Tesis0158dere

LA INMEDIATEZ DE LA PRUEBA A LA LUZ DE LA NORMATIVIDAD POLICIVA Y DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Álvaro Yadir Castiblanco Murcia Jhon Fredy Torres Giraldo Benancio Triana Lozano

Trabajo de grado para optar al título de Abogado

DIRECTORA Lila Rocío Gómez Castro Abogada Universidad Agraria de Colombia

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA-UNIAGRARIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ, D. C. 2013

_____________________________________ Presidente del Jurado

______________________________________ Jurado

______________________________________ Jurado

Nota de aceptaci贸n ______________________________________ ______________________________________ ______________________________________

Bogot谩 D. C., Noviembre de 2013

2

DEDICATORIA

Dedicamos este gran esfuerzo a nuestras familias, amigos, docentes y en especial a la Universidad Agraria de Colombia.

ALVARO YADIR CASTIBLANCO MURCIA JHON FREDY TORRES GIRALDO BENANCIO TRIANA LOZANO

3

AGRADECIMIENTOS

Agradecemos a nuestras familias, amigos, docentes y en especial al Doctor Albino Segura Penagos, al Doctor Jaime Alfonso Cudides Cardenas y a la Abogada Lila Roc铆o G贸mez Castro quienes nos colaboraron y orientaron en esta etapa final para recibirnos de Abogados de la Universidad Agraria de Colombia.

ALVARO YADIR CASTIBLANCO MURCIA JHON FREDY TORRES GIRALDO BENANCIO TRIANA LOZANO

4

TABLA DE CONTENIDO

pág.

Resumen Sumary Introducción

6 8 10

Capitulo primero 1.1. El Derecho De Policía: Elementos Constitutivos Para Establecer La Potestad Policiva 1.1.1 Poder De Policía 1.1.2 Función De Policía 1.1.3 Actividad De Policía

12 13 15 17

Capitulo segundo 2.1. Procedimiento: Apoyo De La Norma De Procedimiento Civil Al Proceso Civil De Policía por Perturbación a la Tenencia 2.2. Conceptos.

2.3. Principios.

2.3.1. Principio de legalidad 2.3.2. Principio al debido proceso.

2.3.3. Principio de la necesidad de la prueba 2.4. Los medios de prueba.

2.4.1. El Testimonio 2.4.2. Prueba pericial 2.4.3. Inspección Judicial 2.4.4. Inspección ocular 2.5. Perturbación a la mera tenencia.

2.5.1. Proceso civil de policía por perturbación a la mera tenencia

19 20 21 22 23 24 26 27 34 37 39 45 47

Capítulo Tercero 3.1. Doble Instancia: Recurso Procesal De Apelación 3.2. Doble instancia en el proceso civil de policía por perturbación 5

52

a la mera tenencia.

3.2. Acervo probatorio en el proceso civil de policĂ­a, aportado como prueba en proceso ordinario por responsabilidad civil contractual y extra contractual

53

Conclusiones BibliografĂ­a Cibergrafia

60 63 64

55

Anexos Anexo 1 Anexo 2

65 71

6

RESUMEN

Se evidenció la importancia de promover un proceso policivo, en el cual se surte la respectiva etapa probatoria que se utiliza como herramienta para establecer la existencia de la ocurrencia de hechos que ocasionan perjuicios, posteriormente, en un proceso promovido ante la jurisdicción ordinaria.

Se culmina que una vez iniciada la etapa probatoria en el proceso civil de policía que es de carácter jurisdiccional en cabeza de una autoridad administrativa, como lo es el Inspector de policía, las documentales aportadas por la parte querellante, la posterior designación del perito por la autoridad de policía o inspector de policía, en donde se demuestra la existencia de un daño generador de perjuicios que, dentro de un proceso ante la jurisdicción ordinaria sería improbable determinar por cuanto el objeto sobre el cual recaen los hechos de la demanda dejarían de existir por ser bienes perecederos, futuros e inciertos; hacen del proceso de perturbación a la mera tenencia, un medio idóneo para el recaudo legal de la prueba.

Con la presentación de la querella por perturbación a la mera tenencia, frente a la interrupción del uso y goce en un contrato de arrendamiento, cuyo objeto versa sobre bienes perecederos, se concluye que el proceso policivo es la herramienta jurídica pertinente para lograr probar la existencia y posterior deterioro del bien objeto del contrato.

El poder de policía se orienta a evitar perjuicios individuales o colectivos, en este caso evitar actos perturbatorios mediante medidas necesarias para obtener el restablecimiento del orden público.

La protección al propietario y/o poseedor, frente a actos perturbatorios contra la posesión, recae en las funciones de policía quienes deben restablecer el orden y decretar el cese de actos perturbatorios, como es el caso de la perturbación a la mera tenencia.

El proceso civil de policía se inicia a partir de la presentación de la querella, la cual tiene como fundamento de derecho el Código Nacional de Policía, los Códigos Departamentales de Policía, Ordenanzas, las cuales deben apoyarse

7

necesariamente en el Código de Procedimiento Civil, en aras de garantizar el debido proceso.

Se consuma como el Código Civil, Código de Procedimiento Civil llenan los vacíos que contiene la norma policiva, garantizando en el proceso policivo.

PALABRAS CLAVE: Querella, perturbación, tenencia, derechos, vías de hecho, procedimiento, policivo, derecho civil, pruebas, inspección ocular, peritos, debido proceso, contradicción, doble instancia, apelación, proceso ordinario, responsabilidad civil, perjuicios, daño moral.

8

SUMARY

Evidenced the importance of promoting a police process, in which comes the respective preliminary stages which is used as a tool to establish the existence of the occurrence of events that cause damages, then, in a process before the ordinary courts.

It completes that once started the preliminary stages in the civil process of police that jurisdictional character at the head of an administrative authority, such as the Police Inspector, the documentaries made by the party complainant, the subsequent designation of the expert by the police or inspector of police authority, where shows are the existence of harm than damage to generator within a process before the ordinary courts would be unlikely to determine how the object about which weigh the facts of the claim would cease to exist as real perishable, future and uncertain; make the process of disturbance to mere possession, an ideal medium to collect legal test.

With the presentation of the complaint by disruption to mere possession, facing termination of use and enjoyment in a lease, which deals with perishable goods, it is concluded that the police process is the relevant legal tool to prove the existence and subsequent deterioration of the good object of the contract.

Police power aims to prevent any individual or collective, in this case to avoid acts perturbatorios by means of measures necessary for the restoration of public order.

The protection of the owner and/or holder, against acts perturbatorios against the possession, rests with the functions of police who should restore order and Decree the cessation of acts perturbatorios, as it is the case of the disturbance to the mere holding.

The civil police process begins after the filing of the lawsuit, which has as the Foundation of the national police code law, departmental codes of police, ordinances, which must necessarily rely on the code of Civil procedure, in the interests of ensuring due process.

9

Used as the Civil Code, code of Civil procedure fill voids containing come standard, ensuring in the process police KEYWORDS: Complaint, disturbance, ownership, rights, roads in fact, procedure, police, civil law, testing, Visual inspection, experts, due process, contradiction, double instance, appeal, ordinary proceedings, civil liability, damage, moral damage.

10

INTRODUCCIÓN

En el primer capítulo se realizará un marco descriptivo acerca del derecho de policía entendido como el conjunto de normas, el poder otorgado por el Estado, determinar las funciones y la actividad de policía en cabeza de las autoridades político-administrativas, Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales, el personal de la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, las Fuerzas Militares, las cuales se han organizado en materia de convivencia y seguridad ciudadana, en cabeza de ellos está mantener la seguridad local, haciendo cumplir las leyes y ordenes de policía para restablecer la justicia, la convivencia y la seguridad ciudadana a nivel territorial.

Además de ocuparse por garantizar que los postulados consagrados en la Constitución Nacional se cumplan, generando seguridad jurídica a los asociados es decir, a los ciudadanos, quienes son los directamente beneficiados o afectados en el ejercicio de este poder, ya que sobre estos recae, afectándolos en sus libertades, convivencia y propiedad dado el caso.

El orden público el cual unifica una serie de características especiales las cuales debe estar en equilibrio para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos, la sana y pacífica convivencia.

En segundo capítulo, se intenta precisar acerca del proceso civil de policía, específicamente orientado hacia la existencia de hechos perturbatorios del derecho a la tenencia de un arrendatario frente al predio arrendado, el cual se ventila dentro de una querella policiva por perturbación a la mera tenencia ante el Inspector de policía respectivo, los hechos perturbatorios son aquellos consistentes en impedir el acceso al predio.

Entender que la norma policiva es autónoma, pero en el proceso policivo, se acuden a normas auxiliares las cuales llenan los vacíos, complementándose ésta en la norma de Procedimiento Civil, en aras de garantizar el principio de legalidad, al debido proceso; que esta clase de procesos, tienen que ver con actos de naturaleza judicial y quien conoce de ellos es la inspección de policía en primera instancia; que el proceso policivo es análogo en su estructura al proceso ante los jueces civiles, surtiéndose entonces los respectivos traslados,

11

las notificaciones al extremo pasivo, la etapa probatoria y la etapa final de fallo, actuaciones que obedecen además al principio de publicidad.

En el tercer capítulo se consignara acerca de la doble instancia procesal y los recursos que la norma procedimental civil brinda para acudir en segunda instancia al superior jerárquico para la revisión de un fallo en el cual alguna de las partes están en desacuerdo, por considerar que el funcionario, en este caso el Inspector de policía no sopeso correctamente las pruebas recaudadas, otorgando una orden de policía contenida en cesar los actos perturbatorios.

Procesalmente tenemos que, dentro de los actos jurídicos procesales, la impugnación de la sentencia de primera instancia por la parte que se considera perjudicada, esto se materializa por medio de los recursos procesales como lo es la apelación, el cual tiene por objeto revocar o reformar la sentencia recurrida.

El recurso de reposición en materia procesal civil, es traído al proceso civil de policía en los aspectos en los que la norma no cubre estos vacíos, es decir en temas procedimentales, nutriendo al proceso policivo la doble instancia en donde el recurso de apelación es la el medio por el cual se salvaguarda el debido proceso contenido en la Constitución Nacional.

12

CAPITULO 1.

1.1. EL DERECHO DE POLICÍA: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS PARA ESTABLECER LA POTESTAD POLICIVA

En el presente capítulo se pretende conceptualizar para realizar un marco descriptivo acerca del derecho de policía entendido como el conjunto de normas, el poder otorgado por el Estado, determinar las funciones y la actividad de policía en cabeza de las autoridades político-administrativas, Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales, el personal de la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, las Fuerzas Militares, las cuales se han organizado en materia de convivencia y seguridad ciudadana, en cabeza de ellos está mantener la seguridad local, haciendo cumplir las leyes y ordenes de policía para restablecer la justicia, la convivencia y la seguridad ciudadana a nivel territorial.

Además de ocuparse por garantizar que los postulados consagrados en la Constitución Nacional se cumplan, generando seguridad jurídica a los asociados es decir, a los ciudadanos, quienes son los directamente beneficiados o afectados en el ejercicio de este poder, ya que sobre estos recae, afectándolos en sus libertades, convivencia y propiedad dado el caso.

El orden público el cual unifica una serie de características especiales las cuales debe estar en equilibrio para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos, la sana y pacífica convivencia.

“Según la Corte Constitucional en Sentencia C-825/04, se establece que: …en un Estado social de derecho, el uso del poder correspondiente al mantenimiento del orden público está limitado por los principios contenidos en la Constitución y por aquellos que derivan de la finalidad de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las 13

libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. Así, la sentencia C-024 de 1994, luego de analizar in extenso el concepto, las funciones y los límites del poder de policía en un Estado social de derecho (CP art. 1°), señaló unos principios constitucionales mínimos que gobiernan la policía en un Estado democrático, a saber, que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales.” 1

Se puede concluir que la Corte Constitucional determino estos parámetros, los cuales se entrará a establecer los elementos constitutivos del poder de policía, la función de policía y la actividad de policía frente a actos contra la propiedad específicamente.

1.1.1 PODER DE POLICIA

“La Corte Constitucional en Sentencia C-825/04, reitera: … El poder de policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe ejercerla obviamente dentro de los límites de la Constitución.

1

Esta sentencia se consultó en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-825_2004.htm. En Agosto 4 de 2013.

14

Excepcionalmente, también en los términos de la Carta, ciertas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario o residual, como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley.”2

El poder de policía está en cabeza única y exclusivamente del Congreso, pero la Constitución Política, establece expresamente algunas funciones normativas en materia de policía, a los concejos distritales y municipales en el artículo 313 en especial los numerales 7 y 9 “Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” y “Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.”; por otra parte en su artículo 300 numeral 8, a las asambleas departamentales “8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal.”, lo anterior no se puede entender como un poder de policía independiente, debe estar claro que el poder de policía se detenta única y exclusivamente en el Congreso, pero la Constitución Nacional facultó otros cuerpos colegiados de representación popular como lo son las autoridades administrativas, en donde se otorgan facultades a estas corporaciones para decretar normas de policía de carácter general que restringen o delimitan el ejercicio de los derechos fundamentales en aras de preservar el orden público.

“La Corte Constitucional en Sentencia C-366/96, establece: …Poder de policía. El poder de policía es una de las manifestaciones asociadas al vocablo policía, que se caracteriza por su naturaleza puramente normativa, y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. En el ejercicio del poder de policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su 2

Esta sentencia se consultó en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-825_2004.htm. En Agosto 4 de 2013.

15

específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía.” 3

Lo anterior permite concluir que si bien es cierto que la Carta Superior, otorgó facultades a los entes administrativos municipales, con poder de carácter policivo, estos no complementan las facultades en cabeza exclusiva del Congreso. Que el poder de policía delimita los derechos fundamentales de los ciudadanos, el cual se debe ejercer para mantener la pacífica convivencia y el orden público, el ejercicio de este poder se debe aplicar bajo los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

1.1.2. FUNCIÓN DE POLICIA

La función de policía se entiende como la gestión administrativa, es la concreción del poder de policía que recae en las autoridades administrativas, como lo es a nivel nacional en cabeza del Presidente de la República, los Alcaldes y gobernadores a nivel de entidades territoriales, quienes tienen competencias concretas, estos están supeditados de todas formas al poder de policía que detenta el legislativo.

“La Corte Constitucional en Sentencia C-366/96, instaura que: … La función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión administrativa en la que se concreta el poder de policía y debe ser ejercida dentro de los marcos generales impuestos por la ley en el orden nacional. Su ejercicio compete exclusivamente al Presidente de la República, a nivel nacional, según el artículo 189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y los alcaldes 3

Esta sentencia se consultó en la pagina web www.alcaldia ogota.gov.co sisjur normas Norma .jsp i

16

. En Agosto 4 de 2013.

quienes ejercen la función de policía, dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. …La función de policía tam ién comprende la facultad de expedir actos normativos reglamentarios que fijen normas de conducta en el orden local y que se expresen como actuaciones administrativas de naturaleza restringida, con un ámbito de formación mínimo que parte de la relación de validez formal y material que debe existir entre la Constitución, la ley y los reglamentos superiores de policía; así mismo, teniendo en consideración la discrecionalidad que involucra la atención preceptiva de algunos casos en ejercicio de la función de policía se tiene un cierto margen de apreciación para adoptar una decisión determinada.”4

Se puede colegir entonces que, la función de policía depende del poder de policía, es reglada, la compone el ejercicio de competencias determinadas a las autoridades administrativas de policía, pero no se puede confundir, pues dicha función no confiere competencia en la regulación de las libertades.

La Constitución Nacional en el artículo 89 numeral esta lece “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: … Conservar en todo el territorio el orden pú lico y resta lecerlo donde fuere tur ado.” 5, es decir que la función de policía a nivel nacional está en cabeza del Presidente de la República.

La Corte Constitucional explica que la función de policía puede fijar normas de conducta pero a nivel local, expresados en actuaciones administrativas, con un rango normativo específico manteniendo correlación entre la Constitución Nacional, la ley y los reglamentos de policía, la función de policía es la concreción del poder de policía.

Para fijar normas de conducta a nivel local, se expiden actos normativos reglamentarios que deben estar dentro del marco de los preceptos Constitucionales, de la Ley y reglamentos superiores de policía, los cuales 4

Esta sentencia se consultó en la pagina web www.alcaldia ogota.gov.co sisjur normas Norma .jsp i . En Agosto 4 de 2013.

5 Constitución Nacional de Colombia consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr006.html.

En Agosto 4 de 2013

17

restringen conductas específicas y determinadas a nivel local, conductas que estén afectando la sana convivencia y el orden público, éstas se puede apreciar en el Decreto 263 de 2011, (Junio 23): “Por el cual se adoptan medidas de policía para garantizar la seguridad y convivencia ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas en Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones. …Que el Artículo 111 del Código Nacional de Policía, estipula que los reglamentos de policía local podrán señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimiento donde se expendan bebidas alcohólicas Que el artículo 113 del Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, establece que por motivos de tranquilidad y salubridad públicas, los reglamentos de policía podrán prescribir limitaciones a la venta de artículos, así como señalar zonas para los establecimientos fabriles y para el expendio de ciertos comestibles.

Que el artículo 138 del Acuerdo 79 de 2003, Código de Policía de Bogotá, define los Reglamentos de Policía como actos administrativos generales e impersonales, subordinados a las normas superiores, dictados por autoridades de Policía, de acuerdo con su competencia, cuyo objetivo es establecer las condiciones para el ejercicio de las libertades y los derechos en lugares públicos, abiertos al público o en lugares privados cuando el comportamiento respectivo trascienda a lo público, o sea contrario a las reglas de convivencia ciudadana.”6

1.1.3. ACTIVIDAD DE POLICIA

“La Corte Constitucional en Sentencia C-789/06, define: … La actividad de policía, como ejecución material del poder y de la función de policía, a cargo de la Policía Nacional, es por esencia de carácter preventivo y se manifiesta en medidas lícitas, razonables y 6

DECRETO 263 DE 2011, visto en la pagina web http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43158. En Agosto 4 de 2013.

18

proporcionadas, tendientes a la conservación del orden público. Lo cual no obsta para que en desarrollo del mandato de la colaboración armónica, previsto en el artículo 113 superior, la policía pueda actuar como auxiliar en el ejercicio de otras funciones del Estado.” 7

Se entiende que es la autoridad en cabeza de los funcionarios con competencia para aplicar medidas correctivas, en aras de preservar el orden público, bajo unos parámetros establecidos esto es, el principio de legalidad y debido proceso, pues deben además, garantizar los derechos del infractor, aplicando las normas y leyes coercitivas.

La autoridad de policía es una atribución material en cabeza de las autoridades políticas según establece la Constitución Nacional el Presidente de la República, articulo 189: “Corresponde al Presidente de la Repú lica como Jefe de Estado, Jefe del Go ierno y Suprema Autoridad Administrativa: …3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la Repú lica.”, los Go ernadores artículo 303:“En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento…”, artículo 96 “Para la conservación del orden pú lico o para su resta lecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.”, y los Alcaldes artículo 3 5:“Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador.

El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio <sic>. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante...”.

Los ejecutores de la atribución material anteriormente relacionada, son los agentes de policía, oficiales y suboficiales, quienes actúan y ejecutan las órdenes impartidas del poder de policía y de la función de policía.

7

Esta sentencia se consultó en la pagina web http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-789-06.htm. En Agosto 7 de 2013

19

CAPITULO 2.

2.1. PROCEDIMIENTO: APOYO DE LA NORMA DE PROCEDIMIENTO CIVIL AL PROCESO CIVIL DE POLICIA DE PERTURBACIÓN A LA TENENCIA

En este capítulo, se intenta precisar acerca del proceso civil de policía, específicamente orientado hacia la existencia de hechos perturbatorios del derecho a la tenencia de un arrendatario frente al predio arrendado, el cual se ventila dentro de una querella policiva por perturbación a la mera tenencia ante el Inspector de policía respectivo, los hechos perturbatorios son aquellos consistentes en impedir el acceso al predio, como lo es p.eje: la imposición de cadenas y candados en la única puerta de acceso, cambio de guardas, cambio de agencia de celaduría, actos que impiden el uso y goce del bien.

Entender que la norma policiva es autónoma, pero en el proceso policivo, se acuden a normas auxiliares las cuales llenan los vacíos, complementándose ésta en la norma de Procedimiento Civil, en aras de garantizar el principio de legalidad, al debido proceso; que esta clase de procesos, tienen que ver con actos de naturaleza judicial y quien conoce de ellos es la inspección de policía en primera instancia; que el proceso policivo es análogo en su estructura al proceso ante los jueces civiles, surtiéndose entonces los respectivos traslados, las notificaciones al extremo pasivo, la etapa probatoria y la etapa final de fallo, actuaciones que obedecen además al principio de publicidad.

“El Tri unal Administrativo de Boyacá, proceso radicado no.

01, define:

-0031-

…Si ien guarda autonomía e independencia, debe nutrirse de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil para llenar sus vacíos y no de la legislación de lo Contencioso administrativo. …En relación con la protección al propietario y o poseedor frente a actos perturbatorios contra la posesión, es función de las autoridades de policía, quienes deben propender por su preservación y restablecimiento cuando sea alterada. Ahora bien, las normas atinentes a los trámites de policía, en especial las que establecen el procedimiento a seguir en la querella de amparo a la posesión, no son exhaustivas, en la medida en 20

que se trata de un proceso civil de policía, análogo en estructura a los procesos seguidos ante los jueces civiles, por lo que, las normas especiales del Código Nacional de Policía y del Código de Policía de los departamentos deben complementarse con lo regulado por el Código de Procedimiento Civil, con el fin de hacer efectivos los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de las partes trabadas en este tipo de litigios.

El trámite de los recursos susceptibles de ser interpuestos contra aquellas decisiones se encuentra sumariamente reglado en el Código de Policía, razón por la cual se hace necesario acudir al estatuto procesal civil para integrar el régimen normativo que garantice el debido proceso de las partes.

Desde esta perspectiva, encuentra la Sala que el procedimiento policivo si bien guarda autonomía e independencia, al establecer los trámites que se deben tener en cuenta en cada caso tramitado bajo sus disposiciones, inexorable resulta que debe nutrirse de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil para llenar sus vacíos y no a la legislación de lo Contencioso administrativo…”8

2.2. Conceptos.

Mera tenencia: El Código Civil en su artículo 775, define: “Mera tenencia. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.”9 Posesión: Según el Código Civil en su artículo 762 define: “Posesión. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, 8

Sentecia consultada en la pagina web http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/BOYACA/TRIBUNAL%20ADMINIS TRATIVO/RELATORIA/2013/Boletines/40/06_%202012-0031-01.pdf. El 15 de Agosto de 2013.

9 Norma Consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr024.html. El 15 de Agosto de 2013.

21

sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”

10

Lo anterior permite establecer que la posesión no es igual a la mera tenencia, pues ésta última carece de dos características elementales que son el animus y el corpus, en la posesión una persona ejerce animo de señor y dueño sobre un bien sobre el cual no tiene la propiedad, en el caso de un mero tenedor, este reconoce la propiedad de alguien más sobre el bien y consta en un contrato, identificar estas características es determinante al momento de establecer el tipo de querella, puesto que el error en la denominación de ésta conllevaría a la nulidad y por consiguiente la pérdida de la oportunidad procesal.

La legitimación en la causa, la describe el Doctor CORONADO (2003) así “Pueden ejercitar las acciones por pertur ación a la posesión o a la tenencia, por estar legitimados para ello, todas las personas que, sin haber perdido la tenencia material de un bien, se hallen impedidas para usarlo y gozar de él por hechos perturbadores de molestia o embarazo, es decir, los meros tenedores y poseedores directos, regulares e irregulares.” 11

2.3. Principios.

La Corte Constitucional destaca en la Sentencia c-1287 de 2001, que “los principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de principios”. 12

10

Norma Consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr024.html. El 15 de Agosto de 2013.

11 CORONADO Pinto, Gustavo. ( 3). “Derecho de Policia Aplicado”. Novena Edición. Editorial Temis S.A. Colombia. Pagina 93.

12 Sentencia consultada en la pagina web http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6554. El 15 de Agosto de 2013.

22

2.3.1. Principio de legalidad

Los principios son preceptos que se definen por el hecho de que pueden y deben ser cumplidos, este cumplimiento va garantizado en la normatividad constitucional y jurídica. La Constitución Nacional de 1991, contiene una serie de principios, los que a su vez garantizan los derechos fundamentales de los asociados.

Obliga entonces este principio a que todos los actos presentados ante la jurisdicción se ajusten a un ordenamiento jurídico y que las acciones, actuaciones y decisiones estén ajustadas a derecho.

“En Sentencia T-433/02, la Corte Constitucional define el principio de legalidad, así: …Desde un punto de vista objetivo, el principio de legalidad constituye uno de los fundamentos bajo los cuales está organizado constitucionalmente el ejercicio del poder en un Estado social de derecho. Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, el respeto por el principio de legalidad constituye una garantía fundamental del derecho al debido proceso, que vincula a todas las autoridades del Estado y que se concreta en el respeto de los derechos adquiridos, de los procedimientos, y del derecho de defensa. En efecto, el principio de legalidad circunscribe el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico que lo rige, “de manera que los actos de las autoridades, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, estén en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes.” La Corte ha sostenido que este principio puede concretarse en dos aspectos, a saber: que exista una ley previa que prevea la hipótesis o situación de que se trate, y que tal tipificación sea precisa en la determinación y consecuencia de dicha situación o conducta, aspectos que buscan limitar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio de sus prerrogativas. El principio de legalidad es constitutivo del de ido proceso.” 13

13

Sentencia consultada en la pagina web http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T433-02.htm. El 20 de julio de 2013.

23

2.3.2. Principio al debido proceso.

Es un derecho elevado al rango constitucional, contenido en la Constitución Nacional, en la Declaración Internacional de Derechos Humanos, en donde se consagra la protección de los derechos fundamentales de los individuos, a que se les garantice un proceso justo, cuyas actuaciones de los funcionarios judiciales estén ceñidas a la Ley, procesos que además garanticen el derecho a ser oídos públicamente ante un Juez o Tribunal, gozar de igualdad e imparcialidad.

“La Constitución Nacional en su artículo 29, define: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”14

El Estado ostenta la dirección del poder jurisdiccional, el cual limita los derechos de los asociados garantizando el orden público, nadie puede hacer justicia por su propia mano, mucho menos utilizar vías de hecho para conseguir su beneficio personal vulnerado los derechos ajenos, para ello se instruyó procedimientos los cuales tiene etapas en las que tanto la parte pasiva como activa pueden hacer uso de su derecho a la contradicción y controversia probatoria ante los jueces y magistrados en los tribunales, esta norma procesal 14

Constitucion Nacional de Colombia, consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html. El 20 de julio de 2013.

24

contiene un estimado de la duración de las actuaciones en el proceso que debe ser razonable, ya que se deben impugnar y surtir los respectivos traslados probatorios, dándole promoción a un proceso justo y en equidad.

“La Corte en sentencia T-061/02, al respecto ha sostenido: …De esta manera, el debido proceso se define como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley].

Al respecto, la Corte ha determinado que “Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una o ligación o sanción....”15

Conforme a lo anterior, resaltando lo preceptuado en el Código de procedimiento civil el cual instaura en su artículo 4 “Interpretación de las normas procesales. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.”16

2.3.3. Principio de la necesidad de la prueba

15

Sentencia consultada en la pagina web http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T061-02.htm. El 1 de Agosto de 2013.

16 Ley consultada en la pagina web www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil.html. El 1 de Agosto de 2013.

25

La prueba en si es la confrontación de enunciados contenidos en hechos los cuales buscan sustento jurídico, estos debe ser coherentes, objetivos y verificables por los medios probatorios contenidos en la norma expresa, sin la prueba no hay verdad científica, o como lo afirma el aforismo latino “Da mihi factum, dabo tibi ius”. Mediante los medio pro atorios, se puede compro ar la existencia de un hecho generador de perjuicios los cuales se pretenden demostrar y hacer valer ante un Juez quien inicialmente está rodeado de duda, pero a quien mediante la presentación de las pruebas se le dará claridad para que bajo el principio de la sana critica las valore y sopese objetivamente dentro del marco jurídico y legal.

La prueba es el eje del proceso, el procedimiento hace que éste marche de manera regular surtiéndose las diferentes etapas procesales, las cuales están contenidas en las normas de carácter procesal y las cuales deben ser estimadas por un Juez, quien las valora, procurando llevar a la certeza el fallo el cual debe ser conforme a derecho.

“La Corte Constitucional en Sentencia T-264/09, define: … Juez Civil -Deber legal de decretar pruebas de oficio. El decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad postestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la facultad oficiosa del juez, deviene en un deber derivado de su papel como director del proceso y de su compromiso por hallar la verdad como presupuesto de la justicia, especialmente, si se toma en cuenta que la ley no impuso límites materiales al decreto de pruebas por parte del juez, como sí ocurre en el caso de las partes.”17

Toda decisión judicial debe sustentarse y apoyarse en pruebas legalmente obtenidas, oportunamente allegadas al proceso, en donde las partes tienen el deber de solicitarle al Juez el decreto para la realización de las mismas, ya que no podrá ser tenida en cuenta la prueba que no fue solicitada en su momento procesal, la conducencia e idoneidad del medio con el que se recaudo debe regirse en el marco de la normatividad procesal establecida, a las leyes, las 17

Sentencia consultada en la pagina web http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/t264-09.htm. El 1 de Agosto de 2013.

26

cuales determinan taxativamente las características de ciertos actos jurídicos, solemnidades etc. La prueba debe ser practicada en debida forma, en el tiempo procesal determinado por el Juez y la norma, debe ser pertinente, esto es, que debe existir una relación directa con el hecho y la prueba solicitada.

De la Sentencia anteriormente enunciada, se deduce que el Juez ordenará la práctica de la prueba cuando considere que es conducente y pertinente para el proceso, decretará la práctica de testimonios, declaración de parte, peritajes, inspección judicial, todos, encaminados a acercarse a la certeza y disipar la duda.

2.4. Los medios de prueba.

La prueba es el medio mediante el cual se logra evidenciar, objetivizar un hecho planteado y por lo tanto controvertido, es allí en donde los medios de prueba son los caminos legales plasmados en la Ley, en donde se otorga elementos de prueba que permite recaudar y allegar las pruebas en debida forma, sin quebrantar y bajo la luz de los principios rectores probatorios los cuales son la conducencia, la pertinencia y la utilidad.

“El Código de Procedimiento Civil en su artículo 75 se refiere a los medios de prueba: MEDIOS DE PRUEBA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.”18 Al respecto el autor Carnelutti (2007), afirma acerca de los medios de prueba y la tarea del Juez al momento de realizar su análisis. “escruta en el pasado para sa er cómo ocurrieron las cosas…un hecho ha ocurrido o no…el juez, al principio, se encuentra ante una hipótesis; no sa e cómo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar, no sería juez, sino testigo y si decide, 18

Norma consultada en la pagina web. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr006. html#175. Septiembre 3 de 2013.

27

precisamente, convierte la hipótesis en tesis, ad- quiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir, conocerlo como si se lo hu iere visto.”19

2.4.1. El Testimonio

El Doctor Hernando Devis Echandia (s.f), determina los requisitos para que exista procesalmente un testimonio “… a) De e ser declaración personal. Es decir, no se puede rendir un testimonio por conducto de un mandatario o apoderado, ni de un representante legal convencional… Se puede rendir testimonio sobre hechos de otras personas y es lo que generalmente sucede; pero no a nom re de otra persona.”20 Es claro, consecuente y lógico, pues solo a quien le constan los hechos controvertidos, es quien puede rendir el testimonio, cabe resaltar que éste se rinde bajo la gravedad del juramento en donde se presume que el testimonio obedece a la realidad y se ajusta a la verdad.

“De e ser un acto procesal. … en sentido estricto el testimonio es una declaración hecha a un Juez o a un funcionario investigador, inclusive en procesos de policía y en algunos de tipo administrativo, en ejercicio de sus funciones y con fines procesales. … para que pueda serlo, es indispensable que el Juez disponga recibirlas con fines procesales, en relación a algún con proceso, sea que lo haga a petición de parte, oficiosamente o por presentación espontanea del declarante. Solamente en estos casos ese tercero adquiere la condición procesal de testigo.” 21

Entonces, las entrevistas recibidas fuera del trámite del proceso no pueden ser llamados testimonios, ni hacer parte del proceso, ni allegarse como prueba, pues no tiene esa calidad al no haber sido recaudada a solicitud del Juez dentro del proceso, explica, que las entrevistas informales con el Juez, no constituyen un testimonio al carecer de las características anteriormente enunciadas, mucho menos las declaraciones recogidas por un investigador privado, pues

19

Carnelutti, Francesco. Cómo se hace un proceso. Monografías Jurídicas. Editorial Temis.

2007.

20 Devis Echandia, Hernando. Requisitos para la existencia jurídica, validez y la eficacia probatoria del testimonio de terceros. (1968). Revista Argentina de Derecho Procesal. Pagina 6. http://www.institutoderechoprocesal.org/upload/biblio/contenidos/Requisitos_para_la_existencia _juridica.pdf. Consultada el 3 de septiembre de 2013.

21 Ibidem. Pagina 7.

28

este recaudo carece de las formalidades de Ley, y por lo tanto no constituye una prueba, pues no han sido originadas dentro de un proceso.

“Los hechos so re que verse de en ha er ocurrido antes de la declaración. Suele afirmarse que el testimonio debe versar siempre sobre hechos pasados, pero esto es cierto únicamente en el sentido de que deben haber ocurrido antes del momento de la declaración, pero pueden su sistir todavía. … El testimonio por consiguiente, puede versar so re hechos presentes, en cuanto todavía subsisten, pero acaecidos desde antes del momento de rendirse, o sobre hechos pasados que ya no existen; o dicho de otra manera, objeto del testimonio pueden ser los hechos permanentes y los transitorios, sea que estos hayan desaparecido o que todavía subsistan; pero uno y otros deben haberse originado antes.”22

Ciertamente, las expresiones de narraciones acerca del futuro, hipótesis, no pueden constituir una declaración, por lo que el testimonio es inocuo y carecería de valor probatorio, es por esto, que el Dr. Hernando Devis Echandia, nos ilustra aclarando las características de lo que se debe apreciar en el testimonio narrado y esto es que sean hechos presente pues todavía subsisten o pasados, pero nunca bajo hipótesis, conjeturas o suposiciones.

“De e tener significación pro atoria. …Si el testimonio es un acto representativo de un hecho, realizado con fines procesales y dirigido a un Juez o funcionario investigador, necesariamente tiene una significación probatoria, en el sentido de que es un medio de prueba por el cual se procura llevarle al Juez el convencimiento sobre ese hecho, aunque, en ocasiones, debido a deficiencias intrínsecas o extrínsecas llegue a carecer de valor o de eficacia pro atoria.”23

La adecuada admisión de la prueba testimonial radica en la solicitud previa que de parte o de oficio hace el juez para su recaudo, obedeciendo ésta a los principios de formalidad y legitimidad, debe además, ser pertinente y conducente. El funcionario que la recepciona debe estar legitimado para ello, debe ser autorizado por el despacho del Juez, en el momento de recibir el testimonio se debe hacer el juramento, formalismo que afirma la buena fe del testigo, que se compromete a decir la verdad y solamente la verdad, de los hechos que le consta, advirtiéndole además las consecuencias jurídicas que 22 23

Ibidem. Pagina 8.

Ibidem. Pagina 8.

29

implica el perjurio, el testimonio debe ser un acto consiente, libre, sin coacción alguna, un relato espontaneo de los hechos en controversia.

El testimonio es pertinente, por cuanto ayuda a que el Juez los valore y bajo el ejercicio de la sana crítica elabore un convencimiento de la existencia de los hechos en discusión base del proceso. Los testimonios inconducentes o impertinentes resultan inútiles al proceso pues no prestan ningún servicio a éste, no ayudan a llegar a la certeza, al contrario asevera la duda y la incertidumbre, es deber del testigo, además de rendir un testimonio pertinente, relatar lo que le conste con congruencia, esta congruencia es la unión de tres elementos relacionados en el tiempo, el modo y el lugar, una declaración que sea clara, exacta y completa acerca de los hechos que le consta, pues de allí se desprende que éste sea testigo presencial o simplemente de oídas, aquel que se hizo un auto convicción de hechos que relacionó con rumores que escucho de terceros y que estos a su vez escucharon o supusieron haber escuchado, desencadenando contradicciones que el Juez sopesará seguramente desfavorablemente.

Respecto del testimonio la Corte Suprema expone: “Entre los diversos aspectos a cuyo análisis debe dedicarse el juez para ponderar la eficacia probatoria del testimonio, se encuentran algunos de naturaleza subjetiva, que le permiten establecer la idoneidad del testigo para rendir declaración judicial, aptitud que debe enjuiciarse, entonces, desde dos ópticas claramente definidas por el legislador: de un lado, la habilidad fisiológica del declarante para percibir los hechos sin equivocarse, requerimiento este que habrá de conducirlo a rechazar ab-initio el testimonio de las personas previstas en los artículos 215 y 216 del Código de Procedimiento Civil, amén que lo impulsará a cerciorarse de las condiciones sensoriales de los deponentes; y, de otro lado, a determinar su idoneidad moral, particularidad que debe apremiarlo a examinar con mayor celo el dicho de quienes se

Comentarios: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL AGRARIA

Y

Magistrado Ponente: DR. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Santafé de Bogotá Distrito Capital, cinco (5) de mayo 1999.

Rad. Expediente 4978

30

encuentren en cualquier situación que los torne proclives a engañar o mentir, circunstancias estas que, valga la pena anotarlo, pueden ser, según lo prevé el artículo 217 ejusdem, de muy variada índole. Otras condiciones por el contrario, apuntan a la forma como se produce la declaración, esto es, al modo y la oportunidad de la misma, aspecto que conducirá al juzgador a establecer, entre otros, el adecuado discernimiento del lenguaje utilizado por el testigo y a preocuparse por advertir si éste recurrió a un estilo artificioso o afectado, lo que de ordinario denota un premeditado esfuerzo mental por engañar.

De igual modo, cuando algunas expresiones y precisiones se repiten mecánicamente en varios testimonios, podrá colegir el juzgador cierto afán de los deponentes por narrar un libreto preestablecido, ocurrencia que les podría restar crédito habida cuenta que esa “identidad de inspiración” o concordancia entre los testigos es, en verdad, inusitada. También estará atento a las vacilaciones o turbaciones del declarante, pues ellas suelen obedecer al temor a ser descubierto, a no contradecirse, nada de lo cual suele acontecer cuando se dice con la verdad.

Asimismo, deberá establecer si la respuesta del atestiguante no fue sugerida por el interrogador, análisis que lo pondrá de cara a uno de los aspectos más controversiales de la prueba testifical porque, si bien lo ideal en el punto pareciera ser que el declarante deba ser sometido a un examen abierto que le permitiera la

Es claro lo que establece la Corte, al ilustrarnos acerca de la ponderación como así lo llama, que hace el Juez al determinar la eficacia probatoria del testimonio, como lo es, la naturaleza subjetiva, la cual radica en la idoneidad del testigo, explica la Corte que no solo basta con que una persona llamada a ser testigo, comparezca, además se le tendrá en cuenta tanto la habilidad fisiológica como la habilidad moral, esto es, si es propenso al engaño.

Explica la Corte, que además, el Juez debe tener la experticia para poder determinar si la declaración es producto de un libreto aprendido y premeditado para hacerlo incurrir en error.

La experticia del Juez, al determinar aquellas expresiones contradictorias o repetitivas, además, de los hechos que resaltan y concuerdan entre los testigos, lo cual demuestra el seguimiento de una trama preparada irregular, pues no es normal en varios testimonios recepcionados en la misma audiencia se concuerde en las

31

libre exposición de los hechos por él conocidos, librado subsecuentemente de cualquier influencia malsana de quien interroga, tal método que garantizaría la espontaneidad y sinceridad de su versión, podría aparejar, empero, la vaguedad y falta de colorido de su deposición, la cual se caracterizaría, entonces, por la poca concreción del testigo y la ausencia de pormenores que enriquezcan su testificación. De ahí que sea admitida la técnica de la declaración provocada, que, por supuesto, favorece un testimonio más concreto y acaso más preciso, pero que trae consigo la eventual sugestión a que pueda ser sometido el deponente, amén de que la espontaneidad de su dicho flaquearía en provecho de la concreción del mismo.

mimas apreciaciones.

Para salir al paso a estos inconvenientes, el Código de Procedimiento Civil prohíja una técnica mixta en virtud de la cual el juez debe apremiar al declarante para que realice una narración abierta de los hechos, interrogándolo, en seguida, en procura de “precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo so re ellos” (artículo 228 del Código de Procedimiento Civil), esforzándose porque el testimonio sea “exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento teniendo en cuenta lo

La ley le ha conferido al Juez la potestad de intervenir cuando considera que las preguntas hechas al testigo son superfluas o impertinentes, que no conducen a aclarar ningún hecho, al contrario, pueden confundir al testigo, rechazará las preguntas que insinúen la respuesta.

En ningún momento el interrogador puede sugerir la respuesta, pero, puede provocar la declaración, ya que el testimonio puede carecer de pormenores, detalles, necesarios para la apreciación del Juez, esto, sin vulnerar la libre exposición de los hechos por parte del testigo.

32

dispuesto en el artículo 6” (artículo 228 ejusdem), todo ello, obviamente, con el fin de recoger una atestiguación espontánea y sincera que se erija en un valladar frente a las eventuales preguntas insinuantes de las partes, las cuales, como se sabe, también están facultadas para examinar al deponente, sujetándose, empero, a lo previsto en los artículos 226, 227 y 228 ibídem.

En lo pertinente, el artículo 226 impele al juez a rechazar las preguntas que sugieran la contestación, como acontece con todas aquellas que exigen del testigo una respuesta afirmativa o negativa, generándole lagunas en la memoria que aquél pretenderá colmar de la manera más fácil y convincente posible, o, primordialmente, con aquellas otras en las cuales se enuncia la respuesta que se espera; si no obstante las precauciones que el juez adopte en el transcurso del interrogatorio para impedir la formulación de esa especie de preguntas, estas se plantearen, el fallador deberá examinar con especial celo el testimonio, con miras a establecer si la respuesta del deponente es en verdad el fruto de la pregunta sugestiva.

Mas tal afán del juzgador no debe trocarse en desmesurada severidad, toda vez que, si bien es deseable que la prueba testimonial se ciña ajustadamente a las reglas legales prescritas en los preceptos mencionados, no lo es menos que esa la or no puede ejecutarse con “… „desmedido rigor, puesto que es común que los declarantes, por su escasa cultura, su poca locuacidad, su misma discreción, mesura o

Las calidades sociales, culturales y educativas influyen al momento de atestiguar, claramente lo explica la Corte, en donde el Juez debe detectar estas características, las cuales pueden de laguna manera limitar el relato de los hechos.

33

prudencia, sus limitantes sicológicos, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y el momento en que declara, tenga que ser inquirido sobre el conocimiento de los hechos, en lugar de que éste inicialmente haga un relato de los mismos. Por estas circunstancias, se debe tolerar cierto margen sugestivo o insinuante en el interrogatorio, como hoy lo acepta la doctrina, máxime cuando es verbal, que, como norma general, no es calculado ni viene hábilmente dirigido. En este mismo orden de ideas y como se presentan declarantes que no son expresivos, o porque su impreparación los limita, o porque solo les consta lo que contiene la pregunta, sus respuestas son igualmente cortas, pero no del todo inexpresivas. De suerte que si el juez no dispuso que el testigo hiciera un relato de los hechos objeto de su declaración, pero por otra parte en el interrogatorio y contrainterrogatorio que le formulan las partes ha expuesto los hechos por él conocidos, atinentes al litigio, con precisión y claridad, aquella omisión no puede conducir a restarle toda eficacia probatoria a tal prueba. Como tampoco cuando dentro de un aceptable margen de tolerancia se formulan preguntas sugestivas al declarante, o este responde en pocas palabras lo que le consta, pero de manera clara y correcta‟. (Cas. Civ. de 30 de julio de 1980, 6 de julio de 1987 y 25 de julio de 99 )” (Sentencia del 30 de mayo de 1996).

En consecuencia, para efectos de aquilatar el testimonio, incumbirá al juzgador distinguir las preguntas

34

abiertamente sugestivas o sugerentes, en las que el “hecho real o supuesto que el interrogador espera y desea ver confirmado con la respuesta, se indica al interrogado mediante la pregunta”, de aquellas interrogaciones meramente determinativas que se imponen cuando por causa de la divagación, inexactitud o parquedad del declarante, el interrogador se ve compelido a inquirirlo para que precise su respuesta, interrogación que suele caracterizarse porque parte, la mayoría de las veces, de conceptos que el mismo testigo ha esbozado con anterioridad o a dejado apenas bosquejados en su deposición.

Finalmente, cabe destacar aquí que el sentenciador debe reparar en las condiciones que atañen con el contenido de la declaración y que le imponen el escrutinio de aspectos intrínsecos de la misma, como su verosimilitud o inverosimilitud, la índole asertiva o dubitativa de la misma, la determinación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su percepción, etc., o extrínsecos, como las contradicciones en que hubiere incurrido con otros testimonios considerados más fia les.”24

2.4.2. Prueba pericial

El peritaje es el encargo judicial que se hace a un tercero que posee conocimientos técnicos en una ciencia, materia o arte determinado y cuyo discernimiento especial es necesario aportar al proceso, ya que éste ayuda al Juez a formar una convicción acerca de los hechos materia de discusión, ya 24

Sentencia Consultada en la pagina web http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/lib/exe/fetch.php?media=cs j-cc-5-may-1999.pdf. El 30 de agosto de 2013.

35

que por sí solo el Juez está limitado e ignora técnicas específicas de alguna ciencia en concreto o área del conocimiento, impidiéndole entender en contexto lo que se está controvirtiendo, y posiblemente caer en error.

La prueba pericial es concebida para que personas expertas en una determinada área del saber, contribuyan mediante su experticia a hacer más concreto y descifrable los hechos acaecidos, dictamen pericial sin el cual limitaría la orientación acertada del Juez.

“El Código de Procedimiento Civil en su artículo 33, trata acerca de la procedencia de la peritación. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión.

No será menester la intervención de peritos para avaluar bienes muebles cotizados en bolsa; su valor se determinará por la cotización debidamente certificada que hayan tenido en la oportunidad correspondiente. El juez podrá ordenar que se presente nuevo certificado de la cotización cuando lo estime conveniente.”25

La prueba judicial, afirma la Corte Constitucional, es de doble carácter, explica, en primera medida como medio probatorio, ya que el experticio, el cual contiene el dictamen pericial, conduce al Juez a la convicción de unos hechos en controversia; y como instrumento, pues es un mecanismo auxiliar que el Juez mediante solicitud de oficio puede decretar para que sea absueltos determinados puntos en los cuales no tiene certeza o simplemente ignora, y así pueda comprender elementos facticos específicos, así mismo la Ley concede la posibilidad de someter este experticio a la contradicción de las partes en litigio.

25

Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr008. html. Consultada el 5 de septiembre de 2013.

36

“La Corte Constitucional el Sentencia C de el dictamen pericial:

de

, argumenta acerca

…La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave. Este carácter dual es confirmado por autores como Silva Melero, quien sostiene que el dictamen pericial cumple una doble función. De un lado “… llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión.” Por otro lado, el dictamen tam ién opera como “concepto de pericia de constatación de hechos”, o lo que es lo mismo “… constataciones o jetivas, que pueden ser independientes la persona del inculpado.” A idéntica conclusión arri a la jurisprudencia constitucional. Sobre el particular, en la sentencia T-796/06 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se pone de presente cómo el dictamen pericial responde a una naturaleza jurídica dual. De un lado, es comprendido como “…un verdadero medio de prue a, de ido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos.”. De otro, la experticia tam ién es comprendida como “…un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso”.26 26

Sentencia consultada en la pagina web http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c124-11.htm. El 5 de septiembre de 2013.

37

Conforme a lo anterior, se deduce que el peritazgo es un acto procesal, que hace parte del proceso, debe ser ordenado de forma legal por el Juez, puede ser solicitada de oficio o por las partes “artículo 236 c.p.c. petición, decreto de la prueba y posesión de los peritos: … . La parte que solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho. 2. El juez resolverá sobre la procedencia del dictamen, y si lo decreta, determinará los puntos que han de ser objeto del mismo, de acuerdo con el cuestionario de las partes y el que de oficio considere conveniente formular. En el mismo auto hará la designación de los peritos, y fijará día y hora, que no podrá ser antes de la ejecutoria de aquél, para que tomen posesión. Si el dictamen no fuere concurrente con una inspección judicial, en el acto de su posesión los peritos convendrán fecha y hora para iniciar el examen de las personas o cosas objeto de la prueba, y el juez les señalará término para rendir el dictamen.” 27El peritaje nunca puede llevarse a cabo sin estas formalidades, ni realizarse extraprocesalmente, pues carecería de valor pro atorio al no ajustarse a la Ley procesal “el artículo 237, practica de la prueba. C.P.C...4. El juez, las partes y los apoderados podrán hacer a los peritos las observaciones que estimen convenientes y presenciar los exámenes y experimentos, pero no intervenir en ellos ni en las deliberaciones.”28El dictamen se susceptible de contradicción de conformidad con lo esta lecido en la norma procesal civil “artículo 238, contradicción del dictamen…1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.”29, buscando garantizar que haya igualdad procesal, al poder someter al perito a cuestionamientos relacionados a su dictamen bajo unos puntos relacionados y específicos.

2.4.3. Inspección Judicial

La práctica de la inspección judicial resulta ser un medio probatorio pertinente el Juez solicitará la inspección de libros, estados financieros, documentos empresariales y contables están de cierta manera retenidos por la contraparte en el proceso, puede recibir declaración de testigos, usar medios tecnológicos que considere necesarios para la reconstrucción de los hechos, ordenando mediante auto la práctica de la inspección judicial, solicitud que obedece a la 27

Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr008. html. El 5 de septiembre de 2013.

28 Ibidem.

29 Ibidem.

38

necesidad de esclarecer un hecho, o a petición de parte, reiterando la pertinencia de ésta al proceso.

“El Código de procedimiento civil en su artículo , establece la procedencia de la inspección. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos.

Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como medida anticipada con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere conveniente para aclararlos.

El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180.

Contra estas decisiones del juez no ha rá recurso alguno.” 30

Ante el inminente paso del tiempo, el deterioro natural de las cosas que están en litigio, la práctica de la inspección judicial resulta conveniente ya que ésta aporta con su practica la existencia de esos hechos en particular, de manera tal que la autoridad judicial en su informe apoyado por fotos, grabaciones en medios idóneos plasma lo que le consta, lo que está observando directamente y allegue esta prueba al proceso en donde estará sometido a términos en traslados y contradicciones, aunque los elementos allí plasmados hayan desaparecido y solo queden vestigios, esto ya no importa, puesto que todo consta en dicho documento probatorio aportado en su debido momento procesal y a su vez se está garantizando el derecho al debido proceso y los derechos afectados de una de las partes.

30

Norma consultada en la pagina web. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr008. html. El 5 de septiembre de 2013.

39

2.4.4. Inspección ocular

La inspección ocular es una orden proveniente de la autoridad de policía quien se desplaza al lugar determinado y elabora un acta en donde consta el reconocimiento inmediato de un lugar y lo que hay en él, con el objeto de dejar constancia de lo observado y percibido además por los sentidos, la ocurrencia de un hecho denunciado previamente en un proceso de policía, éste debe ser lo más minucioso y exhaustivo posible, ya que es en ese momento preciso en el cual se van a evidenciar los hechos generadores de perjuicios o de un presunto delito, este documento debe acompañar la querella y posteriormente ser documental en un proceso frente al Juez de conocimiento.

En el procedimiento civil de policía, el cual se apoya en su aspecto procedimental del Código de Procedimiento Civil, no especifica la inspección ocular y solo es nombrada en el Código Nacional de Policía como medio pro atorio dentro de una posi le pertur ación a la propiedad “Articulo 131.

Cuando se trate de diligencias tendientes a verificar el estado y la tenencia de inmuebles frente a actos de perturbación, se practicará siempre una inspección ocular con intervención de peritos, y se oirá dentro de tal inspección a los declarantes que presenten el querellante y el querellado.”31Se refiere entonces la norma policiva a una práctica de una diligencia de carácter probatorio, que tendrá la intervención de peritos, en donde se tomaran las declaraciones de las personas que les conste los hechos discutidos en la querella por perturbación a la mera tenencia o a la posesión, es el momento procesal crucial en donde se aprovecharan los medios probatorios disponibles para poder evidenciar la ocurrencia de las vías hecho que están generando un perjuicio, interrumpiendo el uso y el goce de un bien inmueble.

La inspección ocular será decretada mediante auto, en donde el Inspector de Policía, dentro del proceso civil de policía que se originó con la presentación de una querella por ejemplo, por perturbación a la mera tenencia, ordena su práctica señalando hora y fecha.

El Inspector procederá a verificar que las partes tanto querellante y querellado estén presentes con su apoderado, procede entonces a reiterar que en el proceso referido no hay falta de jurisdicción y de competencia, que existe querella presentada en debida forma, así como legitimidad en el querellante, anuncia que se practicaron las comunicaciones y notificaciones de ley, que se practica inspección ocular con intervención de peritos, que las pruebas que obran en el expediente se recaudaron en la inspección ocular, que no existe 31

Norma consultada en la pagina web . http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1970/decreto_1355_1970_pr003.h tml. El 15 de septiembre de 2013.

40

sentencia ejecutoriada de algún superior, por lo cual no se están reviviendo procesos ni pretermitiendo instancias y que se ha seguido el procedimiento que legalmente corresponde, esto es que no existe ninguna causal de nulidad.

Procede entones a relatar y a dejar constancia en el acta, nombrando en primera instancia: Los antecedentes del proceso civil de policía, esto es, la fecha de recepción del escrito de querella por ejemplo de perturbación a la mera tenencia, se aclara que fue presentada por medio de un Abogado debidamente identificado y con facultad suficiente, que se formuló querella de amparo policivo en contra del querellante en relación con el predio que debe ser debidamente determinado con sus linderos, con fundamento en la celebración de un contrato de arrendamiento en virtud del cual el querellado entregó la tenencia de dicho predio al querellante y se debe determinar exactamente la fecha en que tal contrato se constituyó, se manifiesta además el valor del contrato o precio pactado y que fue cancelado total o parcialmente, se especifica la destinación del predio por ejemplo para actividades agropecuarias en donde se encontraba al momento de la perturbación sembrando zanahoria, hortalizas etc., se relata el día y la hora en la cual el querellante iba a ingresar al predio y no pudo, pues generalmente la puerta de acceso al predio la bloquean con candados nuevos, vigilantes nuevos etc., debe manifestarse que el querellante se intentó comunicar de manera verbal con el querellado durante varios días, si se tiene prueba escrita se enuncia, con fecha y hora, y que hasta la fecha de presentación de la querella no se ha solucionado tal situación por cuanto fue necesario la apertura del proceso que está en conocimiento del Inspector de policía, se anota que, allega con la querella el original del contrato de arrendamiento en donde se precisa de cuantos folios consta y cuantas clausulas lo conforman, reiterando la actividad que en el ejemplo anotado es de actividades agroganaderas y el poder del Abogado debidamente otorgado. Se relata el día de admisión de la querella y posteriormente se procede a correr traslado al querellado, quien por intermedio de apoderado descorre el traslado e integra el contradictorio oponiéndose a los hechos y pretensiones, básicamente puede atacar el contrato aportado, por ejemplo al ser un bien rural se cometen errores al determinar los linderos por lo cual no es claro al determinar el predio arrendado a partir del contrato, teniendo en cuenta que los predios rurales son en su mayoría grandes extensiones de tierra la cual es loteada de manera artesanal y arrendada por metros cuadrados, se relata además los hechos referentes a la obstaculización repentina del acceso al predio arrendado, como por ejemplo el predio arrendado está a nombre de varios herederos y quien realizó el contrato no lo dio a conocer y dispuso a su arbitrio del bien, quedando de responsable una persona indeterminada ya que al intervenir los demás herederos no reconocen el contrato y se genera la perturbación, pueden alegar el desconocimiento de la existencia de un contrato de arrendamiento y que el predio paso a manos de un heredero distinto al que firmo dicho documento, no les consta haber recibido la suma de dinero aludida, posteriormente, el inspector da por contestada la querella y se ordena realizar la inspección ocular 41

en virtud del procedimiento aplicable en por ejemplo, el Titulo III, Libro III ordenanza departamental 014 de 2005 por el cual se expide el reglamento de policía y convivencia ciudadana en el departamento de Cundinamarca 32, se nombra esta ordenanza, puesto que generalmente los predios arrendados para actividades agroganaderas corresponden zonas de la sabana de Bogotá, Cundinamarca etc., en este caso corresponde al Municipio de CotaCundinamarca.

Se anota el día y la fecha en la que se desarrolla la inspección ocular, se dirigen al lugar el inspector y su secretaria, con presencia de las partes y sus apoderados, procede el despacho a la identificación del predio objeto de solicitud de amparo, ayudado con el contrato, puede ser por indicación de las partes y complementación del contrato de arrendamiento se puede determinar, ubicar e individualizar el predio objeto de la querella, predio que se encuentra sembrado, determinando la clase de hortaliza, se reitera además lo que el Inspector evidencia, al recorrer el predio ve por sus propios medios que se encuentra el acceso obstaculizado puede ser por medidas de seguridad, se describe que dentro de tales medidas se cuenta con la presencia de un vigilante quien está en la entrada al predio, así como la mencionada cadena con candado en la puerta principal de acceso, ante lo evidenciado y además constatado por el Inspector, en desarrollo de la diligencia de inspección ocular, debe proceder a interrogar al vigilante, se debe anotar sus generales de ley, además de resaltar que la persona interrogada de forma espontánea, coherente y lógica, relata porque se encuentra allí y por orden de quien, de la persona a que se pueda referir, dentro de la misma diligencia el Abogado de la parte querellante puede y debe solicitar al despacho se ordene la vinculación al proceso del Señor o Señora de conformidad a los artículos 51 y 83 del Codigo de Procedimiento Civil “Artículo 51. LITISCONSORTES NECESARIOS. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos. … Artículo 83. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 35 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por 32

Norma consultada en la pagina web. http://www.cundinamarca.gov.co/Cundinamarca/Archivos/file_normordena/file_normordena9798 .pdf. El 15 de septiembre de 2013.

42

disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados.

Si alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas; si las decretare, concederá para practicarlas un término que no podrá exceder del previsto para el proceso, o señalará día y hora para audiencia, según el caso.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso.” 33y por remisión al artículo 3 de la Ordenanza de 5 “Artículo 3 . Aplica ilidad de otras disposiciones. En lo no establecido en el presente reglamento, tendrán plena aplicación las disposiciones del Estatuto Nacional de Policía, junto con las normas que lo adicionen, modifiquen o suplementen.

Son aplicables a la función de policía en lo no contemplado en el presente reglamento, los principios generales de procedimiento reglados en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Penal y Código de Procedimiento Penal.”34En consecuencia se debe ordenar la suspensión de la diligencia para dar cumplimiento a lo preceptuado en la norma. Se procede entonces a notificar al Litisconsorte, se debe narrar si dentro del lapso en que se suspende la diligencia ocurren actos que agraven más el derecho del querellante, como por ejemplo memorial presentado por el Abogado de la parte activa en donde denuncia la práctica de actos de manipulación de las hortalizas sembradas en el predio arrendado, en donde se resalta que el despacho profirió con fundamento en el Capítulo III Libro I del Código Nacional de Policía, orden provisional tendiente a evitar la práctica de tales actos “De las órdenes. Artículo 19. - Para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de policía, las 33

Norma consultada en la pagina web. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr003. html. Septiembre 20 de 2013.

34 Norma consultada en la pagina web http://www.cundinamarca.gov.co/Cundinamarca/Archivos/file_normordena/file_normordena9798 pdf. Septiembre 20 de 2013.

43

autoridades del ramo pueden dictar órdenes según la competencia que se les atribuya.

Artículo 20. - La orden debe fundarse en ley o reglamento.

Artículo 21. - La orden debe ser clara y precisa y además, de posible cumplimiento.

Artículo 22. - La orden debe impartirse a persona o a grupo individualizado o individualizable de personas.

Artículo 23. - La orden debe ser motivada y escrita pero en caso de urgencia puede ser verbal.

Artículo 24. - El que incumpla una orden podrá ser obligado por la fuerza a cumplirla. La orden puede ser impugnada por la vía jerárquica, sin perjuicio de su cumplimiento.

Artículo 25. - El funcionario de policía que diere orden ilegal incurrirá en sanción disciplinaria que impondrá el superior jerárquico, sin perjuicio de la responsabilidad penal, si la hubiere.

Artículo 26. - Si la orden no fuere de inmediato cumplimiento, el jefe de policía conminará a la persona para que la observe en el plazo que señale, y de no ser atendido podrá imponer las sanciones que correspondan hasta vencer la resistencia, sin perjuicio de realizar el hecho por cuenta del obligado cuando fuere posible la sustitución.

Artículo 27. - La orden de policía puede ser revocada por quien la emitió.

Artículo 28. - La orden debe comunicarse por cualquier medio idóneo como la prensa, la radio, la televisión, las señales, los avisos, los altavoces.” 35 Dentro de la narración de los antecedentes, de anota además la notificación del litisconsorcio y la presentación de su escrito de formulación de recurso de reposición contra el auto que ordenó su vinculación así como contra la orden provisional proferida, se le descorre traslado de la querella en la que se opone tanto a los hechos como a las pretensiones, anexan documentales como por ejemplo que el predio está sujeto a un proceso de sucesión en la etapa de partición y adjudicación, donde demuestra cuantos herederos están pendientes de adjudicación, con la intención de controvertir lo surtido, el Abogado que representa a la parte vinculada argumenta que es improcedente que en los procesos de policía vincular a terceros por fuera de los términos previstos para la querella y su contestación.

35

Norma consultad en la pagina web http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6945. Septiembre 20 de 2013.

44

El querellado, efectivamente discrepará respecto de los hechos de la querella, de la certeza en la determinación del predio objeto del contrato de arrendamiento, concretamente en cuanto al área, negando además de la existencia del contrato de arrendamiento por parte del litisconsorte, motivo por el cual se obstaculizó el uso y goce del querellante mediante la imposición del candado y servicio de vigilancia.

Se relata en la respectiva acta, la fecha en la que el Inspector resuelve los recursos interpuestos y anota la continuación de la inspección ocular la cual puede continuarse al integrarse el litisconsorcio necesario, narra que se recorre el predio y en especial donde se encuentra el cultivo, auxiliado por un Ingeniero Agrónomo adscrito a la Secretaría del Medio Ambiente y Agropecuaria de Cota, y posteriormente se le interroga en relación con el cultivo y se manifiesta que el mismo creció a su albedrío, sin que hubiera habido controles de malezas, de plagas o enfermedades, lo cual impidió el proceso de fotosíntesis de las plantas y por ende su crecimiento y concluye que afecta directamente el rendimiento de la cosecha, dicho profesional allega el informe técnico con los debidos registros fotográficos del cultivo, en el cual se puede percibir el tipo de malezas, los actos de manipulación del cultivo y la calidad de los frutos, así mismo aporta al despacho un cuadro de cronogramas acerca de los tiempos de siembra, desarrollo y cosecha y las conclusiones adicionando un cuadro del área aproximada del predio sembrado, copia del levantamiento topográfico del sector adjuntando al mismo bibliografía que fundamenta sus conclusiones, lo anterior para ilustrar al Inspector acerca del tema en discusión, los aportes y conceptos de un profesional en el tema coadyuvan al Inspector de policía a entender y así poder dar un fallo final ajustándose a derecho, guardando la proporcionalidad y respetando el debido proceso concepto que deberá estar enmarcado en la legalidad.

La solicitud del despacho de un perito, el cual debe aceptar tal encargo y posesionarse, debe resolver el cuestionario que las partes le formulen, preguntas que deberán girar en torno a la naturaleza de los actos que considera el querellante perturbatorios, a la causa de los mismos, al autor de tales actos, así mismo se cuestionará acerca de las dimensiones del predio sembrado y de la naturaleza de la afectación si la hubo. Igualmente el perito se auxilió de un Técnico Topográfico y de un Ingeniero Agrónomo, quienes presentarán un levantamiento topográfico con fundamentos en mediciones mediante equipos GPS, para fundamentar los conceptos allegan además registro fotográfico del predio y de la actividad adelantada y un registro de la trayectoria seguida por los elementos técnicos utilizados al medir la extensión del área, con indicación a la afectación del cultivo, el Ingeniero Agrónomo a partir de los datos suministrados por el Perito y la inspección del área y teniendo como parámetro de referencia SIPSA, lo llevan a unas conclusiones estimativas en el sentido de que el cultivo del cual se esperaba determinado rendimiento de alta calidad se 45

ve afectado con una producción denominada “chatarra”, al no completarse el ciclo que va desde la siembra y la cosecha, se soporta el concepto con aportes bibliográficos y cuadros de índices al consumidor de la época en la que se estima el valor comercial de las hortalizas dañadas estimando un valor del cultivo perdido.

El Inspector, continúa su narración de los antecedentes, relatando que ante lo presentado en el proceso, el aporte de los auxiliares frente a los estudios realizados mediante procedimientos debidamente soportados y explicados, de forma entendible, así mismo allegan mapas acerca del área del predio objeto de perturbación, estimando exactamente las hectáreas, área que en su momento fue objetado por la parte querellante y así generar duda respecto de la veracidad del contrato de arrendamiento, el perito determinó y señaló como perturbadores directos a los querellados, aporta al expediente mapa de zonificación general para la reglamentación de los usos del suelo, expedido por la Secretaría de Planeación y certificado del uso del suelo de la zona en cuestión.

Auxiliado por los medios probatorios que dispone el Código de Procedimiento Civil, el Inspector de Policía ayudado por el perito convocan a profesionales Agrónomos para así llegar a una sana convicción de los hechos presentados, ayudados éstos además de los medios tecnológicos que disminuyen el riesgo de yerro frente a las mediciones específicas de grandes extensiones de tierra, aportando en sus conceptos bibliografía y normatividad, en la inspección ocular dentro del proceso civil de policía se surte a la par en la etapa probatoria la presentación de recursos de reposición, objeciones a los dictámenes y notificaciones para allegar al proceso si lo requiere al litisconsorte necesario, evidenciándose un proceso similar al que se ventila ante la Jurisdicción civil, pues se surten las etapas procesales análogas salvo que en el fallo el Inspector ordena cesar los actos perturbatorios que impidan el ejercicio legítimo del tenedor, declarar como perturbadores de tales hechos a los querellados por acción y al litisconsorte por omisión.

2.5. Perturbación a la mera tenencia.

“Según la Corte Constitucional en Sentencia T-302/11, argumenta: …Las autoridades en ejercicio de la función de policía en los procesos de su competencia, (i) no están facultadas para limitar el ejercicio del derecho a la propiedad, salvo en temas referidos a la seguridad, salubridad y estética públicas; (ii) cuando se presenta perturbación de la posesión o a la mera tenencia que alguien detenta sobre un bien, tales autoridades están facultadas para restablecer y preservar la situación en 46

las condiciones que existían en el momento de producirse la perturbación; (iii) el amparo policivo en estos casos, busca garantizar el ejercicio normal de la posesión o a la simple tenencia que una persona ostenta sobre bienes muebles o inmuebles o de los derechos reales constituidos sobre éstos, impedir y remover las situaciones de hecho que lo obstaculicen y mantener el statu quo hasta tanto la controversia sea decidida por la autoridad respectiva. Es decir, las medidas proferidas tienen carácter y efectos provisionales, en razón a que permanecen hasta que el juez competente resuelva el fondo de la controversia; (iv) en los procesos policivos no se controvierte el derecho de dominio, de tal suerte que no se tendrán en cuenta, ni se valorarán las pruebas que tiendan a demostrarlo. Todos los medios de prueba se aceptan para verificar la perturbación o molestia que obstaculiza el libre ejercicio de la posesión o la simple tenencia de un bien, y, (vi) la posesión en los términos de las normas analizadas debe entenderse como la tenencia material de un bien determinado con ánimo de señor y dueño.”36

La función de policía, protege entonces el derecho a la propiedad, la que se ostenta con ánimo de señor y dueño, intervienen cuando existen hechos perturbatorios que impiden el libre ejercicio a la posesión o a la mera tenencia, en el caso del arrendamiento cuando se limita el disfrute, el uso y goce del bien.

El proceso civil de policía, cuya finalidad es remover la situación de hecho que está obstaculizando el derecho, manteniendo el statu quo mediante medidas provisionales en la que se ordena la eliminación de la situación de hecho o si es posible regresar las cosas al estado en que estaban para evitar un perjuicio mayor, para que, posteriormente el juez competente defina de fondo el problema jurídico, ya que el proceso de policía no controvierte el derecho de dominio.

Se aprecia entonces, que en el Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970 a nivel nacional, capítulo V, del derecho de propiedad, define en su artículo 5: “La policía sólo puede intervenir para evitar que pertur e el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la pertur ación.”, y en el artículo 129 de la norma en comento determina, “La protección que la policía preste al poseedor, se dará tam ién al mero tenedor.”, que el proceso de policía es una herramienta pertinente frente a hechos constitutivos de perturbación, en el evento de predios arrendados tanto rurales como urbanos, ya que ataca la

36

Esta sentencia se consultó en la pagina web http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-302-11.htm. Agosto 8 de 2013.

47

vía de hecho constitutiva de actos perturbatorios los cuales generan perjuicios de carácter patrimonial.

2.5.1. Proceso civil de policía por perturbación a la mera tenencia.

Dentro del proceso civil de policía por perturbación a la mera tenencia, el Inspector de Policía, inicialmente debe valorar las pruebas recaudadas en conjunto, para poder comprobar si se hayan demostrados o no los hechos motivos de la querella y los que se censuraron en la contestación.

En la audiencia de fallo el Inspector hará una reseña de los hechos y el debate probatorio desatado en el transcurso del proceso, se referirá en cuanto a la existencia de la relación de tenencia derivada de un contrato de arrendamiento celebrado entre el querellante y el querellado, sobre el predio debidamente alinderado, verificará que se encuentra probada tal hecho pues existe prueba documental de tal acuerdo el cual no fue negado, ni tachado en su momento por las partes arrendatario y arrendador, de otra parte, verificará en la contestación de la querella que el querellado acepta la existencia de un contrato, posteriormente, en los alegatos de conclusión se trata de atacar dicho contrato en donde el Abogado manifiesta que el contrato carece de validez por adolecer de un vicio formal, situación que el despacho desaprueba explicando que la intención de los contratantes prevalece sobre lo literal de las palabras, artículo 6 8 del Código Civil “Prevalencia de la intención. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”37 Calificará en el ejemplo acogido, a la existencia de un cultivo de hortalizas, en donde se encuentra probado que el mismo pertenece al querellante, pues de los testimonios recaudados se colige que el querellante ordenó tales actos d siembra, de otra parte, el estudio técnico de los Ingenieros, aportando facturas en copia simple acerca de la compra y adquisición de insumos que se necesitan para cultivar, así mismo, de la contestación del querellado quien guarda silencio respecto de quien sembró hortalizas en su predio, se colige una aceptación tácita del hecho afirmado por el querellante, enunciado en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil “Falta de contestación de la demanda. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 44 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La falta de contestación de la demanda o de 37

Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr050.html.

Septiembre 20 de 2013.

48

pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.”38 Se analiza el hecho señalado como perturbatorio del derecho del querellante, concretándose en la colocación de un candado y una cadena en la única puerta de acceso al predio y con un vigilante que impedía el ingreso del querellante al predio, lo cual se haya probado con la aceptación expresa por parte de los querellados en el sentido de que si fue uno de ellos quien ordenó la imposición del candado y la cadena, impartió la orden a los vigilantes de no dejar entrar a nadie, lo cual se corrobora con el testimonio de uno de los vigilantes de turno que se encontraba en el momento de la realización de la inspección ocular.

En relación a la naturaleza perturbatorio, impeditivo, que con ese actuar le causa al querellante se encuentra probada, en los informes técnicos de los auxiliares del despacho, se concluye que el haber dejado el crecimiento y desarrollo del cultivo a su libre albedrio redujo la producción, lo cual atendiendo los costos de recolección implicaron pérdida total de la siembra.

Examina además el Inspector, en cuanto a la autoría o personas a quienes pueda atribuirse tales hechos impeditivos, se verifica y se encuentra probado por el despacho que proviene de los querellados por acción y omisión. Por omisión, por cuanto el querellado alega por intermedio de su Abogado, quien afirma que su prohijado actuaba bajo el marco de la buena fe, que los actos ejercidos fueron legítimos de señor y dueño, en ejercicio del derecho de propiedad, señala en los alegatos de conclusión que la buena fe es subjetiva o psicológica por lo cual no puede determinarse su existencia sino a partir de su exteriorización en hechos objetivos, tal manifestación no se adecua al proceso en cuestión ya que trata acerca de la posesión la cual no es materia del proceso, desarrollando posturas dialécticas referente al proceder del ser humano, en tanto sujeto no puede ser descubierto o reconocido por el otro o por los demás sino en tanto objeto, esto es, no es posible conocer el yo o la yoidad interna del ser humano, en este sentido el ser humano es indeterminable, no sabemos que piensa, que siente, sin embargo para construir sociedad los seres creamos un concepto objetivo del otro, y el sujeto crea una idea o auto presentación social, esto es, frente a los demás, por lo cual tenemos que existen comportamientos esperables, expectativas en relación con los demás, esto es, yo actúo conforme a los demás quienes confían o esperan que actúe y los demás o la generalidad espera o confía en tal tipo de actuación. En el terreno jurídico, tiene bastante relevancia el problema de la confianza a partir de 38

Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr003. html. Septiembre 20 de 2013.

49

la auto presentación social, lo cual, en el tráfico jurídico garantiza un orden o seguridad jurídica, la buena fe como concepto jurídico, refuerza el concepto de obligación haciendo referencia a la honradez, no del individuo, no subjetiva, sino a la honradez objetiva, esperable de la generalidad de la comunidad, la buena fe es de naturaleza moral pero adquiere un carácter jurídico como refuerzo de las obligaciones en el entendido de cómo actuaría en tal caso una persona honrada, una persona de buena fe, se entiende que la buena fe es una expectativa objetiva que se espera de las personas que transitan en el trafico jurídico; es así que tenemos que, en nuestra legislación civil, entendámosla como el deber de obrar en las relaciones jurídicas con lealtad, mediante el empleo hacia los demás de una conducta ajustada a las exigencias del decoro social y a la honradez, a obrar con la conciencia de haber procedido con rectitud, conformándose con que tales acciones se enmarquen dentro de la manera corriente de actuar de quienes obran honestamente.

En nuestro Código Civil, encontramos normas referidas a la buena fe, como obrar recto y honesto, se refiere a la diligencia, cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, pero esta también lo preceptuado en el artículo 768 del Código Civil “Buena fe en la posesión. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prue a en contrario.”39 En el caso que se trae para ilustrar, en concreto, el querellado no está dotado de la legitimidad, ni de buena fe, ni es acto legal propio del dueño hacer el ejercicio de la propiedad y de la posesión mediante el uso de vías de hecho, mírese como el parámetro de referencia para establecer una perturbación es, si el ordenamiento legal soporta o no un acto determinado que genera una molestia, o impide el ejercicio de un derecho, el Código Nacional de Policía hace relación a que la perturbación es la molestia o embarazo que, sin legítimo derecho, obstaculiza la libre detentación de la posesión, mera tenencia, o el ejercicio de una servidumbre, la norma habla de un acto sin legítimo derecho, que a la luz de la interpretación por los doctrinantes nacionales, es aquella no 39

Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr024.html#768.

Septiembre 20 de 2013.

50

soportada por el ordenamiento jurídico, ahora, para determinar si los actos desplegados por el querellado se encuentran soportados por el ordenamiento jurídico, en el artículo 95 de la Constitución Nacional nos ilustra “La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son de eres de la persona y del ciudadano: … 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;”40. En analogía se hace referencia al actuar de un buen padre o madre de familia en el evento en el que al iniciar el derecho de propiedad sobre un bien, encuentra, como es en el caso presente de ejemplo un sembradío del cual no se sabe quién es el dueño ni porque motivo se encuentra allí. Es obvio que una relación de tenencia no es perceptible directamente por los sentidos, pero existe una solución jurídica frente a tal tipo de situaciones, por ejemplo si alguien se encuentra un bien abandonado, esto es, que tuvo dueño pero ya no lo tiene, el ordenamiento no tolera una apropiación automática per se, esto no es un modo de adquirir la propiedad de un bien denominado mostrenco, sino que debe demandar la entrega de dicho bien por el Juez, otro ejemplo, se tiene la institución de la reivindicación preceptuada en nuestro Código Civil en el artículo 9 6 “Concepto de reivindicación. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla.”41Lo anterior quiere decir que es una acción de dominio que tiene el dueño para que se le restituya o recupere la cosa de la cual es propietario, así mismo, existen las denominadas acciones posesorias, que amparan la posesión, las denominadas conservatorias, o las recuperatorias, pero incluso un tercero que se ve afectado en su derecho, en este caso de propiedad, por la existencia de una relación contractual de la cual no es parte, tienen las denominadas acciones oblicuas; de lo anterior se puede colegir que el comportamiento leal, honrado, honesto enmarcado dentro del estándar de los usos y costumbres, moralidad social en este caso, es exclusivamente el ejercicio de las vías legales, no se toleran en nuestro ordenamiento legal las vías de hecho para ejercer los propios derechos.

Por omisión, el querellante ha incurrido en actos perturbatorios, si bien es cierto no impidió directamente el acceso al predio, el artículo 1982 numeral 3, del Código Civil enuncia “Obligaciones del arrendador. El arrendador es obligado: 40

Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr002.html.

Septiembre 20 de 2013.

41 Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr029.html.

Septiembre 20 de 2013.

51

… 3.) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.”42 Se colige que el arrendador tiene un deber legal ineludible de librar o por lo menos de actuar con diligencia en evitar que el arrendatario sea perturbado en el ejercicio de su derecho, está probado en el ejemplo de proceso que el actuar del querellado ha sido totalmente omisivo de sus deberes como arrendador, pues allegó pruebas de haber iniciado acciones legales o administrativas tendientes a hacer respetar el derecho del inquilino o arrendatario, no figura prueba escrita de que se le hubiera puesto de presente el contrato de arrendamiento, debe tenerse en cuenta que el Derecho Policivo tiene como fundamento la justicia, ello marca una diferencia con relación al mandato del artículo 3 de la Constitución Nacional “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”43 El hecho de impedirle a un agricultor quien obra en el ejercicio legítimo del derecho de tenencia, poder cultivar su cosecha, es perturbarle su derecho, lo que era una cosecha optima, ni siquiera pagó los gastos de recolección, esto es en este caso, el acto perturbatorio generó un daño o pérdida total de la cosecha como se probó en la etapa probatoria y de inspección ocular.

En cuanto al alcance de la orden de policía, a la luz del artículo 122 del Código Nacional de Policía “La policía no puede intervenir para limitar el ejercicio del derecho de propiedad, sino por vía de seguridad, salubridad y estética pú licas.”44, en tal sentido la policía solo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho a la mera tenencia, de lo anterior se colige un justo medio, en cuanto al alcance de la orden de policía, la misma no puede afectar el derecho de propiedad en el caso de los querellados, pero si debe evitar el acto perturbatorio mediante el restablecimiento del derecho mediante el statu quo por lo tanto se deberá ordenar los querellados cesar los actos constitutivos de vías de hecho perturbadores del derecho del tenedor legítimo.

El despacho debe declarar al querellante dentro del proceso de perturbación a la mera tenencia, como tenedor legitimo del predio o porción de tierra sembrado y determinado dentro del contrato de arrendamiento, declara además la existencia de hechos perturbatorios consistente en impedirle el acceso al 42

Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr061.html#1982.

Septiembre 20 de 2013.

43 Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr007.html.

Septiembre 20 de 2013.

44 Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1970/decreto_1355_1970_pr003.h tml#122. Septiembre 20 de 2013.

52

tenedor al predio sembrado con la consecuente pérdida de la cosecha, deberá declarar como autores de tales hechos perturbatorios a los querellados por acción y por omisión, deberá además ordenar cesar los actos perturbatorios que impedían el ejercicio del legítimo tenedor ya que el fallo en el proceso civil de policía por perturbación a la tenencia recae en evitar un perjuicio mayor y ordena cesar tales actos, no entra a discutir derechos de propiedad, dominio ni posesión, esto corresponderá a la jurisdicción ordinaria.

3. CAPITULO

3.1. DOBLE INSTANCIA: RECURSO PROCESAL DE APELACIÓN

En este capítulo se esbozará acerca de la doble instancia procesal y los recursos que la norma procedimental civil brinda para acudir en segunda instancia al superior jerárquico para la revisión de un fallo en el cual alguna de las partes están en desacuerdo, por considerar que el funcionario, en este caso el Inspector de policía no sopeso correctamente las pruebas recaudadas, otorgando una orden de policía contenida en cesar los actos perturbatorios.

Procesalmente tenemos que, dentro de los actos jurídicos procesales, la impugnación de la sentencia de primera instancia por la parte que se considera perjudicada, esto se materializa por medio de los recursos procesales como lo es la apelación, el cual tiene por objeto revocar o reformar la sentencia recurrida.

El Dr. Canosa Suarez (s.f.) precisa acerca del fin del recurso de apelación.

“Fin de la apelación.

Las providencias, como actos humanos, son susceptibles de error. Pero también puede suceder que la providencia sea correcta y que la parte la considere equivocada. Los recursos sirven, en el primer caso, para buscar la corrección del defecto y en el segundo para despejar la incertidumbre del recurrente sobre la presencia del error. Por eso puede concluirse que los recursos, incluida la apelación, persiguen enmendar los errores de las providencias, para una mejor administración de justicia. … El recurso de apelación es el más efectivo para remediar errores, porque lo resuelve un funcionario diferente al que dictó la providencia, superior jerárquico que supone mayor experiencia, versación y no está comprometido con la providencia. En la reposición suele ser un obstáculo

53

para la corrección la vanidad del juez o resistencia a reconocer su propio error.”45 Se colige que el recurso de reposición en materia procesal civil, es traído al proceso civil de policía en los aspectos en los que la norma no cubre estos vacíos, es decir en temas procedimentales, nutriendo al proceso policivo la doble instancia en donde el recurso de apelación es la el medio por el cual se salvaguarda el debido proceso contenido en la Constitución Nacional y que ya fue objeto de ponencia.

3.2. Doble instancia en el proceso civil de policía por perturbación a la mera tenencia.

La apelación es consecuencia del principio administrativo de la doble instancia, de las resoluciones de los operadores judiciales o administrativos de inferior grado, de tal manera que puedan ser examinados de nuevo a pedido de las partes por su superior jerárquico. El recurso de apelación es el medio que permite a los litigantes llevar ante el superior de segundo grado una resolución estimada injusta, para que la modifique o revoque, según sea el caso.

La función de policía en lo contemplado en el Código Nacional de Policía, se remitirá a los principios generales de procedimiento reglados en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Penal y Código de Procedimiento Penal.

El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que los sustenten, refiriéndose al procedimiento llevado a cabo por el Inspector de Policía, la valoración de las pruebas, si consideran las partes que el fallo se basó en una prueba ilegal como consecuencia a un experticio rendido por el perito que contiene conceptos de derecho, fundamentándose en el artículo 236 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil “Petición, decreto de la prue a y posesión de los peritos. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 109 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: 1. La parte que solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho.”46 Lo anterior debe estar suficientemente sustentado, no basta con 45

CANOSA SUAREZ, Ulises. (s.f.).Recursos Ordinarios. Seminario.Colombia http://www.icdp.co/revista/articulos/18-19/3-%20RECURSOS%20ORDINARIOS.pdf. Septiembre 30 de 2013. Pagina 48.

46 Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr008. html. Septiembre 20 de 2013.

54

enunciar que se está en desacuerdo por una prueba ilegal, se debe argumentar dicha afirmación.

Las decisiones de fondo deben adoptarse conforme a las pruebas que se aportaron al proceso, las cuales deben ser analizadas según los criterios de la sana crítica, entendida como la operación mental que realiza el fallador, destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas practicadas acorde a la combinación de criterios lógicos y de la experiencia.

Conforme a las facultades establecidas por la Ley, corresponde a la autoridad policiva hacer cesar los actos perturbatorios a la posesión y mera tenencia cuando hechos ajenos afecten su libre ejercicio. En este sentido, se debe analizar que se encuentre probada dentro del expediente la afectación al derecho que le asiste al tenedor legítimo y de buena fe, derechos derivados de un contrato de arrendamiento, el fallador de primera instancia, además de señalar la naturaleza perturbatoria de los actos denunciados como tales, no es el único presupuesto factico que debe estimar para resolver de fondo, sino que también debe establecer la existencia de la relación de tenencia o el hecho posesorio objeto de la solicitud de amparo policivo.

El artículo 24 del Código Nacional de Policía enuncia “El que incumpla una orden podrá ser obligado por la fuerza a cumplirla. La orden puede ser impugnada por la vía jerárquica, sin perjuicio de su cumplimiento.”47De lo anterior se ve aprecia que no existe literalidad en la norma al no indicar con claridad los recursos que proceden ante la eventual necesidad de impugnar la decisión.

En cuanto al artículo 7 del Código Nacional de Policía “La orden de policía puede ser revocada por quien la omitió.”48 El Doctor Coronado Pinto (2003) precisa: “Sostener igualmente que la reposición es procedente con ase en la previsión del artículo 27 del Decreto 1355 de 1970, arguyendo que la revocatoria es uno de los fines del recurso, resulta impreciso, porque la asimilación de la revocatoria con el recurso de reposición es contraria al espíritu mismo de la orden de policía, el cual es su inmediato cumplimiento. Además, porque si bien la revocatoria es extinción del pronunciamiento, también lo es que puede producirse como efecto de formulación del recurso o sin la existencia de él; la revocación no está 47

Norma consultada en la pagina web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1970/decreto_1355_1970.html.

Septiembre 30 de 2013.

48 Ibidem.

55

sujeta a términos ni a formalidades y puede solicitarse en cualquier tiempo, lo que no ocurre con la reposición.” 49

Precisa entonces el Doctrinante, que el recurso de reposición no debe confundirse con la revocatoria, creyendo que este último es el ideal al momento de querer dejar sin efectos la orden de policía.

3.2. Acervo probatorio en el proceso civil de policía, aportado como prueba en proceso ordinario por responsabilidad civil contractual y extra contractual.

Haciendo un recuento de lo manifestado en el presente documento, se puede evidenciar que al promoverse un proceso civil de policía por perturbación a la mera tenencia, frente a hechos perturbatorios generadores de un perjuicio inminente ya que recaen sobre un contrato de arrendamiento, predio destinado como bien se ha resaltado a actividades de agricultura, es decir que el paso del tiempo deterioraba constantemente el cultivo de hortalizas, por ser un bien perecedero, se iba en contra del tiempo para poder evidenciar los daños causados a dicha heredad.

Es necesario evidenciar en el momento real lo que estaba acaeciendo, valorando las acciones jurídicas a la mano, se encontró viable inicialmente promover un proceso civil de policía por perturbación a la mera tenencia, el cual maneja unos tiempos procesales mucho más breves y la apertura de la etapa a pruebas se decreta en menos tiempo que en un eventual proceso ante la Jurisdicción civil.

El interés primordial en que el Inspector de conocimiento de la querella por perturbación a la mera tenencia, al decretar la etapa probatoria de la inspección ocular y la designación de un perito, es así que en primera instancia se retomará el papel específico de este auxiliar de la justicia quien aporta documentales trascendentales para el posterior proceso ordinario ante la jurisdicción civil.

49

CORNADO PINTO, Gustavo. (2003). Derecho de Policia Aplicado. Temis. Colombia.Pagina 98.

56

Trabajo del Perito

Es allí donde se evidencia con la experticia del perito y el contenido de su dictamen pericial, en donde demuestra como primera medida la legitimidad al estar legal y debidamente posesionado, posteriormente entra a explicar el objeto del dictamen de conformidad con el articulo 237 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil “Practica de la prueba. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> En la práctica de la peritación se procederá así: … . Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen.”50 Justifica la necesidad de apoyarse de Técnicos auxiliares que están a su cargo, bajo su dirección y responsabilidad para que expongan su concepto sobre los puntos materia del dictamen.

Indica en el documento en su condición de perito, éste se desplaza al predio objeto de perturbación a la mera tenencia, es un predio dedicado a la siembra de hortalizas en razón de un contrato de arrendamiento, refiriéndose además del procedimiento que se realiza dentro de la inspección ocular por parte del Inspector de policía, posterior, entra a desarrollar el cuestionario propuesto por el apoderado de la parte del querellante, cuyas preguntas giran en torno a evidenciar el impedimento u obstaculización del acceso al predio de manera arbitraria, siendo este factor determinante en un proceso de perturbación a la mera tenencia como se ha venido demostrando en líneas anteriores.

Al apoyarse el perito en asesoría técnica y científica para entrar a valorar los perjuicios causados entendiendo como marco jurídico el daño emergente y el lucro cesante en virtud de los hechos acaecidos en el cultivo de hortalizas, es decir los que generó la pérdida económica desde el momento del inicio de la siembra hasta la fecha en que debió producirse la cosecha, concepto técnico elaborado por un Profesional de Ingeniería Agrónoma, determinando y explicando el ciclo de vida que tenía el plantío y los cuidados que para ello debió proveerse, situación que no se realizó afectándole las plagas, enfermedades, mal manejo de malezas, fundamentándose en lo anterior para sugerir un daño emergente y lucro cesante desde el momento en que se dejó de realizar el manejo agronómico hasta el valor de la cosecha que se estiman

50

Norma consultada en la pagna web http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr008. html. Septiembre 25 de 2013

57

con los precios Sipsa, la suma de estos dos factores es el resultado de la evaluación agronómica y económica.

El perito debe absolver además el cuestionario aportado por el querellado, quien ataca el contrato de arrendamiento en lo concerniente a la inexactitud de la medición del predio objeto de perturbación, situación que al perito se le sale de las manos pues no es experto en realizar mediciones, esto lo deja como constancia y procede a apoyarse de un Técnico Topógrafo, debidamente identificado quien absuelve el cuestionario y plasma en el acta los metros cuadrados representados en fanegadas, concepto que determina con exactitud y aclara un posible vacío del contrato, se aporta además mapas y anexos fotográficos que soportan el concepto y que hacen parte integral del documento.

Trabajo del Ingeniero Agrónomo como auxiliar dentro del proceso civil de policía.

Este dictamen al cultivo que realiza el profesional designado como apoyo conceptual por el perito, es de suma importancia en el desarrollo de la etapa probatoria del proceso policivo por perturbación, es uno de los objetivos primordiales por cuanto detalla lo sucedido con el objeto del contrato de arrendamiento y plasmará en la documental que posteriormente se aportará en el proceso ordinario ante la jurisdicción civil, los perjuicios causados por la vía de hecho.

El diagnóstico para que sea pertinente y conducente debe relatar lo que le consta de la evaluación técnica y la valoración económica de los perjuicios causados dentro del marco jurídico, el daño emergente y el lucro cesante en virtud de los establecido con el cultivo de hortalizas, delimitando la extensión exacta de tierra cultivada equivalente en hectáreas, la preparación del terreno hasta la cosecha y los factores que generan pérdidas en la producción. Con base en la información del manejo agroeconómico y su análisis, la estimación de la producción basándose en las cifras del SIPSA, para los precios de las hortalizas en la época de la cosecha para poder establecer el valor en la venta, dictamen que se basa en la información suministrada por el perito, quien a su vez es la persona encargada de solicitar la valoración técnica y económica.

Determinar en el experticio con exactitud el estado del cultivo es de vital importancia por cuanto es un bien perecedero, que está expuesto al clima y limitado en el tiempo, es así que el documento contiene una descripción del cultivo de los factores como temperatura, ph del suelo, textura del suelo, humedad el ambiente, preparación del terreno el cual el querellante invirtió horas de maquinaria específica, se refiere a la siembra en sí determinado la calidad de la semilla y el número de semillas sembradas por área equivalente a 58

libras lo cual tiene una inversión, la fertilización que depende de las condiciones del suelo compuesta ésta por compost en forma química con cales diferenciadores que elevan la calidad lo cual deja ver que el querellante usaba insumos de alta calidad, y al momento de la ocurrencia de hechos perturbatorios se verificó directamente y personalmente que los cuidados ejercidos por el querellante cesaron, encontrándose entonces con que no se realizaron aplicaciones suficientes para el manejo de plagas del suelo las cuales se controlan con una frecuencia determinada, el cultivo evidenciaba la presencia de plagas debido al descuido, no se realizó el manejo de malezas lo cual reduce drásticamente la producción y favorece la aparición de enfermedades lo cual va en detrimento de la inversión inicial, así como la ausencia total del manejo de enfermedades foliares, mucho menos la nutrición mediante la fertilización, manejo de aguas.

Factores que comprueban que con el hecho perturbatorio no solo se estropeó literalmente la cosecha sino que las expectativas de las ganancia se menoscabaron generando un daño a un peor, lo cual es de suma importancia que quede como documental previendo en el posterior proceso ordinario por responsabilidad civil contractual y extracontractual demostrar efectivamente y con meridiana claridad la ocurrencia de los hechos constitutivos de un perjuicio que seguramente para la época del debate probatorio en estrados judiciales en un juzgado civil del circuito de conocimiento habrán desaparecido en el tiempo, las calificará el juez, y verificará la conducencia, pertinencia y legitimo recaudo, cerrando el margen de error y la posibilidad de la parte pasiva de solicitar la tacha o impertinencia de las documentales aportadas y que soportan enteramente el proceso ordinario.

La etapa probatoria en el proceso civil de policía permite que jurídicamente se salvaguarde el derecho de una persona que enfrenta actos perturbatorios en un proceso ordinario ante los Jueces de la República, ya que la documental aportada que en este caso es el fallo policivo de primera instancia y la confirmación de éste por parte del Alcalde, en los cuales van implícitos todo el acervo probatorio recaudado en debida forma en la inspección ocular, acervo que no fue tachado, no fue inconducente ni mucho menos improcedente; lo anterior no está sujeta a controversia alguna, pues este fallo es cosa juzgada, no está sujeto a discusión o debate alguno.

En la casuística expuesta, se puede evidenciar como el proceso civil de policía integra los parámetros procesales y probatorios del Código de Procedimiento Civil, norma en la cual se coadyuva para lograr así conformar adecuadamente los principios constitucionales y normativos para así promover un proceso policivo por perturbación a la mera tenencia con las garantías procesales.

59

CONCLUSIONES

Se puede tomar a manera de cierre de la presente labor que el proceso civil de policía comprende una serie de postulados que giran alrededor del derecho de policía entendido como el conjunto de normas, es el poder otorgado por el Estado, para determinar las funciones y la actividad de policía en cabeza de las autoridades político-administrativas, Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales, el personal de la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, las Fuerzas Militares, las cuales se han organizado en materia de convivencia y seguridad ciudadana, entendido lo anterior en un contexto en el cual se desarrollan los axiomas constitucionales, resulta importante identificar sus componentes tanto materiales como procesales.

Se puede evidenciar que las premisas de la Corte Constitucional, en donde se determinó parámetros, los cuales establecen los elementos constitutivos del poder de policía, la función de policía y la actividad de policía frente a actos contra la propiedad específicamente.

Identificar los postulados que contiene la Constitución Nacional, en donde se le otorga facultades a los entes administrativos municipales, con poder de carácter policivo. El poder de policía delimita los derechos fundamentales de los ciudadanos, el cual se debe ejercer para mantener la pacífica convivencia y el orden público, el ejercicio de este poder se debe aplicar bajo los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La norma policiva es independiente, pero en el procedimiento los Inspectores de Policía deben acudir a normas auxiliares como del Procedimiento Civil, la cual llena los vacíos procedimentales que se presentan en aras de garantizar el principio de legalidad, al debido proceso.

Se evidenció que el proceso policivo es análogo en su estructura al proceso ante los jueces civiles, surtiéndose entonces los respectivos traslados, las notificaciones al extremo pasivo, la etapa probatoria y la etapa final de fallo, actuaciones que obedecen además al principio de publicidad.

Al promover un proceso civil de policía, debe existir legitimación en la causa, en la casuística expuesta, es aquella persona que esté legitimada para ejercitar las acciones policivas por perturbación su posesión o a la mera tenencia, personas que sin haber perdido la tenencia de un bien, se hallen impedidas para disfrutar, de su uso y goce.

60

Garantizar los principios como el de legalidad, el cual obliga a que todos los actos presentados ante la jurisdicción se ajusten a un ordenamiento jurídico y que las acciones, actuaciones y decisiones estén ajustadas a derecho.

El principio al debido proceso, el cual infiere a que los individuos se les garantice un proceso justo, cuyas actuaciones de los funcionarios judiciales estén ceñidas a la Ley, procesos que además garanticen el derecho a ser oídos públicamente ante un Juez o Tribunal, gozar de igualdad e imparcialidad.

La necesidad de la prueba pues la prueba es el eje del proceso, el procedimiento hace que éste marche de manera regular surtiéndose las diferentes etapas procesales, las cuales están contenidas en las normas de carácter procesal y las cuales deben ser estimadas por un Juez, quien las valora, procurando llevar a la certeza el fallo el cual debe ser conforme a derecho, se evidenció en la casuística tratada, en donde en la inspección ocular y la designación de un perito, se logró el recaudo probatorio por medio de auxiliares expertos en los diferentes temas específicos de Agronomía, quienes mediante su experticia e informes rendidos y aportados al expediente, lograron ilustrar al Inspector para que éste mediante el ejercicio de la sana critica lograra tener certeza y entender los hechos que constituyeron una perturbación a la mera tenencia, una por activa y la otra por pasiva, como se logró comprobar.

Dentro de los medios de prueba que se explicaron, la inspección ocular es la determinante dentro de un proceso policivo por perturbación, según la casuística, a la mera tenencia, la inspección ocular es una orden proveniente de la autoridad de policía quien se desplaza al lugar determinado y elabora un acta en donde consta el reconocimiento inmediato de un lugar y lo que hay en él, con el objeto de dejar constancia de lo observado y percibido además por los sentidos, la ocurrencia de un hecho denunciado previamente en un proceso de policía, éste debe ser lo más minucioso y exhaustivo posible, ya que es en ese momento preciso en el cual se van a evidenciar los hechos generadores de perjuicios o de un presunto delito, este documento debe acompañar la querella y posteriormente ser documental en un proceso frente al Juez de conocimiento.

Se entra a determinar con evidente claridad los pasos debidos por el Inspector de Policía en el desarrollo de la inspección ocular, para evidenciar su legalidad y ajuste al marco legal y procedimental, pues es determinante en el proceso y posterior acervo probatorio en un proceso ordinario.

Dentro del proceso civil de policía por perturbación a la mera tenencia, el Inspector de Policía, inicialmente debe valorar las pruebas recaudadas en conjunto, para poder comprobar si se hayan demostrados o no los hechos motivos de la querella y los que se censuraron en la contestación, relatando a lo largo del escrito como procede cada intervención, la cual debe ser debidamente

61

recaudada, se examinó los actos constitutivos de perturbación y se determinaron de manera ilustrativa.

El fallo en el proceso civil de policía, proferido por el Inspector de Policía tiene doble instancia, esto es que es susceptible de ser recurrido y es la reposición que en materia procesal civil, es traído al proceso civil de policía en los aspectos en los que la norma no cubre estos vacíos, es decir en temas procedimentales, nutriendo al proceso policivo la doble instancia en donde el recurso de apelación es la el medio por el cual se salvaguarda el debido proceso contenido en la Constitución Nacional.

Se evidenció, que el Inspector de conocimiento de la querella por perturbación a la mera tenencia, al decretar la etapa probatoria de la inspección ocular y la designación de un perito, es así que en primera instancia se retomará el papel específico de este auxiliar de la justicia quien aporta documentales trascendentales para el posterior proceso ordinario ante la jurisdicción civil en donde se hace el recaudo probatorio, en donde se traerá además los fallos de primera y segunda instancia los cuales son cosa juzgada y no serán objeto de discusión, serán el punto de partida dentro del proceso ordinario ante el Juez de conocimiento.

Finalmente queda justificada la importancia jurídica al promover un proceso civil de policía cuando los hechos constituyen perturbación a la mera tenencia, y que dentro de la etapa probatoria rigurosa y ajustada al procedimiento, constituye la preservación de los hechos que desaparecerán en el tiempo, dejando en los experticios las pruebas del daño generado.

62

BIBLIOGRAFIA

Constitución Nacional Código Nacional de Policía Código de Policía Ordenanzas 014 DE 2005 Ley 1453 de 2011.

OLIVAR BONILLA, Leonel. Aspectos básicos del Derecho de Policía. Bogotá, Universidad Nacional, 2010.

RUIZ SALAZAR, José. Derecho policivo aspectos procedimentales. Décimo sexta edición. Bogotá, Leyer, 2012.

sustantivos

y

RUIZ SALAZAR, José. Tratado de derecho de policía. Décimo sexta edición.

Bogotá, Ciencia y Derecho, 1999.

TORRES RICO, Remberto. Tratado de derecho de policía. Bogotá, Ediciones Ciencia y Derecho, 1999.

CORONADO PINTO, Gustavo. Derecho de policía aplicado. Décima edición.

Bogotá, ediciones Jurídicas Radar, 2010.

FIERRO MÉNDEZ, Heliodoro. Derecho procesal policivo. Segunda edición.

Bogotá, Leyer, 2013.

ILLERA, Maria de Jesús. Convivencia y cultura ciudadana: dos pilares fundamentales del derecho policivo. Barranquilla. Revista de Derecho Universidad del Norte, 2005.

LONDOÑO, Jairo. Derecho de policía. Medellín. Medellín y abogados. 1996 OLIVAR BONILLA, Leonel. Aspectos básicos del Derecho de Policía. Bogotá, Universidad Nacional, 2010.

RUIZ SALAZAR, José. Derecho policivo aspectos procedimentales. Décimo sexta edición. Bogotá, Leyer, 2012.

sustantivos

y

TORRES RICO, Remberto. Tratado de derecho de policía. Bogotá, Ediciones Ciencia y Derecho, 1999.

63

CIBERGRAFIA

http://www.corteconstitucional.gov.co http://www.ramajudicial.gov.co http://www.senado.gov.co http://www.bibliojuridicadigital.com.con http://www.gordillo.com/DerHum.htm http://www.consejodeestado.gov.co/ http://www.etechwebsite.com/colombia/elibro/unilibre/ http://www.legis.com.co/unilibrebogota http://www.notinet.com.co/ http://www.unilibre.edu.co/biblioteca/biblioteca.htm http://www.noticieroficial.com/ http://www.jstor.org/token/033-347538GyseFiUd57BKNRkfq/trials.jstor.org http://vlex.com/account/login http://www.unilibre.leyex.info/ http://www.unilibre.ambientalex.info/ http://www.etechwebsite.com/colombia/unilibre/

64

ANEXOS

ANEXO 1 Legislación Código Nacional de Policía Artículo 19. Para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de policía, las autoridades del ramo pueden dictar órdenes según la competencia que se les atribuya.

Artículo 20. La ley debe fundarse en ley o reglamento.

Artículo 21. La orden debe ser clara y precisa y además, de posible cumplimiento.

Artículo 22. La orden debe impartirse a persona o a grupo individualizado o individualizable de personas.

Artículo 23. La orden debe ser motivada y escrita pero en caso de urgencia puede ser verbal.

Artículo 24. El que incumpla una orden podrá ser obligado por la fuerza a cumplirla. La orden puede ser impugnada por la vía jerárquica, sin perjuicio de su cumplimiento.

Artículo 25. El funcionario de policía que diere orden ilegal incurrirá en sanción disciplinaria que impondrá, el superior jerárquico, sin perjuicio de la responsabilidad penal, si la hubiere.

Artículo 26. Si la orden no fuere de inmediato cumplimiento, el Jefe de policía conminará a la persona que la observe en el plazo que señale, y de no ser atendido podrá imponer las sanciones que correspondan hasta vencer la resistencia, sin perjuicio de realizar el hecho por cuenta del obligado cuando fuere posible la sustitución.

Artículo 27. La orden de policía puede ser revocada por quien la omitió.

Artículo 28. La orden debe comunicarse por cualquier medio idóneo como la prensa, la radio, la televisión, las señales, los avisos, los altavoces.

Artículo 29. Sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

65

Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

ARTICULO 120. Corresponde a la policía hacer efectivas las disposiciones sobre circulación de monedas y billetes legítimos, en todo convenio o negocio comercial.

En las disposiciones de policía local se señalarán los procedimientos aplicables en esta materia.

ARTICULO 121. La ubicación de fábricas y de comercios estará sujeta a los reglamentos nacionales o locales sobre utilización de terrenos urbanos y rurales.

CAPITULO V. DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

ARTICULO 122. La policía no puede intervenir para limitar el ejercicio del derecho de propiedad, sino por vía de seguridad, salubridad y estética públicas.

ARTICULO 123. Los monumentos históricos y los lugares artísticos de interés general serán protegidos por la policía sin las limitaciones establecidas para las demás propiedades.

ARTICULO 124. A la policía le corresponde de manera especial prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso público.

ARTICULO 125. La policía sólo puede intervenir para evitar que perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación.

66

ARTICULO 126. En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo.

ARTICULO 127. Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa.

ARTICULO 128. Al amparar el ejercicio de servidumbre, el jefe de policía tendrá en cuenta los preceptos del código civil.

ARTICULO 129. La protección que la policía preste al poseedor, se dará también al mero tenedor.

ARTICULO 130. La policía velará por la conservación y utilización de las agua de uso público. En consecuencia, el jefe de policía deberá evitar el aprovechamiento de dichas aguas, cuando no se haya obtenido el correspondiente permiso y velará por el cumplimiento de las condiciones impuestas en él y en las mercedes de las aguas.

ARTICULO 131. Cuando se trate de diligencias tendientes a verificar el estado y la tenencia de inmuebles frente a actos de perturbación, se practicará siempre una inspección ocular con intervención de peritos, y se oirá dentro de tal inspección a los declarantes que presenten el querellante y el querellado.

Código de Policía de Bogotá Procedimientos de policía.

ARTÍCULO 208.-Deberes de las autoridades de policía para proteger la posesión o mera tenencia. Las autoridades de policía, para proteger la posesión o mera tenencia que las personas tengan sobre los inmuebles deberán: Impedir las vías de hecho y actos perturbatorios que alteren la posesión o mera tenencia sobre inmuebles y el ejercicio de las servidumbres.

Restablecer y preservar la situación anterior cuando haya sido alterada o perturbada.

ARTÍCULO 209.- Amparo a la posesión o mera tenencia de inmuebles. La actuación se iniciará mediante querella que deberá ser presentada personalmente por quien la suscribe, ante la Alcaldía Local correspondiente.

ARTÍCULO 210.- Los Alcaldes Locales harán el reparto de las querellas a las Inspecciones de Policía de su zona, de manera inmediata.

ARTÍCULO 211.- En el auto que avoca conocimiento se fijará fecha y hora para la práctica de la inspección ocular. Este auto deberá notificarse personalmente 67

a la parte querellada y de no ser posible, se hará mediante aviso que se fijará en la puerta de acceso del lugar donde habite o en el lugar de los hechos, con antelación no menor a veinticuatro (24) horas de la fecha y hora de la diligencia.

ARTÍCULO 212.- Llegados el día y hora señalados para la práctica de la diligencia de inspección ocular, el funcionario de policía se trasladará al lugar de los hechos en asocio de los peritos cuando ello sea necesario y los hechos no sean notorios y evidentes; allí oirá a las partes y recepcionará y practicará las pruebas que considere conducentes para el esclarecimiento de los hechos.

PARÁGRAFO.- La intervención de las partes en audiencia o diligencia no podrá exceder de quince (15) minutos.

ARTÍCULO 213.- El dictamen pericial se rendirá dentro de la diligencia de inspección ocular. Excepcionalmente y a juicio del inspector podrá suspenderse la diligencia, hasta por un término no mayor de cinco (5) días, con el objeto de que en su continuación los peritos rindan el dictamen.

ARTÍCULO 214.- Las autoridades de policía deberán promover la conciliación de las partes sin necesidad de diligencia especial para dicho efecto.

PARÁGRAFO PRIMERO. En cualquier momento del proceso y antes de proferirse el fallo, podrán las partes conciliar sus intereses, presentando ante el funcionario de policía el acuerdo al respecto.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Si se llegare a un acuerdo conciliatorio, se dejará constancia de sus términos en el acta correspondiente.

ARTÍCULO 215.- Practicadas las pruebas pedidas por las partes y las que se decreten oficiosamente, el funcionario de conocimiento proferirá la sentencia, dentro de la misma diligencia de inspección ocular.

ARTÍCULO 216.- Contra la providencia que profiera el funcionario de policía proceden los recursos de reposición, apelación y queja.

ARTÍCULO 217.- El recurso de reposición procede contra los autos de trámite e interlocutorios proferidos en primera y segunda instancia.

ARTÍCULO 218.- El recurso de reposición deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, verbalmente en la audiencia o diligencia en que se profiera el auto.

ARTÍCULO 219.- El recurso de apelación, procede contra la providencia que ponga fin a la primera instancia, las órdenes de policía y lo siguientes autos:

68

a. El que rechace o inadmita la querella b. El que deniegue la practica de prueba solicitada oportunamente. c. El que decida un incidente. d. El que decrete nulidades procesales.

ARTÍCULO 220.- El recurso de apelación deberá interponerse ante el funcionario que dicto la providencia, como principal o subsidiario del de reposición, con expresión de las razones que lo sustentan verbalmente en la diligencia donde se profirió el auto y deberá concederse o negarse allí mismo.

ARTÍCULO 221.- La sentencia que contenga orden de policía será apelable en el efecto devolutivo.

ARTÍCULO 222.- El recurso de queja procede cuando el funcionario de primera instancia deniegue el de apelación o lo conceda en un efecto diferente al que corresponde.

ARTÍCULO 223.- Recibidas las diligencias por el superior y cumplidos los requisitos del recurso, se dará traslado a las partes por un término común de tres (3) días, para que presenten sus alegatos. Las peticiones formuladas después de vencido este termino no serán atendidas.

La providencia se proferirá dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término del traslado.

Código Civil De las posesión y sus diferentes calidades ARTICULO 762. Definición de posesión. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

ARTICULO 775. Mera tenencia. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario*, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

69

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

De las servidumbres.

ARTICULO 879. Concepto de servidumbre. Servidumbre predial o simple servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño.

ARTICULO 880. Servidumbres activas y pasivas. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.

Con respecto al predio dominante, la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, se llama pasiva.

ARTICULO 881. Servidumbres continuas y discontinuas. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

ARTICULO 882. Servidumbres positivas, negativas, aparentes e inaparentes.

Servidumbre positiva; es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.

Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 900.

Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la del tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.

ARTICULO 883. Inseparabilidad de las servidumbres del predio. Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.

ARTICULO 884. Permanencia e inalterabilidad de las servidumbres. Dividido el predio sirviente no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquél o aquéllos a quienes toque la parte en que se ejercía.

70

Así, los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre de tránsito, no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.

ARTICULO 885. Derecho a los medios para usar la servidumbre. El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de una fuente, situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título.

ARTICULO 886. Derecho de realizar obras indispensables para usar la servidumbre. El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación, abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras.

ARTICULO 887. Alteraciones en la servidumbre. El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo.

Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.

ARTICULO 888. Servidumbres naturales, legales o voluntarias. Las servidumbres, o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre.

ARTICULO 889. Regulación de la servidumbre en el código de policía. Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de lo estatuido sobre servidumbres en el Código de Policía o en otras leyes.

ANEXO 2

Ordenanza 14 de 2005 de Cundinamarca

71

72

73

74

75

76

77

78

79