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DERECHOS HUMANOS EN TERRITORIOS INDIGENAS

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ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA EXPLOTACIÓN Y EXPLORACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIOS INDÍGENAS EN COLOMBIA.

MARCOS EDISSON AMEZQUITA GRIMALDOS FRANCISCO JAVIER NEUTA MAYORGA JOHN FREDDY NOPE VARGAS

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA- UNIAGRARIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2013

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ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE A LA EXPLOTACIÓN Y EXPLORACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIOS INDÍGENAS EN COLOMBIA.

MARCOS EDISSON AMEZQUITA GRIMALDOS FRANCISCO JAVIER NEUTA MAYORGA JOHN FREDDY NOPE VARGAS

TRABAJO DE GRADO PRESENTADO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO.

Director: JAIME ALFONSO CUBIDES CÁRDENAS Abogado Mágister

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA- UNIAGRARIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2013

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Contenido

Planteamiento del problema

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Objetivo general

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Objetivos específicos

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Hipótesis

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Justificación

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Introducción

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Comunidades indígenas generalidad

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Análisis jurídico local e internacional

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Territorios indígenas dentro del campo internacional

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Consulta previa

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Casos de protección de la CIDH

37

Libre determinación de los pueblos

44

La soberanía de los estados

49

Aplicación de las garantías universales

54

Aplicación de los fallos de las sentencias de la CIDH

67

Desarrollo sostenible

75

Conclusión

83

Lista de referencias

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Planteamiento del problema La aplicación y alcance de la universalidad de los derechos humanos por parte de los diferentes estados a las comunidades indígenas, como entidades territoriales, cuando su propiedad ha sido objeto de explotación y exploración de recursos naturales. Surge entonces la pregunta; ¿Cuáles son los mecanismos que ofrecen los Derechos Humanos frente a la explotación y exploración de recursos naturales en territorios indígenas en Colombia?

Objetivo general Establecer la efectividad de amparo a las garantías fundamentales de las comunidades indígenas por parte del Estado, cuando sus territorios son objeto de exploración y explotación de recursos naturales, partiendo del análisis de la universalidad de los derechos humanos.

Objetivos específicos Analizar qué derechos fundamentales de las comunidades indígenas, se ven afectados con ocasión a la explotación de los recursos naturales en sus territorios.

Determinar el alcance de la soberanía de los Estados en la aplicación de las garantías fundamentales a sus nacionales, frente a las obligaciones establecidas en los diferentes estamentos internacionales.

Identificar el efecto extensivo de las sentencias de las cortes internacionales, encaminados a la protección de las garantías fundamentales de las comunidades indígenas.

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Reflexionar frente al tema de la salubridad y desarrollo sostenible que se debe tener en cuenta, al momento de realizar exploraciones y explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas.

Partiendo de la premisa de respeto a las garantías fundamentales de las comunidades indígenas frente a la explotación y exploración de recursos naturales en sus territorios; a lo largo del desarrollo del presente trabajo, se estudiará y analizará el papel de los diferentes Estados cuando suscriben tratados y convenios con los demás países, de los cuales se deriva la responsabilidad de cumplir y acatar sin excepción alguna, los postulados de derechos humanos allí contenidos, claro está no sin antes agotar todas las instancias nacionales para logar el amparo de las garantías de sus ciudadanos, pues esta legislación interna está llamada a tal fin, ya que la jurisdicción internacional de derechos humanos se presta para ser un establecimiento supletorio de protección y justicia para dichos Estados y sus comunidades específicas.

Siguiendo esta idea se debe mencionar sin temor, que las decisiones de las cortes internacionales (CIDH o CEDH, etc.), deben ser acatadas por los estados miembros que desde luego están sometidos a esta jurisdicción, en aras de garantizar el bienestar y las garantías fundamentales de la población como uno de los fines esenciales del estado, y por otra parte es insoslayable establecer que desde punto de vista filosófico y político, se puede encontrar un choque respecto a la figura de la soberanía frente al desarrollo de la justicia, es decir, hasta dónde va la efectividad de la justicia, basada en el desarrollo de la soberanía.

Con la universalidad de los derechos humanos aplicada a la protección de las comunidades indígenas frente a la explotación de sus tierras; la soberanía de un Estado queda sometida a las normas legales internacionales y es por eso que la justicia se debe tomar desde un primer plano,

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puesto que con los derechos humanos se debe observar la efectividad de la justicia más no de la soberanía de un Estado.

Hipótesis El generar el fortalecimiento de los derechos internacionales como aspecto universal de protección a las comunidades indígenas, cuando sus territorios están siendo objeto de explotación y exploración de recursos naturales, permitirá darle el valor a cada individuo como ser que razona y siente, pues si bien no somos iguales física y culturalmente, si lo somos como seres humanos titulares de unas garantías humanas que rebasan las fronteras estatales. Se hace necesario entonces ajustar diálogos tendientes no a generar una cultura única pues sería imposible, más si generar una mentalidad racional y garantista frente al relativismo cultural que ostentan las diferentes comunidades indígenas, las cuales hoy por hoy se ven afectadas con ocasión a la explotación de los recursos naturales en sus territorios y lo cual a la larga se configura en acciones permisivas de un Estado especifico que tiene como objetivo fortalecer un sistema económico, sin tener en cuenta las consecuencias negativas que ello conlleva tanto para la vida de las comunidades indígenas, sus costumbres, cultura y tradición como para el medio ambiente en el cual se desarrollan.

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Justificación La realización de la presente monografía alude a la razón de interpretar los puntos de vista filosóficos, políticos y éticos de la vinculación y protección a los derechos humanos, con relación a los grupos desprotegidos por parte de los diferentes Estados y sus comunidades especificas; más propiamente las comunidades indígenas y tribales cuando son afectadas directa y flagrantemente con ocasión a la exploración y explotación de los recursos naturales en sus territorios. Es imprescindible distinguir cómo los diversos organismos internacionales generan una seguridad y efectividad de la vinculación y desarrollo del derecho de los derechos humanos a los Estados, su soberanía y legislación interna.

De esta manera se contribuirá a la relevancia crítica social por parte de la comunidad lectora frente al desarrollo de los ordenamientos jurídicos tendientes a amparar las garantías fundamentales de las diferentes comunidades. Así las cosas, dicho desarrollo nos dará una visión más allá de la conceptualización clásica de la soberanía de los Estados y la autonomía de los pueblos que conforman dichos Estados (Comunidades indígenas, grupos étnicos y tribales).

Por otro lado la presente investigación, tiene una vinculación institucional ya que hace parte de un desarrollo intelectual, que a su vez ayudara a dar luces de manera práctica al lector. De la misma manera, puede considerarse una investigación novedosa, pues interesa al mundo judicial nacional e internacional. Por tal motivo, es fundamental partir de la pretensión que se busca con la universalización de los derechos humanos y su óptica frente a la explotación de los recursos

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naturales en los territorios indígenas, y si en la actualidad son aceptados “universalmente”, o por el contrario hay que reconocer algunos avances pero no los necesarios y suficientes.

Así las cosas este texto se desarrolla mediante los antecedentes que han realizado diferentes autores, una fundamentación conceptual propia para dar un énfasis interpretativo frente a casos en concreto, y el claro análisis que vislumbra la existencia de un derecho a actuar conforme a la autonomía y soberanía que tiene cada Estado, pero a su vez la operancia, vinculación y obligatoriedad de los fallos de la corte interamericana de derechos humanos que se manifiesta de manera extensiva con el fin de amparar la dignidad de las personas; que desde luego deben ser analizados y aplicados en el Estado colombiano.

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Introducción Actualmente las naciones suscriben diferentes tratados sobre derechos humanos como por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la carta africana y las convenciones de Viena entre otras, que sirven de herramienta para amparar las garantías que dignifican a los conciudadanos o a una específica comunidad.

En el presente escrito se parte de la premisa de la prevalencia de las garantías fundamentales de las comunidades indígenas frente a la explotación de recursos naturales en sus territorios, para acoger la óptica de la universalidad de derechos humanos, su concepto y aplicación en la actualidad, teniendo en cuenta las garantías que ostentan las comunidades étnicas y tribales frente al derecho internacional de los derechos humanos. A su vez se plantearan aspectos generales de los ordenamientos jurídicos internos de las naciones y se analizaran los puntos críticos con relación a la libre determinación de los pueblos como derecho fundamental de estas comunidades y el derecho fundamental de la consulta previa, pues hoy día surge un sin fin de críticas y desacuerdos por parte de los Estados debido a la ambigüedad tanto de la conceptualización del derecho internacional de los derechos humanos como de su operancia en los casos internacionales específicos.

De igual manera se analizará el papel que juega la soberanía de los Estados frente a la aplicación de los derechos humanos y el derecho internacional de los derechos humanos que se

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afectan directamente con la explotación de los recursos naturales en los territorios objeto de la presente investigación, así como también se esbozara un análisis de la acogida y críticas a la universalización de los derechos humanos desde el punto de vista del comunitarismo y el multiculturalismo, como generadores de políticas locales e internacionales que influirán directa y terminantemente en la alimentación y estructuración de los sistemas de derecho internacional en la actualidad.

Finalmente se tratará el tema referente a la conservación adecuada de los ecosistemas al realizar la exploración o exploración de las diferentes zonas, con el fin de mantener el equilibrio ecológico y lograr la materialización del tan importante desarrollo sostenible.

Igualmente se hará claridad que los anteriores preceptos deben ser aplicados en el ámbito colombiano.

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Comunidades indígenas generalidad Se hace insoslayable iniciar con una definición concreta del concepto de comunidades indígenas, puesto que en Colombia habitan variedad de culturas indígenas y étnicas; donde se estipulan y sobresalen las luchas sobre sus derechos referentes al uso, costumbres y el respeto a la madre tierra. Así las cosas tenemos entonces que comunidad indígena es todo aquel segmento de la población humana que precedió en su asentamiento territorial a la conquista, y que ha venido desarrollando a través de la historia su hábito y modos de vida, según costumbres propias y adecuadas tradicionalmente al progreso cultural, social, religioso y hasta político viéndolo desde una óptica filosófica, dentro del medio que los ha rodeado hasta la actualidad. A este respecto: La Universidad del Rosario (s/f), manifiesta una aproximada definición: Las “comunidades indígenas”, según la legislación colombiana, son el grupo humano que vive de acuerdo con las formas de relación con el medio natural en el que se asentaron los diferentes grupos aborígenes desde antes de la conquista y la han conservado y dinamizado a lo largo de la historia. Un pueblo indígena puede estar compuesto por varias comunidades, es decir, una comunidad indígena se constituye en un fragmento de un pueblo indígena. (p.3)

Estos grupos indígenas y étnicos han llegado a contemplar gran importancia a nivel histórico y geográfico; los divisamos como nuestros ancestros y parte de la evolución de nuestra cultura; por lo mismo sus territorios son parte de sus costumbres, su habitación, sus cultivos, sus recursos naturales; entre otros elementos valiosos como parte de su cultura, aunado a aquel conjunto de garantías fundamentales que de esta relación se deriva. Siendo así las cosas, estas áreas son de gran importancia debido a que conforman una gran variedad de biodiversidad y de tesoros como

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el petróleo, hidrocarburos, minerales, entre otros; conformando una potencia natural de desarrollo para Colombia y razón por la cual en muchas ocasiones se ven afectadas mediante la exploración y explotación desmesurada de estos recursos naturales por parte de diferentes industrias.

Las Naciones Unidas (s/f), afirman la importancia que contrae los derechos de los indígenas frente al dominio que posee frente a sus tierras; que hoy en día es un tema de gran debate a nivel nacional como internacional.

La relación de los pueblos indígenas con sus tierras y territorios tradicionales constituye, según se dice, una parte fundamental de su identidad y espiritualidad y está profundamente arraigada en su cultura y en su historia. Stella Tamang, dirigente indígena de Nepal, resume esa relación en la siguiente forma: Los pueblos indígenas… tienen una íntima conexión con la tierra; la lógica para definir quiénes son está ligada a la tierra. En su idioma tienen símbolos claros que los conectan a lugares de su tierra…en Nepal, tenemos grupos que sólo pueden lograr su lugar espiritual en el planeta dirigiéndose a una cierta localidad. (p.2)

La sociedad determina la tierra y la propiedad como parte de un patrimonio ya sea individual o colectivo. Significado que si se analiza detenidamente, parte de la órbita de lo económico y deriva en la obtención de riquezas; pero a la inversa hay comunidades indígenas que establecen sus territoritos como una riqueza escritural y cultural ancestral, y es por ello que estos criterios son tan determinantes para decidir quién puede habitar en sus territorios; incluso han establecido sus políticas propias mediante su autonomía, teniendo como garante para tal fin la Constitución Política del 1991.

El programa de las Naciones Unidas para el desarrollo- PNUD. (2012), estipula un gran dato frente al desarrollo que ha venido ejerciendo Colombia; con relación a cada uno de los grupos existentes en este territorio.

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En Colombia habitan 102 pueblos indígenas, con cerca de 1.378.884 mujeres, hombres, jóvenes y niños, los que tienen relevancia en el acontecer nacional, puesto que sus movimientos sociales han logrado la conquista de reivindicaciones, no solo para sí mismos sino para la sociedad en general.

Por ello es compromiso y responsabilidad del Estado protegerlos y hacerles valer sus derechos, con el fin de lograr condiciones de vidas dignas y ampliar sus oportunidades de mejoramiento social y económico, desde la noción de desarrollo humano y la adopción de políticas públicas, en aras de fortalecer su integridad étnica y cultural de quienes son sujetos colectivos de derecho. (p.15)

Lo anterior aporta criterios estructurales fundamentales para el desarrollo legislativo colombiano referente al reconocimiento de los derechos de los indígenas y a su vez de los grupos étnicos. Una de las causas que conlleva a dicho reconocimiento fue la constitución de 1991, puesto que a partir de esta se ha estructurado teóricamente a Colombia como un Estado social de Derecho, en donde prima para la Nación los derechos fundamentales consagrados en la norma de normas y ratificados por organismos internacionales. De la mano de la constitución colombiana de 1991 viene la configuración y declaración de un multiculturalismo, dando paso al reconocimiento de estos grupos a nivel nacional y local, llegando así a un avance adecuado para la garantía de existencia de estas culturas. El programa de las Naciones Unidas para el desarrollo- PNUD. (2012), reconoce que: A los indígenas en Colombia se les identifica y clasifica como sujetos de políticas públicas según la presencia o ausencia de ciertos fenómenos culturales como la lengua, la organización social, las creencias, la conservación de las tradiciones, la vestimenta y la residencia en un territorio; sin embargo este reconocimiento se ve restringido con base en políticas de coyuntura que contravienen los mandatos que deben ser cumplido por el Estado. (p.17)

Las comunidades indígenas han establecido sus propias reglas internas; pero aun así esto no garantiza la plena protección de sus garantías fundamentales puesto que en algunos Estados por

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no mencionar que la gran mayoría, han llegado a violar sus derechos territoriales. Las actuaciones de los diferentes Estados en la actualidad desarrollan políticas de explotación de recursos naturales en territorios indígenas tendientes a vulnerar las garantías de estas comunidades, pasando por alto el respeto a la autonomía política, la libre determinación de los pueblos y los derechos tradicionales sobre las tierras, determinando normas con políticos y en temas económicos sin tomar en cuenta las relaciones que los indígenas optan en su entorno.

Es por ello, que organismos internacionales optan por su protección, reglamentando normatividad especial y amparando a los pueblos indígenas y grupos étnicos. Y es que este tema no es nuevo; han pasado décadas para lograr un reconocimiento a estos grupos, lo más importante es la protección y respeto por sus territorios, cultura y recursos naturales, independientemente de la gran importancia y beneficios que estos últimos puedan aportar a la economía nacional e internacional. El programa de las Naciones Unidas para el desarrolloPNUD. (2012), afirma: El Estado colombiano dispone de una amplia normatividad para hacer efectivo el derecho de estos pueblos al reconocimiento territorial. La constitución política de 1991 reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; y las lenguas y los dialectos, como oficiales en sus territorios, la implementación de educación bilingüe y las tradiciones lingüísticas de cada etnia. También rescata los territorios indígenas como entidades territoriales que gozan de autonomía para la gestión de sus intereses. Tienen derecho a gobernarse por autoridades propias, además administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. (p. 25)

Colombia, es uno de los países que presenta la figura del multiculturalismo, y es por ello que en los últimos años, han venido examinando la importancia de respetar los derechos indígenas y a su vez reconocerles una estructura estatal como se ha mencionado anteriormente; este reconocimiento y lealtad para con los indígenas, si bien se venía desarrollando antes de nuestra

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actual constitución, fue hasta la expedición de la constitución del 1991 que se hace una inclusión de estos grupos en los derechos fundamentales amparados por las normas internacionales ratificados por Colombia; permitiendo a las comunidades ancestrales ser parte de la estructura estatal descentralizada.

Se ha de entender que a partir de nuestra actual constitución, se ha evolucionado de manera positiva frente al tema de las desigualdades y discriminación por razones de raza en el caso específico, que en ciertos momentos de la historia se presentó en la Nación; de esta manera se modifica la concepción que se tiene de las comunidades indígenas y grupos étnicos, analizándolos desde la óptica de aquellos seres humanos sujetos de derechos fundamentales y titulares de una completa dignidad humana. Se reconoce su participación con voz y voto en las decisiones que atañen al país en general y desde luego a sus comunidades en específico, aunado a la concepción que no deberían participar en asuntos políticos y económicos, simplemente porque sus ideales y conocimientos van más allá de lo material, lo cual desatinaba totalmente en el marco axiológico que debería ostentar una nación frente a la población que la conforma.

Las Naciones Unidas (s/f), confirma que: En los últimos decenios, muchos países han reformado sus sistemas constitucionales y jurídicos en respuesta a los llamamientos de movimientos indígenas para que se reconozca legalmente su derecho a la protección y el control de sus tierras, territorios y recursos naturales (así como respecto de sus idiomas, sus culturas y sus identidades, sus leyes e instituciones, y sus formas de gobierno, entre otras cosas.

América Latina ha estado a la cabeza con reformas constitucionales en la Argentina, Bolivia, el Brasil, Colombia, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, el Paraguay, el Perú, el Ecuador y Venezuela, varias de las cuales llegan hasta reconocer el carácter colectivo de los pueblos indígenas (un elemento esencial del derecho a la tierra). (p.3)

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Con esta amplitud de derechos en las constituciones de los Estados latinoamericanos, se observa un gran cambio en el paradigma con relación a la protección de los derechos humanos; esto es que los grupos indígenas son parte de una comunidad y por ende tienen la misma igualdad ante la comunidad en general, lo cual conlleva a que sus derechos sean protegidos mediante una normatividad que los haga jurídicamente efectivos.

El Estado colombiano, al ratificar normas internacionales y al establecer un reconocimiento estipulado en la norma de normas, está aceptando el respeto que se debe tener a la comunidad indígena con relación a sus leyes internas, sus obligaciones, derechos y deberes.

Es una relación especial; es decir Estado- grupos indígenas, en donde de una parte y otra se observa la obligatoriedad de respeto a las dignidades y derechos fundamentales basados en una serie de principios que rebasan las barreras Nacionales y que a la larga pretenden el amparo efectivo de las garantías que ante cualquier situación se tiene como persona humana, máxime cuando hablamos del respeto al territorio en donde se desarrolla la vida de una comunidad específica y del cual se obtiene un usufructo de manera naturalmente tradicional.

De esta forma se establece el derecho al territorio desde la óptica de la propiedad, no como algo que debe ser explotado para obtener riquezas, más si como medio de subsistencia para las comunidades indígenas, étnicas y grupos tribales. Así las cosas, La Universidad del Rosario (s/f), confirma: Para las comunidades indígenas, la naturaleza es la madre que provee el alimento, la enseñanza, la riqueza, suple todas las necesidades de los seres vivos, ayuda a la formación del conocimiento, es ordenador de las conductas humanas y sobre todo debe ser respetada, valorada y aceptada. (p.3)

Es por ello, que para la comunidad indígena y étnica, ha sido una gran lucha el reconocimiento de sus derechos por parte del Estado; puesto que inicialmente luchaban por lograr un reconocimiento en el Estado sin discriminación alguna, más lo que ahora busca es el

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reconocimiento a su derecho de autodeterminación y consulta previa; referenciándose en que cada comunidad tiene sus propias leyes; por otra parte se pretende lograr la no vulneración de sus derechos, ideales y cultura a la hora de hablar de la explotación de sus recursos naturales sin su consentimiento.

En el proceso de Bailarín Vs Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y Energía (2009), la Corte Constitucional, estipula: La exploración y explotación de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 Const.); y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento. La exploración y explotación de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. (p.54)

Tenemos una realidad en donde el deber ser frente a la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, es la previa autorización del Estado al establecer el permiso mediante el Ministerio de ambiente, en donde reconozca que esta actividad no vaya a vulnerar la estabilidad de la comunidad indígena, para ello hay que hacerlos parte para toma de decisiones. Este sería el deber ser y el procedimiento a seguir, pero, ¿qué tan efectivo es esto hoy día?

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Gómez (2012); nos estipula una realidad contraria al deber ser plasmado en una normatividad de cualquier país; que haga parte de los reconocimientos indígenas: La creciente presión sobre los recursos naturales existentes en territorios indígenas está desatando serios conflictos sociales y ambientales entre las propias comunidades, los Gobiernos y las empresas que obtienen las concesiones para la exploración y explotación de dichos recursos. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso AwasTingni contra Nicaragua (2001) ha sido pionera en el reconocimiento de los derechos de propiedad comunal de los pueblos indígenas. A pesar de los obstáculos a los que se enfrenta en lo concerniente a su implementación en el ámbito interno, esta decisión ha abierto vías para la solución de los conflictos sociales y ambientales relacionados con la explotación de los recursos existentes en territorios indígenas. (p.1)

Es necesario iniciar por el reconocimiento de una serie de normas que amparan la protección de las tierras privilegiadas por los grupos indígenas y a su vez están solicitando a gritos la revisión y la efectividad de dichas normas; la vulneración de estos derechos es la unión de gran variedad de factores que implican más análisis y orientación al desarrollo humano, basado en la solidaridad colombiana. Mencionamos entonces el conflicto armado que se ha venido generando desde décadas; la contaminación ambiental y desde luego la explotación de sus recursos naturales sin un procedimiento equitativo en donde debe existir una consulta previa.

Las Naciones Unidas (s/f), manifiesta: La situación de los recursos forestales es especialmente aguda. Según un informe reciente de las Naciones Unidas, alrededor de 60 millones de personas indígenas de todo el mundo dependen casi por entero de los bosques para sobrevivir. Los pueblos indígenas siguen siendo expulsados de sus territorios so pretexto del establecimiento de zonas protegidas o parques nacionales. El informe afirma que el desplazamiento forzado de los pueblos indígenas de sus bosques tradicionales como resultado de leyes que favorecen los intereses de empresas comerciales es un factor fundamental en el empobrecimiento de esas comunidades. (p.4)

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Vemos aquí reflejada la importancia de la tierra para este grupo selecto de personas, para enfatizar que en la actualidad el tema de la explotación de sus recursos vulnera directamente sus garantías fundamentales, ya que la tranquilidad y el objetivo de los grupos indígenas es vivir bien y dignamente; esta meta la complementa con el cuidado y respeto de su hábitat y entorno natural porque hace parte de su diario vivir y de su satisfacción de necesidad y tradición; no se debe entonces pasar por alto la unión que tiene la naturaleza, sus recursos, su cultura con su espiritualidad y forma de vivir; recordemos que son seres humanos que tienen los mismos derechos y deberes como cualquier ciudadano y ostentan un plus en sus derechos, debido a la calidad de comunidades indígenas. Al respecto Ruiz (2012), estipula: La creciente presión sobre los recursos naturales existentes en territorios indígenas está desatando serios conflictos sociales y ambientales entre las propias comunidades, los Gobiernos y las empresas que obtienen las concesiones para la exploración y explotación de dichos recursos. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso AwasTingni contra Nicaragua (2001) ha sido pionera en el reconocimiento de los derechos de propiedad comunal de los pueblos indígenas. A pesar de los obstáculos a los que se enfrenta en lo concerniente a su implementación en el ámbito interno, esta decisión ha abierto vías para la solución de los conflictos sociales y ambientales relacionados con la explotación de los recursos existentes en territorios indígenas. (p.1)

Hoy en día existe una contrariedad respecto de la forma como el Estado maneja el desarrollo económico mediante las riquezas que poseen sus territorios, y a la vez respecto de la explotación de los recursos manejados por estos grupos ancestrales; sobre todo en la parte de la explotación de minería, hidrocarburos y petróleo.

El Estado reconoce que para una mejoría como país en vía de desarrollo y para la economía, tenemos que ampliar proyectos relacionados con el aprovechamiento de todas las riquezas

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naturales que se extraen de la tierra en espacio colombiano, pero no vulnerando los derechos y cultura de la diversidad de grupos indígenas que habitan en la Nación.

Para un mejor sustento; el programa de las Naciones Unidas para el desarrollo- PNUD. (2012), establece que: De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sus prioridades en lo que atañe a los procesos de desarrollo, por lo que el Estado colombiano debe velar y proteger ese derecho mediante el mecanismo de la consulta previa para que junto con los pueblos interesados se vele por la protección del territorio y el medio ambiente donde ellos habitan.

Al respecto la ONIC argumenta que pese a las obligaciones estatales definidas en los acuerdos internacionales y la Constitución, estos procesos de consulta previa no se han dado en cerca del 80% de las situaciones.

La política de búsqueda de seguridad inversionista y extracción de recursos naturales implica la proliferación de concesiones mineras, megaproyectos de infraestructura, ampliación de la frontera agrícola para los monocultivos industriales y legalización de procesos de expropiación violenta cometidos por los grupos armados (…). Más del 80% de nuestros territorios han sido dados en concesión, sin consulta previa, para la implementación de proyectos económicos. En septiembre de 2009, el Estado colombiano resolvió que los resguardos coloniales, con más de 190 años de existencia, no existen (ONIC, 2010). (p. 33)

Con lo anterior; se establece un gran ejemplo el cual menciona que independientemente del reconocimiento de sus derechos, del respeto de su cultura, autonomía política y sus territorios; no se ha llegado a una seguridad y establecimiento de políticas eficaces y efectivas para la NO vulneración de sus garantías fundamentales; se hace hincapié entonces en que la propiedad de la tierra y de sus recursos naturales hacen parte de una creencia espiritual y tradicional instaurada desde su nacimiento; es un pensamiento que viene recopilado y fortalecido desde el inicio de sus

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culturas y creencias hasta la actualidad; es por ello que los lugares sagrados y la tierra para estas comunidades, no pueden ser parte de los proyectos y de la explotación para beneficio del país.

En un estado social de Derecho como lo es el Estado Colombiano; tiene que primar sobre todas las cosas los derechos fundamentales y la dignidad humana; por esto los sistemas de gobierno no pueden ser egoístas y ambiciosos con los proyectos y políticas que puedan hacer daño y vulnerar la vida sana de la comunidad indígena.

Por su autonomía y autogobierno; tienen la libertad de expresar sus inconformidades frente a los manejos político y administrativo del Estado. De esta manera los organismos internacionales someten a los diferentes Estados a reconocer que hay una vulneración, ya sea directa o indirectamente y es por ello que se generan aquellos estamentos internacionales tendientes a amparar los derechos de esta comunidades.

Esos organismos internacionales; representados por PNUD. (2012), ha establecido mediante una ardua investigación sobre este interesante tema lo siguiente: Por ello, el concepto de “buen vivir” y el derecho a mejorar sus condiciones sociales y económicas son dos características esenciales, para valorar la situación actual de protección de sus derechos humanos y colectivos como comunidad.

Estas características están acompañadas del concepto de desarrollo propio, vivir en paz, control sobre los territorios, valoración de identidades culturales y participación en las decisiones y agendas programáticas hacia el mejoramiento de sus condiciones materiales e inmateriales de existencia, y de políticas públicas e inversiones diseñadas y destinadas para atender sus necesidades.

Pese a los insistentes esfuerzos realizados en pos de la conquista de ese universo de derechos, en la actualidad estos pueblos aún no están cobijados por políticas específicas que incluyan el derecho constitucional a un enfoque diferencial y a una racionalidad sobre el uso y redistribución de sus propios recursos. (p. 52)

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Hay que implementar un mejor mecanismo donde se establezca una interrelación de las comunidades indígenas y étnicas, donde se expongan soluciones de una mejor cobertura y beneficios para estas comunidades; ya que a simple vista se puede establecer que uno de los porcentajes de pobreza que presenta Colombia la encabeza estas comunidades; por la misma razón que he venido tratando: LA TIERRA Y RECURSOS NATURALES HACEN PARTE DE SU SUBSISTENCIA; y con la explotación se estaría afectando dicho factor y dejándolo con escases sin que se puedan defender.

Análisis jurídico local e internacional para los grupos indígenas, las comunidades étnicas y tribales.

El hombre como ser social, está sujeto a una serie de reglas y principios éticos y morales de comportamiento que direccionan positivamente su actuar ante el conglomerado social en el cual se desarrolla, lo cual le permite desenvolverse racionalmente en una comunidad determinada. Así mismo, goza de una serie de garantías que amparan sus derechos como ser humano “blindándolo” ante las adversidades a las que se ve enfrentado y muchas veces flagelado por diversas razones ajenas a su voluntad (piénsese conflicto interno, guerra o violación de sus garantías fundamentales y derechos humanos por parte de su Estado, un Estado ajeno o la misma población nacional).

Tenemos entonces que a través de la historia el hombre ha pasado por situaciones de represión del pensamiento debido al desarrollo de los distintos sistemas de gobierno, piénsese en la esclavitud, en la opresión de las monarquías o en la etapa de oscurantismo medieval, que limitaron en su momento la libertad de la lógica aplicada a las vivencias diarias de las personas,

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generando así una extensa gama de tropiezos y entorpecimientos en el desarrollo de los sistemas jurídicos normativos y las garantías que como personas en la actualidad ostentamos.

Así las cosas, la evolución de los seres humanos desde la perspectiva del derecho natural, han pasado por innumerables situaciones que hoy por hoy mutan mediante la intervención del pensamiento estructurado, racional y humano, para finalmente dar forma a lo que en la actualidad conocemos como los derechos humanos.

Cuando hablamos de los derechos humanos desde el punto de vista de un derecho natural del hombre, es necesario adoptar la idea de que estos son el origen del común denominador del ser pensante, ya que desde el principio de la historia han dinamizado la racionalidad de las personas hasta el punto de plasmarlos como derecho positivo, para hacer tangible y efectivo el respeto a los derechos humanos del ser. Pérez Luño (2002), resalta: El iusnaturalismo racionalista y el contractualismo. El primero, al postular que todos los seres humanos desde su propia naturaleza poseen algunos derechos naturales que dimanan de su racionalidad en cuanto rasgo común a todos los hombres, y que esos derechos deben ser reconocidos por el poder político a través del derecho positivo (p. 23)

En la actualidad vemos que los derechos humanos se encuentran positivizados con el objeto de satisfacer las necesidades de justicia que en determinados casos tiene la sociedad civil de una Nación-Estado y de igual manera, aquellos requerimientos de justicia que se suscitan a nivel internacional. Por ello en este punto se hace necesario tratar el tema de la universalidad de los derechos humanos, y abordar el tema que atañe a su campo de aplicación y alcance del concepto frente a las comunidades indígenas cuando se ven violentados de alguna manera sus derechos.

Es por lo anterior que el presente análisis toma como uno de los más claros ejemplos, el caso concreto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso del Pueblo Saramaka vs.

Surinam”, donde se analizara el campo de aplicación de los derechos humanos visto desde la

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óptica de la universalidad de los mismos, para dar luces al desarrollo del tema de la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas.

Partiendo del caso en mención se sustrae el problema central consistente en que las tierras y recursos naturales pertenecen a un atributo ancestral y espiritual de la comunidad Saramaka. De la idea anterior se argumenta la importancia del derecho de la tierra y más aun de la propiedad tanto para los indígenas como para un grupo de tribus, en donde se discute la negativa del Estado de Surinam al no proporcionarle a los miembros del pueblo Saramaka acceso efectivo a la justicia como comunidad, para la protección de sus derechos fundamentales, y el no cumplimiento con la obligación de adoptar disposiciones legales internas y respetar los derechos consagrados en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, tal como se mencionó en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007.

Vale mencionar en este punto el precedente del proceso de la Comunidad Moiwana vs.

Surinam, en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 15 de junio de 2005, manifiesta: “Un pueblo que no es indígena a la región pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, por sus propias normas, costumbres o tradiciones” (2005, p. 55).

De lo antepuesto; se expone que la definición de la propiedad que se encuentra para los grupos indígenas; también se predica para los grupos tribales. El caso del derecho a la propiedad para comunidades indígenas, ha llamado la atención a la Corte IDH, puesto que está en riesgo los derechos humanos e inalienables del ser, contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Bazan Seminario, C. (s/f.), trae a colación lo siguiente:

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Hasta el momento, la Corte IDH emitido nueve sentencias sobre pueblos indígenas. Y como bien indica María Clara Galvis (2009) se trata de un desarrollo jurisprudencial reciente, tardío y está referido a la situación de pocos países. Sin embargo, a pesar de eso, podemos decir que estamos ante una bien desarrollada jurisprudencia. (p.2)

En estos casos lo que se busca es la universalidad de los derechos humanos, aplicada a aquellos que ostentan la calidad de habitantes pertenecientes por tradición a los territorios indígenas, comunidades étnicas y grupos tribales y para ello, se efectúa con lo relacionado a dichas comunidades y sus derechos a la propiedad que se ve afectada directamente con ocasión a la explotación de sus recursos naturales, conforme al artículo 21 de la Convención. Del Toro Huerta, M. (s/f), exterioriza: La reciente adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas por la Asamblea General, constituye un aporte significativo a la construcción de tales estándares y responde al reconocimiento por parte de la comunidad internacional de una realidad injusta y de una necesidad apremiante por resolver situaciones de desigualdad que privan día con día de los derechos y las condiciones mínimas de existencia a millones de personas pertenecientes a pueblos indígenas. En este sentido, la Declaración llama la atención sobre diferentes aspectos relacionados con el derecho de propiedad de los pueblos indígenas, particularmente de su derecho a la tierra (arts. 25-30), del derecho de su patrimonio cultural y propiedad intelectual (art. 31) y el derecho a la utilización de sus recursos y otros recursos (art. 32). (p.1)

Se puede observar que al haber un interés por parte de la Corte IDH, en cuanto a los derechos de las comunidades indígenas, se incorpora un estudio y aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, aportando un crecimiento en su corpus iuris internacional referenciado en la protección de derechos a grupos indígenas y tribales, los cuales se ven vulnerados con la incursión de las políticas estatales tendientes a generar un lucro y explotación económica a sus territorios, pasando por alto las garantías que como comunidades indígenas ostentan.

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La corte Interamericana en el caso Saramaka vs Surinam (2007, p. 30), estipula: 1. Del derecho de usar y gozar de su territorio conforme a sus territorios y costumbres se deriva el derecho a los recursos naturales ubicados en dicho territorio: garantizar la seguridad y permanencia del control y uso de los recursos, lo que a su vez mantiene su estilo de vida. (p.30). […]

2. Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La segunda garantía que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka. (p.59).

Territorios indígenas dentro del campo internacional.

Desde un comienzo el tema de los grupos indígenas, ha venido dando grandes pasos frente a nivel nacional e internacional, toda vez que en su historia eran maltratados, despojados de sus riquezas y tierras mediante el uso de la fuerza llegando a vulnerar sus derechos fundamentales sin ser reconocidos por los Estados nacionales e internacionales.

Desde los comienzos de la independencia de Colombia se optó por empezar proyectos e iniciativas legislativas para proteger y hacer valer derechos de los grupos indígenas, pero como se mencionó anteriormente solo fueron iniciativas pero no se plasmó como tal en una norma general y respetable para la sociedad colombiana; nos atrevemos a decir que fue hasta hace muy poco con el constituyente del 91, rompiendo paradigmas que se venían manejando anteriormente a la expedición de la constitución del 91; realizó cambios como la participación en la política por grupos indígenas, ya que no teníamos un reconocimiento e identificación claros, que en nuestro

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país, poseemos un carácter pluricultural, dando paso a las garantías constitucionales para los grupos indígenas y étnicos.

Las naciones Unidas (2012) establece: Un Estado garante de los derechos humanos debe asegurar una efectiva esfera de protección a todos y cada uno de sus habitantes sin distinción, y en conformidad con sus obligaciones internacionales. Este deber involucra a todos los poderes del Estado, entre ellos el poder judicial que tiene la responsabilidad específica de otorgar operatividad a los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos al momento de resolver sus casos. En este sentido, la mayoría de las Constituciones de la región consagran una cláusula que permite a los jueces invocar directamente el derecho internacional para garantizar el respeto de los derechos humanos de todas las personas, especialmente de los grupos más vulnerables, como los pueblos indígenas. (P.1)

De esta manera se observa como los organismos internacionales, implementan indirectamente la preocupación y la alerta para los estados nacionales frente al tema de la protección y garantías de los derechos humanos de los grupos vulnerados como son los indígenas y grupos étnicos, a partir de este momento estos grupos multiculturales han encontrado respaldo valido y jurídico en entes internacionales y a su vez en su mismo territorio. “La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas representa un gran avance en la lucha internacional por los derechos indígenas y señala una intención de no aceptar más las injusticias cometidas contra pueblos indígenas” (Vemund, 2008, p. 7).

Es por lo mismo, que es vinculante para los Estados de forma jurídicamente y aún más, como una guía garantista. Con la ayuda de esta declaración de las Naciones Unidas se determina un punto estratégico para estos grupos indígenas y étnicos frente a derechos individuales, pero no mencionaban derechos colectivos para ellos. A continuación mencionaremos algunos extractos

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articulados en la declaración de las Naciones Unidas nombrados por Vemund Olsen (2008) en su estudio: El artículo 3 reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación. Quizás este reconocimiento sea el mayor avance de la declaración. En virtud de este derecho los pueblos indígenas determinan libremente su condición política y sus propias prioridades para su desarrollo, tienen el derecho a la autonomía y el autogobierno en asuntos internos. El artículo 19 declara que los Estados tienen la obligación de consultar y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas, a través de sus instituciones representativas, con el fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado en todos los asuntos administrativos y legislativos que los puedan afectar. El artículo 26 reconoce el derecho de los pueblos indígenas a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. (p. 7)

De antemano se observa,

que en determinados artículos vinculan los derechos de los

indígenas como ente garantista, fundamentado en la igualdad de las personas sin condiciones diferenciales en raza, cultura e idioma. Es por lo que llamamos derechos fundamentales a los derechos inherentes de cada persona incluyendo a los grupos indígenas y étnicos y sobremanera la protección de sus territorios ancestrales sin vulnerar sus creencias. Por otro lado tenemos el convenio de la OIT No. 169.

Con el convenio de la OIT; Berraondo (2006) hace un análisis filosófico respecto a la importancia y vinculación jurídica de dicho convenio; determinando lo siguiente: Se indica en el preámbulo, el cual reconoce “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en donde viven”. Sobre esta premisa, Convenio incluye disposiciones avanzando en la integridad cultural indígena, en los derechos sobre la tierra y los recursos y en la no discriminación […]

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El Convenio realiza una substancial innovación en el derecho internacional de los derechos humanos, el cual, ha sido articulado de otra manera en los instrumentos internacionales escritos, en términos de derechos individuales, de manera exclusiva. En el convenio se incluyó una cláusula de salvaguarda, en relación al uso del término “pueblos” para eliminar cualquier implicación con el derecho a la autodeterminación […] (p. 33).

De tal manera, es importante reconocer que el instrumento vinculante fuertemente y que reconoce los derechos colectivos de los grupos indígenas es el Convenio anteriormente mencionado, puesto que el derecho internacional implementa una obligatoriedad respecto al cumplimiento de las normas, mediante la figura de lo que hoy en día denominamos la ratificación de derechos, donde se exigen a los Estados a proteger y hacer valer los derechos en dichos tratados. La UNICEF (2008), establece la importancia de dichos tratados internacionales ratificados por los Estados; explicando lo siguiente: Según el derecho internacional, los tratados internacionales generan obligaciones y deberes. Cuando los gobiernos los ratifican, se comprometen a adoptar medidas y leyes internas compatibles con las obligaciones y los deberes que surgen de ellos. En el caso de los derechos humanos, el ordenamiento jurídico interno proporciona, por lo tanto, la principal protección jurídica de los derechos que garantiza el tratado. Si los procedimientos judiciales nacionales no contemplan los abusos contra los derechos humanos, existen mecanismos de protección y procedimientos en los planos regional e internacional para presentar denuncias o comunicaciones individuales, que ayudan a garantizar que las normas internacionales sean efectivamente respetadas, aplicadas y acatadas en el plano local (p. 11)

Con esta figura jurídica internacional tenemos una garantía constitucional a nivel nacional como internacional, y sobre el tema que nos concierne es aún más seguro las protecciones de la generalidad de derechos vulnerados en el transcurrir del tiempo a estos grupos.

Hay que tener en cuenta que con el derecho moderno no es solo códigos, leyes, normas, principios, reglas sino que también es la creación judicial constante; por ello se hace necesario

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hablar de la convencionalidad en donde encontramos factores importantes como la superación de la supremacía constitucional y la superación de la soberanía.

Hoy en día el aporte internacional del derecho juega un papel fundamental respecto a las garantías constitucionales toda vez que crean y aportan mecanismos para garantizar la supremacía constitucional. Al hablar de la soberanía tenemos que diferenciar dos fases: 1. La soberanía potestativa: definiendo el querer o no cumplir normas superiores o en este caso de derecho internacional los fallos que profieren los organismos internacionales.

2. Soberanía obligatoria: El estado por el hecho de haber firmado un tratado internacional ya no tendrá la potestad de elegir o no su cumplimiento al contrario tiene que garantizar la seguridad de su cumplimiento.

Traemos lo anterior a colación puesto que con el tema de la protección de los derechos de los grupos indígenas y étnicos ya que los fallos internacionales, los tratados y sobre todo el convenio 169 son vinculantes para cualquier Estado, encaminado con la figura del principio residual.

En ese orden de ideas determinamos que los sujetos de derechos fundamentales protegidos en un campo nacional como internacional confirmamos los estipulado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-601/11 en el proceso del resguardo indígena de San Lorenzo, comunidad Embera Chamí, vs la Alcaldía Municipal de Riosucio, Caldas, con citación oficiosa de la Gobernación de Caldas (2011), establece: La jurisprudencia constitucional ha entendido que (i) las comunidades indígenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la sumatoria de estos; y (iii) los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos. (p.45)

Vemund olsen establece por su lado la vinculación al tema con la carta magna exponiendo:

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Y por su lado el artículo 286 reconoce los territorios indígenas, así como los departamentos, distritos y municipios, como entidades territoriales, una entidad político- administrativa que dispone de cierta autonomía. Dentro de estas Entidades Territoriales Indígenas (ETI), las autoridades indígenas ejercerán funciones de gobierno autónomo como la administración de los recursos económicos y la recaudación de impuestos (art. 287). (p.9)

De lo anterior, podemos extraer que independientemente del tiempo que se haya tomado cada uno de los Estados, especialmente el colombiano respecto a la identificación y reconocimiento de derechos individuales y sobre todo los derechos colectivos, frente a este último obtuvimos muchos debates frente al ítem de autodeterminación de estos pueblos reconociéndoles independencia jurídica y política; para entender la aplicación de nuestro sistema jurídico difuso tenemos que nombrar la filosofía de Dworkin con su presupuesto de que el derecho positivo se constituye bajo los principios más no de razones políticas; referente a los principios son normas de estructuras abiertas, es decir normas de objeto de interpretación.

Para nuestros días hay una mixtura para una interpretación adecuada de las normas frente a un caso concreto en materia de derechos fundamentales y el derecho internacional; es necesario establecer la importancia en la parte procedimental de la constitucionalidad basado en un supuesto del proceso en donde encontraríamos la figura del debido proceso y de mano la legalidad de la norma; y por otro lado estaríamos apoyados con la filosofía del derecho; para que no nos convierta en un simple soflama plasmado en un papel, sino por el contrario se nos haga necesario seguir creando mecanismos eficaces para establecer un realismo jurídico.

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La consulta previa como derecho fundamental de las comunidades indígenas, grupos étnicos y tribales.

Vemos que aquí se hace referencia a un tema fundamental frente a la explotación o exploración de recursos naturales en los territorios habitados por las comunidades indígenas y grupos tribales.

Nos referimos entonces a la consulta previa, de la cual se predica ser un derecho fundamental, individual y colectivo que ostentan todos los grupos étnicos y comunidades tribales, con el cual pueden proteger su integridad étnica y cultural, tal como lo ha reiterado la nutrida Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En Colombia, podemos referirnos a la Consulta previa, frente a la implementación del derecho de participación de estos grupos de personas, son paradigmas primordiales para llevar a cabo un proceso de controlar, consultar y vincular a los grupos indígenas y tribales frente a sus temas culturales, sociales, económicos y patrimoniales, sin llegar a vulnerar sus ideologías y sus derechos. Ramos, (2009), expresa lo siguiente referente a la consulta previa: Hace hincapié en el derecho inherente a todo ser humano a ser consultado previamente a la toma de decisiones que le puedan afectar su modo de vida, sus creencias, sus tierras y territorios y a participar, cuando sea posible, de los beneficios que se derivan de ciertos proyectos de desarrollo. (p.12)

Se ha de mencionar entonces que es necesario establecer una relación en cuanto al caso concreto con respecto a la consulta previa, ya que en un entorno de vulnerabilidad en el que caen las comunidades indígenas al ser explotadas en sus territorios, los Estados omiten muchas veces la objetividad frente al derecho consuetudinario en relación con la consulta previa, ya que antes de cualquier decisión frente a su territorio, se tiene que reconocer los derechos tribales internos que a su vez se encuentran protegidos por el derecho internacional. Del Toro Huerta (s/f), manifiesta:

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El desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos permitió que el discurso de los derechos finalmente se orientara hacia las justas reivindicaciones indígenas, haciendo énfasis en los deberes generales de protección, garantía, y reparación por parte de los Estados, y aportando herramientas argumentativas de enorme utilidad y peso para la defensa de derechos humanos de tales pueblos. Nociones jurídicas como la “garantía colectiva”;

la “universalidad, indivisibilidad e

interdependencia” de los diferentes derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; la interpretación evolutiva; el principio pro personae; la importancia del principio de no discriminación, como norma imperativa del derecho internacional (iuscogens), y el reconocimiento creciente de pluralismo cultural como principio jurídico, han permitido la construcción de un andamiaje sólido para estimar que los derechos de los pueblos indígenas deben ser considerados con seriedad por los Estados y por los demás sujetos y actores sociales, como verdaderos derechos y no solo como expectativas deseables. (p.4)

Como desarrollo de lo anterior se entiende que se ha realizado un reconocimiento pleno en los derechos fundamentales y colectivos de los pueblos indígenas y a la vez los grupos tribales; dando paso a un mejor entendimiento, análisis y aplicación jurídica respecto a las costumbres, usos, valores y tradición acorde al derecho consuetudinario de los mismos.

La fundación del Debido Proceso Legal OFXAM (1779), trae a colación la importancia del derecho a la propiedad: El derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado un concepto de propiedad diferente para los pueblos indígenas y tribales, fundado en el reconocimiento del carácter colectivo de la misma y de la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Los Estados deben salvaguardar este derecho con todos sus especiales elementos y garantizar la supervivencia social, cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales. De esta manera, los Estados tienen la “obligación positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los

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integrantes de los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente” y “deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados” con su plena participación. (p. 15-16)

Es por esto, que cuando se habla de derecho de la propiedad en estos casos, no se habla de un derecho individual sino por el contrario se estaría frente a un reconocimiento de un derecho comunitario, por lo tanto los Estados tienen el deber de

realizar procesos eficaces para

establecer, delimitar y marcar dichos territorios, con fundamento en los preceptos legales internos y externos, y reconociendo al mismo tiempo una situación jurídica.

La fundación del Debido Proceso Legal OFXAM (1779), explica: Para lograr la participación efectiva de los pueblos, el deber de los Estados de consultar se transforma en la piedra angular de su relación con las comunidades indígenas y tribales, con sustento en todos los instrumentos internacionales mencionados anteriormente y las decisiones de los órganos internacionales de control. Para asegurar una “efectiva participación” de los grupos indígenas o tribales, el Estado tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, y de aceptar y brindar información de manera permanente, lo que implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, mediante procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento. Asimismo, el Estado debe consultar con el pueblo afectado en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si este fuera el caso. (p.21)

Así las cosas, se infiere que la Corte Interamericana en esta sentencia (caso Saramaka vs Surinam); determinó que el Estado no tomó en cuenta la legislación interna y la normatividad referente a la Convención Americana en su artículo 21, por lo tanto el pueblo indígena tenía un privilegio a usar y gozar de sus tierras. Por otro lado si el Estado reconocía el derecho a la

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propiedad que ejercía la comunidad tribal

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y quería realizar concesiones de explotación y

extracción a su territorio además de sus recursos naturales, debió tener en cuenta las garantías establecidas por el derecho internacional.

Han pasado muchos siglos de existencia de grupos indígenas y tribales; por tal razón a medida que se avanza en el desarrollo de los derechos humanos surgen iniciativas a la protección de las garantías en mención, por ser inherentes a sus condiciones de pueblo, basado en una posible relación entre el territorio indígena y tribal con el territorio nacional.

La fundación del Debido Proceso Legal OFXAM (1779), expone: Los conflictos más complejos en torno al ejercicio de los derechos a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales surgen por la extracción de los recursos naturales y el desarrollo comercial de sus tierras por parte del Estado y de las empresas, sin que las comunidades afectadas sean previamente consultadas, se obtenga su consentimiento o se beneficien razonablemente de los resultados de dichos desarrollo y extracción.

La tensión entre el derecho a la propiedad sobre los territorios indígenas y la exploración y explotación por terceros de los recursos que se encuentran en estos territorios se ve exacerbada por los intereses económicos en juego y porque el Estado primero protege sus derechos sobre los recursos del subsuelo y posteriormente los derechos de pueblos indígenas sobre los recursos naturales que están en el mismo territorio. (p.17)

Con frecuencia, los Estados desconocen el derecho al desarrollo como un derecho humano que supone “la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales”. Referente a la responsabilidad internacional de los Estados que son parte y que vulneran los derechos indígenas; Aylwin (2004), expone:

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Comprometen la responsabilidad del Estado todas aquellas autoridades que no toman las medidas adecuadas para garantizar el derecho a la propiedad de las comunidades indígenas; las que no hacen primar las normas consuetudinarias acerca del goce del derecho, como de su reconocimiento de la legislación interna y en la administración y registro de la tierra; las que omiten tomar las medidas para delimitar y marcar dichos territorios; las que conceden su explotación a terceros, o permiten que esto ocurra. Es decir, cualquier actividad del Estado y sus agentes, ya sea de acción u omisión, que no permita el libre goce y ejercicio del derecho a la tierra sobre la base de las particularidades de la cultura indígena hace incurrir al Estado en responsabilidad internacional. (p.37)

Por otro lado en la Asamblea General (1986), estableció en su artículo 1: “la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye […] el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales”, bajo el entendido que ostentan la calidad de comunidades que por tradición ancestral han forjado un estilo de vida y desarrollo de la misma mediante la evolución de su cultura, lengua, religión y estamentos políticos internos.

Respecto al caso en concreto y frente a la consulta previa de los recursos naturales que son propietarios tradicionalmente, citamos los argumentos de la fundación del Debido Proceso Legal OFXAM (1779): Por otro lado, tomando en cuenta el propio carácter dinámico de la evolución humana y el derecho al desarrollo de los pueblos indígenas y tribales, los derechos sobre los recursos naturales, incluido el de ser consultados, recaen no únicamente sobre aquellos recursos que hayan utilizado tradicionalmente sino también sobre aquellos que sin haber sido utilizados tradicionalmente por el pueblo, su extracción afectaría otros recursos que son vitales para su modo de vida. La misma regla se aplicaría entonces respecto de los recursos que se descubran con posterioridad. (p.19)

Tenemos entonces que es de vital importancia darle aplicación al tema de la consulta previa frente a las comunidades étnicas y grupos tribales, no solo por dar cumplimiento a las

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estipulaciones de los convenios internacionales firmados y ratificados, sino por la calidad de derecho fundamental que esta figura ostenta; y más aún por las consecuencias internacionales que trae a un Estado faltar a la objetividad en su aplicación.

Vemos que desde el momento que un Estado deja pasar por alto la participación de estas comunidades, se rompe con el balance legal, cultural, étnico y económico que estructura y mantiene su estilo de vida como comunidad, dejando así de lado la libre determinación que ostentan las comunidades étnicas y tribales; y por consiguiente vulnerando las

garantías

fundamentales y humanas de las mismas. “una teoría de los derechos correctamente entendida no es, de ninguna manera, ciega frente a las diferencias culturales” (Habermas, 2009).

Casos de protección de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a los indígenas.

Como hemos tratado el tema de la convencionalidad constitucional como actividad jurídica actual y globalizada frente al desarrollo de los derechos humanos, se hace necesario desarrollar el eje central que llevó a cabo la iniciación de esta figura; estamos hablando de la jurisprudencia, como una norma de interpretación auxiliar y sobre todo como un precedente, puesto que con anterioridad al control de convencionalidad la Corte interamericana no contaba con mecanismos suficientes para la efectividad del cumplimiento y seguridad de los derechos humanos cuando fuesen vulnerados por algún Estado, se podría concretar que con el control de constitucionalidad se busca la efectividad de la norma de normas, pero el control de convencionalidad va más allá, tomando en cuenta los tratados internacionales y los derechos humanos, con este último control se busca la efectividad de los derechos humanos mediante un mecanismo de protección internacional.

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En el caso que nos concierne, ha sido de muchas discusiones, por tal motivo han surgido fallos de la Corte Interamericana para tener un peso y un orden procesal para hacer efectivo el respeto y la identificación de derechos individuales y colectivos de los grupos indígenas. La Comisión Interamericana (2006) ha expresado: La necesidad de exigir una especial protección al derecho de los pueblos indígenas sobre sus territorios, porque su goce efectivo implica, no sólo la protección de una unidad económica, sino la protección de los derechos humanos de una colectividad que basa su desarrollo económico, social y cultural en la relación con la tierra. En el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala del año 1993, la Comisión Interamericana expresó: Desde el punto de vista de los derechos humanos en tanto propiedad de una persona, un pequeño plantío de maíz merece el mismo respeto que una cuenta bancaria o una fábrica moderna.

Los órganos del sistema de protección de los derechos humanos han desarrollado una jurisprudencia progresiva en la que se reconoce los derechos colectivos de los pueblos indígenas. (p.1)

En este orden de ideas la importancia de los grupos indígenas como sujeto de derechos fundamentales ha llegado a un plano internacional, mediante la vinculación de jurisprudencia.

Antes de continuar, hay que precisar que los derechos INDIVIDUALES de los grupos indígenas venían estipulados en la declaración de los derechos humanos y lo que viene a regular por completo y de forma eficaz y coherente a dichos derechos fueron los derechos COLECTIVOS, mediante el instrumento internacional de la Jurisprudencia, ha de indicarse que frente a los derechos colectivos estaríamos expresando el reconocimiento de los derechos de tierra, propiedad y de los recursos naturales.

No hay que dejar de un lado lo que son sus derechos individuales y sus derechos colectivos, toda vez que ambos complementan su esencia cultural, económica, tradicional, social y

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consuetudinaria. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2010) ha establecido lo siguiente: En el caso de la comunidad Awas Tingni la Corte Interamericana expresó que “es necesario hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la legislación nicaragüense, de conformidad con la Convención Americana. En consecuencia, el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de la propiedad de los miembros de la Comunidad Awas Tingni, acorde con el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de ésta” (p.22)

En primera medida, ese reconocimiento de derechos de los grupos indígenas se realizó mediante la vinculación de normas, reglamentos e internamente en un Estado para su efectividad, pero no fue justamente lo que se obtuvo puesto que no había un mecanismo aún más fuerte y exigente para los Estados, por tal motivo dichos derechos por su nivel de importancia se llevó a un reconocimiento internacional, pero claro está que esa efectividad y normatividad sale de cada Estado, pero la vigilancia y cumplimiento de dicha efectividad y garantía de los derechos está a cargo de los mecanismos internacionales. Nash (s/f), menciona: La jurisprudencia de la Corte Interamericana en su función contenciosa, si bien no puede dar solución a todo el problema indígena (no es el rol de las instancias internacionales hacerlo), sí puede coadyuvar, fijando el contenido y alcance de las obligaciones del Estado en esta materia. (p.1)

Por otro lado Calderón (s/f), trae a colación afirmaciones de la Corte en varias sentencias de comunidades indígenas contra Estados suramericanos: La Corte refirió que la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino

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además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. (p.5)

Es deber del estado garantizar el «deber ser» de los derechos humanos para los indígenas y grupos tribales, recordemos que somos un Estado social de derecho; y por ende tenemos la caracterización con la constitución del 91; es decir, ser promotores del respeto y promulgación de una vida digna a los habitantes colombianos; Velmund Olsen (2008), menciona apartes de la Corte Constitucional: El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural. (p. 13)

En este orden de ideas, los derechos individuales de los grupos indígenas es una parte fundamental para ellos, pero lo que nos concierne de aquí en adelante es el desarrollo de los temas referentes a la tierra, puesto que para nuestros ancestros el valor cultural, sentimental y sobre todo tradicional de lo que hoy llamamos tierra, propiedad y sus recursos naturales representan un derecho fundamental que desafortunadamente se les ha venido vulnerando su uso, goce y costumbres frente al mismo. Así mismo hoy en día con la constitución de 1991 se ha nombrado el respeto al derecho colectivo, pero no hay una efectividad y seguridad para su cumplimiento.

Es momento de detenernos a desarrollar lo pertinente a los derechos colectivos de los grupos indígenas y tribales; referente a los pronunciamientos de los organismos internacionales y el nivel de importancia que se ha desarrollado en el transcurso del tiempo, iniciando por la conceptualización a nivel internacional de la propiedad comunitaria; hay que establecer que se habla de una propiedad comunitaria y no privada, porque para nuestros ancestros la propiedad

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privada va más allá de lo privado. La concepción que se le da a la propiedad es en sentido amplio puesto que es una culturalización para su espiritualidad y su hábitat, para ellos no existe la individualización de la tierra, al contrario son grupos indígenas que luchan por la conservación natural de sus tierras y cultura. Calderon (s/f), afirma: En la esfera internacional es con el Convenio 169 de la OIT de 1989 que se da el primer reconocimiento efectivo de sus derechos. La Declaración de Pueblos Indígenas de la ONU, aprobada por la Asamblea General en el 2007 reconoce derechos colectivos, incluyendo sobre el territorio y los recursos naturales. Asimismo, se han presentado avances importantes en otros documentos. En el Sistema Interamericano desde 1997 se ha trabajado en el Proyecto de Declaración Americana de los Pueblos Indígenas que hasta la fecha no ha sido aprobada por los Estados miembros. Por su parte la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Comisión o la CIDH y Corte IDH, la Corte o el Tribunal) han venido trabajando, principalmente a partir de este milenio, en el análisis de casos contenciosos donde se han sentado importantes estándares en el reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas en las Américas. La jurisprudencia de la Corte IDH ha impactado en los últimos años en el desarrollo de estos derechos en la región y a nivel internacional. (p. 2)

Con lo anterior estamos reiterando nuevamente el impulso normativo y de control por parte del derecho internacional, la cuestión es hasta dónde llegará una efectividad constitucional frente al cumplimiento exigido por los organismos internacionales, por tal motivo se ha venido desarrollando mecanismos garantistas del derecho fundamental del conglomerado colombiano especialmente sobre los grupos étnicos e indígenas. Hoy en día estamos buscando cambiar la concepción que se tiene de un juez revisor sino un juez garante de los derechos fundamentales de los asociados. Como se trató en oportunidades anteriores estamos frente a una figura importante a nivel internacional como nacional; y es la jurisprudencia emitida mediante los fallos de la

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Corte Interamericana de derechos Humanos, desarrollando lo que hoy en día conocemos como la Convencionalidad.

El tema de los recursos naturales, la exploración y explotación de los mismos, ha sido un poco contencioso para el Estado y los pueblos indígenas, pero la salvedad aquí es que debe primar los derechos fundamentales de la sociedad afectada y mediante el mecanismo de la jurisprudencia se ha llegado a una aproximación garante como ente internacional e indirectamente la seguridad efectiva de la constitucionalidad interna del Estado. Nash (s/f) expresa que: La Corte Interamericana tuvo la oportunidad de resolver sobre esta materia en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en el cual se alegaba que el Estado de Nicaragua no había demarcado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni había tomado medidas efectivas que aseguraran los derechos de propiedad de dicha Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales. También se alegaba que el Estado había otorgado una concesión en las tierras de la Comunidad sin su consentimiento y no había garantizado un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de la Comunidad sobre su derecho de propiedad. (p.6)

Con este primer antecedente, nos da paso para entender que si se estaba vulnerando los derechos del pueblo indígena, pero la Corte mediante su interpretación y su “realismo jurídico”, llegó a visualizar y determinar la importancia del derecho de la propiedad, como un derecho colectivo y no individual, ya que hay que mirar todos los aspectos del caso concreto; iniciando por el sujeto del derecho. Así mismo el autor Nash (s/f), extrae consideraciones relevantes de la Corte tales como: Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra

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debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. (p.7)

Es por tal motivo, que es importante desprendernos de lo que se venía desarrollando como propiedad privada, a lo que hoy en día poseemos culturalmente y socialmente en nuestro país.

Aparte de la conceptualización del derecho de propiedad, aparece una figura jurídica importante para los grupos indígenas, el cual es el dominio, puesto que es la titularidad que se tiene por una propiedad, pero hay que entender que estamos hablando de miembros y casos especiales que se nos presenta; por lo tanto hay que tener de la mano la costumbre como símbolo y fuente primaria para los indígenas. La costumbre la podríamos determinar como un apoyo y prueba de titularidad y culturalización ancestral que poseen estos sujetos de derecho. Estando claros, pasaremos a un segundo ítem fundamental como derecho colectivo referente a los recursos naturales. Calderón (s/f) contempla la siguiente pronunciación: La Corte estableció que los Pueblos Indígenas tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo. En el caso Xákmok Kásek inclusive la Corte encontró que la falta de acceso y goce de sus recursos naturales había condenado a las comunidades a condiciones de miseria y marginalización. (p.5)

En este orden de ideas, se observa la costumbre, la cultura, la subsistencia indígena se reúne en la importancia de la tierra. No es solo declarar y determinar los derechos de los indígenas, sino en sí el objetivo final es buscar la efectividad y el cumplimiento de dichos derechos. En estos momentos juega un papel fundamental y unido lo que son las normatividades internas y la

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vigilancia y control de las entidades internacionales, para sintetizar lo analizado en los temas anteriores nos remitiremos al autor Nash (s/f); expone: Cada derecho convencional debe ser garantizado por el Estado de forma tal que este pueda ser plenamente gozado y ejercido por las personas; además, la Convención establece, a través de su art.

25, una obligación especial para el Estado, cual es, establecer en su legislación recursos judiciales sencillos y rápidos que permitan reclamar el goce y pleno ejercicio de los derechos convencionales y también de los derechos constitucionales o legales. (p. 10)

La libre determinación de los pueblos étnicos y comunidades tribales A la sazón de las garantías fundamentales que se han desarrollado en beneficio de las comunidades étnicas y los grupos tribales, como se mencionaba

anteriormente, se suma la

libertad que tienen las mismas para establecer libremente su condición política y proveer así mismo a su desarrollo económico, social y cultural, tal como lo ha señalado el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y culturales y el pacto internacional de derechos civiles y políticos.

Nos encontramos entonces con la premisa de la autodeterminación de los pueblos; concepto que ha venido evolucionando a medida que surge la necesidad de amparar las garantías fundamentales y humanas de determinados grupos sociales. Aureliu Cristescu (1981) menciona que: Como uno de los derechos humanos fundamentales, el reconocimiento del derecho a la libre determinación de los pueblos ligado al reconocimiento de la dignidad humana de los pueblos, ya existe una relación entre el principio de igualdad de derechos y de la autodeterminación de los pueblos y el respeto de los derechos humanos fundamentales de la justicia. El principio de la autodeterminación es

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el corolario natural del principio de la libertad individual y la sujeción de los pueblos a una dominación extranjera constituye la negación de los derechos humanos fundamentales. (p.221)

Los Estados están obligados a garantizar la participación activa de las comunidades y propender para que se lleve a cabo con un nivel de dignidad óptimo en las mismas; con el fin que se permita exaltar el marco cultural y el desarrollo político adecuado, que consienta el devenir positivo de la evolución jurídica y económica, tanto local como internacional de una nación.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) menciona que: 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

Así las cosas, el desenvolverse como miembro de una comunidad étnica o grupo tribal implica llevar a cabo una serie de costumbres tradicionales que se enmarcan en los quehaceres diarios (tradicionales) para continuar una pervivencia. Esta a su vez se encuentra cimentada en una serie de tradiciones que se ligan a la propiedad y el territorio ancestral que sirve de “fuente de vida”, el cual si se analiza de manera objetiva se ve vulnerado en este caso, por el actuar del Estado que deja de lado los principios de descolonización en la actualidad, para sobreponer, si se quiere, una aplicación al beneficio económico mediante la exploración y explotación de los recursos

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naturales, dejando de lado la independencia y el principio libre de determinación de aquellos pueblos que ostentan dichas garantías por una probada tradición ancestral como se señaló con anterioridad.

El Preámbulo de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (1960) aduce: De que el proceso de liberación era irresistible e irreversible y de que, para evitar crisis graves, hacía falta poner fin al colonialismo y a todas las prácticas de segregación y de discriminación que lo acompañan.

La sujeción de los pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación mundial.

Se ha de mencionar que en la actualidad el derecho internacional de los derechos humanos debe seguir una consecuente evolución, con fin de preservar las directrices de respeto que se han trazado por medio de los organismos internacionales y que hoy por hoy se aficionan en la lucha de generar sistemas legales fuertes y constantemente nutridos a partir de la evolución y por qué no, la debilidad de los ordenamientos jurídicos internos de los diferentes Estados.

Es claro que el ser humano en la actualidad sin importar su estirpe, se encuentra en constante proceso de evolución cognitiva, lo cual lo lleva a reclamar una serie de amparos y libertades que inicialmente solo su sistema de gobierno puede satisfacer. Más sin embargo, tiene la posibilidad que se le garanticen dichos amparos por medio del derecho internacional de los derechos humanos, una vez sufra algún tipo de flagelo (piénsese opresión, dominación, etc.) por parte de su Nación.

La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981) aduce:

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Todo pueblo tiene derecho a existir. Todo pueblo tiene un derecho imprescriptible e inalienable a la autodeterminación. Determina libremente su condición política y garantiza su desarrollo económico y social de acuerdo con la vía que libremente ha escogido. Los pueblos colonizados u oprimidos tienen derecho a liberarse de su Estado de dominación mediante todos los medios reconocidos por la comunidad internacional.

Todos los pueblos tienen derechos a ser asistidos por los Estados parte de esta Carta, en su lucha de liberación contra la dominación extranjera ya sea de tipo político como económico o cultural.

Es por ello que se insiste de manera constante en la obligatoriedad y respeto a la efectividad de las garantías humanas y más aún cuando se tratan temas de explotación de recursos naturales en territorios indígenas, pues se ha mencionado con hincapié la importancia que para estas comunidades representa la tierra y lo que ella les provee para su subsistencia.

De la misma manera la Declaración sobre el derecho al desarrollo (1986), hace alusión al desarrollo de los pueblos y libre disposición de las riquezas y recursos naturales de éstos en los siguientes términos: 1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él. 2. El derecho humano al desarrollo implica la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de ambos, Pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales.

Artículo 5: Los Estados adoptarán enérgicas medidas para eliminar las violaciones masivas y patentes de los derechos humanos de los pueblos y los seres humanos afectados por situaciones tales como las resultantes del apartheid, todas las formas de racismo y discriminación racial, el colonialismo, la dominación y ocupación extranjeras, la agresión, la injerencia extranjera y las amenazas contra la

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soberanía nacional, la unidad nacional y la integridad territorial, las amenazas de guerra y la negativa a reconocer el derecho fundamental de los pueblos a la libre determinación.

Las comunidades indígenas y tribales hoy día gozan plenamente de sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como también del derecho internacional de los derechos humanos; por medio del cual pueden disponer libremente de sus tierras, desarrollar sus actividades normales de vida disponiendo de los recursos naturales que necesitan para ello y desde luego gozando de una libre determinación sobre dichos recursos y sobre sus políticas de desarrollo.

Todo ello debido a que se han reconocido las injusticias que fueron cometidas a estas comunidades, como consecuencia de las colonizaciones y la proyección que se tiene del peligro e impacto que la mundialización podría acarrearles.

De esta manera el fin último de amparo a estas comunidades se ve reflejado en el interés que tienen los organismos internacionales como la ONU, de proteger la cultura y tradición de las comunidades indígenas y tribales, de las diferentes amenazas que terceros puedan generar en la mismas (biodiversidad, recursos naturales etc.). Özden & Golay (2009) establecen: Elementos constitutivos del derecho a la autodeterminación.

Cuando se analizan los principales textos de Naciones Unidas (Carta, Pactos, Declaraciones y Resoluciones de la Asamblea General), se desprende que el goce del derecho de los pueblos a la autodeterminación depende en particular de los siguientes elementos: • La libre elección de la condición política y del desarrollo económico, social y cultural; • La soberanía de los pueblos sobre sus recursos naturales; • La igualdad de los derechos de los pueblos; • La no discriminación; • La igualdad soberana de los Estados;

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• El arreglo pacífico de las controversias; • La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones y en las relaciones internacionales; • La abstención del recurso a la fuerza; • La cooperación internacional y el respeto por parte de los Estados de sus compromisos internacionales en particular en materia de derechos humanos. (p.11)

La soberanía de las naciones frente a las garantías universales En alusión al tema de la soberanía surgen polémicas entre los Estados frente al derecho internacional de los derechos humanos, pues en algunas ocasiones por más que se encuentren ratificados los diferentes tratados y convenios habrá lugar a los desacuerdos internacionales.

Para Hegel “la soberanía reside en el Estado, entendiendo el mismo como voluntad divina. Es una potestad normativa que se ejerce de manera diferente en lo interno y en lo internacional. La soberanía de un Estado garantiza que no esté subordinado a otra instancia de decisión o jurisdicción externa, pero estará sometido bajo jurisdicción internacional en la cual el Estado se haya comprometido” Ahora bien, se hace necesario establecer claridad en cuanto a la óptica que tienen los diferentes Estados al momento de ratificar los diferentes tratados, ya que como se mencionaba anteriormente en ocasiones surgen disconformidades respecto del poder soberano frente a dichos estamentos internacionales.

En principio y referente a la soberanía nacional frente a la norma externa del reconocimiento de los derechos humanos; Villar (1998) afirma: Al pertenecer la totalidad de los países independientes a las organizaciones de la comunidad internacional, comenzado por las Naciones Unidas, y al haber aprobado y suscrito los compromisos que emanan de las declaraciones de derechos, en primer término la Carta Universal, no se ve que sea

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insuperable la contradicción que pueda presentarse entre la aplicación de los derechos humanos y la soberanía de los países, que en este campo ha cedido, si fuese posible decir, ante el interés superior de preservar y defender la dignidad y los derechos de toda persona humana. Pero esa “cesión” no ha sido impuesta, porque ello si vulneraria el principio de la soberanía nacional de manera inaceptable, sino hecha por los propios Estados al adquirir compromisos que trascienden sus propios territorios, por el carácter mismo de los derechos humanos, en proceso de internacionalización. (p.61)

Por lo tanto, se reconoce una soberanía nacional pero al suscribir tratados internacionales se somete al imperio de esos organismos que encabezan la protección de los Derechos Humanos, Kelsen menciona que “ La soberanía es la aptitud que tiene el Estado para crear normas jurídicas internas, solo un orden normativo puede ser soberano, es decir autoridad suprema o ultima razón de validez de las normas que un individuo está autorizado a expedir con el carácter de mandatos y que otros individuos están obligados a obedecer”.

Los Derechos Humanos son universales, pero existen sistemas regionales que se derivan de los tratados que han suscrito.

El desarrollo del tema de los derechos humanos y su universalización es progresivo en el transcurrir de los tiempos, puesto que lo que se busca la protección de los derechos de los grupos indígenas y tribales; iniciando con una serie de reconocimiento de derechos a los mismos, de esta manera lo ideal es “obtener un mínimo de preceptos comunes en virtud de los cuales pueda asegurarse por lo menos el respeto a los fundamentos esenciales de la dignidad humana, en cualquier lugar del mundo” (Cassese, 1991).

Espinosa y Caicedo (2009), estipulan: La autonomía para los pueblos indígenas fue inicialmente controvertido, pero ahora es ampliamente aceptado (de forma retrasada) como un reconocimiento de que la colonización de los pueblos indígenas fue injusta, y que es necesario alguna forma de descolonización, permitiendo a los pueblos

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indígenas el restablecimiento de las instituciones jurídicas y políticas autónomas, y recuperar el control sobre parte de sus tierras tradicionales. Esta tendencia ha sido respaldada por varios teóricos del multiculturalismo liberal (p.10) […]

Nuevas normas de los derechos de las minorías han surgido dentro del derecho internacional, al mismo tiempo que nuevas teorías del multiculturalismo liberal, han surgido dentro de la filosofía política. El desarrollo de ambas se apoyan mutuamente en muchos aspectos: los ideales del multiculturalismo liberal, han contribuido a configurar o dar forma al derecho internacional y el derecho internacional ha ayudado a promover el multiculturalismo liberal. (p. 18) […]

De esta manera se atiende entonces a la evolución del pensamiento jurídico encaminado a desplazar las divergencias conceptuales tendientes a violar las garantías fundamentales que se derivan de la calidad de los pueblos indígenas, su autodeterminación en las políticas como comunidad que ostenta una variedad de culturas y tradiciones que debe ser respetada por los estamentos nacionales y amparada en última instancia por los internacionales.

Por otro lado, Cumes (2009) explica la importancia de los reconocimientos de derechos indígenas que tienen que ser avalados por el Estado donde habiten.

La reivindicación del derecho indígena, forma parte de los derechos de los pueblos indígenas. Pero es importante no negar su construcción histórica, y cómo se ha construido en relación a los poderes coloniales y en negociación con el Estado y el capitalismo. En este sentido el derecho indígena, no puede entenderse solamente desde un marco jurídico y mucho menos, exclusivamente cultural, sino es necesario un enfoque que tome en cuenta el contexto económico, social y político en que se ha construido. (p. 33)

En mucho tiempo los pueblos indígenas han luchado por el reconocimiento y respeto de sus derechos ancestrales; se considera en la presente investigación que son más que derechos colectivos, puesto que están en juego sus garantías políticas, religiosas, culturales. Por lo anterior, se tiene que entender que es de gran valor ejercer su jurisdicción autónoma para hacer

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valer su pertenencia en sus territorios y sobre sus recursos naturales y no ser expulsados vulnerándoles derechos fundamentales y su dignidad por ser grupos indígenas. Es por eso que diversos autores han enfocado sus escritos en el reconocimiento de estos derechos y a la vez tratan de hacer una equivalencia entre la soberanía del Estado frente al reconocimiento y práctica de los derechos ancestrales de estos grupos, aun cuando se menciona que “la soberanía es la cualidad (...) de decisión y acción que se afirma de manera absoluta, en los casos de necesidad, aun en contra del derecho” (Heller, 1965).

Sánchez (2001) expone: En primer lugar, porque los pueblos indígenas, como parte de un Estado nacional, deben aceptar limitaciones en su autonomía que se derivan del hecho de ser parte de este Estado, así como el Estado nacional ha cedido parte de su autonomía al conceder derechos a los pueblos indígenas. Una de las principales limitaciones propuestas y acogidas alude al respeto de los derechos humanos fundamentales dentro de los pueblos indígenas. (p. 130)

En Colombia, uno de los países con más variedad de grupos étnicos e indígenas se ha pronunciado sobre el asunto de la autonomía en el proceso de Organización Indígena de Antioquia vs Corporación nacional de desarrollo del Choco y la Compañía de maderas del Darien, tal es el caso señalado por la Honorable Corte Constitucional, sala tercera de revisión, expediente T-13636 (1993, P. 15), así se refirió: Asimismo la Corte Constitucional en su calidad de intérprete autorizado de la Constitución. El primero y más significativo pronunciamiento en este sentido se hizo en la sentencia T-380 de 1993, donde indicó: La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autóctonos y no como simples agregados de sus miembros

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que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse. (p. 15)

Cortés (s.f.) concluye: Ante el hecho de las violaciones de los derechos humanos de los ciudadanos de un Estado, el nuevo paradigma del derecho internacional justifica el derecho a la intervención para preservar y garantizar los derechos humanos. 3 Voy a defender en este artículo, primero, la idea de que la protección de los derechos humanos tiene prioridad respecto de la soberanía de los Estados y que el principio de no intervención, entendido de manera absoluta, debe ser rechazado. (p.3)

Se ha de mencionar el realismo puesto que no acepta la idea de que a la soberanía de un Estado, se le prevalezcan normas internacionales frente a los derechos humanos, ya que se basa en una soberanía absoluta, la soberanía del Estado puede hacer efectiva la protección y efectividad de los derechos humanos sin la necesidad de la intervención de mecanismos y organismos internacionales.

Para el realismo, sólo existe una intervención de los organismos internacionales que es en los asuntos que tengan que ver conflictos entre Estados, es decir, no acepta la idea de que exista una mediación frente a los conflictos de un Estado y un pueblo indígena del mismo Estado. Esta teoría clásica, pone en duda la supremacía absoluta de principio de la soberanía frente a los derechos humanos.

De lo anterior, es conveniente hacer la siguiente crítica; cada Estado tiene su autonomía política, por lo tanto tienen sus propios recursos y normas para hacer respetar y prevalecer los derechos humanos de una sociedad, pero eso no quiere decir, que cuando un Estado desconoce un derecho fundamental y más frente a asuntos indígenas; la justicia internacional no pueda intervenir mediante un arbitraje frente a la vulnerabilidad que se presente. Es por eso, que nos

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atrevemos a decir, que es un proceso denso el reconocimiento de unos derechos ancestrales a estos grupos, pero en la globalización se ha llegado a reconocer las injusticias o vulneraciones que se le hacen a los grupos indígenas y tribales, por tal razón hay organismos internacionales que los defienden mediante una presión social, requiriendo una estructura en las normas internas de los Estados; es por tal razón que los Estados suscriben tratados internacionales para una mejor aplicabilidad y universalidad de los derechos humanos.

Para finalizar este ítem, nos referimos al activismo, y nada mejor que explicarlo con la denominación que maneja el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1997), afirmando: El activismo por los derechos humanos responde al interés ciudadano de transformar los derechos humanos formales en derechos genuinos y efectivos. Utiliza las garantías constitucionales y las normas, estándares y mecanismos internacionales para responsabilizar a los Estados de sus acciones, ampliar el contenido medular de los derechos garantizados y dar al sistema mayor sensibilidad y eficacia. (p. 117).

Por las razones arriba enunciadas es que los diferentes Estados deben propender por la obtención de un desarrollo normativo que estimule la sensibilización social de amparo a las garantías de todo tipo de comunidad, máxime cuando se habla de comunidades indígenas que se ven afectadas por la explotación en sus territorios, las cuales no tienen otro medio de subsistencia que su tierra de la cual se deriva la calidad de vida digna y el devenir de su cultura y tradición.

Aplicación de las garantías universales Ahora bien, tenemos que la aplicación de los derechos humanos en teoría debe ser universal ya que de estos se deriva en la actualidad los principios universales de la moral humana, encaminada a dirimir los conflictos mediante el diálogo y la concertación al interior de las diferentes naciones y frente a un sin número de culturas, si se quiere. “los derechos humanos no

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nacen todos en un momento, nacen cuando deben y pueden nacer (…) ciertas garantía nacen cuando nacen ciertas necesidades” (Bobbio, 1991).

La Corte IDH en el caso de la Comunidad Maeyagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua.

Fondo, Reparaciones y Costas (2001), señaló: Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.

El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.

Frente a este tema debemos mencionar entonces que los derechos humanos y su aplicación deben estar cimentados, sobre la base de la protección a la dignidad de la persona, desde la óptica de no discriminación por situaciones de credo, ideología, raza, nacionalidad etc.

Gros, (1984) afirma: De ahí precisamente surge la necesidad de instrumentar la protección internacional de los derechos Humanos y las libertades fundamentales, pues la sumisión del Estado a todos los sistemas de protección de los derechos humanos, ya sean nacionales, regionales o universales, hoy constituye la

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manera más sólida, y en algunos casos la única, de asegurar el efectivo reconocimiento y respeto de la dignidad de la persona humana. (p. 4) El Derecho Internacional Público estableció como uno de sus fines esenciales la protección de los derechos humanos y paso a paso, desde la proscripción de la trata de esclavos por los tratados de Viena de 1815, hasta la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los derechos del Hombre aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, fue consagrando una normatividad internacional progresista y progresiva que ha ido creando cada vez más y mejores sistemas de protección de estos derechos. (p.5)

Así las cosas, en la actualidad podemos partir de la base que la aplicación de los derechos humanos se encuentra enmarcada en principio de la dignidad humana y dicha dignidad debe ser entendida como la dignidad internacional de la persona titular de unos derechos fundamentales y primordialmente, titular de derechos humanos que se encuentra amparada bajo los presupuestos de un eje de integridad local e internacional.

Travieso (1996); expone: “El Derecho Interno debe velar por la observancia de los derechos humanos excluyendo la razón del Estado. A su vez, el Derecho internacional debe actuar eficazmente protegiendo dichos derechos fuera de las soberanías nacionales” (p. 28).

Por lo anterior, se extrae que aparte de lo que estipulen las normas internas de una Nación, los tratados internacionales tienen una jerarquía mayor y sobre todo cuando se tratan de asuntos de derechos humanos.

En la actualidad, la aplicación del concepto de universalización de estos derechos humanos, encuadra una serie de críticas respecto de su aceptación por los diferentes Estados y de igual manera, respecto de la forma en que se debe aplicar en los casos concretos. Rorty (1993) “La propagación de los derechos humanos no es un problema de racionalidad y obligación moral, sino más bien un problema que tiene que ver con emociones y sentimientos concretos”.

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La declaración de Viena (1993) Aduce: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales. (Párrafo 1.5)

Bajo este contexto vale hacer claridad frente a qué se entiende por derechos humanos y qué por derechos fundamentales, ya que no significan lo mismo, pues aquellos derechos humanos a los que tanto nos hemos referido y los cuales se ven vulnerados hacia las comunidades indígenas, con ocasión a la explotación y malversación de sus recursos naturales; provienen de la naturaleza del ser como persona humana titular de unas garantías que le dignifican y que son inherentes e inalienables. Más por otra parte tenemos aquellos derechos fundamentales que se derivan de aquellos reconocimientos positivos que el hombre ha desarrollado mediante sus estamentos normativos con el paso del tiempo.

Pérez Luño (1995) menciona que: Por último, en cuanto a las críticas jurídicas a la universalidad, debe señalarse que en buena parte de ellas, se desliza la confusión entre las categorías de los derechos humanos y de los fundamentales.

Estas dos categorías de derecho no significan lo mismo, por más que exista una profunda interrelación entre ambas. Los derechos humanos poseen una insoslayable dimensión deontológica. Se trata de aquellas facultades inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo. Cuando se produce ese reconocimiento, aparecen los derechos fundamentales, cuyo nombre evoca su función fundamentadora del orden jurídico de los Estados de derecho. (p.29)

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Por lo anterior podemos deducir que los derechos fundamentales no se encuentran sujetos a una interpretación de tipo cultural, religioso o económico, pues forman una universalidad sin importar la calidad que ostente cada sociedad, simplemente por el hecho de ser humanos, de ser personas, somos titulares de unos derechos humanos y unos derechos fundamentales.

Lo referente a la universalidad de los derechos humanos, Fuentes (2006), se refiere a lo siguiente: El principio de universalidad de los Derechos Humanos ha sido ampliamente criticado usando la doctrina del relativismo cultural, la cual sostiene que no existe un acuerdo universal sobre el concepto, articulación y contenido de tales derechos. Ante aquellas críticas que atacan la pobre articulación de los Derechos Humanos para atender las necesidades de grupos indígenas, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos ha instituido a través de la jurisprudencia, un criterio de interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que busca ampliar el contenido de ésta en atención a la diversidad cultural de los pueblos indígenas. En el caso de la Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte Interamericana ha establecido que al aplicar o interpretar la normativa interna o internacional, tanto los Estados como la Corte “deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural”. (P.1) […]

La incorporación de la diferencia cultural en el discurso sobre Derechos Humanos se dio inicialmente en el campo del derecho a la igualdad con relación a la protección de las minorías, expresado a través del respeto a aquella diferencia. La causa cultural tomó particular fuerza cuando el Comité de Derechos Humanos afirmó que “el goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia”; de esta manera el principio de la universalidad empezó a tornarse hacia la dirección del pluralismo legal, aceptando la diferencia y promoviendo un trato especial a aquellos grupos desfavorecidos. (p. 3)

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Se atiende aquí entonces, el tema de la diferencia de los derechos fundamentales con los humanos, debido a que los diferentes estamentos creados para la protección de los derechos humanos, en ocasiones resultan tener un sentido de ambigüedad al momento de su interpretación.

“Se debe hacer claridad en cuanto a que los derechos fundamentales de las personas son de naturaleza transcultural directamente aplicables al caso específico y por ello no se hace indispensable hermenéutica intercultural alguna para su aplicación y amparo” (Rubio, 2001).

Mientras que al hablar de la aplicación universal de los derechos humanos es insoslayable la necesidad de realizar una interpretación más allá de las fronteras de un Estado, generando así un esquema de obligaciones internacionales, lo cual a futuro constituirá un precedente omnium et erga omnes.

La aplicación universal de los derechos humanos abarca gran cantidad de conceptos que deben ser explorados y tenidos en cuenta frente a las diversas problemáticas que se presentan entre los Estados en la actualidad. “El gran invento jurídico-político de la modernidad reside, precisamente, en haber ampliado la titularidad de las posiciones jurídicas activas, o sea, de los derechos a todos los hombres, y, en consecuencia, de haber formulado el concepto de los derechos humanos” (Pérez Luño, 2005).

Así las cosas, se ha de mencionar que el individuo es titular de los derechos que aquí referimos, pero se hace necesario a su vez aclarar que frente a la aplicación de los derechos humanos debemos valorar al individuo fuera del contexto individualista ya que éste no puede catalogarse como un ente independiente o autosuficiente.

En el caso de la comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay (2005) la Corte IDH expone: Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de una comunidad indígena, la Corte considera oportuno recordar que, de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana, los Estados deben garantizar,

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en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en efecto lo hará en el presente caso, para valorar el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Americana, cuya violación la Comisión y los representantes imputan al Estado. (párrafo.

51) […]

La universalidad de los derechos humanos y su aplicación se debe analizar desde la perspectiva del hombre en la comunidad, como aquel que vive y pervive de acuerdo a unos patrones de conducta determinados por su historia y sus tradiciones culturales.

“La identidad cultural de las personas es parte indivisible de las mismas y por ello es imperativa su protección, pues las identidades culturales, uno de los aspectos constitutivos de la identidad personal, son en sí mismas comunitarias” (Viola, 1999).

El hombre nace y se desarrolla en una comunidad compartiendo el arraigo, las costumbres y las tradiciones de sus semejantes. Es por ello que se debe amparar al individuo desde la perspectiva que es una persona titular de derecho, pero a su vez también es un ente que goza de una identidad cultural no individualista que debe ser amparada y que se toma como la fuente de dignificación del hombre desde la niñez, pues su Estado cultural se deriva de la interrelación con una comunidad, “una teoría de los derechos correctamente entendida no es, de ninguna manera, ciega frente a las diferencias culturales” (Habermas, 1999, p194). Es decir que al hombre se le debe dar el valor como persona digna amparado en unos preceptos comunitaristas.

Barcena (1997) expone:

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1. El individuo es un ser esencialmente social. Es constitutivo de su propia identidad como individuo el establecimiento de un conjunto de lazos sociales, compromisos y roles comunes.

2. El bien es previo a la justicia. El tipo de relaciones sociales y participación comunitaria tienen que ser valoradas como buenas por sí mismas. Ello ha de determinar cómo deben vivir las personas.

3. No se puede alcanzar un conocimiento del bien humano de un modo espontáneo y no puede aprenderse solamente por medio de una introspección solitaria o filosóficamente abstracta. Para saber cómo debemos vivir y cómo deben ser organizadas las comunidades debemos ser educados en las virtudes cívicas y servir como aprendices en una comunidad heredera de una tradición moral que tiene que ayudarnos a formar nuestro carácter.

4. El conocimiento de la organización de la sociedad depende de una visión integral del bien de la comunidad. Puesto que el pluralismo de la sociedad moderna impide lograr una comunidad cívica con tradiciones propias y un ethos común, el ciudadano debe concentrarse en el aprendizaje y ejercicio de ciertas virtudes públicas en comunidades locales y grupos pequeños que intencionalmente producen una participación real y continuada.

Ahora bien la pregunta que surge es la siguiente, ¿qué pasa con el aspecto multicultural frente a la aplicación de los derechos humanos a nivel mundial?, cuando podríamos mencionar que “puesto que hay pluralidad cultural, no puede dejar de haber pluralidad normativa” (De lukas, 2004, p 54-60).

Si bien los derechos humanos protegen la dignidad de las personas, amparan las diferentes culturas de los grupos y comunidades y forman parte integral de sistema mundial de dignificación humana, deben también propender por que se racionalicen algunas costumbres que atentan contra la integridad y dignidad del ser humano en algunas comunidades, en especial en las étnicas y tribales.

Así las cosas, la universalidad de los derechos humanos entra en la actualidad en contienda con un multiculturalismo que plantea una nueva forma de pensar y expresar una serie de

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diferencias étnicas en este caso, que de alguna manera moldea la moral según sus tradiciones y presenta una discusión frente a la aplicación del sistema de derechos humanos debido a esta relatividad cultural. Bien se ha dicho, “el problema de los derechos humanos será de protegerlos y no tanto de justificarlos” (Bobbio, s/f, p 54-60)”.

Dietz, (2003) menciona que: Este “multiculturalismo” tiene sus orígenes en las transformaciones ideológicas que se gestan en los años sesentas en Estados Unidos y Canadá, ampliándose a Europa en los setentas y ochentas, buscando hallar salida política a la creciente diversidad étnica, cultural y de orígenes de las sociedades posindustriales, y asentándose y oficializándose en los noventas.

Vemos entonces que en principio se aceptan las relaciones multiculturales con el fin de proponer una solución a las falencias políticas de los Estados, partiendo de la premisa que las diferencias culturales e ideológicas podrían ocasionar una fragmentación en la población de un Estado, ya fuere debido a las migraciones de determinadas comunidades al Estado en cuestión o a la ocupación tradicional que tuvieran de las mismas en esa nación.

El objetivo de la aceptación de las diferentes culturas dentro de un Estado se encamina a incentivar y aprovechar la participación política de las comunidades en las decisiones que afectaran las políticas y el ordenamiento jurídico interno de cada nación. “Bajo este postulado podríamos extraer la idea que así se constituye una extensión a la universalidad de los derechos humanos, su aceptación, aplicación y reconocimiento al interior de los países” (Kymlicka, (1996).

Donelly (2003) expresa jurídicamente lo siguiente: No necesitamos escoger entre relativismo cultural y Derechos Humanos universales. Más bien necesitamos reconocer tanto la universalidad de los Derechos Humanos y su particularidad, y así aceptar un cierto relativismo limitado, especialmente con respecto a su implementación. Debemos

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tomar seriamente la inicialmente paradójica idea de la universalidad relativa de los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos. (p.98)

Así las cosas se trata de establecer una serie de derecho más allá de los Estados para garantizar el respeto, dignidad y la participación activa de las comunidades que se diferencia del resto del grupo nacional, entendiendo por ejemplo que existen comunidades étnicas en especial en Latinoamérica, que se rigen por unas políticas y costumbres tradicionales que a la larga serán aceptadas y reguladas de una manera determinada por parte de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales.

Bastos & Camus (2004) aducen que: Estas ideas tienen un tremendo potencial transformador en sociedades como las latinoamericanas, donde la diversidad cultural fue utilizada como justificación para mantener la desigualdad entre sus habitantes. Exigen revisar las bases incumplidas desde las que se crearon las repúblicas, tanto la supuesta homogeneidad y unidad nacionales, al reconocer su diversidad interna; como la supuesta igualdad ante la ley, ante la exigencia de unos derechos colectivos. Así, supone reformular el Estado nacional liberal heredado y proponer fórmulas alternativas a su misma razón de ser: la ciudadanía, el derecho, la nacionalidad. (p.12.)

La universalidad de los derechos humanos surge como directriz para el proceso de igualdad y dignidad de las personas, pues como se ha mencionado antes, “en el elemento básico de la dignidad (...) se reflejan todas las culturas de la humanidad” (Villán, 2002, p.92). Así las cosas en la Declaración de Viena, resultado de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993 hace alusión a la indivisibilidad y universalidad de los derechos en mención que “debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos” (ONU, 1993).

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La doctrina nos trae unos mecanismos de

verificación de los derechos humanos a la

universalidad; Cerna (s.f.) explica: Los mecanismos convencionales regionales de verificación para la protección de

los derechos

humanos desempeñan un doble papel: 1)

Proporciona un mecanismo de emergencia cuando surge un problema fundamental en un país

dado, y permiten que se informe al mundo sobre la naturaleza del problema; y 2)

Ofrecen una norma mínima común de derechos humanos para la región, o lo que el profesor

Jochen Frowein ha llamado (en el contexto europeo) la “constitucionalización de Europa”.

Como se ha mencionado, la Declaración de Viena reafirmó la “universalidad” de los derechos humanos, pero también consideró que deberían tenerse en cuenta las particularidades regionales. (p.

11)

Por lo anterior, podríamos inferir que si bien los derechos humanos son universales, se tendrá en cuenta los aspectos regionales y culturales para su aplicación, sin dejar de lado el fin último que es el amparo de la dignidad de las personas, pues como menciona Antonio Martínez (1998) “Así la razón reside en el respeto de la dignidad humana de los individuos que participan de esa identidad cultural de grupo”.

Por otra parte, vale reafirmar que los derechos humanos son universales pero a su vez se someten a un sistema regional para la protección, dependiendo de los diferentes tratados, convenios o convenciones ratificados por los diferentes Estados.

En el desarrollo del reconocimiento de la universalidad de los Derechos Humanos se han presentado una inquietud frente a ¿si los derechos humanos son universales o regionales? O por el contrario ¿los derechos humanos pueden ser universales y regionales al mismo tiempo?, respecto a estos interrogantes Cerna (s.f.) afirma:

DERECHOS HUMANOS EN TERRITORIOS INDIGENAS Finalmente, no existen normas “regionales” de derechos humanos, sino

65 solamente acuerdos

regionales para verificar la aplicación de normas internacionales. Mientras tanto, los mecanismos convencionales de verificación deben tener presente que las normas internacionales que versan sobre los derechos deferidos a la esfera “privada” de la actividad humana son las que tomarán más tiempo para lograr una aceptación universal. (p.14)

Tenemos entonces que el círculo central es la universalidad de los derechos humanos y para su aplicación es necesario evaluar el aspecto cultural y transcultural que permitirá la interpretación adecuada para lograr su amparo, pues lo más apropiado es dejar de lado la interpretación subjetiva de dicha universalidad derivada de los aspectos multiculturales de las comunidades, para así lograr una concertación internacional que beneficie a las diferentes comunidades.

Los ordenamientos jurídicos internos e internacionales ingresan hoy día al fenómeno de la globalización, cuyos parámetros de alguna manera se direccionan gracias a las acciones que ha venido desarrollado la ONU. Así las cosas es deber insoslayable de las diferentes naciones optar por la colaboración y mediación en la aplicación de los derechos humanos a las comunidades, cualesquiera que sean sin importar el tipo de tradiciones culturales que ostenten. Pues como se ha venido mencionando y de acuerdo a las conferencias regionales africana (1992) y asiática (1993): Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas

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políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales

Desde luego se debe tomar la idea que el ser humano es un ser digno y goza de unas garantías fundamentales y humanas, y que al mismo tiempo se desarrolla al interior de un Estado que ostenta una gran gama de culturas y tradiciones las cuales en la actualidad están siendo protegidas por la comunidad internacional, y que dichos Estados se encuentran obligados a protegerla y velar por su bienestar.

Carrillo Salcedo, (2000) menciona que: La aparición de un nuevo consenso internacional en torno a las nociones de derechos humanos y democracia como valores generalmente aceptados por la comunidad de naciones en su conjunto, y la afirmación de que el ser humano es titular de derechos propios, oponibles jurídicamente a todos los Estados, constituyen extraordinarias innovaciones que hacen que, a diferencia del derecho internacional clásico, la persona no pueda seguir siendo considerada como un mero objeto del derecho internacional.

De esta manera vemos entonces que la ratificación de los diferentes estamentos internacionales encaminados a proteger los derechos fundamentales y los derechos humanos de las personas en los casos concretos, toman fuerza debido a las necesidades que afrontan las diferentes comunidades ya sean Afrodescendientes, étnicas o tribales. Lo cual a la larga genera un fortalecimiento en los sistemas jurídicos internacionales, no con el fin de someter la soberanía de los Estados a las formas de vidas tradicionales o culturales de sus diferentes regiones, si no con el fin último de dignificar a la persona.

Los aspectos multiculturales y morales que podrían influir en la tergiversación de las normas locales, en la actualidad son manejados de tal manera que no se vulneren los derechos de las

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personas ya que en la actualidad están logrando consensos y diálogos internacionales que moldean e interpretan el derecho a fin de darle una aplicación objetiva.

Aplicación de los fallos de las sentencias de la CIDH Como se ha mencionado a lo largo del desarrollo del presente escrito, los diferentes Estados suscriben tratados y convenios con los demás países, de los cuales se deriva la responsabilidad de cumplir y acatar sin excepción alguna los postulados de derechos humanos allí contenidos, claro está, no sin antes agotar todas las instancias nacionales para logar el amparo de las garantías de sus ciudadanos, pues esta legislación interna esta llamada a tal fin, ya que la jurisdicción internacional de derechos humanos se presta para ser un establecimiento supletorio de protección y justicia para los Estados.

Siguiendo esta idea se debe mencionar sin temor a redundar, que las decisiones de las cortes internacionales (CIDH o CEDH, etc.), deben ser acatadas por los Estados miembros que desde luego están sometidos a esta jurisdicción y desde luego hay que establecer que desde el punto de vista filosófico y político, se puede encontrar un choque respecto a la figura de la soberanía frente al desarrollo de la justicia, es decir, hasta dónde va la efectividad de la justicia, basada en el desarrollo de la soberanía. Con la universalidad de los derechos humanos; la soberanía de un Estado queda sometida a las normas legales internacionales y es por eso que la justicia se debe tomar desde un primer plano, puesto que con los derechos humanos se debe observar la efectividad de la justicia más no de la soberanía de un Estado.

Covarrubias y Ortega. (2007), afirman que: La soberanía otorga a los Estados el derecho a que no intervengan en sus asuntos internos, y podrán decirse que no hay otro asunto más puramente interno que la forma como un Estado trata a sus ciudadanos en su territorio. Pero, dado que éste es precisamente el interés central de los derechos

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humanos universalmente reconocidos, en general se considera que las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos atentan: atentan contra, contraían, vejan, perjudican, degradan, debilitan, agotan, comprometen, desmoronan, trasgreden, vulneran y erosionan la soberanía estatal, la cual, según se afirma, está cediendo el paso o incluso subordinándose ante las normas más elevadas de los derechos humanos, que “presenta fundamentos legales y morales para desconocer los derechos soberanos de los Estados”. “Los derechos humanos han revolucionado el sistema internacional y el derecho internacional”. (p.18)

En este orden de ideas, la soberanía frente asuntos de derecho internacional de los derechos humanos pasa a un segundo plano. Lo que se busca es la protección y efectividad de los derechos humanos, por lo tanto partiendo de la teoría de Rawls, se debe tomar en cuenta es la imparcialidad, basado en el interés social como valor primordial de la sociedad; dejando de lado las precarias inconformidades estatales que trunquen la aplicación real, efectiva, y universal de las garantías humanas, a aquellas comunidades que son objetos de violaciones en los Estados que se limitan a observar posibles soluciones que a la larga no materializan los propósitos de protección a la dignidad de vida de los grupos indígenas.

Araníbar (2007) argumenta: La eficacia de la aplicación del principio de justicia universal, en la investigación de los hechos y, posteriormente, en la celebración del plenario, dependerá, en buena medida, de la cooperación internacional entre los diferentes estados. Las dificultades de esta cooperación se ven alimentadas en la práctica por las interferencias del poder ejecutivo respecto del judicial. El marcado carácter político del que son revestidos estos procedimientos puede truncar el ejercicio de la universalidad. (p. 67)

Por lo anterior vemos entonces que la universalidad de los derechos humanos, se ve en muchas ocasiones truncada por la resistencia que se presenta por parte de los Estados en la aplicación de las garantía fundamentales generadas por la comunidad internacional.

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Es por ello que la tesis que ampara el presente escrito se enmarca en la posibilidad de aplicar de manera universal el derecho de los derechos humanos examinados desde la óptica de protección de la dignidad de las personas dejando de lado las diferencias culturales, políticas sociológica y económicas, que como ya es sabido se fundamentan en los precedentes fijados por parte de la Corte Interamericana de derechos humanos.

Se debe dejar claro que los diferentes órganos internacionales, buscan proteger los derechos humanos, pero su preocupación es que esa protección se lleve adecuadamente mediante el acceso directo a la justicia y a la vez llevar a cabo su cumplimiento y seguridad para evitar la vulnerabilidad de los mismos.

En ese orden de ideas, con la teoría de Kelsen (1982), donde afirma: “La justicia es, en primer lugar, una característica posible más no necesaria del orden social. Recién en segundo término constituye una virtud del individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el orden considerado justo” (p. 3).

Más adelante el mismo autor afirma: “Platón dice: "la vida más justa es la más feliz". No obstante, admite que en ciertos casos el justo puede ser desdichado y el injusto feliz”. (p.20).

Así las cosas, es discutible el pensamiento platónico toda vez que analizando la realidad, la felicidad de unos es la desdicha de otros, incluso tenemos que tener en cuenta que la justicia es una imparcialidad frente a las decisiones y análisis que se hagan a nivel interno o externo de un país frente a un caso específico. Lo que resulta eficaz es asemejar una justicia relativa, basada en principios y enfoques equitativos, como se observa en los precedentes de la Corte interamericana de derechos humanos, que si se observan desde el punto de vista de la justicia universal de derechos de los derechos humanos se debe incluir en la administración de justicia de los estamentos nacionales. Como por ejemplo los casos de la corte interamericana de derecho

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humanos referentes al ejercicio de la competencia contenciosa de la misma, frente a la posesión de tierras indígenas: “En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs Nicaragua (Corte IDH, 2001) el Tribunal señaló: “que la posesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”. (p.63) Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana vs Suriname (Corte IDH, 2005), la Corte consideró que “los miembros del pueblo N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra”. (p. 117). En este caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros.

Finalmente, en el Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs Paraguay (Corte IDH, 2005), el Tribunal consideró que: Los miembros de la Comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita.

De lo anterior se concluye que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y

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éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas. El presente caso se encuadra dentro del último supuesto. (p.115)

De esta manera se argumenta que las decisiones de la Corte se deben hacer extensivas y más aún se deben adecuar a las necesidades de los pueblos, pues si bien es cierto que existe un relativismo frente a la cultura de cada comunidad, se podrá llegar a establecer un consenso por parte de los Estados con el fin último de amparar la dignidad del ser humano; más aún cuando en la actualidad encontramos infinidad de culturas que deben ser guiadas bajo los parámetros de la solidaridad y concertación de las políticas internacionales dirigidas a fortalecer los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales para lograr un fortalecimiento de los sistemas normativos y hacer que las decisiones de los mismos se fundamenten de pleno derecho.

De esta manera es dable fundamentar una tesis en donde el efecto extensivo de las decisiones de la corte interamericana de derechos humanos llegue de pleno aun así a aquellos Estados no parte.

Del Toro Huerta (s/f) menciona que: Respecto de Estados que no son parte del convenio de San José, sus jueces nacionales están en plena aptitud para justificar sus decisiones en conformidad con los criterios de la Corte IDH como criterios interpretativos autorizados, en atención a la importancia creciente del derecho internacional y del derecho comparado, siguiendo la práctica, cada vez más constante, de diálogo jurisprudencial entre cortes y tribunales a nivel internacional.

Así mismo, se lograría un consenso a nivel transcultural entre los Estados dejando de lado el individualismo que dificulta la creación de una estructura más sólida en los ordenamientos jurídicos a nivel universal y de esta manera se eliminaría la idea de Hobbes (1651) en donde “El hombre en estado natural es un ser salvaje y egoísta, condición que es refrenada cuando se

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establece la vida en sociedad y surge el Estado sin el cual sobrevendría el caos y la destrucción (la anarquía), convirtiéndose el hombre en un lobo para los otros hombres (homo hominis, lupus)” Finalmente es deber de los Estados aplicar un desarrollo realista del multiculturalismo frente a los casos en concreto, sin dejar de lado su sentido filosófico, aceptando así la relatividad de las comunidades frente a la aplicación de los estamentos universales de derechos humanos.

Rabbi-Baldi (s.f.) declara: La dialéctica “universalismo-multiculturalismo” sintetiza la pretensión, de un lado, de que existen (o de que existirían) ciertos principios o criterios que son comunes al ser humano más allá del tiempo y del espacio y que todos reconocen o están en condiciones de reconocer y, de otro, que nada de esa comunidad de ideas es advertible y ni tan siquiera posible sino que, por el contrario, que cada pueblo ostenta su propia “cultura”, sin puntos de contacto con los criterios de otras sociedades y sin que quepa emitir valoración positiva o negativa) respecto de esa particular cosmovisión, básicamente porque dicho juicio es impertinente, en tanto nada ni nadie pueden establecer la bondad o maldad de cada cultura en particular. Tal valoración es, pues, inservible (por imposibilidad lógica) y si se realiza supone el ejercicio de una suerte de “paternalismo”, el que también resulta (filosóficamente) inadmisible. (P.2) […]

La tesis cognitivista, pues, entroncaría con el “universalismo” y la no cognitivista con el “multiculturalismo” o “particularismo”. (p.2)

Más sin embargo, rebatiría las anteriores tesis cognitivista y la no cognitivista, frente al alcance filosófico que se le brinda a dichos criterios. Kymlicka (1996), reconoce: El “multiculturalismo” es una teoría filosófica y política, cuyo objeto consiste en teorizar sobre cómo debe procederse proactivamente en favor de las diversas minorías étnicas que conviven dentro de un Estado y pretenden conservar sus propios sistemas éticos (y eventualmente jurídicos) en divergencia con la cultura mayoritaria (p.15)

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Es por eso, que dentro del multiculturalismo, es reconocida filosóficamente, la problemática de como reconocer los derechos universales frente al entorno social que se deriva de cada Estado en particular, por lo tanto diversos filósofos tratan sobre el tema.

El fundamento filosófico del “multiculturalismo” es el denominado “relativismo cultural”, cuyo antecedente inmediato es el “relativismo ético” o “subjetivismo gnoseológico y moral”. Dice el ius filósofo argentino Rodolfo VERNENGO que: “Históricamente, semejante pauta moral [del respeto a las peculiaridades culturales de ciertos grupos] tuvo dificultad en instaurarse, toda vez que sólo en la edad moderna y con el subjetivismo gnoseológico y moral se pensó que la moral es un sistema normativo de alcance subjetivo. (p. 31)

Hay un reconocimiento de la diversidad de culturas, la problemática se enfoca respecto a que estos grupos indígenas y étnicos presentan vulnerabilidad de derechos por falta de efectividad política.

Tovar (s/f), trae a colación lo siguiente: Kymlicka a su vez sostiene que el liberalismo debe defender los derechos de las minorías como una garantía para que puedan desarrollar su estilo de vida culturalmente determinado; siempre y cuando no se restrinjan las libertades individuales de sus miembros, se les proteja de injerencias externas y se logre una mayor igualación en el trato que se confiere a los distintos grupos. Así, reconoce los derechos específicos para las minorías étnicas y nacionales que no crean desigualdades, sino que contribuyen a eliminarlas, y resulta legítimo plantear que estos derechos pueden imponer restricción a los miembros de la sociedad mayoritaria. (p. 8)

Ahora de lo que nos concierne frente al eje central de la investigación, es conveniente traer a colación puntos de vista desarrollado por filósofos que lo retoman frente a una problemática, respecto al reconocimiento o no de los derechos humanos y la efectividad de los mismos.

Rubio (2001), retoma:

DERECHOS HUMANOS EN TERRITORIOS INDIGENAS Rawls defendió

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una estrategia minimalista a partir de una doble distinción: primera, entre los

derechos propiamente humanos y los derechos propiamente liberales que, a su juicio, están incorporados indistintamente en la Declaración Universal. Así los artículos 1, 22 y 23 le parecen exclusivamente liberales, pues sólo resultan inteligibles con instituciones liberales.; segunda, entre sociedades liberales y sociedades “jerárquicas”. Las primeras son democráticas, mientras que las segundas no lo son, pero constituyen “sociedades decentes”, que incluyen un Estado de derecho, aunque con un fuerte sustrato ideológico-religioso, cuya estructura jerarquizada no les impide tener organismos públicos de consulta, magistrados y funcionarios que actúan por convicciones respetan los tratados internacionales y no persiguen finalidades agresivas ni expansionistas.(p.438).

En este orden de ideas, lo que se busca es borrar esa “jerarquización” que se enmarcan con respecto a los derechos humanos, es por eso que existe el no reconocimiento de ciertos derechos que para muchos Estados pueden ser de segundo hasta de tercer plano; del deber ser, para una garantía de su protección es tomar todos los derechos humanos en un mismo plano, por lo tanto se ha generado una gran marcha de institucionalización de los derechos humanos.

Nuevamente, Rubio (2001), trae a colación lo siguiente: Como afirma Carrillo Salcedo, la aparición de un nuevo consenso internacional en torno a las nociones de derechos humanos y democracia como valores generalmente aceptados por la comunidad de naciones en su conjunto, y la afirmación de que el ser humano es titular de derechos propios, oponibles jurídicamente a todos los estados, constituyen extraordinarias innovaciones que hacen que, a diferencia del derecho internacional clásico, la persona no pueda seguir siendo considerada como un mero objeto del derecho internacional. (p.442)

Para finalizar, se dejara establecido que frente a que independientemente de las discusiones que versen sobre si es efectiva la universalización de los Derechos Humanos o no, y que tanto el respeto y reconocimiento presenta la soberanía de los Estados, se tiene que afirmar que se ha realizado procesos favorables para la no vulneración de derechos humanos; ya que es primordial

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reconocer el valor fundamental y una supremacía que tienen los derechos humanos, en la dignidad de las personas y más en relación a las comunidades indígenas que durante mucho tiempo se les negaron sus derechos y lo injusto, no tenían mecanismos y órganos internacionales que desarrollaran la garantía de dichos derechos.

Desarrollo sostenible Hoy en día, nos encontramos en una situación aterradora frente a al desarrollo y sostenibilidad de los recursos naturales en cualquier territorio, toda vez que el mundo entero pasa por diferentes variables problemáticas, que influyen tanto en su nivel de vida como en los recursos de los que depende ella. De esta manera hablamos entonces

del conflicto interno, pobreza, miseria,

desempleo, etc., lo cual obliga a futuro a las diferentes sociedades a optar por explotar cada vez más esos recursos naturales con el fin de sobrevivir de manera digna en el medio que nos encontramos, claro está, no en todas la ocasiones esta explotación se orienta a la pervivencia del ser humano, más si a la mera obtención de un lucro económico.

Dicho lo anterior tenemos que estos factores conllevan directamente a afectar los diferentes ecosistemas en los cuales habitan los seres humanos, degenerando así cada vez más la biodiversidad que en ellos se desarrolla, dificultando la estabilidad del medio ambiente y contaminando estos ecosistemas. Por lo anterior, tenemos la necesidad de observar y establecer mecanismos y estrategias tendientes a conservar la dignidad de vida de los nacionales y establecer un margen de respeto y estabilidad frente a las demás naciones, es hora de empezar a cuidar nuestro futuro empezando por el ecosistema, toda vez que es parte de nuestra supervivencia y mayor garantía de vida sana. Perdomo (s/f), establece: La historia de un pueblo está ligada a una serie de etapas que describen su desarrollo y que a su vez deben ser construidas dentro de la normalidad; y esta es la dictada por la modernidad occidental

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(industrialización, capitalismo, ciencia – cientificismo); es decir, aquel que no reproduzca este modelo se considerará anómalo o subdesarrollado. Este modelo necesita recursos regulación cómo

de

pensar

los la

mismos,

esto

producción

es

el

capitalista

naturales

DESARROLLO SOSTENIBLE, a

largo

plazo

o

que

y

la

surgió

de

al infinito. Se evidencia esta

reproducción en la definición de desarrollo sostenible que considera la C.A.R “Artículo 18º. Misión de la Subdirección de Desarrollo Ambiental Sostenible. Contribuir a la preservación de la base natural del territorio, a través del establecimiento de lineamientos y criterios técnicos que permitan un adecuado seguimiento y control a las actividades antrópicas y de uso del suelo, así como mediante la priorización inversiones en el control de la contaminación ambiental con el fin de contribuir al aseguramiento de la calidad de vida, al bienestar social y al derecho de las generaciones futuras a un medio ambiente sano. (p. 3)

El desarrollo sostenible no implica solamente preservar los ecosistemas y recursos naturales hoy para mañana y para poder alimentarnos y seguir viviendo otro poco. Este desarrollo más allá de la óptica del mañana, tiende a establecer políticas de desarrollo tendientes a prolongar al infinito la estabilidad en los ecosistemas y las formas de vida digna de los seres humanos. Si bien el ser humano cada día consume más y más, en especial aquel ser capitalista; el mundo genera constantes avances en los métodos de preservación de los ecosistemas que proveen los recursos naturales de acuerdo a unas políticas internacionales que así los obligan; claro está no todas las grandes industrias acatan las políticas internacionales de desarrollo sostenible y es por esta razón que se presentan hechos como los que la presente investigación ha querido dejar establecidos y desarrollados.

Por su lado Gutiérrez (2008); establece los obstáculos hoy en día que presenta el medio ambiente afectando el desarrollo y crecimiento del País; mediante la siguiente afirmación: A pesar de nuestra gran riqueza ambiental, es evidente que el país vive un proceso acelerado de transformación de sus hábitats y ecosistemas naturales y culturales que amenazan no sólo su

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diversidad, sino que contribuyen también al deterioro de la calidad de vida de la población por sus efectos contaminantes. El análisis de los principales problemas ambientales mostró que éstos incluyen la pérdida de biodiversidad, el uso inadecuado y la degradación del suelo, la contaminación atmosférica, el uso inadecuado y la contaminación del recurso hídrico, el cambio climático y el deterioro de la calidad ambiental urbana y de la salud pública. (p.10)

Por lo anterior, ese seguimiento de cuidado de los recursos naturales que se poseen como Nación, debe ser constante ya que de no ser así, le espera al ser humano una degradación no solo en su calidad de vida si no en el medio ambiente en el cual se desarrolla, ya no se encontraran terrenos verdes y fértiles más si un deterioro irreversible del medio ambiente; lo cual a la larga generará preocupación por parte de los diferentes Estados, pero como se ha mencionado con anterioridad, dicho deterioro será irreversible. Es por lo mismo que hoy día países desarrollados y en vía de desarrollo, establecen pactos donde contemplan la regulación de normas quizás eficientes pero no eficaces; en el sentido que establecen que pueden garantizar la satisfacción de necesidades a una sociedad sin llegar a afectar la vida de una comunidad a futuro; pero que a la larga no se lleva a la práctica dicha idea.

Proyecto de ley “por el cual se expide el código de los recursos naturales y ambientales de Colombia” (2012), reglamenta: Colombia es un país con reconocimiento internacional por la abundante legislación ambiental promulgada, pero aun así existen diversos aspectos que chocan y se confunden, entre ellos el procedimiento sancionatorio establecido por parte de las autoridades cuando requieren imponer medidas sanitarias, preventivas y sanciones por infracción de la normatividad Ambiental, dicho ejercicio presupone que las autoridades ambientales interpreten las normas pertinentes dentro del marco de la discrecionalidad aportando soluciones sectorizadas y locales apartándose del principio general de aplicabilidad de la ley en su sentido estricto de igualdad, validez y eficacia. (p.4).

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Se pueden establecer normas ambientales, en las cuales se mantenga la prioridad de proteger a los recursos naturales, pero el problema radica en que esas normas que protegen al medio ambiente llegan al punto de contradecir los proyectos o estrategias para un mejoramiento de calidad de vida para la sociedad poniendo en riesgo las generaciones venideras. Por lo mismo, la sociedad utiliza el término de “desarrollo sostenible” como una excusa para perjudicar los recursos naturales no renovables y una mejoría en la calidad de vida “sana”. Las anteriores palabras se establecen entre comillas ya que es muy complicado establecer que tan veraz es la vida sana mediante un desarrollo sostenible. Rodríguez (1994), recopila: El desarrollo sostenible está íntimamente vinculado con el objeto de la equidad intergeneracional. “El desarrollo sostenible reconoce la responsabilidad de cada generación de ser justa con la siguiente generación, mediante la entrega de una herencia de riqueza que no puede ser menor que la que ellos mismos han recibido. Alcanzar este objeto, como mínimo, requerirá hacer énfasis en el uso sostenible de los recursos naturales para las generaciones siguientes y en evitar cualquier daño ambiental de carácter irreversible”. (p. 2)

Es por ello que toma especial importancia hacer un empalme frente a la categoría de las necesidades de la ecología; y aún más por parte del estado colombiano, uno de los países más ricos en biodiversidad, flora y fauna; a la vez desarrollar esa necesidad con la mejoría de las generaciones en el tiempo presente y futuro, pero que vayan de la mano para así lograr una estabilidad y equilibrio en ambos objetivos, máxime cuando es un Estado de economía emergente, vinculado a la globalización. Ulloa (s/f), establece: El proceso de globalización del ambientalismo comenzó a finales de la década del sesenta y comienzos de la del setenta, cuando para resolver los problemas humanos de la degradación ambiental, se hizo necesario innovar soluciones nacionales, el conocimiento especializado, las prácticas sociales y, sobre todo, la participación internacional. Los problemas ambientales son excusa de “soluciones” globales y

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procesos de universalización de estrategias de manejo del medio ambiente. Bajo esta tendencia ambiental, todos los humanos, supuestamente iguales y sin distingo de clase, género o etnia, comparten un “futuro común” y la tarea de resolver los problemas ambientales. (p. 220)

Por otro lado la globalización es el eje principal para la vinculación del desarrollo sostenible a nivel mundial, puesto que es un tema que hace énfasis en intervenir medios posibles y eficaces para reducir el deterioro de los recursos naturales en todos los países, en este orden de ideas las políticas ambientales de cada país establecen como prioridad el objetivo de aplicar y promover leyes internacionales del medio ambiente.

A su vez, el organismo internacional; La Unión Europea manifiesta estrategias cobre el desarrollo sostenible (2001): El desarrollo sostenible se basa en cuatro pilares −económico, social, medioambiental y gobernanza mundial− que deben reforzarse mutuamente. Las consecuencias económicas, sociales y medioambientales de todas las políticas deben examinarse de forma coordinada y tenerse en cuenta en el momento de su elaboración y adopción. La UE debe asumir asimismo sus responsabilidades internacionales en materia de desarrollo sostenible: éste debe promoverse fuera de la UE, incluidos los aspectos relativos a la democracia, la paz, la seguridad y la libertad.

El objetivo de esta estrategia, que es complementaria de la Estrategia de Lisboa, debe ser el de servir de catalizador ante la opinión pública y los responsables políticos para influir en el comportamiento del conjunto de la sociedad. Se basa en medidas sobre los principales desafíos identificados, así como en medidas transversales, financiación adecuada, la participación de todas las partes interesadas y una aplicación y seguimiento eficaces de las políticas.

Los principios básicos de la estrategia son los siguientes: 

promoción y protección de los derechos fundamentales;



solidaridad intra e intergeneracional;



garantía de una sociedad abierta y democrática;

DERECHOS HUMANOS EN TERRITORIOS INDIGENAS 

participación de los ciudadanos, empresas e interlocutores sociales;



coherencia e integración de las políticas;



explotación de los mejores conocimientos disponibles; y



principios de precaución y de «quien contamina, paga.» (p.1)

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La anterior estrategia es un ejemplo de cómo ha impactado a nivel internacional la importancia del desarrollo sostenible para la sociedad actual y las generaciones futuras; asimismo debe respetarse la implementación de estas estrategias y asumirlas como normas valederas para poder reducir una sobreexplotación de los recursos naturales y a su vez buscar la renovación de cada uno.

El Proyecto de ley “por el cual se expide el código de los recursos naturales y ambientales de Colombia” (2012), reglamenta: Colombia, presenta en la actualidad una situación de inseguridad y antinomias jurídicas, debido a que los operadores administrativo – jurídicos del sector ambiental no cuentan con una herramienta suficientemente coordinada y unificada que establezca parámetros y estándares generales para la aplicabilidad, vigencia y actualidad de las diversas y numerosas normas ambientales. Es necesaria una suficiente y requerida precisión legislativa que en la práctica coadyuve en la resolución definitiva de las relaciones existentes entre las leyes, decretos, resoluciones, acuerdos nacionales, locales, regionales y municipales regulatorias del tema ambiental, evitando que se susciten dudas, dualidad de funciones, la incongruente y aislada aplicación de procedimientos administrativos permisivos y sancionatorios. (p.2)

Es tan bajo el nivel de legislación respecto a los asuntos ambientales, que por lo mismo nos hemos visto en la obligación de establecer y determinar proyectos, estrategias, políticas; pero que no están plasmados en nuestra legislación en comparación de las otras áreas reguladas para nuestra sociedad. No hay un vínculo fuerte en la aplicabilidad procesal en estos asuntos, se ha

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acogido dicha regulación mediante la tutela y acciones populares para así llegar a proteger y hacer valer los derechos fundamentales en el ítem colectivo y ambiental.

Rodríguez (1994), manifiesta: “La sostenibilidad solamente es posible sobre la base de una justicia intergeneracional. Esta garantiza que la especie humana mantenga al medio ambiente natural diacrónicamente, en colaboración con todos los miembros de nuestra especie; las generaciones del pasado, del presente y futuro”. (p.13) Como se está hablando de una sociedad futura la que se debe ver beneficiada de lo que la Nación aporta y deja respecto a recursos naturales, hay que vincular a las comunidades indígenas puesto que hacen parte del territorio colombiano y a su vez son los más afectados por la vulneración de sus recursos naturales y la vinculación del desarrollo sostenible de una manera que deterioran sus tierras.

Se debe establecer con el desarrollo sostenible y sustentable la restructuración de los beneficios para estos grupos indígenas y la alta vinculación de sus culturas, espiritualidad, creencias que hacen parte de su naturalidad.

Ulloa (s/f); establece un análisis señalado desde épocas anteriores a la nuestra: En esta mirada se parte de la noción de una humanidad interesada, desde tiempos ancestrales, en el cuidado y conservación de la naturaleza bajo una visón ética del deber ser y hacer con lo natural como inherente al ser humano y por lo tanto universal. Se parte del implícito de que las sociedades nativas mantenían una relación armónica con la naturaleza y seguían principios filosóficos que comportaban un grado mínimo de modificación del entorno. (p. 297)

Por tal motivo, son las comunidades indígenas los principales afectados, al no promover un equilibrio entre el desarrollo sostenible y problemas ambientales, económicos y sociales con la permanencia y cuidado de los recursos naturales que yacen en el territorio colombiano y que son protegidos por los grupos ancestrales. Por tal motivo, este estudio de los recursos naturales desde

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los años 70 aproximadamente, viene vinculando fuertemente una posible y conservadora relación entre el medio ambiente y la sociedad para establecer un mejoramiento en cuanto a las calidades de vida. Gutiérrez (2008), sostiene la siguiente afirmación: Planificar el desarrollo sostenible implica identificar las formas más adecuadas de utilizar los recursos naturales y servicios ambientales, de manera que se garantice su continua provisión para las actividades productivas, la estabilidad de los ecosistemas para que no ocurran fenómenos irreversibles, y la permanencia de unas condiciones ambientales en niveles tolerables para proteger la salud humana. Cada país debe estudiar la forma de adecuar estas teorías y herramientas a la solución de su problemática particular y trabajar en la definición de criterios para evaluar la sostenibilidad. (p.31)

A partir de cada una de las anteriores afirmaciones; se establece que son experiencias y observaciones a profundo que han observado los escritores frente al tema, por tal motivo es interesante establecer políticas ambientales que construyan un campo práctico y eficaz para la protección de los derechos fundamentales en sociedad, y a la vez fortalecer las normas internas e internacionales que se han contemplado en la constitución de 1991; es decir, la legislación ya está plasmada, lo que atañe ahora es aplicar aquellos sistemas y mecanismos de eficacia para lograr el equilibrio de existencia que se da entre el hombre y su medio ambiente. Por último seria plausible, cultivar la globalización

en aras de lograr una sostenibilidad en el análisis y

conocimiento de los problemas ambientales que están presentes en tanto en el territorio nacional como en el internacional.

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Conclusiones:

Los territorios indígenas en la actualidad gozan teóricamente de una serie de garantías que se derivan tanto de los Estados que tienen al interior, su protección, como de los estamentos de orden internacional, tendientes a velar por la protección de sus garantías fundamentales – universales. De esta manera en el momento en que cada uno de los territorios indígenas se vean flagelados con ocasión a la explotación de recursos naturales en las tierras que tradicionalmente hacen parte de su desarrollo cultural, político, social y económico, desde la perspectiva de la subsistencia de vida digna; podrán acudir de manera inmediata tanto a la legislación nacional como a la internacional para que se les respeten dichas garantías humanas. Nos encontramos entonces en la propuesta de materializar cada uno de los derechos de estas comunidades, partiendo del postulado teórico que los derechos humanos de cada persona son universales, aplicables a cada Estado y por cada Estado sin excepción alguna.

Existe el concepto de universalidad de los derechos humanos que se aplica a los casos específicos teniendo en cuenta el nivel sociocultural y tradicional de los pueblos, siempre amparado en la premisa de dignificación de las personas, así que se hace necesario ajustar diálogos tendientes no a generar una cultura única pues sería imposible, más si a generar una mentalidad mediadora frente al relativismo cultural que exhiben las diferente comunidades que conforman una nación y que se ven envueltas en los conflictos internacionales, pues como se mencionó durante el desarrollo de este escrito generan un precedente que aunque resulte

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vinculante y obligatorio, unificará la legislación internacional e impulsará el desarrollo de las naciones y sus diferentes corporaciones.

El generar el fortalecimiento de los derechos internacionales como aspecto universal de protección a las personas permitirá darle el valor a cada individuo como ser que razona y siente, pues si bien no somos iguales física y culturalmente, si lo somos como seres humanos titulares de unas garantías humanas que rebasan las fronteras estatales.

Ahora bien, en tratándose de Colombia como Estado social de derecho, se aplican de forma igualitaria las normas de tipo internacional, más aun cuando en nuestra Constitución Política, se integran normas que tienen el carácter de supra, las cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Es claro que las poblaciones indígenas y tribales, son poblaciones vulnerables, que conforme al artículo 13 Constitucional, merecen especial atención del Estado, por ello cuando se trate de exploración y explotación de recursos naturales en sus territorios, se debe aplicar tanto las normas internas como las normas supranacionales; pudiéndose incluso demandar al Estado, por posibles vulneraciones de los derechos fundamentales de los que gozan tales poblaciones.

En Colombia se está dando un paso importante frente a los derechos fundamentales de estas poblaciones, que incluso la Corte Constitucional ha señalado que es deber del legislador, en la edificación de normas que lleguen a afectar a las poblaciones indígenas o tribales, que se tenga en cuenta el derecho fundamental a la consulta previa, indicando que no solamente ese derecho sea de carácter formal, es decir, que esté en el papel, sino que sea material, o sea que en realidad se tengan en cuenta las opiniones y las consecuencias que se van a ocasionar a la hora de explorar y explotar recursos naturales en estos territorios.

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