implica que también el legislador es autónomo para establecer los casos en que dicho principio no tiene aplicación. La libertad de configuración le permite establecer tanto las circunstancias en que procede como en las que no lo hace. Cuando el legislador niega la aplicación del principio de oportunidad para los delitos enumerados en la norma, delitos que atentan contra la integridad personal, la libertad y la formación sexual del menor, lo hace con el fin de ampliar el espectro de protección de los derechos de los niños y adolescentes, en virtud de la prevalencia de sus garantías constitucionales y de la gravedad de los actos que se investigan.

61

Ahora la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de CASACION 29788, ratificó la no aplicación de rebaja de pena en los delitos contra menores de edad: Así, por ejemplo, en el parágrafo transitorio del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 por la cual se expide el Código de la Infancia y de la Adolescencia, expresamente se previó que en tratándose de los punibles de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro en los que el sujeto pasivo sea un menor de edad “no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional. Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva.”

Personas involucradas en delitos contra libertad, integridad y formación sexuales contra menores y que han sido condenados y están privados de su libertad por sus abusos, consideran que se les está vulnerando sus derechos y por diversos medios legales han tratado de “tumbar” la legislación que les impide acceder a beneficios como acuerdos y negociaciones para rebajar sus penas. Aseveran que la ley les está violando el derecho a la igualdad y por ende el derecho a una vida digna, ya que consideran que no existe un soporte constitucional serio, que les limita la posibilidad en términos de igualdad si se compara con homicidas, secuestradores e incluso autores de masacre y delitos de lesa humanidad, y sin embargo estos personajes han obtenido rebajas de pena, redenciones y en general han accedido a beneficios judiciales o administrativos.

Analizando los comentarios y peticiones que estas personas hacen, se puede inferir que la ley que se creó con el fin de que los derechos de los menores estuvieran por encima 62

de otros derechos, y que plantea que “cuando se trate de homicidios, lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro contra niños, niñas y adolescentes, no procederán rebajas de pena o ningún otro beneficio judicial o administrativo” ,sería una afrenta, un obstáculo para llevar a cabo su plan de vida y volver a incorporarse a la sociedad, es un error de la justicia ya que simularía ser drástica con ellos pero dando al traste con sus derechos.

Y los cuestionamientos son grandes teniendo en cuenta que a aquellos que atentaron contra menores de edad y hoy están privados de su libertad, aseguran que la ley obliga a que los internos recluidos en las cárceles tengan que descontar la integridad de la sanción cuando a aquellos señalados por delitos con penas más elevadas, como el homicidio, se les permita llegar a algún tipo de acuerdo con la Fiscalía y a los condenados por estos, previa redención por trabajo y estudio, se les da la posibilidad de ceder al beneficio de la libertad condicional.

El numeral 7 el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 niega el reconocimiento de rebajas de pena por aceptación de cargos y preacuerdos entre Fiscalía y Defensa, sin embargo, el no conceder estas rebajas de pena implica de alguna manera un desconocimiento al Derecho a la Igualdad del vinculado al proceso.

Sin embargo, el reconocimiento de rebaja de pena no atenta contra los derechos de las víctimas, pues las garantías del derecho penal constituyen un todo, que ha sido mutilado, generando una desigualdad de partes frente al proceso penal. Aunado a ello, la praxis del sistema acusatorio señala el mínimo acceso y uso de estas instituciones, generando un desbordado desgaste para los operadores del Estado que deben agotar todos los ciclos procesales en asuntos como el aquí referido, donde el inculpado opta no aceptar cargos, pues su aceptación no le implica un beneficio o contraprestación.

Las concesiones de rebajas de pena operan como una forma para proveer soluciones prontas a la situación de los procesados, las cuales no pueden cercenarse de plano con la prohibitiva de rebaja de pena, pues la supresión de tales reconocimientos no ayuda a 63

resolver la situación jurídica de los inculpados de manera expedita, pues retarda la materialización de los derechos de las víctimas a justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición, al no resultar atractivo en un sistema de partes mirar la institución de los preacuerdos y negociaciones efectiva de cara a la resolución del caso.

En el numeral 7 del artículo 199 de la ley 1098 de 2006 se establece que los acuerdos y negociaciones hacen parte del sistema, por lo que no reconocerlos implica desconocimiento del derecho a la igualdad del imputado se ha dicho y es lo que ha despertado el interés en el tema de investigación, pues se dice por algunos sectores de la doctrina que la administración de justicia debe proveer soluciones prontas a la situación de los procesados, porque no pueden eliminarse éstas instituciones que permiten resolver la situación jurídica de los inculpados de manera expedita, que negar estos acuerdos y negociaciones ,deshumaniza el proceso penal, no permite que se imparta pronta y cumplida justicia y no ayuda a que se resuelvan los conflictos sociales o que se indemnice a las víctimas.

De manera pues, que la jurisprudencia ha reconocido que el legislador cuenta con un margen de configuración amplio para definir las causales del principio de oportunidad, pero que dicho margen encuentra límite en la naturaleza excepcional de la figura, que viene impuesta por su condición de ser mecanismo de descongestión del aparato judicial que busca la supresión de la acción penal en contra de conductas delictivas de bajo impacto que pueden no ser sancionadas sin grave detrimento del orden social. Si bien el legislador tiene autonomía para fijar los eventos en que el principio de oportunidad es procedente, también es autónomo para establecer los casos en que dicho principio no tiene aplicación, lo que supone que la decisión del legislador sólo es contraria al orden constitucional si se comprueba que la no procedencia del principio en el delito de que se trate resulta desproporcionada, irrazonable o contraria a la institución misma.

Acción que posteriormente se va a acentuar con las disposiciones de la Ley 1312 de 2009, que sienta las prohibiciones en materia de Principio de Oportunidad cuando la víctima es menor de 18 años, pues la extendió a todos los delitos dolosos y a todas las

64

causales. De tal modo que el parágrafo tercero del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, se reforma, quedando de la siguiente manera:

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.

Para llegar a esta conclusión, se observó en el segundo debate del Senado de la República sobre el texto de la Ley 1312, la prevalencia de los derechos de los niños, aduciéndose lo siguiente:

De otra parte, los niños, las niñas y los adolescentes colombianos merecen una especial protección, dado el interés superior que se les asigna y la corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en promover su acceso al desarrollo material y espiritual. Todo acto de violación a sus derechos debe ser investigado y su autor juzgado y el menor reparado o indemnizado. Este grupo vulnerable de la sociedad no sólo es victimizado por acción u omisión de agentes delincuenciales sino por reclutamiento y utilización para la realización de conductas punibles (Segundo debate de la Ley 1312 de 2009 Senado de la República. En Fiscalía General de la Nación, 2010 P: 223).

3.4.

Interés Superior del Niño

Cuando se trata de conceptualizar sobre la realidad que enmarca lo que se ha denominado “interés superior del niño”, no se puede desconocer, que a este concepto se le dio la importancia que reviste a partir de la Convención de los Derechos del Niño, y es en el Comité de los Derechos del Niño, donde se advierte la necesidad de reconocer a éstos su condición de “Derecho, Principio, y Norma de Procedimiento”. Entonces hay que recurrir a los alcances del Comité, cuando define estos tres criterios de la siguiente manera: 1.

Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una

consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se

65

pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

2. Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

3. Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.

Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concreto (Comité de los Derechos del Niño

Observación general No 14 de 2013)

Cuestión que igualmente asumida por la doctrina constitucional coincide en señalar que el interés superior de los niños se caracteriza por ser: 1. Real, en cuanto se relaciona con sus particulares necesidades y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas.

2. Independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres toda vez que se trata de intereses jurídicamente autónomos.

3. Un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos de niño.

4. La garantía de un interés jurídico supremo, consistente en el desarrollo integral y sano de su personalidad.

66

Se puede decir entonces, que el interés jurídico de los niños se manifiesta como aquella utilidad jurídica que es otorgada a un menor de edad, con el fin de darle un tratamiento preferencial. Su naturaleza está integrada por elementos que de manera alguna pueden desconocerse. Estos elementos constituyen un concepto de aplicación superior que establece condiciones de exigibilidad y obligatoriedad para todos. La Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha concretado el concepto de la prevalencia de los derechos de los niños y en los cuales ha protegido sus derechos: Sentencia T-191/95 MP José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia T-523/92 MP Ciro Hungarita Barón; Sentencia C-383/96 MP Antonio Barrera Carbonell; Sentencias T-217/94 y T-369/95 MP Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-442/94 MP Antonio Barrera Carbonell. Derechos de los niños relativos a la integridad física, la salud y la vida, y rechazo a toda forma de violencia que se ejerza en contra de ellos.

Como se expresa en la Sentencia T-116 de 1995, MP José Gregorio Hernández Galindo, allí claramente la Corte deja expuestas las razones por las cuales el interés superior del niño debe garantizar a los menores el disfrute de sus derechos, los cuales fundadamente le corresponden per se, y del mismo modo coloca a consideración la fragilidad y debilidad característica de su ser, que es la que motiva a ser garantizada por el estado y la sociedad en general:

El niño, por la debilidad que le es característica y por la indefensión en que se encuentra, es sujeto de especial protección constitucional. Las autoridades públicas tienen la obligación de velar, dentro de sus respectivas órbitas de competencia, porque los niños no sean objeto de la brutalidad de sus padres y deben evitar a toda costa que sean aquéllos quienes sufran las consecuencias de los conflictos conyugales de éstos, tanto en el campo físico como en el moral. El padre no tiene el derecho a disponer del cuerpo de su hijo para infligirle malos tratos, torturas, golpes o vejaciones, ni para privarlo de libertad, pues están de por medio la dignidad y la integridad del menor, que son objeto de prevalente amparo constitucional. (Sentencia T-116 de 1995)

Por último, en materia constitucional, la Corte ha precisado que el Estado Social de Derecho asigna al aparato público el deber de adoptar acciones “que permitan a los 67

menores de edad alcanzar un desarrollo armónico e integral, en los aspectos de orden biológico, físico, síquico, intelectual, familiar y social. La población infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan su indefensión”

Las sentencias de Casación de la Corte Suprema de Justicia referentes al procesamiento de delitos sexuales contra menores tienen la concepción de un derecho penal como “Carta Magna del Delincuente” hacia un derecho penal como “Carta Magna de la Sociedad”, buscando siempre la protección y reconducción de la misma. La Corte Constitucional fue la primera que dio un paso hacia ese tipo de derecho penal con la Sentencia T-554 de 03 Magistrada Ponente, Dra. Clara Inés Vargas Hernández, en donde expresó:

Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.

Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. (Sentencia T-554 de 03)

La Constitución promulgada en 1991 se determina por un eje sobre el cual giran todos los aspectos del Estado y la sociedad: El hombre. Los niños, como personas que son, gozan por tanto de dignidad humana. Por tanto los niños tienen derechos fundamentales, los cuales son reconocidos expresamente por el constituyente, como se nota con la transcripción del artículo 44, los cuales tienen un plus respecto de los demás, ya que se le señala una prevalencia con relación a los derechos de las otras personas. Ello señala la magnitud de tales derechos y la protección especialísima que se les debe dar.

68

La Constitución reconoce el valor y la fragilidad de los niños y por ello consagra expresamente sus derechos fundamentales y la correlativa obligación familiar social y Estatal de prodigarles asistencia y protección.

Los derechos fundamentales contenidos en el artículo 44 de a Constitución ofrecen al ser humano un sustento afectivo, psicológico y material indispensable para el libre desarrollo de la personalidad y para la convivencia pacífica.

“No es un capricho del Estatuto Superior proteger con tanto celo los derechos fundamentales de los menores, ya que por antonomasia estos derechos detentan las características de esenciales, inherentes e inalienables al ser humano”, tal y como lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C- 02 de 1992. Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero. Entonces, debe existir una mayor protección para el hombre en su inicial proceso de evolución física y psicológica, cuando se encuentra en un natural estado de indefensión en el cual debe sr cuidado por el Estado y por los particulares, según reza el mandato constitucional del artículo 1, al establecer como uno de los elementos fundantes de Colombia la solidaridad de las personas que la integran. Así mismo, el artículo 13, inciso 3, impone una obligación constitucional al Estado de proteger especialmente a aquellos que por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, realizando así una discriminación positiva. Esta discriminación positiva también la realizan la sociedad y la familia en razón a que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, como lo establece el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia.

3.5.

Derecho Comparado Al referirse al tema de la prevalencia del menor, el derecho internacional ha

desarrollado normas que persiguen a los delincuentes que abusan de los menores de edad.

Entonces, traer a colación algunos episodios que a nivel mundial han marcado la historia por el rigor con el que se les ha tratado a perpetradores de actos contra la integridad de los niños. Los siguientes episodios, son nombrados en el proyecto de acto legislativo presentado por los Honorables Representantes a la Cámara, en el año 2008, quienes buscan

69

promover el referendo para abrir la posibilidad a la “Cadena Perpetua”, para violadores, Proyecto de Acto Legislativo No. 034 de 2010

En los Estados Unidos mediante la imposición de mayores penas y restricciones.

Uno de los hitos en el tema fue la famosa Ley Megan una menor que fue abusada en New Yersey, firmada por el Presidente Clinton en 1996 y que pone todo tipo de restricciones a los abusadores sexuales si llegan a salir de la prisión. Las medidas incluyen un registro nacional de abusadores, restricciones de movilidad, de trabajo e incluso de lugar de residencia. A partir de ahí, todo el desarrollo normativo ha ido endureciendo las penas. Hoy en día, la legislación Federal Estadounidense establece que quien intente actividades sexuales con menores de 12 años será sentenciado por todos los años que imponga el juez o a prisión perpetua o ambos. Si además el convicto tiene antecedentes penales por delitos sexuales se le impone la pena de muerte o en su defecto prisión perpetua. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010)

En el año 2004, en Bélgica un pedófilo y asesino de niños fue sentenciado a prisión perpetua por haber cometido delitos contra varias menores. Este caso marcó historia en ese país donde más de 300.000 personas presionaron para un cambio en las normas legales que permitiera este castigo máximo. (En: Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010)

En Irlanda desde 1935 existe la prisión perpetua para quien cometa delitos sexuales contra menores de 15 años y normas posteriores establecieron que para quien promueva el tránsito o salida del país de menores con fines de explotación sexual también tendrán prisión perpetua. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010) En Francia, un país tan garantista en materia de derechos, el delito de violación o abuso sexual con actos de barbarie o tortura como son muchos de los tristemente referenciados en el presente estudio, es condenado con pena a perpetuidad. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010)

70

El Congreso de Perú aprobó hace poco y después de un gran debate, una modificación constitucional para imponer la prisión perpetua para los delitos sexuales contra menores de 10 años, y para aumentar las penas hasta 35 años cuando el delito sea contra menores de 10 a 14 años y hasta de 30 años cuando estén entre 14 y 18 años.

Incluso en el debate se discutió la posibilidad de la castración química para los que abusaran de los niños, pero al final del debate se desestimó esta última propuesta.

(Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010) En Cuba, la penalización de delitos contra los menores abarca otros temas. La pornografía infantil se contempla dentro del delito de corrupción de menores, en la cual esté involucrado un menor de 12 años y es castigada con privación de la libertad de 20 a 30 años o con la pena de muerte. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010) En Jamaica la Ley “Common Law” establece en su artículo 48 que quien cometa abuso sexual en una menor de 12 años será condenado a cadena perpetua. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010) En Trinidad y Tobago a pesar que la legislación respeta diferentes concepciones sobre las edades mínimas para tener relaciones sexuales consentidas, de acuerdo a las diferentes religiones de sus habitantes, la Ley de ofensas sexuales de 1986 y modificada en el 2000 establece que el hombre que tenga relaciones con una menor de 14 años será castigado con prisión perpetua. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010) En Jordania a pesar de tener una legislación desigual en cuanto a las penas para algunos delitos y dependiendo del sexo de la víctima, quien cometa violación contra una menor de 15 años será sentenciado a la pena de muerte. Incluso quien comete un acto sexual contra un menor de 15 años sin violencia será castigado con la pena a trabajos forzados. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010) En Emiratos Árabes Unidos la Ley Islámica (Sharia) prohíbe todo tipo de relaciones por fuera del matrimonio. Sin embargo, además establecen en su Código Federal de Penas que la explotación sexual o el abuso sexual de un menor pueden acarrear penas 71

hasta la pena de muerte. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010) En Hong Kong se establecen algunas diferencias con respecto a las penas si son cometidas contra niños(as). No obstante, si un hombre abusa de una menor de 13 años será sentenciado a prisión perpetua. (Exposición de motivos Proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010) El caso más conocido en Colombia es el ocurrido con Luis Alfredo Garavito Cubillos, no sólo por el hecho de que fueron asesinados 140 niños, según confesión del mismo autor, sino por la forma en que eran violados, degollados y torturados. A partir de este caso surgió una cobertura mediática que trascendió a la noticia misma de los hechos delictivos y es así que aún hoy se presentan programas, documentales y reportajes que discuten no sólo la gravedad de los hechos sino la condena y la probable libertad de Garavito. En Colombia han ocurrido hechos de violencia sexual contra menores que han sido difundidos por los medios de comunicación nacional, con unos estados de alarma y de emergencia que han generado una movilización social en torno a una dramatización de la violencia se ha dado una respuesta penal frente a una violencia sexual, no sólo explicando de manera genérica el asunto sino mostrando algunas de las normatividades que bajo esta lógica se han producido.

Dentro de las consideraciones finales del proyecto de acto legislativo No. 034 de 2010, una vez presentadas las estadísticas y las razones, además de un listado suficiente de casos de barbarie que han conducido a la sociedad colombiana a registrar la violación de los derechos de los niños, los Honorables Congresistas, en cabeza de la Senadora Gilma Jiménez, reconocen: Para el Estado y la Sociedad Colombiana debe ser una prioridad hacer la reflexión social, política, jurídica y económica de la proporcionalidad de las penas actualmente existentes en Colombia y de la gravedad de los delitos que se cometen contra nuestros niñas, por cuanto las penas como están concebidas actualmente en nuestra legislación no son ejemplarizantes, ni producen un desestímulo efectivo en el individuo que pretende la comisión del delito.

72

De otra parte los procedimientos en los procesos penales establecidos por la Ley, por ejemplo cuando se judicializa a un adulto por delitos contra los niñas, especialmente los sexuales, están llenos de posibilidades, para que los defensores de los sindicados dilaten y desvíen los procesos.

Acudiendo a estrategias, muchas soportadas legalmente y con incomprensibles contradicciones en la interpretación de la ley, logran vencimientos de términos o hacerlos excesivamente largos, en detrimento de las víctimas, lo que implica para el denunciante en términos económicos y emocionales durar años en este tipo de eventos tan dolorosos.

Los procesos penales deben ser expeditos y transparentes para las partes. Deben garantizar el debido proceso tanto para el sindicado, como para la víctima, con mayor razón cuando se está determinando la comisión de delitos tan graves como los que se busca castigar en el Referendo propuesto.

Además de las consideraciones que han sido expuestas y argumentadas y no menos importante, se deben tener en cuenta en la decisión, las consecuencias que siempre son irreversibles para las víctimas, ya sea porque asesinan a los niñas o por lo que significa para la vida de un niña, haber sido víctimas de violencia sexual, maltrato o secuestro. A modo de información se presenta para valoración de los Congresistas una breve descripción de los efectos que para un niña tiene en su vida y desarrollo episodios de violencia sexual.

No obstante lo muy obvias que resultan las consecuencias para los niñas cuando son víctimas de episodios de violación y explotación sexual, de maltratos severos y secuestro, es necesario recordar los daños que todos los estudiosos del tema concluyen se presentan a corto y largo plazo, cuando una persona, especialmente los niñas son objeto de estos delitos de lesa humanidad. En lo que se refiere a la violencia sexual: Consecuencias a corto plazo: ·

Físicas: Pesadillas y problemas de sueño, cambios de hábitos de comida, pérdida de control de esfínteres.

·

Conductuales: Consumo de drogas y alcohol, fugas, conductas auto lesivas o suicidas, hiperactividad, baja en el rendimiento académico.

·

Emocionales: Miedo generalizado, agresividad, culpa y vergüenza, aislamiento, ansiedad, depresión, baja estima, rechazo al propio cuerpo.

·

Sexuales: Conocimiento sexual precoz e impropio a su edad, masturbación compulsiva, exhibicionismo, problemas de identidad sexual.

·

Sociales: Déficit en habilidades sociales, retraimiento social, conductas antisociales Consecuencias a largo plazo:

73

·

Físicas: Dolores crónicos generales, trastornos psicosomáticos, alteraciones del sueño y pesadillas constantes, problemas gastrointestinales, desorden alimentario.

·

Conductuales: Intento de suicidio, consumo de drogas y alcohol, trastorno de identidad.

·

Emocionales: Depresión, ansiedad, baja autoestima, dificultad para expresar sentimientos.

·

Sexuales: Fobias y disfunciones sexuales, falta de satisfacción o incapacidad para el orgasmo, alteraciones de la motivación sexual, mayor probabilidad de sufrir violaciones y de entrar en la prostitución, dificultad para establecer relaciones sexuales.

·

Sociales: Problemas de relación interpersonal, aislamiento, dificultades de vinculación afectiva con los hijos.

Los delitos señalados en este Referendo claramente lesionan de manera grave e irreversible los derechos consagrados en la Constitución Política, tales como la vida, la libertad, la integridad personal y moral, la dignidad, la familia y la paz.

De acuerdo al análisis planteado en la exposición de motivos, las víctimas de los delitos en mención sufren secuelas irreversibles a lo largo de sus vidas, muchas de ellas finalmente perturban de manera significativa la convivencia pacífica, por tanto crean alarma en la sociedad y se genera un círculo vicioso que cada vez aumenta. Por ello urge tomar las medidas que sean necesarias para lograr que la sociedad colombiana cree un orden legal proporcionado y consonante con la gravedad y el daño social que ocasionan los delitos cometidos contra nuestros niñas.

Volver realidad el interés superior de los derechos de las niñas y los niños, coadyuvando en la construcción de una legislación que permita recuperar la fe en las instituciones jurídicas, siendo coherentes con la deuda social, emocional y de vida que tenemos con nuestro más sagrado capital humano y social: Los niñas, los únicos privilegiados y por los que debemos luchar hasta lograr su felicidad plena.

Para los fines pertinentes del estudio propuesto y apoyados en el acto legislativo No 034 de 2010, identificar algunos de los episodios que se han registrado en el panorama nacional en materia de violación de los derechos de los niños, resulta conveniente, pues ello significa acercar la reflexión a la realidad de los hechos que han conmovido y conmocionado las conciencias ciudadanas, dada la magnitud y barbarie con que se han llegado a perpetrar tales acciones. De esta manera traer el listado que se presenta en el acto legislativo, que obedece al registro comprendido entre el año 2004 y 2009. Lista visible en el Proyecto de referendo “Cadena Perpetua para Violadores”

74

1. Casos de niñas y niños asesinados en episodios de maltrato, secuestro y/o violencia sexual 2009. El 3 de enero en Andalucía – Valle, ANDRÉS FELIPE de 11 años es llevado por un primo a donde su papá. Cinco días después la mamáse entera que el niño nunca había llegado. El 10 de enero el niño es encontrado en unos cañaduzales asesinado y su cuerpo estaba en descomposición. Su primo de 20 años se encuentra detenido. ¿Cuál es el cuidado que tuvieron los padres, si pasaron 5 días para que la familia se diera cuenta que el niño estaba desaparecido?

2008. El 30 de diciembre en Soledad – Atlántico, ERIKA SOFÍA de 2 años muere después de estar dos días hospitalizada por desnutrición severa y por golpes en varias partes de su cuerpo, entre otros, costillas y el vaso roto. La niña era maltratada por su “mamá” y por su padrastro de forma permanente y esos maltratos eran de pleno conocimiento de los vecinos. ¿Por qué nadie impidió estas atrocidades? ¿Cuál es la condena que merecen los asesinos?

2008. Septiembre 24 en Chía – Cundinamarca, LUIS SANTIAGO, un bebé de 11 meses, es secuestrado. Tres días después se supo que el “papá” era el autor intelectual de ese secuestro y el 30 de septiembre el niño es encontrado asesinado. El sindicado fue condenado a 60 años por los delitos de secuestro y asesinato de su hijo. Los dos autores materiales del secuestro fueron condenados a 27 años. ¿No sería un caso para condenar al “papa” del niño a prisión perpetua y a sus cómplices a 60 años?

2008. El 17 de septiembre en San Pedro de los Milagros – Antioquia, KAREN MANUELA de 2 años es asesinada brutalmente en un episodio de violencia sexual, la niña fue encontrada en un potrero enredada en unos alambres.

2008. En julio, en Amalfi – Antioquia, VALENTINA de 6 años fue secuestrada, violada y asesinada por un hombre de 28 años. La niña fue encontrada descuartizada en un hotel. Un tío de la niña aseguró que podría ser una venganza contra el padre de la víctima.

La condena para el delincuente fue de 50 años. ¿Por qué a unos les dan 54 años, a otros 50 y a otros 60 años por cometer el mismo delito contra un niña?

75

2008. El 9 de enero en Titiribí – Antioquia, una mujer de 29 años le disparó a sus tres hijos de 3, 7 y 8 años porque su esposo la abandonó; las dos niñas mayores murieron.

El niño de tres años quedó en estado crítico con un tiro en la cabeza. ¿Qué pasó con el niño que quedó vivo? ¿Ya hay condena?

2008. El 18 de enero en la Hormiga - Putumayo, el frente 48 de las FARC asesinó a dos niños de 12 y 14 años porque sus madres se opusieron a su reclutamiento, es decir a que los secuestraran. ¿Cuántos niñas han sido secuestrados y asesinados por las FARC, los paramilitares y otros grupos al margen de la ley? ¿Cuántas condenas hay por asesinatos y secuestros de niñas?

2008. El 23 de enero en Riosucio - Caldas, un año después de los hechos, se conoció una sentencia por secuestro y asesinato cometido brutalmente contra VALENTINA de 6 años. La niña fue torturada según las autoridades atándola de las manos, tenía una lesión en la cabeza, fractura en el maxilar inferior y lesiones en sus órganos genitales, entre otros. Fue arrojada viva a un río donde murió ahogada. Estas atrocidades las cometieron contra la pequeña como venganza de una mujer contra la mamá de la menor. La condena fue de 56 años y por rebaja de penas quedó en 28 años. ¿Cuántos años de castigo merece este crimen? ¿Procede en este caso la función rehabilitadora de la pena?

2008. El 24 de enero en el Cesar, una niña indígena de 9 meses murió al parecer por maltrato de sus “padres”. La niña ingresó al hospital con gastroenteritis y deshidratación, tenía golpes y arañazos en el cuerpo. Los padres dijeron que la niña se cayó de la cama, pero el personal del hospital que atendió el caso afirmó que la niña tenía síntomas de maltratos en su cuerpo. ¿Hay capturas y condenas? ¿La familia, su comunidad y conocidos de la niña no sabían de los maltratos?

2007. El 25 de junio en Bogotá, ANGIE de 18 meses fue asesinada en episodios de maltrato. La niña ingresó a un hospital con fiebre y en estado crítico. En los informes del hospital se reportaron cicatrices y signos visibles de golpes en varias partes del cuerpo. ¿Hay capturas y condenas? ¿Nadie se había dado cuenta de los evidentes maltratos?

76

2007. El 22 diciembre en Santander se conoció que MARIANA una niña de 4 años fue degollada por su “padre” en complicidad con dos hombres más desmovilizados de las AUC. El asesino admitió que mató a su hija para no pagarle a la madre la cuota alimentaria. El criminal fue a buscar a la niña a la casa e intimidó y amenazó a la mamá y otros familiares. ¿Procede la función rehabilitadora de la pena para un crimen así?

2007. El 12 de marzo en Bogotá fue capturado un hombre que un año antes había asesinado por asfixia a su hijo de 3 años e intentó asesinar a su otro hijo de 5 años. El hombre dijo que cometió el asesinato para no entregar sus hijos a Bienestar Familiar, entidad a la que advirtió, que prefería asesinarlos que entregarlos en protección. ¿Ya lo condenaron? ¿Por qué las autoridades estando enterados de la situación de los niños no los protegieron?

2007. El 13 de agosto en Medellín, CAMILO de 2 años murió víctima de violencia sexual, después de permanecer 20 días en estado crítico en un hospital donde le realizaron tres cirugías, ya que en el momento de su hospitalización presentaba síntomas de torturas, perforación en el recto y astillas de madera en un pulmón. Según los médicos fue objeto de permanentes abusos y maltratos durante su corta vida. ¿Ya hay capturas y condenas?

2007. El 27 de diciembre en Cúcuta, un bebé de 11 meses fue asesinado por su “mamá” y “papá” ahogándolo en la alberca de la casa. Era un castigo que le propinaban frecuentemente al niño cuando lloraba. ¿Ya los condenaron? ¿Nadie sabía de estos maltratos?

2006. El 12 de enero en Barranquilla, MARIA JOSÉ de 15 meses, murió tras permanecer diez días en coma, luego que su “mamá” y su padrastro le pegaron en la cabeza. ¿Están múltiple, cometido por su padrastro junto con otros sujetos, con el consentimiento de su “mamá”. ¿Están capturados y condenados los asesinos y su cómplice?

2006. En Bogotá, SAYDE de 4 años fue asesinada en un episodio de violencia sexual múltiple, cometido por su padrastro junto con otros sujetos, con el consentimiento de su “mamá”. ¿Están capturados y condenados los asesinos y su cómplice?

77

2006. El 18 de septiembre en Cúcuta una niña de 3 meses murió cuando ingresó a un hospital como consecuencia de un episodio de violación, presuntamente cometido por su “padre”. En el hospital detectaron lesiones en sus órganos genitales y tenía signos de golpes y maltratos. ¿Ya se sabe quién es el asesino, violador y maltratador? ¿Ya lo capturaron y condenaron? ¿Quién más vivía con la niña?

2006. El 28 de septiembre en Cali se conoció que una mujer que cuidaba a unas niñas, asesinó a golpes a la menor de 4 meses e intentó asesinar a la hermanita de 4 años. ¿A cuánto tiempo la condenaron?

2006. El 10 de enero en Bogotá fue asesinado ANDRÉS un niño de 3 años por las continuas agresiones de su “padre” y madrastra. Entre otras, tenía en su cuerpo quemaduras de cigarrillos, laceraciones en cráneo y tórax, mutilación de labios, heridas en la base del pene, una costilla rota y hematomas. ¿Ya los condenaron? ¿A cuántos años?

2005. El 17 de mayo en Bogotá, en una fundación que atendía a desmovilizados, un hombre asesinó a golpes a su hijo de 2 años porque vomitó. Muchas personas que convivían con el asesino, dieron testimonios de los maltratos a los que era sometido el niño. La mujer que vivía con el asesino quedó libre. ¿Por qué la fundación no impidió y denunció los maltratos? Quienes dieron testimonios de los maltratos, ¿no son cómplices?

2005. El 12 de septiembre en Bogotá la “madre” de un bebé de 12 meses lo asesinó ahogándolo en una quebrada. Dijo que lo mató por falta de pañales y leche. La mujer en anteriores declaraciones informó que el niño había sido secuestrado. Posteriormente, confesó que ella misma había ahogado al niño. ¿Ya la condenaron?

2005. En marzo en Bogotá dos hombres ingresaron a una casa a cobrar $20.000 y terminaron asesinando a puñaladas a un bebé de 9 meses que se encontraba durmiendo en un coche, en venganza con el padre del niño quien les debía el dinero. ¿Ya los judicializaron y condenaron?

2004. En junio en Soacha – Cundinamarca, una mujer asesinó a cuchilladas a sus tres hijos de 4 a 12 años. Otros dos niños se salvaron porque estaban estudiando. La

78

asesina dijo que fue por problemas conyugales con el padre del hijo menor. ¿Ya hay condena?

2004. El 4 de diciembre en Bogotá KATERINE una niña de 9 años fue secuestrada, violada y asesinada. El proceso de investigación duró año y medio. Casi 4 años después se profirió condena y a la fecha el asesino no ha sido capturado. ¿Por qué la demora del proceso? ¿Están buscando al secuestrador, violador y asesino? ¿Hay vinculados por complicidad?¿Qué pasó con los testigos que protegieron al asesino?

2004. El 19 de noviembre en Guarne – Antioquia fue asesinado de un tiro en la cabeza un niño de 8 años que había sido secuestrado cuando se dirigía hacia su escuela.

Pedían $200 millones de pesos por su liberación. ¿A cuántos años fue condenado su secuestrador y asesino?

2. Casos de niñas y niños víctimas de violencia sexual

2008. El 12 de enero en Cali fue capturado un hombre de 26 años que abusaba sexualmente a su prima, una niña de 5 años, quien además sufría de convulsiones a causa de unos tumores cerebrales. El violador sacaba de su casa a la niña, la violaba de diversas formas, le tomaba fotografías y la amenazaba. ¿Ningún miembro de la familia se dio cuenta? ¿Ya hay condena? ¿Dónde y quien está atendiendo a la niña?

2008. El 16 de enero en Bogotá fue capturado un hombre con 2 condenas por delitos de violencia sexual contra menores de edad y que por rebaja de penas en la última condena, salió libre en agosto y en diciembre atacó a otras 6 menores de edad. ¿El Estado reparará a las víctimas? ¿Quién le dio libertad a un violador sin cumplir la pena y con qué criterio decidió que no era peligroso para los niñas? ¿Ya hay condena?

2007. El 2 de mayo fue capturado un sacerdote en Icononzo - Tolima por el delito de violación de un menor de 14 años. El menor venía siendo violado por el sacerdote desde los 13 años. ¿Ya hay condena? ¿Nadie sabía de los abusos?

2007. En Medellín, por “contaminación” de las pruebas, un juez en el 2001 dejó libre a un violador después de 8 meses de prisión, que había sido reconocido por una de sus 79

14 víctimas. Con las mismas pruebas, 5 años después se revoca ese fallo y un magistrado lo condena a 12 años de prisión tras hallarlo culpable de 3, de las 14 violaciones de las cuales se le sindicaba. ¿Son 4 años por cada niño? ¿Violó a otras niñas después de salir libre?

2007. Después de un año de los hechos en Bogotá fue capturado y condenado a 17 años un hombre acusado de abusar sexualmente a varias menores de edad. En su poder se encontraron videos, fotografías y CDs en las que aparecían niñas desnudas. ¿Por qué se demoró la captura? ¿Una condena de 17 años es suficiente para castigar a un violador y explotador sexual?

2006. El 12 enero en Caucasia – Antioquia ingresó a un hospital una niña de 11 años que ya era madre de un niño de un año y estaba próxima a ser madre por segunda vez.

Vivía con su mamá y tres hermanos. ¿Ya capturaron al violador o violadores? ¿A la mamá de la niña ya la capturaron y judicializaron por cómplice?

2006. El 19 de marzo en Barrancabermeja una niña de 6 años fue secuestrada y encontrada al otro día violada. El responsable de 63 años había purgado cárcel por 7 años, por el secuestro y violación de otra niña. En los archivos las autoridades encontraron denuncias contra el hombre por delitos de violación de niñas, pornografía infantil y secuestro. El hombre fue capturado y aceptó los cargos. ¿Ya lo condenaron? ¿Por la edad del violador pagará cárcel?

2006. En junio, en Bogotá se conoció que un médico, “papá” de unas gemelitas de 3 años, presuntamente las abusaba. Los abusos fueron determinados por valoraciones profesionales, entre otras por Medicina Legal y por información de las propias niñas. Dos años después, el presunto abusador fue llamado a audiencia, el juez encontró méritos para iniciarle juicio y le dio la casa por cárcel los fines de semana, para que pudiera trabajar.

Esta medida fue revocada y el presunto abusador está en la cárcel, ¿Por qué pasan 2 años para llevar el sindicado a juicio?

2006. El 9 de septiembre en Bogotá, un Pastor Cristiano reconoció que durante tres años había violado a su hija de 14 años. La condena fue de 200 meses de prisión, pero fue reducida a 8 años, por la confesión. El abogado defensor pidió la casa por cárcel. Es decir 80

la casa donde vive la víctima. ¿Es justo con la niña 8 años de prisión por los abusos continuos de su “padre”?

2006. El 24 de enero en Bogotá fueron capturados la “mamá” y el padrastro de una niña de 2 años que fue violada y maltratada por este con el consentimiento de la “mamá”.

Testigos dijeron que la niña era sometida a permanentes maltratos. El padre de la niña “pactó” con el padrastro una indemnización por $ 10 millones de pesos y luego arreglaron por $5 millones. La condena fue de 11 años. Quienes testificaron los maltratos, ¿por qué no los denunciaron antes y/o impidieron los delitos?

2005. El 18 de septiembre en Cúcuta se conoció que los “padres” de tres hermanitos de 3, 5 y 6 años los entregaban, a cambio de droga, a unos vendedores de droga para que los violaran durante días. Al niño de tres años lo volvieron adicto. ¿Ya hay capturas y condenas?

2005. El 2 de febrero en Cúcuta fue capturado un hombre de 65 años, en el interior de su habitación, debajo de una cama fue hallada totalmente desnuda una niña de 10 años y varias revistas con material pornográfico. Testigos manifestaron que el hombre entraba a su casa frecuentemente a niñas y los mantenía durante todo el día ¿Ya hay condena? ¿Nadie se había dado cuenta?

2005. El 6 de diciembre en Ibagué es capturado un hombre de 41 años quien abusaba sexualmente de una menor de 4 años. El sindicado era el compañero sentimental de la abuela de la niña. ¿Ya hay condena? ¿La abuela fue capturada? proceso? ¿Están buscando al secuestrador, violador y asesino? ¿Hay vinculados por complicidad?¿Qué pasó con los testigos que protegieron al asesino?

2005. El 22 de julio en el Valle fue capturado un hombre al que le había sido entregada la custodia de su hija de 11 años y se le sindica de abusar sexualmente de ella.

La niña fue contagiada con una enfermedad de transmisión sexual. ¿La mamá sabía? ¿Ya hay condena?

2005. En Medellín se supo que un hombre violó a siete niños entre los 8 y 13 años, quienes llevaban bicicletas a su taller. Las violaciones las cometió durante un año. Fue 81

condenado a 9 años y 7 meses de prisión. La condena equivale a un año y tres meses por cada niño violado. La defensa consideró excesiva la pena y apeló ante el Tribunal Superior. ¿Está preso? ¿Se acogió a sentencia anticipada? ¿El Tribunal aceptó la apelación?

2004. El 18 de septiembre en Bogotá, una niña de 12 años queda embarazada. La menor tenía un novio de 32 años de edad con pleno conocimiento de la “mamá”. Después se supo que el “papá” del bebé es otro sujeto. ¿Hay condenas? ¿La mamá fue vinculada como cómplice de la violación?

3. Casos de niñas y niños víctimas de maltrato severo 2008. En Bogotá el 11 de enero una mujer quemó a su hija de 9 años con una cuchara causándole quemaduras graves en su rostro, porque la niña lloraba por los castigos que ella le propinaba y porque no le preparo rápidamente un desayuno. La mujer se fugó. ¿Dónde está protegida la niña? ¿Por qué nadie denunció los continuos maltratos?

2007. El 11 de abril, en Envigado un hombre es condenado a 16 años de prisión por intentar asesinar a su hija de 36 DÍAS de nacida. La niña presentaba fracturas en el fémur derecho, hemorragia en el cráneo y moretones en todo el cuerpo. Inicialmente la denuncia fue por “maltrato infantil” y la Fiscalía lo planteó como tentativa de homicidio. ¿No merece la prisión perpetua? ¿Qué secuelas le quedaron a la niña?

2007. En Bogotá el 7 de mayo un niño de 8 años ingresó a un hospital porque su “papá” lo mordió hasta arrancarle un pedazo del rostro e intentó quitarle un dedo. Tenía también un trauma contundente en el ojo izquierdo y comprometida una arteria y un nervio de la boca. Las lesiones dejarán consecuencias faciales de por vida. ¿Ya condenaron al culpable?

2006. El 21 de diciembre en Yumbo - Valle, a una niña de 16 meses le quedaron inmovilizadas las piernas y el brazo derecho porque su “mamá” y su padrastro la lanzaron por una ventana. ¿Están capturados y condenados los culpables? ¿La familia no sabía de los maltratos?

82

2006. El 1 de septiembre en Tulúa – Valle fueron encontrados 3 niños de 2, 4 y 5 años quienes eran mantenidos amarrados por sus “padres”. Los dos mayores eran amarrados a la cama y la niña de 2 años permanecía atada de sus pies a un gancho en la pared. Los tres niños mostraban síntomas de maltrato severo y desnutrición. ¿Ya los capturaron y condenaron? ¿Nadie sabía de los abusos y maltratos?

2006. El 14 de enero en Arauca el papá de una niña de 3 años llevó a un hospital a su hija en estado crítico, tras ser golpeada por su “mamá” quien huyó. La niña presentaba neumonía avanzada y desnutrición. El papá dijo que si la niña se salvaba se la entregaba al ICBF. ¿Ya la capturaron?

2004. En Bogotá un niño de 11 años tuvo quemaduras de 2o y 3er grado porque fue quemado con una plancha por su “mamá” en los brazos y en las piernas. Se encontraron cicatrices de quemaduras anteriores. ¿Hay captura y condena?

4. Casos de niñas y niños víctimas de secuestro y explotación sexual 2008. El 20 de julio salieron a marchar las madres de niñas que hace más de 10 años fueron secuestradas. Hoy se encuentran desaparecidas como cientos de niñas más en Colombia. Por ejemplo, Leydi tenía 9 años cuando fue secuestrada de su casa en Simijaca.

Siete años después se dictó condena por secuestro extorsivo y a los 5 años le dieron libertad condicional al condenado y de la niña nada se sabe. Yesenia de 11 años fue secuestrada hace 12 años saliendo de su colegio en Bogotá y no se sabe nada de ella. ¿Por qué se deja en libertad a un condenado por un delito de secuestro y desaparición de una niña? ¿Por qué en este país secuestran y desaparecen niñas y ni siquiera sabemos sus nombres? ¿Quién los busca?

2008. El 23 de enero fue raptado, es decir secuestrado, un bebé de un día nacido de su casa en Cartagena en el Barrio Olaya Herrera. La mamá fue engañada por una mujer quien le pagó los gastos de la Clínica de Maternidad Rafael Calvo. ¿Ya hay capturas y condenas?

83

2008. El 18 de enero en la Virginia – Risaralda fue acusada la mamá de unas niñas por el delito de explotación sexual de sus 6 hijas, entre ellas tres menores de edad de 16, 12 y 5 años. La hija mayor testificó que ella y otras hermanas fueron abusadas por uno de sus padrastros, y que las pequeñas desde julio del año pasado eran violadas por el actual compañero de la madre. ¿Ya la condenaron? ¿Ya capturaron a los violadores de las niñas?

2008. En Bogotá el 18 de julio un violador aceptó que pagaba $50.000 a la “mamá” y al padrastro de dos niñas menores de edad, una de ellas de 11 años para violarlas. La “mamá” es una explotadora sexual que además extorsionaba al violador. Los familiares del violador solicitaron tener consideración con él porque tiene 65 años. ¿Cuál es el cargo y la pena que merece la “mamá” explotadora de las niñas violadas? abuela de la niña. ¿Ya hay condena? ¿La abuela fue capturada? proceso? ¿Están buscando al secuestrador, violador y asesino? ¿Hay vinculados por complicidad?¿Qué pasó con los testigos que protegieron al asesino?

2008. El 7 de febrero en Manizales fue capturada una mujer por permitir que a sus cinco hijas entre 4 y 8 años de edad las violaran y las explotaran sexualmente. Además las maltrataba y las quemaba. ¿Ya la condenaron?

2007. El 25 de febrero en Bogotá fue capturada una mujer que secuestró a su propia hija, una niña de 7 años. Le pedía dinero al papá de la niña haciéndole creer que ambas estaban secuestradas. La causa del secuestro era que el esposo le debía plata. ¿Ya la condenaron?

2007. El 28 de agosto fue descubierta por unos profesores del Colegio Centro Educativo José María Carbonell de la comuna 9 de Neiva, una red de explotación sexual que tenía niñas de 10 y 12 años. Las niñas contaron que por cada relación sexual les pagaban $ 50.000. Algunas estaban contagiadas por enfermedades de transmisión sexual. ¿Hay capturas y condenas?

2006. El 14 de septiembre en Bogotá fue el primer juicio contra la “madre” de dos niñas de 12 y 13 años que las explotaba sexualmente. Los hechos sucedieron en el Barrio Santa Fe y en el lugar fueron encontradas 10 menores más. ¿ A cuántos años fue condenada?

84

2006. El 30 de Octubre la Policía de Córdoba puso al descubierto una banda de proxenetas de Montería, que desde varios café Internet se dedicaba a la comercialización de material pornográfico utilizando menores de edad. Fueron capturadas 11 personas. ¿Hay condenas? ¿Dónde están los niñas?

2004. El 14 de septiembre en Medellín se descubre una red de explotación y pornografía infantil, con más de 300 fotografías y videos de niñas entre 3 y 16 años, con imágenes de relaciones sexuales entre los mismos niñas y siendo violados por adultos. Los niñas eran drogados para abusarlos y explotarlos. Además se encontraron cartas de “padres” que ofrecían a sus propios hijos para estas actividades a cambio de dinero. ¿Cuántos capturados y condenados hay por esta atrocidad?

85

Capítulo Cuarto

4.

Doctrina Jurisprudencial

Innegable resulta el hecho de la situación caótica y grave en la cual se encuentra el reconocimiento de los derechos humanos en Colombia, que hace de la población infantil la más vulnerable, dejando como consecuencia todo el malestar social que se experimenta en la actualidad.

La niñez y juventud colombiana ha sido sometida durante muchos años a experiencias de abuso sexual y maltrato tanto físico como psicológico, que hoy no dejan otra alternativa social que un repudio por las acciones cometidas y a su vez un trabajo social y jurídico que permita erradicar el malestar y al mismo tiempo generar acciones de reparación integral, que conduzcan a la reconciliación de víctimas con victimarios, y a la restitución de los derechos como garantía del orden social.

Cabe decirse, igualmente que a buena parte de la infancia colombiana aún no llega la función garante del Estado, que debe velar por la satisfacción de sus derechos. En razón de ello, hay que revisar los compromisos internacionales suscritos por Colombia, sobre todo en lo que respecta a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de manera que a través de su aplicación, se desarrollen normas que trabajen adecuadamente la perspectiva de los derechos y la protección integral, bajo los supuestos de la corresponsabilidad, como alternativa de restablecimiento de la dignidad y condición del ser humano, especialmente los niños y niñas.

Las Altas Cortes Colombianas en su función de administrar la justicia, diaria y cotidianamente, se ven enfrentadas a dar solución a conflictos, en los que por violencia y violación de sus derechos, son los niños y adolescentes los directamente perjudicados y a quienes hay que restituirles sus derechos y garantizarles su salud física y mental, elementos constitutivos de la integridad personal, que buscan ser atropellados con el fin de rebajar la dignidad humana y poder cometer acciones en contra de su voluntad, como lo son los casos de abuso sexual y maltrato. Para el objeto del presente estudio, se considera necesario

86

establecer críticamente cuál ha sido la posición de las Cortes en relación con los Derechos Prevalentes de los menores y a su vez analizar la relación de éstos con los principios constitucionales.

Desde hace mas de 10 años existe jurisprudencia constitucional con pronunciamientos muy claros que evidencian la imperiosa necesidad de establecer mecanismos jurídicos más fuertes para proteger a los niños y niñas, dadas las condiciones de inferioridad y de debilidad manifiesta en la que objetivamente se encuentran respecto del resto de la sociedad.

4.1

Sentencia C – 041 de 1994

Magistrado Ponente

Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Tema: el principio de

prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás Al referirse a la prevalencia de los derechos de los niños, la Corte argumenta a partir de su cumplimiento y a la sanción a que se hacen acreedores los infractores de los mismos: Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores. La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans. Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia. (Sentencia C – 041 de 1994)

Para resolver la función garantista del Estado, éste debe tener presente que los derechos de los menores son prevalentes; entonces, debe asumir la obligación de asistir y proteger al niño integralmente.

87

El Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño - con mayor razón al que se encuentra en peligro de perder su vida y ver menoscabada su integridad física - lo que puede hacer de oficio o a petición de cualquier persona. El deber de protección a cargo del Estado se cumple a través de los jueces y de las autoridades de familia. Estas últimas, en los términos de la ley, son "autoridad competente", para los efectos de rescatar a los menores que se encuentren en situación de grave peligro. Luego, las mismas, de oficio o a petición de cualquier persona, deben hacer realidad el deber de protección a cargo del Estado. (Sentencia C – 041 de 1994)

4.2.

Sentencia C – 459 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Tema: querella en delitos

contra menores La querella - que comporta una tutela penal condicionada del menor -, se sustenta en la necesidad de que sus representantes legales puedan ponderar las consecuencias previsibles de la acción penal en la órbita de sus intereses. Se supone que la tutela penal plena del menor - en virtud del principio de oficiosidad -, puede tener repercusiones negativas respecto del menor. El derecho penal se justifica y se torna imperioso como una de las formas más importantes de protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades. Con mayor razón este amparo debe discernirse a los menores, como de otra parte puede inferirse del texto del artículo 44 de la Constitución Política. Definido el carácter fundamental del derecho al amparo penal, el paso de una protección penal plena - principio de oficiosidad - a una condicionada - consagración de la querella -, comporta una intervención del legislador en el ámbito de un derecho fundamental. (Sentencia C – 459 de 1995)

Se establece el principio de proporcionalidad, advirtiendo la legalidad de éste, para lo cual la Corte aclara: La restricción o limitación en la que se traduce la medida legal debe guardar una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y beneficios que para la persona y el interés general ella genera. A mayor grado de incidencia en el derecho del particular, deberá corresponder un mayor peso en la justificación del interés general que concretamente se busca promover. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricción

88

irrazonable, excesiva o inadecuada. En el caso presente, no es difícil concluir que la norma legal ha optado por una alternativa que, luego de una ponderación de sus costos y beneficios, en el contexto de la relación existente entre la medida adoptada y el fin propuesto, resulta claramente desproporcionada. La norma sobre querella si se aplica a los delitos cometidos contra menores, no satisface los requerimientos del principio de proporcionalidad y, por consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los menores, en especial, el derecho a la tutela judicial efectiva. No puede decirse, en estas condiciones, que la norma interprete el interés superior del niño que, se reitera, es la pauta obligada para determinar la legitimidad de las decisiones estatales que de una u otra manera lo afecten. (Sentencia C – 459 de 1995)

Al referirse a la obligación de protección privada y pública, se establecen los límites en los cuales debe garantizar la protección de los Derechos de los menores, tanto el Estado como la Familia La comisión de un hecho punible que tenga como víctima a un menor, no puede ser un asunto que sólo concierna a la familia y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado.

Establecer, en estos casos, la querella es impedir que la sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligación constitucional, irrevocable e incondicional, de defender al niño. La ley inconsultamente le arrebata al menor la posibilidad de su defensa colectiva, cuando ésta puede ser la más eficaz. El principio más elemental de solidaridad humana, se disuelve en un juicio práctico de conveniencia. La lectura del informe ponencia presentada a la Asamblea Nacional Constituyente, es igualmente demostrativo de que la querella como condición de procesabilidad de los delitos que se cometan contra menores, frustra el principio de prevalencia de sus derechos y la garantía en la que reposa: todos tienen la obligación de defender a los niños. (Sentencia C – 459 de 1995)

El principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños (C.P., art.

44), no es acatado por la norma que restringe su defensa judicial, cuando contra ellos se cometen delitos, al círculo de sus representantes legales, máxime si a su sólo juicio de conveniencia se supedita la iniciación de la acción penal. (Sentencia C – 459 de 1995) La Constitución ordena la protección de los menores “contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. La garantía constitucional se extiende a “todos los demás 89

derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. (Sentencia C – 459 de 1995) Junto a la familia, ámbito privilegiado de protección del menor, la sociedad y el Estado - dispone la Constitución -, “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno - no parcial ni condicionado, subraya la Corte - de sus derechos”. Justamente con el objeto de hacer posible el cumplimiento de la obligación de asistencia y protección que la Carta impone a la familia, a la sociedad y al Estado, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. (Sentencia C – 459 de 1995) El texto de la sentencia en nota aclaratoria, asume la condición de quienes por conocimiento y por voluntad, sin ser los responsables de los menores, pueden constitucionalmente emprender acciones de conocimiento a los operadores jurídicos sobre estas conductas punibles, “Cuando se dice que los “derechos del niño están primero que los derechos de los demás” y que cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se está por primera vez reconociendo el derecho de los vecinos a proteger los niños de su comunidad, denunciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad de casos de maltrato que se escuchan y se ven aún sin quererlo, y que hoy no se pueden evitar porque los derechos del niño no han sido reconocidos o priorizados. Muchas violaciones o atentados sexuales, mutilaciones o destrozos físicos o sicológicos se podrán evitar en el futuro gracias a la resuelta determinación de reconocer que la sociedad debe rodear y salvar a los niños, si pretende mejorar sus futuras generaciones...” (Ponencia de la Subcomisión Primera, presentada a la Comisión V en la Asamblea Nacional Constituyente. En Sentencia C – 459 de 1995)

4.3.

Sentencia T – 477 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. Tema: el respeto a la

dignidad humana y a los demás derechos de los niños.

90

Considera la Corte de suma importancia delimitar la función proteccionista de los padres que según la Ley tienen la obligación de velar por la integridad de los hijos. Sin embargo, al considerar a los niños sujetos de autonomía y libertades, establece: En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional. ¿Cuáles son entonces los límites de decisión de los padres en relación con los tratamientos médicos de sus hijos menores de edad? La Corte considera que precisamente estos límites derivan de una adecuada ponderación, frente al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonomía, según el cual el paciente debe consentir al tratamiento para que éste sea constitucionalmente legítimo, y el principio paternalista, según el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en consideración múltiples factores, por lo cual es muy difícil, como esta Corte ya lo había indicado, establecer reglas generales simples y de fácil aplicación para todos los casos médicos. (Sentencia T – 477 de 1995).

Continúa la Corte reafirmando su posición con respecto a la autonomía y libertad de los niños, argumentando que no es posible pretender que a éstos se les mire como objetos de propiedad bien sea de los padres o del Estado. Aclara entonces: NO es posible la “readecuación de sexo,” sin la autorización directa del paciente, por las siguientes razones: Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía. Desde que la persona nace está en libertad y la imposibilidad física de ejercitar su libre albedrío no sacrifica aquélla. La tragedia del niño a quien un perro o alguien le cercenó sus genitales externos acerca y no aleja la libertad y el consentimiento. La condición en la cual quedó el menor no destruye sino por el contrario hace más fuerte “la presencia en mi” (frase de Mounier) porque en el fondo de cada existencia hay un núcleo inaccesible para los demás y el sexo forma parte de ese núcleo o cualidad primaria o esencia. El sexo constituye un elemento inmodificable de la IDENTIDAD de determinada persona y sólo ella, con pleno conocimiento y debidamente informada puede consentir en una readecuación de sexo y aún de “género” (como dicen los médicos) porque el hombre no puede ser juguete de experimentos despersonalizados ni tampoco puede su identidad ser desfigurada para que el contorno dentro del cual vive

91

se haga a la idea del “género” que unos médicos determinan con la disculpa de que era lo “menos malo”. En la identidad de las personas no cabe determinismo extraño. Si cupiera, habría que concluir que el infante que nació varón y a quien la decisión paternalista de un grupo médico lo ubica en la sociedad como mujer, tendría necesariamente que convertirse en un ser sumiso y cobarde frente a lo que otros decidieron y tendría que permanecer en el reposo que le señaló una conceptualidad científica extraña y ello desvirtuaría el libre desarrollo de la personalidad que en este aspecto sólo él puede señalarse y por consiguiente cualquier autorización escrita de los padres no es más que un simple juego de palabras. (Sentencia T – 477 de 1995).

En este sentido, la Corte, apela por el derecho a la Identidad, factor determinante para reconocer el interés superior del menor. En él se encuentra la distinción entre el ser humano y los demás seres vivos. Sostiene la Corte: La significación del derecho a la identidad, contiene una idea de persona como portadora de derechos subjetivos, la cual y en virtud de elementos inherentes a su naturaleza, requiere su eficaz protección. De otra parte se establece que: “La condición de persona es la calidad que distingue al hombre de todos los demás seres vivientes”.

Tal significado, comporta la concepción de persona en un sentido amplio, dirigido al ámbito que resalte la dignidad de la persona humana. Son todos estos derechos asignados a la persona humana, algo propio en razón de su naturaleza. El derecho a la identidad, en su estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir es dueña de sí y de sus actos. Solo es libre quien puede autodeterminarse en torno al bien porque tiene la capacidad de entrar en sí mismo, de ser consciente en grado sumo de su anterioridad, de sentirse en su propia intimidad. La persona humana es dueña de si misma y de su entorno. El derecho a la identidad personal es un derecho de significación amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no otro. El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como una individualidad, comporta un significado de Dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realización, es decir, el libre desarrollo de su personalidad. (Sentencia T – 477 de 1995).

92

Al referirse al interés jurídico superior del menor, se expone la prevalencia de éste en cuanto al enfrentamiento con los intereses jurídicos de otros, la Corte expresa lo siguiente: Es así como el respeto al derecho a la identidad, en cuanto forma parte de ese interés jurídico superior, determina lo que es el actual y posterior desarrollo de la personalidad.

En efecto, el derecho a la identidad como manifestación de la dignidad humana es siempre objeto de ese interés jurídico del menor, y en virtud de tal tratamiento “resulta explicable que respecto de los menores de edad siempre exista una relación entre el interés jurídico superior de éstos y/o los intereses jurídicos de otros (que pueden ser los padres o los extraños, la sociedad en general o el Estado, evento en el cual aquél será superior). Es decir ese interés jurídico del menor es siempre superior, porque al estar vinculado con otros intereses, se impone el predominio de aquél.” (Sentencia T – 477 de 1995).

Se hace un llamado al cumplimiento de las disposiciones normativas internacionales ratificadas por el Estado colombiano, reconociendo la fuerza vinculante del Tratado de los Derechos Humanos Corresponde entonces tratándose de una materia de interés vital como los Derechos del Hombre, dar la eficacia jurídica a los Tratados Internacionales. Esto nos permite desarrollar, que el contenido de distintos preceptos vinculantes en tratados internacionales determinaban desde ya, la plena protección del Derecho a la identidad, manifestación a su vez de la dignidad humana y garantía del libre desarrollo de la personalidad.

La fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos, está garantizada por el control que sobre su efectividad ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya sea por iniciativa de cualquier Estado, o a solicitud de la Comisión Interamericana de derechos Humanos, previa evaluación de las denuncias de cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización. (Sentencia T – 477 de 1995).

4.4.

Sentencia T – 462 de 1993

93

Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Tema: legitimación de cualquier persona para interponer acciones de tutela a favor de los derechos fundamentales del niño.

Atendiendo al artículo 44 de la Carta Constitucional, en cuyo inciso se dispone que cualquier persona pueda exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su obligación en cuanto a la asistencia y protección de los niños, la Corte aduce lo siguiente: La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos, vgr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial. (Sentencia T – 462 de 1993)

4.5.

Sentencia C – 061 de 2008 Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Tema: demanda interpuesta acerca

de la publicación a través de los medios de comunicación de los agresores y perpetradores de violencia sexual con menores.

La corte reafirmó que el artículo 44 de la constitución política, acorde con los tratados internacionales y, en particular, con la “convención sobre los derechos del niño”, incorpora de manera expresa en nuestro ordenamiento jurídico el principio universal del interés superior del menor, en virtud del cual, los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Este principio no constituye un simple recurso interpretativo para la resolución de conflictos particulares, sino que se vincula necesariamente a todo el conjunto de derechos que se consagran en el precepto constitucional. Desde esa perspectiva y al margen de la naturaleza –penal o administrativa- de la medida prevista en la norma demandada, la corte encontró que constituye un mecanismo desproporcionado, innecesario y no idóneo frente a la finalidad que con ella el legislador pretende alcanzar. Si bien la finalidad genérica de protección de los menores y de prevención para disuadir a futuros infractores constituye un fin legítimo desde el punto de vista constitucional, no es claro que la publicación en espacios televisivos de las personas condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de un

94

menor, proteja realmente a las víctimas y prevenga nuevas conductas de agresión sexual contra los menores de edad residentes en Colombia. Examinado el trámite legislativo del proyecto de ley origen del artículo 48 demandado, no se encuentra que se hubiere sustentado de manera suficiente las razones de orden biológico, psicológico, sociológico o de otro orden, por las cuales frente al propósito de protección de la niñez y la adolescencia, ese medio resulta preferible a otros de posible menor impacto contra la persona condenada. A su turno, la corte advirtió que en el plano de prevenir a la población sobre la presencia de estos individuos en sus vecindarios y el peligro que representan, la medida quedaría sin fundamento, puesto que si se trata de personas que hayan sido condenadas en el último mes, en la mayoría de los casos estarán aún privadas de la libertad. Más aún, si se previera que la divulgación ha de hacerse al ser excarcelado, se estaría desconociendo el nominal efecto de reinserción social, rehabilitación o resocialización que se le abona a la pena. Por consiguiente, no se encuentra evidencia de que el medio escogido para brindar protección a la población infantil y adolescente tenga una efectividad tal que justifique la medida. Por lo expuesto, la corte concluyó que pendiente la demostración de los hipotéticos beneficios sociales que esta medida pudiera traer consigo, son en cambio evidentes y de gran significación los costos y riesgos que ella supone para la persona y los miembros de su familia, donde podría hallarse la propia víctima u otro menor, aumentando el riesgo de victimización.

Es decir, que no se compensa el perjuicio acarreado a otros bienes, con el supuesto beneficio que se obtiene. En consecuencia, la corte constitucional declaró inexequible el inciso segundo del artículo 48 de la ley 1098 de 2006, código de la infancia y de la adolescencia.

Se cuestiona acerca de la práctica de escarnio público y reconocimiento social de los victimarios, fijando una posición que lleva a pensar en si estos mecanismos permiten que socialmente se experimente una sanción ejemplarizante que posibilite la no comisión de los delitos sexuales posteriormente a la ejecución del castigo que se prevé a partir del mecanismo contemplado en el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006

4.6.

Sentencia C – 738 de 2008 Magistrado Ponente, Dr Marco Gerardo Monroy Cabra. Tema: Prohibición de

aplicación del Principio de Oportunidad en caso de delitos contra la integridad personal, sexual y la libertad de los niños

95

Texto de la norma demandada: Artículo 199.

BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios.

No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 358 a 351 de la Ley 906 de 2004.

Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. (Sentencia C – 738 de 2008)

Para terminar, poner de manifiesto las reflexiones realizadas por Jorge Enrique Ramírez, quien en el análisis jurisprudencial referente a la Sentencia C – 738 de 2008 concluye: El análisis de la Corte parte del hecho de que las figuras penales cuestionadas tienen la finalidad de garantizar la protección prevalente de los derechos de los menores de edad.

Esto implica que las disposiciones en que se involucren dichos derechos y garantías deben interpretarse siempre a favor de los intereses del niño. De otra parte, la Constitución autoriza a la Fiscalía a renunciar o suspender la acción penal bajo supervisión de su legalidad a cargo del juez de control de garantías, con el fin de descongestionar la administración de justicia de causas que no implican un riesgo social significativo, de delitos de menor entidad. Además, busca disminuir las consecuencias negativas de penas cortas de privación de la libertad, persigue la reparación de las víctimas y pretende facilitar la reinserción social de los autores de ciertas conductas punibles.

96

Reiteró que para su aplicación y de acuerdo con lo prescrito en el artículo 250 de la Constitución, se requiere que la ley establezca los casos en los que procede, lo que excluye la aplicación discrecional de la facultad por parte del Fiscal y en cambio, la restringe a dichos eventos, de modo que constituye una potestad reglada que debe responder además, a un modelo de política criminal establecido previamente por el mismo legislador.

Recordó que la jurisprudencia ha establecido que como la aplicación del principio de oportunidad implica la renuncia del Estado a perseguir y castigar el delito, las hipótesis en que el mismo puede aplicarse deben responder a la finalidad excepcional que inspira esa institución, de modo que el legislador no está en absoluta libertad de establecer las causales de procedencia de dicho principio. Adicionalmente, en algunos casos, los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en materia de persecución de delitos de cierto impacto, impiden que el legislador autorice la aplicación del principio de oportunidad. De esta forma, aunque el legislador tiene un amplio margen de configuración en la materia, en aras de garantizar el carácter excepcional del principio de oportunidad, las causales de aplicación deben estar perfectamente definidas. Esto con el fin de evitar que por vía de interpretación, el fiscal y el juez encargados de aplicar y aprobar esta figura sacrifiquen la integridad del principio de legalidad y promuevan la impunidad de delitos no susceptibles de ser excluidos de sanción.

En el caso concreto de la hipótesis prevista en el numeral 3 del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia acusado, la Corte determinó que contrario a lo que sostiene el demandante, la prohibición de aplicar el principio de oportunidad en los casos de homicidio y lesiones personales dolosas y de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes no deja desprotegidas a las víctimas, como quiera que ello implica que el Estado debe llevar la investigación hasta sus últimas consecuencias. Esta restricción se encuentra plenamente justificada por referirse a conductas que vulneran la vida, la integridad personal y sexual y la libertad de los menores, de modo que resulta del todo razonable que el Estado persista en su decisión de sancionar ejemplarmente a los agresores. En ese orden, la Corte concluyó que el numeral 3 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no resulta contrario a la Constitución. En relación con los numerales 7 y 8 de la misma disposición, la Corporación encontró que no cumplen a cabalidad con los requisitos exigidos para poder entrar a emitir un fallo de mérito sobre su constitucionalidad y en consecuencia, se declaró inhibida para ello. (Ramírez Montoya)

97

Conclusiones

Al concluir con el presente acercamiento a las razones que fundan la prevalencia de los derechos de los menores sobre los derechos de los demás, se puede establecer que el legislador puede limitar la concesión de beneficios penales, en función de la gravedad de las conductas delictivas que busca combatir. En este sentido, la Ley 1098 de 2006 y los Códigos Penal y de Procedimiento Penal Colombiano, en aras de salvaguardar la integridad de los menores, bajo la función garantista del Estado, motivan la negación del derecho a rebajas de penas, principio de oportunidad, para quienes atenten contra los derechos de los niños, niñas y jóvenes.

Necesariamente hay que pensar que no se está atentando contra ningún principio constitucional, toda vez que la carga de cumplir con la totalidad de la pena impuesta deriva de la responsabilidad penal del accionante cuando incurre en actos sexuales abusivos con menores de 14 años y no de la supuesta arbitrariedad de las autoridades que imparten justicia. Situación claramente explicada a través de la doctrina jurisprudencial, que con fundamentación, ha hecho manifiesto el sentido y rigor de los derechos prevalentes de los menores y del interés superior del niño, que derivan de su debilidad y fragilidad frente a los demás.

En consecuencia, no se viola por parte de los jueces el Derecho a la Igualdad al no conceder prerrogativas, ya que consistiendo dicho derecho fundamental en tratar a los iguales de manera igual y a los desiguales de modo desigual, no hay discriminación cuando se dan descuentos punitivos y permisos especiales concedidos a sentenciados, por la comisión de otros delitos, ya que no están prohibidos legalmente, como si lo están a aquellos que han sido condenados por delitos de actos sexuales abusivos con menores de 14 años; esto es, no existe vulneración de garantías fundamentales.

De esta manera, la sanción penal entraña fines de prevención especial, que, operando en la ejecución de la pena de prisión, el legislador le ha conferido preponderancia en los delitos incluidos en el artículo 199 de la ley 1098 del 2006, tanto en atención de su alta gravedad como en virtud del principio de protección prevalente de los derechos de los 98

menores de edad. Sin duda alguna hay que reconocer, que la misión del legislador está en función de la disposición normativa contenida en el artículo 44 de la Constitución Nacional, que además de enumerar los derechos de los menores, establece y proscribe mecanismos para favorecer el respeto familiar, social y estatal de los mismos, cumpliendo de esta manera con la misión garantista y de protección de las futuras generaciones.

A través de diferentes instrumentos de Ley, se ha explicado y comunicado en términos de exigencia la prevalencia de los derechos de los menores, en consecuencia, el hecho de no se conceder beneficios a sentenciados (num.7, art.199 de la ley 1098 del 2006), no implica vulneración al derecho a la igualdad en la imposición de la pena, ni hay falla en la administración de justicia para proveer soluciones prontas a la situación de los procesados. Decir, entonces, que la normatividad jurídica que se dispone para el comportamiento de los connacionales en materia de delitos contra los niños, niñas y adolescentes, debe ser contemplado desde la prevención; de modo que al respetar y garantizar los derechos de los menores, quede manifiesta la racionalidad y operacionalidad de la Ley Entonces, cuando el legislador niega la aplicación del principio de oportunidad para los delitos que atentan contra la integridad personal, la libertad y la formación sexual del menor, lo hace con el fin de ampliar el espectro de protección de los derechos de los niños y adolescentes, en virtud de la prevalencia de sus garantías constitucionales y de la gravedad de los actos que se investigan. Esto supone el conocimiento de la Ley por parte tanto de la víctima como del agresor, quien está en la obligación de reparar los daños ocasionados y cumplir con la sanción penal que se le otorgue de acuerdo a la magnitud o gravedad del delito cometido.

En cuanto a la Ley 1098 de 2006, la cual tiene por objeto: “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”. Hay que estimar como pertinente el que con ella se

eliminaron los beneficios penales para aquellas personas que cometan delitos contra los 99

niños, niñas y adolescentes en el país, cuando se trate de delitos como homicidio, lesiones personales bajo la modalidad dolosa; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, entre otros no procederá la rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones con la Fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, artículos 348 a 351.

Recurrente, así mismo, pensar que en Colombia se utilizan menores de edad para la comisión de delitos, hecho éste que además de llevar la vulneración de los derechos de las víctimas, debe prestar atención a los derechos de los menores infractores, quienes de manera obligada o intencionalmente dirigida, con sus conductas rebajan en dignidad, irrespetando los derechos de sus generacionales.

100

Referencia Bibliográfica

BARBAGELATA Aníbal. (1978) “Derechos Fundamentales”. Ed. Fundación de cultura Universitaria, Montevideo.

BARUDY, Jorge. (1998) “El dolor invisible de la infancia”. Buenos Aires.

COMITÉ PROMOTOR DEL REFERENDO PARA MODIFICAR EL ARTÍCULO 34 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Exposición de motivos. En: Página Web de la vocera del Comité Concejala Gilma Jiménez. 2009. S.L. en http://www.gilmajimenez.com/referendo.htm.

CILLERO BRUÑOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención

Internacional

sobre

los

Derechos

del

Niño”.

En:

http://www.iin.oea.org/iin/cad/SIM/pdf/mod1/Texto%208.pdf FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. (2010). “Principio de Oportunidad: bases conceptuales para su aplicación”. Bogotá, 2010. En: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/01/PrincipiodeOpor GÓNGORA MERA, Manuel Eduardo. (2004) “El Principio de Oportunidad en el Código de Procedimiento Penal de Colombia”. En: http://www.menschenrechte.org/lang/de/lateinamerika/oportunidad-procedimientopenal-colombia GONZÁLEZ CONTRÓ, Mónica. “Derechos Humanos de los Niños: una propuesta de fundamentación”. Biblioteca Jurídica Virtual UNAM. México. En: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2541 INSTITUTO

COLOMBIANO

DE

BIENESTAR

FAMILIAR

(ICBF).

(2012).

“Protegiendo a la Niñez de la Violencia Sexual”. Observatorio del Bienestar de la Niñez No. 2. En:

101

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y% 20Estrat%C3%A9gias/ObservatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE %20LANI%C3%91EZn2.pdf MANZINI, Vicenzo. 1913. “Instituciones de Derecho Penal”. Tomo IV..Turín MARCHANT, Jaime. (1999) “La discriminación y el Derecho a la Igualdad”.

Chile

Cuadernos

electrónicos

de

Filosofía

del

Derecho.num.

2.

En:

http://www.carlosparma.com.ar/index.php?view=article&catid=47%3Afilosofiadel-derecho&id=167%3Ala-discriminacion-y-el-derecho-a-la-igualdad&format=pdf&option=com_content NILES, Chris. (2005). “El Tratado de los Derechos del Niño celebra su Décimo Sexto aniversario” UNICEF. En: http://www.unicef.org/spanish/why/why_29997.html ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. (1989) “Convención sobre los Derechos del Niño”. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm __________ COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) En: http://www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs/GC/CRC.C.GC.14_sp.pdf PÉREZ CONTRERAS, María de Monserrat. (2011) “Violencia contra menores: un acercamiento al problema en México”. Biblioteca Jurídica Virtual UNAM. En: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/96/art/art7.htm RAMÍREZ MONTOYA, Jorge Enrique. “Análisis Jurisprudencial, Sentencia C – 738 de 2008”. En: https://skydrive.live.com/?cid=1f9042888c5aed6f&id=1F9042888C5AED6F%211 73#!/view.aspx?cid=1F9042888C5AED6F&resid=1F9042888C5AED6F%21173& app=WordPdf RED POR LOS DERECHOS DE LA INFANCIA. “El Principio del Interés Superior de la Niñez”. México. En: http://www.derechosinfancia.org.mx/index.htm 102

REPÚBLICA DE COLOMBIA. (2006) “Colombia por la Primera Infancia. Política pública por los niños y niñas, desde la gestación hasta los 6 años”. Bogotá, diciembre de 2006. En: http://oei.es/quipu/colombia/politica_primer_infancia.pdf

Normatividad Artículo 44 de la Constitución Política.

Exposición de Motivos Ley de la Infancia.

Congreso de la República de Colombia. Ley 1098 de 2006. Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

__________ Ley 1146 de 2007. Por medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente.

__________ Ley 1236 de 2008. Por medio de la cual se modifican algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual.

__________ Ley 1257 de 2008. Por la cual se dictan normas desensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones.

__________ Ley 906 de 2004. Por la cual se expide elCódigo de Procedimiento Penal.

__________ Proyecto de ley 22 de 2008, por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

103

_________

Ley 1312 de 2009. Por medio de la cual se reforma la ley 906 de 2004 en lo

relacionado con el principio de oportunidad.

Jurisprudencia Sentencia C – 710/01. Cláusula General de Competencia Legislativa Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.

Sentencia T- 406 de 1992. M.P: Dr. Ciro Angarita Barón.

CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-185 de 1999. M.P: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Revisión

constitucional de la Ley 468 de 1998 y el Acuerdo Sobre Asistencia

a la Niñez

entre la República de Colombia y la República de Chile, celebrado en

Santafé de

Bogotá el 16 de Julio de 1991. Temas: Protección a los niños y a los

adolescentes.

Sentencia T-116/ 1995, MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia T-191/95 MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia T-523/92 MP Dr. Ciro Hungarita Barón.

Sentencia C-383/96 MP Dr. Antonio Barrera Carbonell.

Sentencias T-217/94 y T-369/95 MP Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-442/94 MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. Derechos de los niños relativos a la integridad física, la salud y la vida, y rechazo a toda forma de violencia que se ejerza en contra de ellos.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 554 de 2003. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Julio 10 de 2003, Bogotá. __________ Sentencia C- 396 de veintitrés (23) de mayo de dosmil siete (2007). Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá. __________ Sentencia C 591 de 2005. Magistrada Ponente:Clara Inés Vargas Hernández. Junio de 2005. Bogotá.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sentencia 23706 del 26 de enero de 2006. Magistrado Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón. Bogotá

104

__________ Sentencia del 19 de febrero de 2008. Radicado número 28742. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá. __________ Sentencia del 2 de julio de 2008. Radicado número 29117. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá

__________ Sentencia del 30 de marzo de 2006. Radicado número 24468. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo. Bogotá. __________ Sentencia del 30 de marzo de 2006. Radicado número 24468. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo. Bogotá. __________ Sentencia del 2 de julio de 2008. Radicado número 29117. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero. Bogotá. __________ Sentencia del 30 de marzo de 2006. Radicado número 24468. Op. Cit. Diario El Espectador. Aprueban en primer debate referendo de cadena perpetua para violadores. Publicado el 23 de abril 2009. Citado el 29 de marzo de 2009.Disponible en http://www.elespectador.com/noticias/politica/artículo137406aprueban-primer-debate-referendo-de-cadena-perpetua-violadores.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-738/08. Referencia: expediente D-7003.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 199 (parcial) de la Ley 1098 de 2006. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Veintitrés (23) de julio de dos mil ocho (2008) CORTE

SUPREMA

DE

JUSTICIA

SALA

DE

CASACIÓN

PENAL

Magistrado Ponente Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán veintinueve (29) de junio de dos mil ocho (2008).

105

Glosario

BENEFICIARIOS: Población - público objetivo que se beneficia de los programas, estrategias y modalidades de atención del Instituto. De acuerdo con la misión y visión institucional, los diferentes beneficiarios del ICBF se clasifican así: Primera Infancia, Niñez y Adolescencia, Familias y Comunidades, Nutrición y Protección. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA: Hace referencia a la Ley 1098 de 2006 por medio de la cual se expide el Código de Infancia y la Adolescencia". En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario DELITOS SEXUALES: El delito sexual implica por parte del agresor sexual, el abuso de poder y control, con el uso de violencia o sin ella, para someter a una persona a realizar actividades sexuales o a ser testigo de las mismas sin su consentimiento; implícitamente, tiene fines agresivos y dañinos, dado el irrespeto de los derechos y necesidades que la víctima tiene como ser humano libre y autónomo. Estas características del delito conllevan el quebrantamiento de los derechos de libertad sexual y dignidad humana.

DENUNCIAS: Cuando se pone en conocimiento del ICBF cualquier situación de maltrato, abuso o explotación de niños, niñas y/o adolescentes, o la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos que los protegen poniendo en riesgo inminente su integridad física, psicológica o emocional. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario DERECHOS DE PETICIÓN: Es un derecho fundamental, político y subjetivo, que faculta a toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener su pronta resolución. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario DERECHOS PREVALENTES: Los derechos fundamentales de los niños, niñas y

106

adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad.

Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los demás grupos sociales. (Sentencia T – 260 de 2012. En: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-260-12.htm PAIPI: Programa de Atención Integral a la Primera Infancia promovido por el ICBF y el Ministerio de Educación Nacional. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario PRIMERA INFANCIA: Se entiende como primera infancia los primeros 6 años de vida de los niños y niñas. Investigaciones en varios campos del conocimiento -biología, neurociencia, ciencias del comportamiento, psicología del desarrollo, educación y economía- concluyen que los primeros años de vida son básicos para el desarrollo del ser humano en todos sus aspectos: biológico, psicológico, cultural y social. Desde el período de gestación, los niños cuentan con capacidades físicas, cognitivas, emocionales y sociales, que se deben reconocer y promover, pues ellas sirven de fundamento para el aprendizaje, la comunicación, la socialización y en general para el desarrollo de habilidades, capacidades y

competencias.

En:

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/

Servicios/Glosario

107

PRINCIPIO DE IGUALDAD: La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del reconocimiento de la persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales comunes a todo el género humano- que le confieren dignidad en sí misma, con independencia de factores accidentales como aquellos que a título de ejemplo enuncia el artículo transcrito, lo que implica proscripción de toda forma discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y gobernados así como en la creación, definición y aplicación de las normas que componen el ordenamiento jurídico.

Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armónico puesto en relación con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio, está llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente teórico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al terreno de lo real, para hacerla efectiva mediante fórmulas concretas que eleven las posibilidades de quienes por sus condiciones de manifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra manera el nivel correspondiente a su dignidad humana. En: http://www.gerencie.com/principio-deigualdad-ante-la-ley.html PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Es la facultad que tiene el Ministerio Público, de no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando el hecho delictivo no comprometiere gravemente el interés público a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. (art. 170 C.P.P.) En: http://judicial.glosario.net/terminos%20judiciales/principio-de-oportunidad11644.html PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS PARD-: Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, el conjunto de actuaciones administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y

108

corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario PROCESO

DE

RESTABLECIMIENTO

DE

DERECHOS

-

ASUNTOS

CONCILIABLES: Hace referencia a las intervenciones realizadas por el Defensor de Familia y su equipo interdisciplinario, en situaciones susceptibles de conciliación entre las partes, definiendo acciones de mutuo acuerdo, en beneficio del ejercicio y garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes (numerales 8 y 9, artículo 82, Ley 1098 de 2006).

En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS - ASUNTOS NO CONCILIABLES: Se refiere a las intervenciones realizadas por el Defensor de Familia y su equipo interdisciplinario, mediante acciones integrales para el restablecimiento de derechos, en beneficio de niños, niñas y adolescentes que se ven afectados por situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos y que no son susceptibles de conciliación entre las partes. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/ Servicios/Glosario QUEJAS: Cuando se pone en conocimiento de la entidad conductas irregulares de los servidores y ex-servidores públicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario RECLAMOS: Cuando el usuario da a conocer la suspensión injustificada o la prestación deficiente de cualquiera de los programas y servicios a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o cuando se dan a conocer conductas irregulares de contratistas en ejercicio de sus funciones. En: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario SNBF: Sistema Nacional de Bienestar Familiar. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es el rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención, de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, 109

departamental,

distrital,

municipal

y

resguardos

o

territorios

indígenas.

En:

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario SUGERENCIAS: Propuestas relacionadas con el mejoramiento en la prestación de los servicios

del

ICBF.

En:

http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal

/PortalICBF/Servicios/Glosario UNIDADES DE SERVICIO: Puntos de atención donde se ejecutan los programas o prestan los servicio ubicados en los municipios del país. En: http://www.icbf.gov.co/portal/ page/portal/PortalICBF/Servicios/Glosario CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (CIDN) La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en noviembre de 1989, es un tratado de derechos humanos que ofrece un marco de normas mínimas que todos los países deben garantizar para asegurar el bienestar de todos los niños y niñas y define las medidas a tomar para que su desarrollo se realice en una atmósfera de libertad, dignidad y justicia. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce a los niños y adolescentes como “sujetos de derechos” y establece que el Estado, a través de políticas públicas, debe ser el garante de esos derechos sociales, económicos y culturales. Ha sido ratificada por todos los países –a excepción de los Estados Unidos- convirtiéndose así en el primer tratado internacional de derechos humanos con una aprobación casi universal. En: www.unicef.org/argentina DERECHOS HUMANOS Los derechos humanos son atributos inherentes a toda persona humana por su sola condición de serlo, sin distinción de edad, raza, sexo, religión, nacionalidad, clase social o posición económica y constituyen necesidades básicas, cuya satisfacción es indispensable para el desarrollo de los seres humanos. El Estado tiene el deber de respetar y garantizar estos derechos y de establecer las condiciones de vida necesarias para que puedan ejercerse plenamente. En: http://www.iidh.ed.cr/glosario.htm Fuente: Instituto Interamericano de Derechos Humanos DESAFÍO DE OSLO (1999) Al cumplirse el décimo aniversario de la Convención sobre los Derechos del Niño, jóvenes profesionales de los medios de comunicación y expertos en

110

cuestiones relacionadas con los derechos de la infancia participaron en una reunión que organizaron en Oslo el Gobierno de Noruega y UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia) a fin de tratar la situación de los derechos de la niñezy su relación con los medios de comunicación del mundo. De esos debates surgió el Desafío de Oslo, que fue dado a conocer el 20 de noviembre de 1999, y que enuncia que "la relación de los niños y los medios de comunicación es el punto de acceso al mundo amplio y polifacético de la niñez y sus derechos a la educación, a la libertad de expresión, al juego, a contar con una identidad, a la salud, a la dignidad y al auto respeto y a la protección; y que la relación entre la infancia y los medios de comunicación desempeña una función importante con respecto a todos los aspectos de los derechos de los niños y a todos los componentes de sus vidas". En: UNICEF. (http://www.unicef.org/magic/bits/espanol.html) DESARROLLO INTEGRAL Proceso de cambio evolutivo determinado por múltiples factores, que se expresa en manifestaciones corporales, psicológicas y sociales que varían a lo largo del tiempo posibilitando la integración y diferenciación del ser humano. Las transformaciones ocurren desde la concepción y están determinadas tanto por aspectos individuales como por el entorno, que cuando es el apropiado brinda la oportunidad de expresar las potencialidades del patrimonio genético. En: Fundación CLACYD http://www.clacyd.org.ar/ MEDIDA SOCIO-EDUCATIVA: Es una medida jurídica sustitutiva de la privación de la libertad que se aplica a los adolescentes que cometieron algún delito. Tiene por objetivo evitar aquellos castigos y sanciones que afectan negativamente la socialización del adolescente autor de una infracción y constituye al mismo tiempo una sanción y una oportunidad de resocialización. Contiene una dimensión coercitiva, pues el adolescente está obligado a cumplirla, y es también educativa, porque su objetivo no se reduce a penar al adolescente, sino promover su integración social. Algunas de las medidas socio – educativas son: la libertad asistida, la prestación de servicios a la comunidad, la obligación de

reparar

el

daño

y

la

mediación.

En:

www.periodismosocial.org.ar/

glosario.cfm?lt=M&startrow=7

111