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Análisis de la Responsabilidad Extracontractual del Estado por Privación Injusta de la Libertad a la luz de la Jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano

Alexander Torres Campiño José Jermaín Díaz Muñoz Felipe Adrian Bermúdez Gómez

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- UNIAGRARIA Facultad de Derecho Bogotá. D.C. octubre de 2013

Análisis de la Responsabilidad Extracontractual del Estado por Privación Injusta de la Libertad a la luz de la Jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano

Monografía requisito para optar al título de Abogado

Alexander Torres Campiño José Jermaín Díaz Muñoz Felipe Adrian Bermúdez Gómez

Director Dr. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- UNIAGRARIA Facultad de Derecho Bogotá. D.C. octubre de 2013

3 Nota de Aceptaci贸n

________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________________________

_________________________________ Presidente del Jurado

_________________________________ Jurado

_________________________________ Jurado

Bogot谩, D.C. ____, ____, ____

4 DEDICATORIA

Dedicamos este Trabajo de Grado y la terminación de la etapa de Formación Profesional a nuestros Familiares y amigos, quienes diariamente disponen para nosotros esos brazos de apoyo, que nos ayudan y motivan a salir adelante.

Sin su ayuda y colaboración decidida, esta realidad, no hubiera sido posible

Alexander Torres Campiño José Jermaín Díaz Muñoz Felipe Adrian Bermúdez Gómez

5

AGRADECIMIENTOS

Este trabajo no habría sido posible sin la influencia directa o indirecta de muchas personas a las que agradecemos profundamente por estar presentes en las distintas etapas de su elaboración, así como en el resto de nuestras vidas.

Los autores agradecemos a Dios, dueño de la vida, por iluminar el camino de formación profesional de cada uno de nosotros Le agradecemos al Doctor Jaime Alfonso Cubides Cárdenas por manifestarnos su interés en dirigir nuestro trabajo de grado, por su confianza, colaboración y apoyo en el proceso de realización de la monografía.

A los docentes de la Fundación Universitaria Agraria de Colombia, UNIAGRARIA que compartieron sus conocimientos, dentro y fuera de clase, haciendo posible que nuestra formación profesional se resuma en satisfacciones académicas e inquietudes insatisfechas en continua indagación.

A nuestros amigos y compañeros. Gracias por compartir con nosotros su confianza, tiempo, y los mejores momentos que vivimos durante esta etapa como estudiantes de pregrado, dentro y fuera del campus.

Por último a nuestras familias y seres queridos, su apoyo incondicional y alegría constantes, hoy nos permiten alcanzar este nuevo escalón en nuestras vidas.

Alexander Torres Campiño José Jermaín Díaz Muñoz Felipe Adrian Bermúdez Gómez

6

Contenido Resumen

8

Introducción

10

Capitulo Primero 1.

Elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado

14

1.1.

La Responsabilidad Extracontractual

14

1.2.

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado

15

1.2.1.

El daño

17

1.2.2.

La imputación

19

1.3.

Teorías sobre la Causalidad

22

1.3.1.

Teoría equivalencia de las condiciones

22

1.3.2.

Teoría causalidad de las omisiones

22

1.3.3.

Teoría de la causalidad adecuada

23

1.3.4.

Falla del servicio

23

1.3.5.

Riesgo excepcional

25

1.3.6.

Daño especial

26

Capítulo segundo 2.

Privación injusta de la libertad

29

2.1.

Consagración legal

33

2.2.

Víctimas

44

2.2.1.

Víctima Directa

45

2.2.2.

Víctima Indirecta

45

2.3.

Acción indemnizatoria

45

7 Capítulo Tercero 3.

Análisis jurisprudencial Consejo de Estado Constitución de 1991

52

Capítulo Cuarto 4.

Derecho comparado

62

4.1.

España

62

4.2.

Francia

64

4.3.

Brasil

66

Conclusiones y Recomendaciones

67

Referencia Bibliográfica

73

Glosario

79

8

Resumen La responsabilidad extracontractual del Estado colombiano amerita su estudio desde diferentes enfoques sociales que exteriorizan una afectación principalmente de impacto económico, familiar y moral, que asentado al tema de estudio se refiere a la privación injusta de la libertad. Es así y ante la mirada de las personas que día a día son recluidos en centros penitenciarios y carcelarios o en instalaciones de policía de manera arbitraria e injusta y que luego de un tiempo son liberadas, que se hace importante convalidar esta investigación formando un concepto en derecho que responda a un cambio social, normativo, jurisprudencial o procedimental para su defensa y protección. En este sentido indicando que el Estado colombiano tiene el deber constitucional de servir a sus asociados y en su posición de garante al estar obligado a prestar un servicio público en condiciones dignas, es responsable extracontractualmente cuando estos presupuestos no se cumplen por determinadas circunstancias, que en primera medida obedecen a la falla en el servicio, una segunda situación por un daño antijurídico denominado especial, y por último, cuando el Estado genera un riesgo excepcional, el cual debe ser imputable a una entidad pública para que el Estado entre a responder patrimonialmente por los perjuicios causados a personas que no estaban obligados a soportar tal carga. Ahora bien como es sabido en diferentes ocasiones el Estado ha sido condenado con cifras económicas exorbitantes debido a la indebida actuación de sus funcionarios, lo que ha generado un detrimento tanto en las arcas de los ciudadanos como en la conservación y alcance de las condiciones de seguridad, derechos fundamentales y moralidad con las que cuenta un Estado social de derecho.

Palabras clave: Estado Social de Derecho, Garante, Imputación, Libertad, Responsabilidad Extracontractual.

9

Abstract

The Colombian state tort merit its study from different social approaches to externalize an affectation mainly economic, moral and family that settled the issue of study refers to the unjust deprivation of liberty. Thus, and in the eyes of people who every day are being held in prisons and jails or police facilities in an arbitrary and unjust and that after a time they are released, it is important to validate this research forming a concept in right to respond to social change, regulatory, case law or procedural for defense and protection.

Thus indicating that the Colombian State has a constitutional duty to serve their members and the guarantor to be required to serve the public with dignity, is responsible in tort when these assumptions are not met under certain circumstances, in first step obey the service failure, a second condition for a special called unlawful damage, and finally, when the state creates an exceptional risk, which must be attributable to a public entity for the state respond between materially for the damage caused to people who were not forced to endure such a burden. But as is known at different times the state has been sentenced to exorbitant economic figures due to the improper actions of its officials, which has generated a detriment in the coffers of citizens in conservation and scope of the security, fundamental rights and morality with which has a state of law.

Keywords: Rule of law, Guarantor, Indictment, Freedom, Torts.

10

Introducción.

La actividad del Estado, los daños producidos a través de ella, los hechos cometidos por funcionarios públicos, y demás, han abierto un espacio muy importante en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, cabe anotar que el Estado al actuar y moverse para cumplir sus fines propuestos como lo es administrar justicia, choca inevitablemente con otros intereses, es notorio el hecho de que Administrar justicia es difícil, no sólo porque se está atravesado por la condición humana dispuesta al error, sino por situaciones de todos conocidas como la congestión en los despachos judiciales, negligencia entre otras situaciones que no pocas veces hacen del ciudadano una víctima; es por ello necesario analizar todo lo concerniente a la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad. No es difícil en nuestro país encontrar madres, padres, hermanos, hijos, esposas, esposos que narran la historia de su ser querido en prisión por un error de los funcionarios judiciales. Familias y personas destrozadas por causas que no han sido lo suficientemente analizadas, de acuerdo a lo manifestado por la agencia nacional para la defensa jurídica de estado la Fiscalía general de la nación es la segunda entidad pública más demanda y para el año 2010 exteriorizo 1253 condenas que correspondieron a un indemnización de 147.000 millones de pesos, para el año 2011 se registraron 1587 condenas representando indemnizaciones por 208.000 millones de pesos, observándose un detrimento patrimonial en el erario público (R. Semana, 2012). Este asunto problemático es de interés de la comunidad en general, puesto que siempre se ha concebido que la defensa de los ciudadanos exige acciones concretas que construyan una sociedad más justa.

Ahora, cuando el Estado no garantiza el debido proceso y no analiza lo que lo conduce a equivocarse en su función administradora de la justicia no cumple las funciones constitucionales y legales que lo sustentan y dan sentido. En este orden de ideas, es menester el análisis y la debida atención que debe recaer en la Responsabilidad del Estado,

11 que genera equívocos, y este último a su vez como garante de derechos, hace presumir que en todo momento se logrará que los niveles de justicia sean cada vez más elevados; por tanto, las sociedades serán más humanas.

Para hablar de responsabilidad del Estado, ´partir del Artículo 90 de la Constitución Política como clausula general de responsabilidad Estatal, la cual enuncia: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En tal evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir en contra de este. (C, N, Art. 90)

Se Tendría de esta manera que el eje central de la responsabilidad del Estado no es el hecho como comúnmente se ha establecido en los diferentes paradigmas de responsabilidad, sino el daño. De este artículo también se desprenden los factores de atribución o imputación, mediante los cuales el Estado responde frente a sus asociados por la posición de garante que tiene frente a los mismos para que el servicio público se preste en las mejores condiciones y de la manera más adecuada. Tales factores corresponden a la falla en el servicio, daño especial y riesgo excepcional; siendo la primera aquella que se produce cuando el Estado no actúa, actúa mal o lo hace tardíamente (Hernández Et Franco).

El daño especial corresponde cuando el Estado actúa de manera lícita, pero se causa un daño a los asociados y por ello surge la responsabilidad, es decir, porque las personas no tienen la obligación o carga de soportarlo, es aquí donde juega un papel fundamental el principio de rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas debido a la misma posición de garante que asume el Estado, mencionada con anterioridad (Botero, 2011) y finalmente el riesgo excepcional como otro criterio de responsabilidad extracontractual del Estado, el cual se produce cuando el Estado pone en situación de riesgo a una persona o determinado grupo de personas, causando de esta manera graves daños. En cuanto al error jurisdiccional se tenía que solo respondía el juez de manera particular, pero con el trasegar de la jurisprudencia se ha vislumbrado la responsabilidad del Estado, más aun al partir de un daño antijurídico, es decir aquel que no tiene obligación de soportar un individuo.

12 Si bien el Estado responde por los daños antijurídicos que le sean imputables, la jurisprudencia ha dicho que este debe proteger la vida y la libertad, tal como lo expresa la Constitución Política de 1991 en sus artículos 1 y 13, pero es el Estado quien debe establecer políticas criminales para restringir el derecho a la libertad. En cuanto a ello, existen tres tesis o principios si a bien se tienen en cuanto a la privación injusta de la libertad. La primera de ellas es la tesis subjetiva, la cual nos indica que este fenómeno se produce cuando un funcionario judicial incurre en un error, de esta manera el Artículo 66 de la Ley estatutaria establece que el actor es quien tiene la carga probatoria para endilgar responsabilidad al Estado, lo cual nos ubica en una formulación subjetiva de la responsabilidad bajo el título de imputación de la falla en el servicio probada, lo cual desemboca en la acción de repetición necesariamente. La segunda tesis, está contenida en el Artículo 414 del decreto 2700 de 1991, el cual nos indica que no solo puede existir privación injusta de la libertad por error jurisdiccional, porque se está obedeciendo a la ley, y el daño que puede producirse es en cuanto a la falta de fijación de política criminal, y el título de imputación sería el daño especial. Finalmente se tiene el principio del In Dubio Pro Reo; en el cual se dice que si no se logra demostrar la responsabilidad ni la inocencia, la jurisprudencia dice que el Estado debe indemnizar cuando hay privación injusta de la libertad, toda vez que el Estado no puede irrumpir de manera arbitraria o decidir acerca del proyecto de vida de las personas.

Con todo lo anterior se pretende analizar principalmente la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad a través del manejo y evolución que se ha venido presentando sobre el tema, pues la sociedad como el derecho tiende a ser cambiante por su carácter de dinámico. Bien se dice en el Expediente 200204829 de 2012 Tribunal Administrativo de Antioquia sala de descongestión sub sección de reparación directa sala quinta de decisión. MP. Carlos Enrique Pinzón Muñoz, “quizá en las épocas anteriores de nuestra Colombia no se presentaba con tanta frecuencia hechos como el hacinamiento en las cárceles”, privación injusta de la libertad, daños causados a través de la actividad legislativa y jurisdiccional, entre otros; de los cuales el que convoca el presente estudio, se ha venido presentando con mayor frecuencia, lo cual ha obligado de cierta manera a la jurisprudencia a ir a la vanguardia de cada una de las

13 eventualidades que generan daño por parte del Estado o de los miembros que actúan a través de él; todo esto con el fin de lograr una indemnización y reparación integral a las víctimas, aclara el Expediente 19355 de 2011 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Consejero ponente. Enrique Gil Botero.

La jurisprudencia es fundamental en este tema de estudio, pues se considera como una de las principales fuentes de innovación del derecho, lo cual obligará casi siempre a tener en cuenta los presupuestos y variaciones que se presentan a través del campo social, económico, político, cultural y religioso, en relación con el derecho como factor y fuente primaria en las relaciones humanas y desarrollo social.

Es menester recalcar además que la finalidad última y objetivo primordial de la responsabilidad Estatal, es la de alcanzar o restablecer la equidad vulnerada como consecuencia de las acciones u omisiones

de la administración, que lesionan al

administrado. Esta es otra razón por la cual es importante adelantar el estudio detenido sobre que se ha hecho y como se ha manejado tal privación injusta.

Es por todo esto que la responsabilidad extracontractual del Estado por la privación injusta de la libertad, es un tema de especial importancia e interés para el derecho, pues también este como poder público, produce perjuicios de diversa naturaleza a los administrados, lo que como decía anteriormente conlleva a la indemnización, por consiguiente dando surgimiento a tal responsabilidad, la cual se ha constituido en nuestro país un tema sobre el cual no se tienen un grado de estabilidad jurídica que permita inferir un delineamiento que si bien no sea exacto, sea por lo menos arraigado a un medio jurídico legal más que al medio jurisprudencial.

14

Capitulo primero 1.

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Frente a los actos que se cometen por la pérdida de libertad de los individuos en

situaciones de extralimitación de la autoridad y por falta de procedimientos claros y pertinentes, quien es privado de su libertad y logra demostrar ante la administración de justicia, su inocencia, el Estado debe velar y garantizar la restitución de sus derechos y asumir la responsabilidad extracontractual que le corresponde.

1.1.

La Responsabilidad Extracontractual

Según Biella Castellanos, Los actos jurídicos (manifestación de la voluntad encaminada a producir efectos jurídicos) y sus consecuencias jurídicas, por consiguiente la responsabilidad contractual, se estudian ampliamente en materia de contratos civiles y mercantiles. De igual forma se hace necesario que los hechos jurídicos

y sus

consecuencias civiles, se estudien en el presente documento para que abarque las nociones generales y específicas de la responsabilidad civil extracontractual. (Castellanos B)

En el entendido que la Responsabilidad Civil ocurre cuando a raíz de una acción u omisión, se genera un daño a una persona o a su patrimonio, lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión, de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima, es decir, de quien experimentó esas consecuencias dañosas.

(Irisarri, 2000. P: 19). Señala que contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad

15 contractual, se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual, en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno, o que aún así exista tal vínculo, el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior, sino de otra circunstancia. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico (Irisarri, 2000. P: 20)

1.2.

Elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 constitucional dispone que “el Estado responderá patrimonialmente

por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. “Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración”, en el Expediente. 21908, Consejo de Estado, sección tercera. (2011) CP. Valle de la Hoz Olga Mélida.

En principio se debe indicar que el derecho ha ido evolucionando a la par con la sociedad, y es precisamente su carácter dinámico el que no le permite ser estático frente a los diferentes cambios culturales, políticos, económicos e incluso tecnológicos y científicos. Por ello a partir de la Constitución Política de 1991 se ha fundado en lo que se llama “era del daño (Gil, 2011 P: 24), bajo la premisa de la no causación dañina, teniéndose como principio general en materia de responsabilidad patrimonial, en sentido primordial de reparar a la víctima en todos sus aspectos (Consejo de Estado, 2011), y no solamente castigar o responsabilizar al culpable por el daño ocasionado.

Existen principios o fundamentos tales como, la equidad, la garantía, riesgo creado, solidaridad, igualdad frente a las cargas públicas, entre otros, los cuales deben tenerse en cuenta al momento de hacer un análisis de los criterios de imputación de la responsabilidad

16 extracontractual del Estado, como lo es la falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, que serán analizados con posterioridad.

De esta manera en materia administrativa, se tiene como clausula general de responsabilidad estatal el Artículo 90 de la Constitución Política, el cual reza “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas” (C. N. Art. 90).

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, este deberá repetir en contra de este”. De esta manera se tiene que el artículo 90 es la consecuencia de la filosofía que encierra en sí misma la Constitución, circunscrita por principios y valores superiores del ordenamiento jurídico tales como la dignidad, la igualdad, libertad, justicia, pluralismo político, solidaridad, equidad, toda vez que se tiene al ser humano como centro y eje del Estado Colombiano, precisamente por ser digno, éticamente libre y que a su vez tiene como principio la paz social; por ello el Estado responde porque tiene posición de garante frente a sus asociados, para que el servicio público se preste de manera adecuada; entendiéndose por posición de garante a nivel jurisprudencial como aquella “situación en que coloca el ordenamiento jurídico a determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo de hecho.

De esta manera la posición de garante haya su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley en sentido material atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida, según Sentencia expediente 15567 del Consejo de Estado, sección tercera (2007). En virtud de lo cual, extracontractual del Estado son:

se tiene que los elementos de la responsabilidad

17

1.2.1 El Daño: En sentencia C-333 de 1996 y sentencia C-918 de 2002 La Corte Constitucional ha entendido que “esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración” (Corte Constitucional Sentencias C – 333 de 1996 y C – 918 de 2002).

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”. (Corte Constitucional, sentencia C333 de 1996; C-832 de 2001).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala, un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” (Consejo de Estado Expediente 9550 de 1995). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable (Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG), anormal (Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente: 12166.), y que se trate de una situación jurídicamente protegida (Sentencia de 2 de junio de 2005.

Rad. 1999-02382 AG ).

Como se dijo con anterioridad, para la doctrina y la jurisprudencia, el daño es la directriz principal de del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano, como violación al deber jurídico de no dañar derivado de un acto o hecho que puede ser lícito o ilícito, pues la administración puede causar un daño actuando lícitamente y

18 conforme a derecho, como en el caso del daño especial como criterio de imputación de la responsabilidad extracontractual, en el cual el Estado actúa de manera lícita y aun así genera daño a otras personas.

Ahora bien, la noción de daño antijurídico traído del Artículo 90 de la Constitución, trae consigo la objetivación del daño indemnizable, el cual exige que el juez en un principio examine si existe un daño indemnizable, comprobable, de lo contrario está llamada a fracasar la pretensión, según el Expediente. 16241, Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 04 de diciembre de 2007 Antes de la Constitución de 1991 se exigía los elementos de culpa y nexo de causalidad, posteriormente, con la entrada en vigencia de la Constitución se dijo que el Estado debe velar por la defensa y los bienes jurídicos de las personas, es por ello que el elemento culpa se eliminó del ordenamiento jurídico, para comenzar a hablar de un daño objetivo en sí mismo sin alusión alguna a la relación determinante con la actividad que lo causó, esto es, la culpa. Ahora lo que se debe entrar a analizar es si quien sufrió el daño está obligado a soportarlo, pues en un principio se dice que cuando no existe razón legal para soportar el daño este se torna antijurídico. De esta manera solo se hace necesario para efectos de responsabilidad extracontractual del Estado, la presencia de un daño injusto o daño antijurídico, precisando qué fue lo que lo ocasiono y la causalidad jurídica o factor de imputación que puede ser la falla en el servicio, riesgo excepcional o daño especial.

Con todo lo anterior es dable afirmar con el Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 08 de agosto de 2002. Expediente. 10952, “que el daño es jurídico en la medida en que debe ser soportado por los asociados del Estado”, por ejemplo en el caso de la expropiación, para la construcción de obras públicas. En ese orden de ideas y para efectos de responsabilidad por actos ilícitos se da prioridad a la reparación del daño injustamente sufrido sobre el injustamente causado, y es partir de allí donde se reconoce el deber de reparar del Estado cuando actúa de manera lícita. “El daño es considerado como la aminoración patrimonial sufrida por la víctima” (De Cupis, 1975 P: 81); sin embargo la Corte Suprema de Justicia define el daño como “la herida, enfermedad, dolor, la molestia, detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, espíritu y patrimonio, en tanto que el

19 perjuicio es considerado como el menoscabo patrimonial que sufre la víctima como consecuencia del daño y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó.” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de septiembre de 1998. Expediente IJ-002).

En este contexto se enuncia que el daño se caracteriza por ser directo, personal y cierto. Al decir que el daño es directo, indica que debe ser producido por el actor, es decir, debe existir conexión con éste y el resultado, lo cual conlleva a que en el plano físico o normativo, aquel que no materializa el daño, no le es imputable. El carácter personal del daño, hace referencia a que el que reclame la reparación o indemnización, efectivamente haya sido quien sufrió el daño, es decir debe ostentar la calidad de víctima o perjudicado.

Finalmente el carácter cierto del daño hace alusión al aspecto temporal del daño, esto es que exista prueba contundente de que ocurrió o que en el transcurso del tiempo está generando daño; en este aspecto es dable indicar que el daño futuro funciona sobre la base de la probabilidad, es decir según el normal orden y funcionamiento en el cual ocurren las cosas.

1.2.2. La Imputación

En principio se dice que para obtener la satisfacción de las pretensiones, el demandante debe demostrar que el hecho dañoso es imputable a la persona cuya responsabilidad reclama, en consecuencia el concepto de imputación se traduce en dos, es decir, la imputación jurídica, de las personas que participan directamente en la causación del daño y que se resuelve en el tema de la falta personal o el hecho del servicio, y por otra, en la medida en que las personas públicas utilizan bienes en cumplimiento de sus funciones; de otro lado la imputabilidad material de los daños provocados, es decir determinar cuál es la entidad llamada a reparar el daño como materialmente imputable, tal como se expresa el Consejo de Estado, sección tercera. Consejero ponente. José Alejandro Bonivento Fernández. Expediente 2252 agosto 9 de 1984.

20 Al indicar la cláusula general de responsabilidad estatal contenida en el artículo 90 de la Constitución, al decir “el Estado responde por dos daños antijurídicos que le sean imputables”, la imputabilidad en este caso conecta el daño con la persona que lo cometió en la medida en que se altera el mundo exterior o las condiciones en las cuales se encontraba la víctima antes del daño, de esta manera se dice que existe la imputabilidad objetiva, esto es el análisis daño para determinar si el daño es atribuible a determinada persona o no, sin ser óbice que éste lo haya materializado, en este sentido el nexo de causalidad apunta principalmente a la imputabilidad de hecho, la cual juzga determinada conducta conforme a derecho; y la imputabilidad de derecho, la cual se encarga de calificar los hechos y adecuarlos a una norma jurídica. Siendo en principio indispensable para lo anteriormente planteado el hecho, puesto que sin un hecho generador de daño no sería viable hablar de imputación y mucho menos del nexo de causalidad, pero según jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que se ha denominado causalidad de la conducta omisiva frente al daño antijurídico, que hace referencia al nexo de causalidad cuando existe un daño producto de la omisión del Estado o de los entes adscritos a él. En consecuencia, Consejo de Estado, sección tercera. (2002). Expediente. 14215, expresa: “Es por ello que resulta más propio señalar desde el plano normativo y no desde el plano material que el derecho puede asignar consecuencias jurídicas a una abstención, en virtud de que la omisión es un concepto normativo, porque solo tiene sentido cuando la inactividad del individuo se mira con referencia a una norma que demanda una actividad”. De esta forma a nivel jurisprudencial se considera que en cuanto a la responsabilidad extracontractual del Estado la imputación no se identifica con el nexo de causalidad material, pues la atribución de responsabilidad o la imputación puede darse también a través de criterios normativos o jurídicos, así como se enunció con anterioridad al mencionar la imputabilidad fáctica o de hecho y la jurídica o de derecho, sin embargo la imputación jurídica o subjetiva, supone establecer el fundamento o la razón de la obligación de reparar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño y es precisamente allí donde surgen los diferentes títulos de imputación, los cuales corresponden a los sistemas de responsabilidad (Consejo de Estado, sección tercera (1993). Expediente 7622). De otro lado, la imputabilidad objetiva o de hecho, tiene como propósito determinar si en el plano material, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho, y para ello es imprescindible que el daño antijurídico

21 esté radicado en cabeza del sujeto pasivo, en este caso, el Estado, a quien se le endilga la autoría. Por lo anterior, se dice que este tipo de imputación consiste en un estudio retrospectivo que recae sobre la acción u omisión del sujeto, en tanto que la imputación jurídica, supone la realización de un análisis prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico de resarcir el daño (Gil, 2011 P: 57); entre tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha significado que “en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública, en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico, la imputación es la posibilidad de atribuir un hecho o resultado al obrar de un sujeto” (Consejo de Estado, sección tercera. 2009. Expediente 17994) En cuanto al nexo causal se debe precisar que éste sirve como elemento necesario para la configuración del daño, diferente al análisis de la imputación la cual supone en principio un estudio en términos de atribuibilidad material a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar que puede ser una acción u omisión, que podrá interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando, porque pertenece al concepto de referir o atribuir un acto a la conducta humana, lo cual se conoce como imputación.

En ese orden de ideas, anota Isidoro Godenberg, “el nexo causal corresponde al enlace material entre un hecho antecedente y un resultado, orientado a determinar las causas de un acontecimiento” (Goldenberg, 1984. P:1).

Desde la antigüedad se distinguió la doble naturalidad de la causalidad, es decir, la física y la jurídica, reservando la palabra “causa” para el plano natural y la palabra “imputación” para el plano jurídico; siguiendo de esta manera en muchos casos las vinculaciones jurídicas el patrón del orden natural en el cual ocurren las cosas, pero en otros casos la vinculación causal natural y la vinculación causal jurídica corren diversos caminos, por ello aunque la pregunta causal siempre es ¿quién hizo determinada acción?

Ese hacer, no debe ser entendido en sentido físico sino jurídico, y es probable que la norma legal en la mayoría de las veces no enuncie nada a cerca de la causa, y en esos casos debe

22 entenderse que está asumiendo la causa natural como causa jurídica; en otros casos por el contrario, la norma establece directa o implícitamente una causa diferente (De Trazegnies, 1995. P: 306).

1.3.

Teorías Sobre la Causalidad Conviene revisar algunos aspectos teóricos que abran la posibilidad a una mejor

interpretación de la causalidad. Ellos son:

1.3.1.

Teoría de la equivalencia de condiciones Indica que solo de manera excepcional puede afirmarse que una consecuencia es el

resultado de una única causa, pues por regla general en la producción de un daño existen muchos antecedentes, en este orden de ideas todas las causas tienen el mismo valor en la producción del daño, y si alguna de ellas faltase se puede predicar que el daño no hubiese ocurrido, de esta manera se considera que cada una de las condiciones es causa determinante y eficiente para la producción del daño, todos de igual forma tienen un valor equivalente, sin embargo se considera que esta teoría es un poco exagerada, piénsese en el caso en el cual haya un accidente aéreo en el cual mueren todos los tripulantes, se llamaría a responder incluso hasta a las personas que fabricaron los tornillos para el avión.

1.3.2. Teoría de la causalidad de las omisiones Esta teoría se refiere a la existencia o no de relación causal cuando lo que está no es una conducta activa o acción sino una omisión, es decir, un no “hacer nada” puede generar consecuencias y generar una relación de causalidad; en este orden de ideas sería causa de una omisión el comportamiento que no pueda ser mentalmente incluido al curso causal verdadero, sin que el resultado desaparezca, por ejemplo si una persona se está ahogando y

23 otra persona estando en posibilidad de salvarla no lo hace, y fallece, ésta última está llamada a responder debido a su conducta omisiva.

1.3.3. Teoría de la causalidad adecuada Esta teoría no busca aislar un acontecimiento preciso en un determinado curso causal, sino que pretende formular un principio de causalidad, distinguiendo entre lo que es una causa y una condición, de tal manera que una condición solo se torna en causa cuando de

acuerdo al normal funcionamiento en el cual ocurren

las cosas, conduzca a un

resultado, es decir de acuerdo con las reglas de la experiencia, determinada condición es adecuada para la producción de determinado resultado. Lo anterior quiere decir en ese orden de ideas que no todas las causas que se encuentran alrededor de un hecho, suelen ser condiciones determinantes y eficientes para la producción de un resultado dañoso, en el caso de la responsabilidad estatal, un daño antijurídico.

Es por ello que en reciente jurisprudencia se realizó un debate acerca de las teorías de la causalidad, siendo aplicable en este momento la teoría de la causalidad adecuada. En ese orden de ideas, se puede decir que de la imputación con respecto al nexo de causalidad, que la primera se mira a nivel jurídico, habla de lo axiológico, es decir, lo que debe ser y es a partir de allí donde se atribuye responsabilidad, en tanto que el nexo de causalidad conecta el hecho con determinada persona, es decir se mira desde el punto de vista físico, se habla de lo ontológico, del ser, y hace parte de la naturaleza, y allí solo se atribuye autoría de un daño, mas no responsabilidad, es por ello que se dice que la exoneración de responsabilidad es a partir de la imputación toda vez que ser autor de un hecho, no significa que esa persona sea responsable.

Al hablar de responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano y de la imputación como uno de sus elementos, es menester enunciar los tres criterios de imputación de responsabilidad, mencionados al inicio de esta monografía, ellos son: 1.3.4. Falla en el servicio:

24 Este título de imputación es entendido como funcionamiento anormal o inactividad de la administración (Gómez P). Es un criterio de imputación objetivo, pues si bien este concepto es traído desde el derecho francés la Constitución de 1991, no hace referencia a la culpa cuando hace referencia a este título de imputación, en el entendido de que una falla puede ser exclusivamente física, moral o jurídica, y lo que permite darle el concepto de “falla en el servicio” (Tamayo, 1997). Acción que va a ser definida por Oriol Mir Puigpelat, en los siguientes términos: En un sentido menos ligado a esos conceptos es el mal funcionamiento; es precisamente por ello que en la concepción primitiva de la falta no era suficiente que la conducta infringiera objetivamente la norma de cuidado o diligencia establecida por el ordenamiento; se hacía necesario además que dicha norma fuese quebrantada subjetivamente por la persona cuyo comportamiento se juzgaba, el resultado de esa concepción era que se debía tener en cuenta los conocimientos y las capacidades del sujeto concreto, los cuales no tienen que coincidir necesariamente con los que presume la norma objetiva de cuidado. (Mir Puigpelat, 2002)

De esta manera se tiene que la falla en el servicio corresponde al mal funcionamiento de la administración pública como se indicó inicialmente, la cual se remite al incumplimiento de una obligación, bien sea que ese incumplimiento sea total o parcial, y es así como el Consejo de Estado inicialmente la calificó como “violación al contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente del artículo 2 de la Constitución”.

Estas dos maneras de abordar el contenido obligacional a lo que el Estado respecta, y que permitirán concluir que existe falla en el servicio cuando la acción u omisión estatal causante del perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan…” arguye el Consejo de Estado, sección tercera. C.P. Antonio de Irisarri Restrepo. Sentencia del 30 de marzo de 1990, expediente. 3510.

25 Así mismo, se debe tener en cuenta en cuanto a la falla del servicio las condiciones en las cuales se encuentra el país, así lo enunció el Consejo de Estado, en Sentencia del 25 de octubre de 1991, expediente 6680, al decir que Se insiste en este carácter porque la falla del servicio no puede predicarse de un Estado ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del país, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos.

Por eso es fácil pensar que no puede tener la misma extensión la tesis en un país desarrollado que en uno como el nuestro que apenas está en vía de desarrollo (Consejo de Estado Expediente 6680 de 1991)

1.3.5. Riesgo excepcional

Bajo este régimen el Estado responde cuando en un actuar legítimo, la autoridad coloca en riesgo a unas personas en aras de proteger a la comunidad. De conformidad con algunas líneas jurisprudenciales, traer a colación el Consejo de Estado, sección tercera. CP. Santofimio Gamboa Jaime Orlando. Sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 19434, se tiene que los elementos constitutivos de este modo de imputación son: 2.

Conducta legítima del Estado.

3.

Actividad que origina un riesgo de naturaleza anormal.

4.

Ataque dirigido por terceros que luchan contra el Estado, concretamente contra un establecimiento militar o de policía, un centro de comunicaciones, un personaje representativo de la cúpula estatal.

5.

Rompimiento el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (Consejo de Estado, Expediente 19434)

Aunado a lo anterior, se tiene que el espectro de los lugares o sitios objetivo del ataque no se circunscribe únicamente a los anteriores, sino “a todos aquellos casos en los

26 que el blanco sea un objeto claramente identificable como Estado, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es el mismo riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegida por los terroristas como objetivo, tal es el caso del oleoducto”. (Consejo de Estado, Expediente 19434)

1.3.6. Daño especial

Para el estudio de esta teoría debe existir ciertos elementos tales como: 1.

Se debe presentar un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

3.

La especialidad del daño sufrido, el cual tiene como fundamento el principio de equidad y solidaridad.

En cuanto al daño especial, y con fundamento en el principio de igualdad ante las

cargas públicas, le corresponde al Estado la indemnización por los perjuicios causados a las personas, cuando los mismos sean consecuencia de un actuar legítimo estatal. Así mismo, se considera que el daño debe ser de carácter anormal y especial de lo que comúnmente soportan las personas. En tales condiciones se entiende que por razones de equidad el solo damnificado no tiene por qué soportar el daño causado, razón por la cual el Estado debe asumir la carga de indemnizar y de esta manera dar aplicación al principio de igualdad de las cargas públicas; ello implica la realización de un análisis que, acorde con el artículo 90 de la Constitución, el cual toma como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; que se asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y que, por consiguiente, concluya que es tarea del Estado, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad. La teoría del daño especial es conveniente, no solo porque brinda una

27 explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sino por su gran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucional la solución que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa, (en Consejo de Estado sección tercera. CP. Gil Botero Enrique, sentencia del 18 de marzo de 2010.

Expediente 15591).

A partir de la Constitución de 1991 el Consejo de Estado ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, el cual tiene como fundamento la equidad y la solidaridad como materialización del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio que debe soportar el administrado. Al respecto, La Corte Constitucional enunció en Sentencia C – 1547 de 2000. MP. Dra. Cristina Pardo Schlesinger, lo siguiente: La equidad al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes. (Corte Constitucional Sentencia C – 1547 de 2000) De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados. (Corte Constitucional Sentencia C – 1547 de 2000)

Para lo cual, el Consejo de Estado agregó en Sentencia del 18 de marzo de 2010 CP. Dr. Gil Botero Enrique, Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este

28 sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría. (Consejo de Estado.

Sentencia del 18 de marzo de 2010)

El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado, replica el Consejo de Estado en sentencia del septiembre 30 de 1949 CP. Pedro Gómez Parra.

Para concluir, la teoría del daño especial reúne eventos en los que con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde la óptica de la justicia material, se utiliza la equidad para equilibrar las cargas públicas, honrando así, el principio de igualdad, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad y solidaridad que debe inspirar toda decisión judicial.

29

Capítulo Segundo

2.

Privación Injusta de La Libertad Para entrar a hablar en materia del tema, se considera necesidad resaltar primero la

noción que se tiene con relación al concepto libertad, siendo esta definida como “Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos: a su vez como un Estado o condición de quien no es esclavo” (Diccionario RAE). Como también ha sido vista desde varias perspectivas, a su vez ha sido uno de los derechos más protegidos a partir de la llamada Revolución francesa, protegido tanto así que se encuentra regulada como derecho fundamental en la Constitución del 91.

Múltiples son las condenas que ha venido sufriendo el Estado Colombiano por la privación injusta de la libertad de la que han sido víctimas ciudadanos inocentes.

Jurisprudencialmente

en materia de privación injusta de la libertad tanto en ámbito

nacional como internacional se ha señalado que esta se torna injusta cuando no cumple con los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, tal y como se contempla en el Código Penal, Ley 599 de 2000 en su artículo 3

Articulo 3o. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y

30 razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan. (C.P. Art. 3)

que impone el legislador en el derecho penal siendo estos principios de las sanciones penales medios de garantías en el sistema de enjuiciamiento penal, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho libertad personal, a tenor con el artículo 28 de la Constitución Nacional: Articulo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. (C. N. Art. 28)

y la presunción de inocencia, claramente expresa en el artículo 29 de la Carta Magna: Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (C.N. Art. 29)

31 son dos derechos catalogados como fundamentales, consagrados tanto en la Constitución política como en normatividad internacional, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas el pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Es por ello que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art.

7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7).

En suma, señala la Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado concepto 12-05, expediente 130012331000-2003-00962-01, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención, valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte

32 exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención” (Procuraduría Quinta ante el Consejo de Estado) Debido a que la responsabilidad del Estado es una de las instituciones de mayor trascendencia en el modelo de Estado contenido en la carta política, es por ello que incluye la privación injusta de la libertad, en tanto es una forma de ocasionar un daño antijurídico al particular, como se veía anteriormente; este encuentra fundamento en axiomas del Estado de Derecho, como la irrenunciabilidad de las garantías fundamentales en nombre de la justicia, es decir aquel bajo el cual se le impide a los individuos privarse voluntaria o involuntariamente de sus derechos, aunque esto sea para beneficio propio, limitando de forma completa en este aspecto al menos la autonomía de la voluntad del individuo en cual no tiene ámbito de acción, o como lo decía Montesquieu “La injusticia cometida contra uno, solo constituye una amenaza para todos”(En Álvarez, 2002).

Este tipo de responsabilidad puede decirse que se ha puesto en alarma debido a las constantes agresiones y/o arbitrariedades por parte del Estado a los más preciados bienes jurídicos como lo son la Dignidad Humana y la Libertad, siendo estos a su vez los más cuestionados por el modelo de justicia penal Colombiano, sobre todo en reformas que alguna vez se intentaron sobre las cuales se hiciera de la Nación más justa y más social y del proceso penal algo más democrático y garantista, pero lo visible es que se sigue viendo un cumulo inexplicable de violencia y de arbitrariedades, en tanto el privar a una persona de su libertad, sin la existencia por ejemplo de una condena, cambia la presunción de inocencia por la presunción de culpabilidad, invirtiendo así, a su vez la carga probatoria y vulnerando, de manera ostensible, el derecho fundamental al debido proceso.

Ahora teniendo como fundamento nos encontramos frente a un Estado Social de Derecho, como se reconoce en el artículo 1 de la Carta Constitucional,

33 Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general . (C. N. Art. 1)

donde las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, se proscriben los fines esenciales del Estado, Artículo 2 de la constitución: Artículo 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (C. N. Art. 2)

un ejercicio de la administración de justicia propio del Estado, tienen por función satisfacer las necesidades de interés general sin ocasionar al particular daños que este no tiene la obligación de padecer y en caso de ocasionarlos en el desarrollo de su actividad, deberá reparar integralmente los perjuicios ocasionados, como establece la norma constitucional.

El desarrollo de la responsabilidad Estatal, ha ido de la mano de las coyunturas sociales y políticas, lo que hace de ella una institución estrechamente ligada a la concepción de Estado que en determinado momento se asuma en una nación.

Este tipo de responsabilidad tiene sus orígenes en el llamado principio de legalidad, es decir, aquel conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley y de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas, Como ya lo ha determinado la Corte Constitucional, el principio de legalidad es inherente al Estado Social de Derecho, representa una de las conquistas del constitucionalismo democrático, protege

34 la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial, asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal y actúa regulando el poder sancionatorio del Estado a través de la imposición de límites "al ejercicio de dicha potestad punitiva, (En Corte Constitucional Sentencia C-710 de 2001 expediente D-3287, MP. Jaime Córdoba Triviño, 5 de julio de 2001 y sentencia

C-099 de 2003, expediente D-4196, MP. Jaime Córdoba

Triviño, 11 de febrero de 2003.

2.1

Consagración Legal Fue la Constitución política actual la que estableció en su artículo 90 un principio

general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto de naturaleza contractual como extracontractual, fundamentado en la noción de daño antijurídico, es decir, aquel que se ha definido como el que la víctima no está obligado a soportar, artículo del cual se puede analizar que no solo se incluyó la responsabilidad de la administración pública, además se tuvo en cuenta la del Estado – juez, la del Estado – legislador, así como de los demás órganos autónomos e independientes que hacen parte de la estructura del Estado.

Así, ha señalado que en virtud de este principio “las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa” Señala la Corte Constitucional en Sentencia C-597 de 1996, Expediente D-1229, MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero, Noviembre 6 de 1996, Cabe recordar entonces, que el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, que por supuesto guardan entre sí una estrecha relación. Por lo tanto, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con este, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la

35 prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición" Corte Constitucional, 1Sentencia C-597 de 1996, : Expediente D-1229, MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero, Constitucionalmente la responsabilidad del Estado radica en el artículo 90.

Artículo 90. El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. (C. N. Art. 90)

Anteriormente dadas las facultades del presidente de la república, se promulgo el Decreto – Ley 2700 de 1991, es decir, el anterior código de procedimiento penal, desarrolló el precepto constitucional anterior, este código acorde con los lineamientos propios de un Estado Social y de Derecho, pretendía regular de manera expresa lo concerniente a la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad. Este estableció dos formas de responsabilidad por la actividad judicial, siendo estas: 1. Responsabilidad del Estado por error judicial, derivado este de la exoneración de responsabilidad penal a través de la acción de revisión.

Artículo

242. Consecuencias de la decisión que exonera de responsabilidad. Si la

decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán demandar la restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar responsabilidad del estado ((Decreto – Ley 2700 de 1991))

2. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Que se contempla en el Artículo 414 del decreto 2700 de 1991, así:

36 Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido.

(Decreto 2700 de 1991 Art. 414)

Este tipo de responsabilidad por privación injusta de la libertad, es consecuencia de los daños producidos con la prisión provisional, cuando deviene injustificada por exoneración posterior del detenido por causales como: 1.

El hecho no existió

2.

El sindicado no lo cometió

3.

La conducta no constituía conducta punible

Salvo en los casos en los que sea la propia víctima la que los haya causado por su dolo o por su culpa grave.

Con posterioridad se presentó un proyecto de ley estatutaria de Administración de justicia, el que una vez concluido su trámite en la cámara legislativa, de conformidad con el artículo 153 y en armonía con el 241 numeral 8 de la Constitución política, paso a la Corte Constitucional para que se ejerciera sobre él un control previo de constitucionalidad, tanto en relación a su contenido material, como al procedimental, y así mediante sentencia 037 del 5 de febrero de 1996, se declaró la constitucionalidad de la ley y la inexequibilidad de algunos de sus artículos.

ARTÍCULO 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de la asequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla. (C. N. Art 153)

37 En cuanto a las funciones de la Corte Constitucional, se establece que a esta corresponde: Artículo

241. A la corte constitucional se le confía la guarda de la integridad y

supremacía de la constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucional, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. (C. N. Art 241)

De esta manera fue promulgada la ley estatutaria 270 de 1996, la que reguló en su capítulo VI, título segundo, la responsabilidad del Estado, por la función jurisdiccional de dicha ley es menester citar los siguientes artículos: Al referirse a la responsabilidad del Estado, el artículo 65 dispone: Artículo 65. De la responsabilidad del estado. El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. (Ley 0270 de 1996 Art. 65)

Entre otras la Ley 0270 de 1996 legisla acerca de la privación injusta de la libertad, y las consecuentes obligaciones del Estado, quien está llamado a la reparación de los perjuicios ocasionados a la víctima Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al estado reparación de perjuicios. (Ley 0270 de 1996 Art. 68)

38 Se puede considerar, respecto a esta regulación legal y haciendo una exegesis fundamentada en los pilares básicos de un Estado social de Derecho, regido por la Constitución del 91, la cual consagra como derechos fundamentales la libertad (Arts. 13 y 28) y el debido proceso (art. 29) y con él, la presunción de inocencia y que además contiene, una presunción de responsabilidad para el Estado, que puede interpretarse en los siguientes términos: El Artículo 65 de la ley Estatutaria de la Administración de justicia, transcribe casi que textualmente del artículo 90 de la Constitución, explicitando que la teoría del “daño jurídico” lo que como es apenas lógico, cobija también aquellas acciones y omisiones de los agentes judiciales. Poniéndose de esta manera acorde con la teoría objetiva de la responsabilidad que establece la Constitución. A su vez, este artículo contiene tres eventos en los que se presume la responsabilidad del Estado: la privación injusta de la libertad, el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el que en términos del artículo 69 de la misma ley (DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación), es cualquier daño antijurídico diferente de los otros dos enunciados a consecuencia de la función jurisdiccional. Por consiguiente este artículo al enunciar taxativamente estos eventos en su inciso segundo, esta solo reiterando lo que se preceptúa en el primero, ya que finalmente ha de entenderse que se trata de cualquier daño antijurídico imputable a la función jurisdiccional.

Sobre el debido proceso cabe resaltar que la Corte Constitucional, en Sentencia No. T-572/92, Expediente T 2975, MP. Jaime Sanín 26 de octubre de 1992 ha dicho

El derecho fundamental al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades y constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la nacionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales. El derecho al debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad, el principio del juez natural o legal,

39 el principio de favorabilidad penal y el principio de presunción de inocencia, todos los cuales responden mejor a la estructura jurídica de verdaderos derechos fundamentales.

Una vez se ha particularizado el derecho-garantía a un debido proceso, adquiere el carácter de derecho constitucional fundamental en beneficio de quienes integran la relación procesal. De esa manera quien se sienta amenazado o vulnerado por algún acto u omisión de la autoridad o de los sujetos de la relación procesal, podrá invocar y hacer efectivo los derechos que implícitamente hacen parte del debido proceso.(Corte Constitucional Sentencia T – 572 de 1992).

Ahora bien en cuanto a la presunción de inocencia son muchas las precisiones que se han realizado, una de ellas se expone claramente en la Sentencia No. T-097/94, Expediente T-23114, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, 7 de Marzo de 1994.

El principio de la presunción de inocencia impone que la carga de la prueba corresponda a los acusadores y que para desvirtuarla sea necesario que la prueba practicada haya tenido lugar en un juicio, con todas las garantías procesales y formalidades previstas. Para condenar es indispensable la certeza de la culpabilidad, debido a que es la inocencia la que se presume cierta. La culpabilidad debe ser probada bajo las condiciones establecidas por el debido proceso. Cualquier enunciado con pretensión de veracidad establecido por fuera de las formas procesales que protegen el derecho de defensa, es una veracidad espuria que no tiene validez, así cuente con la convicción del juzgador o incluso con la verdad real. Mientras estos supuestos no hayan sido respetados, el investigado continuará gozando del beneficio de la presunción de inocencia. (Corte Constitucional Sentencia T – 097 de 1994)

Fue con esta ley 270 del 96 que se codificó de manera unificada todo lo concerniente a la responsabilidad por el funcionamiento de la administración de justicia; de tal forma que quien responderá patrimonialmente, siempre que sobrevenga un daño antijurídico o con ocasión del ejercicio de esta función, será el Estado, siendo de tal manera, no interesa al perjudicado establecer si el funcionario actuó con dolo o con culpa, pues será el Estado quien determina estos factores para efectos de repetir contra el funcionario (Ministerio de Justicia y del Derecho).

Es menester tener presente que en relación con este tópico, debe tenerse en cuenta también que la Corte Constitucional, consideró que el artículo 40 del CPC, que se ocupaba

40 de la responsabilidad personal de los funcionarios judiciales, dejo de hacer parte del ordenamiento jurídico al haber sido reemplazada por las disposiciones de la ley 270 de 1996, donde la corte sostuvo lo siguiente en la sentencia C - 244 de 1996 M.P José Gregorio Hernández: Como puede observarse, la normatividad estatutaria recoge todas las disposiciones anteriores referidas a la responsabilidad patrimonial de los jueces, en cuanto plasma de manera integral la pertinente regulación del tema, con unas determinadas causales y bajo ciertos criterios, que no en todos los aspectos coinciden con las normas precedentes, pues el estatuto en nada depende de las disposiciones que venían rigiendo, a la vez que concentra en el Consejo de Estado, y en los tribunales administrativos, la competencia para definir lo relativo a las responsabilidades, reiterando la procedencia de la acción civil de repetición de la que es titular el Estado cuando se le hubiere condenado, sin perjuicio de las sanciones que se deriven de aquellas conductas que puedan configurar hechos punibles. (Corte Constitucional. Sentencia C – 244 de 1996)

Ello significa que los particulares afectados por perjuicios que hayan tenido origen en el dolo o en la culpa grave de quienes administran justicia, deben actuar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por el mecanismo de reparación directa, con base en cualquiera de las causales señaladas en el nuevo ordenamiento. Tan solo después, como consecuencia del fallo adverso, el sistema que el legislador estatutario consagro, hace posible la acción de repetición a favor del Estado, salvo el caso del llamamiento en garantía Por su parte el artículo 68, de la ley 270 de 1996, establece sin ningún tipo de limitación, la obligación del Estado de responder patrimonialmente por los perjuicios causados a una persona, que por cualquier motivo haya sido privada injustamente de la libertad; consagrando así un supuesto amplio de responsabilidad, que a su vez, transcribe la primera parte del art 414 del código de procedimiento penal del 91, respecto de este artículo se observa que la primera parte regula de manera idéntica la responsabilidad con relación a la privación injusta de la libertad, pero además trae unos supuestos específicos que han merecido, por parte del legislador, consideración especial y son claros eventos en los que se presume la responsabilidad, sin ser los únicos posibles, dado que como se ha sostenido, la primera parte de la misma norma, contempla el supuesto amplio.

41 En cuanto a los supuestos anteriormente cabe resaltar lo siguiente: 1. El hecho no existió: evento en el que el hecho investigado nunca existió, razón por la cual a quien se le imputo el mismo, fue privado injustamente de su libertad y con ello, se le ocasiono un evidente daño antijurídico y por ende existe la obligación de indemnizar.

2. El sindicado no lo cometió: el hecho tuvo existencia material, pero quien estuvo privado de su libertad, no fue el autor del hecho, con consecuencias de igual alcance que en el anterior supuesto.

3. La conducta no constituye hecho punible: la conducta desplegada por el sindicado no estaba tipificada en la ley penal y sin delito no puede haber privación de la libertad.

(Decreto 2700 de 1991)

Si bien existe una normatividad más o menos amplia en la legislación colombiana sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, debe anotarse que en nuestro código de procedimiento penal vigente no se dedicó ningún artículo a este fenómeno, por consiguiente la regulación se deriva del artículo 90 constitucional como se analizó anteriormente y de los artículos 65 y 68 de la ley estatutaria de Administración de justicia.

Es notorio que legalmente no se estableció una definición para el fenómeno de la privación injusta de la libertad, pero de entrada haciendo un acercamiento a esta debemos partir de los presupuestos de que es libertad, siendo este un derecho fundamental consagrado en los artículos 13 y 28 de la carta constitucional, aquel que nos viene dado a todos desde el momento del nacimiento, sin ningún tipo de restricciones, limitaciones, o distinciones legales, lo que le da su carácter de núcleo fundamental ya que de lo contrario se convertiría en un simple enunciado. Libertad que solo podrá ser legítimamente limitada o restringida por el Estado en el ejercicio del IUS PUNIENDI, es decir, la facultad que corresponde a un determinado sujeto, en la actualidad del Estado, de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisión de delitos, con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas para ello, es por ello que se ha permitido la detención preventiva en la

42 legislación penal, cuando en contra de la persona exista por lo menos un indicio grave de responsabilidad.

La obligación indemnizatoria que nace en cabeza del Estado con fundamento en el artículo 90 de la Constitución, está estructurada en la figura del daño antijurídico que entraña una lesión al particular con el consiguiente deber de reparación, pues es un perjuicio antijurídico en sí mismo.

Al hacer un análisis del artículo 90 constitucional, 414 del código de procedimiento penal de 1991 y 68 de la ley estatutaria, es necesario realizar precisiones como: 1. Las disposiciones citadas hablan de injusticia y no de ilegalidad en la privación de la libertad. Por lo tanto cuando la detención es ilegal, debe hablarse con más precisión de una “falla en el servicio” 2. Dado que la pena es consecuencia del delito, siempre que el juez, una vez detenida una persona, no logre al momento de la sentencia los presupuestos sustanciales requeridos, tendrá que absolver, por lo tanto no habrá razón de la aplicación de una pena al presunto infractor y si se le aplicó anticipadamente, ésta deviene “injusta”.

3. Cuando la detención se estructura como injusta, tras la sentencia proferida en un juicio de revisión, será necesario hablar de “error judicial” ya que la sentencia que declaro la responsabilidad y que justifico la detención, al ser reemplazada por otra, demuestra que adolecía de errores.

Por lo tanto, no queda duda que la prisión preventiva, permitida por la legislación, es una pena anticipada y es una inagotable fuente de responsabilidad patrimonial, ya que más de la mitad de las personas detenidas preventivamente terminan siendo exoneradas de responsabilidad por sentencias absolutorias en firme o sus equivalentes: preclusión de la investigación o cesación del procedimiento, razón por la cual la prisión preventiva sufrida, se toma injusta, en la medida en que solo se castiga justamente a quien el Estado logra

43 demostrarle que es responsable del delito, los demás castigos aunque se hagan con las formalidades que la ley exige, devienen injustos ante la ausencia de la declaración de responsabilidad penal de quien la padece.

Ahora bien es de gran importancia establecer lo que se entiende por el término injustamente, sobre el cual se ha pronunciado la Corte Constitucional, precisando en la sentencia 037 del 96 “con todo, conviene aclarar que el término “injustamente”, se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”.(Corte Constitucional Sentencia 037 del 96. MP Vladimiro Naranjo Mesa, 5 de febrero de 1996) Como ha considerado Ricardo Hoyos Duque, es claro que la corte incurrió en una imprecisión al confundir la vía de hecho con la privación injusta de la libertad, pues exige como presupuesto de esta una decisión abiertamente arbitraria, que, desborda los requisitos establecidos respecto del error judicial, esto es, que la providencia sea contraria a la ley.

(Hoyos, 2006). Por ello el Consejo de Estado ha hecho caso omiso de esta interpretación por parte de la Corte Constitucional, hasta el punto de que en posteriores fallos ha seguido insistiendo en la objetividad de este tipo de responsabilidad, al margen de si la decisión que conllevo a la privación de la libertad, estuvo o no ajustada a la ley, como se puede observar en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, diciembre 12 de 1996, expediente 10.299 Proveniente después la ley 600 de 2000, derogó en su artículo 535 el decreto 2700 de 1991, como se dijo anteriormente sin reproducir el artículo 414, es decir el que consagró legalmente los presupuestos objetivos para la procedencia de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

Es por ello que en la actualidad basta con que una persona privada de la libertad en desarrollo de una investigación penal y posteriormente liberada y desvinculada mediante providencia judicial, demuestre o pruebe la existencia de un daño causado por esa privación

44 de la libertad, para que proceda la indemnización por parte del Estado, toda vez que no estaba en el deber de soportarlo.

Como ha establecido la Procuraduría General de la Nación, y como se trató en el capítulo anterior “El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo.

Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño.

A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución de 1991: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado, todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto” Es por ello que más adelante se establecerá un cierto análisis conforme al derecho comparado, pues grandes de las posturas que ha tomado el Consejo de Estado, se han basado en países Europeos, adquiriendo varias posiciones para el momento estar en una postura radicada en el fundamento del concepto del daño antijurídico, donde es irrelevante la discusión entre, si la decisión de privación de la libertad fue ilegal o errónea, porque

45 inclusive siendo esta legal o conforme derecho, puede causar un daño antijurídico, la injusticia de la privación de la libertad se estaría siendo ya evidente y notoria con la decisión definitiva de carácter absolutorio

2.2.

Víctimas Hay que reconocer que bajo cualquier expresión de delito, las víctimas suelen

presentarse bajo dos perspectivas, a saber:

2.2.1 Víctima Directa: La persona que se ha visto privada de la libertad de manera injusta, quien ha purgado la detención intramural, siendo luego exonerado mediante sentencia absolutoria.

2.2.2 Víctima Indirecta: Familiares de quienes han sido privados de su libertad, quienes sufren el trauma emocional conjuntamente, siempre y cuando estén dentro del primer grado de consanguinidad y/o primero civil.

2.3.

Acción Indemnizatoria: La acción que se debe instaurar es la de reparación directa, en la que la caducidad se

cuenta por el término de dos años; no es suficiente el juicio de tipicidad sino debe analizarse la imputación de responsabilidad. No opera en aquellos casos de quien considere de mala fe que su detención es injusta y no por causales legales y jurisprudencialmente trazadas, pues esto afectaría de manera grave el patrimonio del Estado y este debe operar de manera objetiva como establece el artículo 90 de la Constitución.

No es suficiente el juicio de tipicidad sino debe analizarse la imputación de responsabilidad, sobre tal indemnización se genera el reconocimiento de perjuicios

46 materiales y morales, de los cuales los últimos se presumen sufridos por los parientes cercanos de la víctima como lo ha establecido la Procuraduría primera delegada ante el Consejo de Estado, concepto No. 020/2011 así: “Tratándose de la madre y los hermanos, de quienes no sólo conforme a los lineamientos jurisprudenciales se presume el padecimiento y aflicción por el hecho de la detención, sino que al proceso se allegaron los testimonios señalados, los que dan cuenta del dolor padecido por los demandantes como consecuencia de la detención, aludiendo a hechos concretos por la aflicción y congoja padecida, mencionando la tristeza, la depresión y el llanto que tuvieron durante dicho lapso por lo que la tasación de dicho perjuicio se deberá determinar de manera razonable, teniendo en cuenta un padecimiento de grado menor por la corta duración de la detención.

Acudiendo ante jurisdicción contenciosa administrativa, ante la inexistencia de estos en el lugar de domicilio, la primera instancia son los tribunales superiores y en segunda el Consejo de Estado, por medio de la acción mencionada anteriormente.

En cuanto a su procedimiento hay que establecer que según cuantía de la pretensión, pueden ser de única o doble instancia, buscando con este proceso, se declare que la administración es responsable extracontractualmente de los perjuicios ocasionados y que se condene al pago de los daños causados.

Ahora es cuanto a posiciones frente a las decisiones tomadas por el Consejo de Estado, se analizará en el capítulo siguiente, pero es menester de entrada en este, establecer una idea de las posturas que se han tomado, como se estableció en el Expediente 2005 00794 00, que abiertamente trata de la responsabilidad estatal por privación arbitraria de la libertad, así: Se establecen varias líneas de reflexión jurisprudencial, en las que el tema es analizado a partir del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. En este sentido, la primera línea obedece a: El alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, ha sido un tema tratado de forma activa en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en

47 efecto, se han identificado tres líneas jurisprudenciales, así lo ha reconocido esa misma Corporación al explicar que la primera tesis jurisprudencial que se puede calificar como “restrictiva”, reservó el deber de reparar sólo a aquellas personas que por causa de alguna decisión judicial se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad, de manera que solamente existía deber de reparar la “falla del servicio judicial”. La segunda línea jurisprudencial estableció que la responsabilidad por privación de la libertad regulada por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, sería objetiva y que era procedente únicamente si la situación podía subsumirse en alguna de las tres causales normativas, en el evento contrario, el actor tenía el deber de demostrar la ocurrencia de error jurisdiccional derivado del carácter “injusto” o “injustificado” de la detención. (Consejo de Estado, Expediente 2005 00794 00)

Continúa el Consejo de Estado en el análisis de la situación, explicando la segunda línea jurisprudencial, con el fin de determinar la responsabilidad del Estado en materia de la privación de la libertad injusta: Una segunda línea jurisprudencial entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) la responsabilidad es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa. Se consideró, además que, en tales eventos, “la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad”, pero se precisó que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. Nótese que la jurisprudencia encontró, en el artículo 414 del derogado C.P.P., dos preceptos. Un primer segmento normativo, previsto en su parte inicial, conforme a la cual “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual amerita su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres únicos supuestos (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) que, probados, daban lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, o lo que es igual, no era menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad. Respecto de la aplicación del artículo 414 del decreto 2700 de 1991. (Consejo de Estado, Expediente 2005 00794 00)

48 Así mismo contempla en materia de responsabilidad objetiva lo concerniente al tema de la indemnización, la cual reglamenta en los siguientes términos: En sus inicios, el Consejo de Estado señaló que sólo procedía la indemnización cuando se demostrara que la ocurrencia de unos de los elementos de la disposición se debió a la falla en la prestación del servicio, posteriormente la postura fue recogida para señalar que en estos eventos la responsabilidad era objetiva, para ilustrar esta circunstancia se transcribe el siguiente aparte jurisprudencial: “En relación con la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad prevista en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró inicialmente que no bastaba con que el proceso terminara con decisión absolutoria, en virtud de uno de los tres supuestos previstos en la norma, para conceder el derecho a la indemnización en forma automática, sino que era necesario acreditar el error o la ilegalidad de la providencia que dispuso la detención, ya que “la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. (Consejo de Estado, Expediente 2005 00794 00)

Igualmente se estima conveniente por el Consejo de Estado la necesidad de reparar los daños ocasionados por la privación injusta de la libertad, reconociendo que el Estado debe garantizar la restitución de los derechos del implicado En decisiones posteriores se consideró, en cambio, que en tales eventos y por disposición legal se estaba en presencia de una detención injusta, con abstracción de la conducta o de las providencias dictadas por las autoridades encargadas de administrar justicia y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios causados con la misma. Finalmente, la última tendencia que puede calificarse como “amplia”, ha señalado que la responsabilidad por privación injusta de la libertad, va más allá de los tres supuestos normativos del mencionado artículo 414, por lo que la obligación de reparación surge aún en eventos en los que el sindicado ha sido absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, pues si bien es cierto el Estado tiene el deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección en el Estado Social de Derecho. La última tesis ha sido explicada por el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación.

Sin

embargo,

ahora

la

Sala

considera

oportuno

recoger

49 expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. (Consejo de Estado, Expediente 2005 00794 00)

Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario.

Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente, ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona, con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular sin ningún tipo de compensación.

Si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de

50 éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general. Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario.

En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad. No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad… así en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley.

No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio.

Al hacer mención a las decisiones del Consejo de Estado, se dice que éste ha manifestado que las normas que respaldan la procedencia de la responsabilidad por la

51 privación injusta de la libertad son el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe ser interpretado en armonía con las consideraciones del artículo 90 de la Constitución Política, sin olvidar que los supuestos del artículo 414 no quedan excluidos a pesar de estar derogados, porque el artículo 90 constituye una cláusula general y amplia de imputación de la responsabilidad de la administración sustentada en el daño antijurídico, en el cual se encuentran inmersos los elementos de responsabilidad que consagraba el precitado artículo 414”

Expediente

20050079400, Magistrado ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ

MUÑOZ, Popayán, 6 de mayo de 2010.

Todo esto lleva a pensar en la necesidad de recurrir a la estimación del interés superior, fundado en la Carta Magna, la cual necesariamente conduce a los organismos del Estado a ejecutar los principios de la Ley, siempre bajo la observancia y procedimientos adecuados, que faciliten el esclarecimiento de los hechos punibles y la determinación de sus responsables, sin tener que vulnerar los derechos de los ciudadanos de manera injusta. Hay que pensar, igualmente que en materia de privación de la libertad, cuando esta es injusta y no corresponde a la objetividad con la que se debe aplicar, los daños ocasionados son muchas veces de carácter irreparable, generando secuelas y consecuencias para los implicados, que se extienden tanto en el espacio como en el tiempo. Por ello ejecutar acciones que coadyuven en el proceso de cohesión social, sin adulterar los principios legales e incluso hacer uso de las manifestaciones de coerción.

52

Capítulo Tercero

3.

Análisis Jurisprudencial del Consejo de Estado a partir de la Constitución de 1991

La Doctrina ha indicado que, “No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad.

Para tomar en dicho sentido las palabras de Joaquín García Morillo, quien señala, “la determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un bien básico como la libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Régimen (García M. en López et al 2003. P: 258)

53 Como bien se sabe la Constitución Política de 1991 referenciada a lo largo de esta monografía cambió muchas instituciones en el sistema Colombiano a nivel jurídico y a nivel jurisprudencial, en los cuales se presentó una serie de cambios al fenómeno de la privación injusta de la libertad y la responsabilidad que el Estado Colombiano debe asumir por el error jurisdiccional.

El primer intento de construcción por vía legislativa de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional, lo constituyó el antiguo Código de Procedimiento Penal contenido el Decreto constitucional 2700 de 1991, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 5 transitorio, literal a) de la Carta.

Dicho decreto con fuerza de ley, que estuvo vigente entre el 1 de julio de 1992 y el 23 de julio de 2001, en su artículo 414 prescribía: Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. (Decreto Constitucional 2700 de 1991 Art. 414)

Además, como bien señala el Consejo de Estado, sección tercera. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia del 7 de diciembre de 2004. Expediente 14 676, la interpretación del Consejo sobre el alcance de esta modalidad de responsabilidad del Estado por el hecho de los jueces ha experimentado una notable evolución y sus diversos criterios pueden agruparse en tres grandes líneas jurisprudenciales.

Una primera línea jurisprudencial podría calificarse de “restrictiva”, pues si bien partió de la alusión expresa a esta norma, se entendió que instituyó “la posibilidad de ejercer la acción indemnizatoria frente al Estado, por aquellas personas que, por causa de alguna decisión judicial se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad. (Consejo de Estado Expediente 14676 de 2004)

54 En ese sentido, se indicó que la responsabilidad del Estado por “falla del servicio judicial” podía declararse en situaciones especiales en las que el comportamiento del juez resulta errada y por ello se causa graves perjuicios a las personas que están sometidas a su providencia. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 25 de julio de 1994, en el expediente 8666, en la cual indicó que “la investigación de un delito cuando medien indicios serios contra una persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, y que “la absolución final…no prueba per se que hubo algo indebido en la detención”. (Consejo de Estado Expediente 14676)

Una segunda línea jurisprudencial entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414, es decir, absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible; la responsabilidad es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa. Se consideró, además que, La ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad”, pero se precisó que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. (Consejo de Estado Expediente 14676)

En ese orden de ideas, se tiene que en el antiguo Código Penal sirvió de soporte para que la jurisprudencia encontrara dos elementos, el primero de ellos se presenta en su primer inciso cuando indica que cuando una persona ha sido privada injustamente de la libertad puede demandar al Estado, con el fin de obtener una indemnización de perjuicios, la cual debe ser acreditada por un error o ilegalidad de la privación de la libertad; de otro lado se puede encontrar los tres elemento bajo los cuales, se puede dar lugar a la libertad, esto es, cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta desplegada por este no es constitutiva de delito. De esta manera, cuando se cumplen los anteriores supuestos el Estado está llamado a responder de manera extracontractual por la privación injusta de la libertad.

55 Una tercera línea jurisprudencial corrigió el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es Una carga que todas las personas deben soportar por igual”, que implicaba “imponer a espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del C.P.P. y, concretamente, a los eventos en que el sindicado fuese absuelto en aplicación del principio universal del in dubio pro reo. (Consejo de Estado Expediente 14676)

Es por esto que el Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia del 7 de diciembre de 2004. Expediente 14 676, indicó que “no es dable hacer aseveraciones de carácter absoluto, sino que, a partir de la casuística, corresponderá al juez administrativo evaluar la existencia o no de un daño antijurídico, en la medida en que la injusticia de una detención preventiva no está necesariamente determinada por la ilicitud del acto jurisdiccional que la decreta. Así, en aras de la clara definición de la línea jurisprudencial vigente, se reitera que: No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio.

He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado. (Consejo de Estado Expediente 14676 de 2004)

Pese a lo anterior el Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 2005, expediente 13558, se percató de que si bien, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, no reguló la responsabilidad del Estado por error judicial, sino que se limitó a establecer el derecho a la indemnización de las personas que, fueron privadas injustamente de la libertad,

56 fueron detenidas privativamente y posteriormente exoneradas o su equivalente, porque el hecho no existió, fueron detenidas privativamente y luego absueltas o su equivalente, porque el sindicado no lo cometió y, fueron detenidas privativamente y con posterioridad liberadas, porque la conducta es atípica. Aunque la interpretación literal de esa disposición es clara en establecer la responsabilidad del Estado en esas cuatro situaciones, al margen de si el funcionario judicial actuó con culpa grave o dolo, lo cierto es que, como bien lo ha dicho la jurisprudencia en anteriores oportunidades, la interpretación sobre el alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad no ha sido un tema pacífico, como quiera que se han identificado tres grandes líneas jurisprudenciales, explicadas con anterioridad , pero lo que se infiere de ello es que el Estado tiene el deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección en el Estado Social de Derecho, regulado en los Artículos 1, 2 y 16 de la Constitución de 1991. Conforme a lo expresado, para la Sala es evidente que, con posterioridad a la vigencia de los artículos 90 de la Constitución y 414 del Decreto 2700 de 1991, la interpretación literal y teleológica de esas disposiciones evidencia el deber del Estado de reparar los daños antijurídicos causados por la privación de la libertad cuando el proceso penal ha terminado, por ejemplo, porque la conducta resulta atípica, anota el Consejo de Estado, sección tercera. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez sentencia del 12 de diciembre de 2005, expediente 13558.

En ese orden de ideas el Consejo de Estado en sentencia del 4 de diciembre de 2006 expediente 13168, CP. Mauricio Fajardo Gómez considera que la fuente de la indemnización por privación injusta de la libertad no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo (Consejo de Estado, Expediente 13168).

De esta manera, en cuanto a la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, le corresponde al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel

57 que se experimenta en el ámbito puramente material, pero la jurisprudencia de antaño dice que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y comprensivo, desde la perspectiva de la víctima, y es precisamente allí en donde estén involucrados aspectos que tocan en toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al punto de, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de vida, circunstancia que se presenta, cuando se ha afectado de manera grave una garantía tan cara a la naturaleza humana como lo es el derecho a la libertad, el cual en el seno de todo Estado constitucional, democrático y de Derecho, lo constituye en verdadero valor fundante de la organización política misma, con incidencia tanto en la concepción de los demás derechos inherentes a la condición humana, como en la configuración de la manera de ser y de proceder de las autoridades públicas.

Así mismo, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de mayo de 2008 en el expediente 34781. CP. Ruth Stella Correa Palacio dijo: En los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción por fallas en la administración de justicia, relacionadas con reclamaciones originadas en privación injusta de la libertad, el término para intentar la acción de reparación directa, debe empezar a contarse no a partir del momento en el cual se produzca la privación de libertad o se recupere ésta, sino al día siguiente a la ejecutoria de la providencia en la que se pueda constatar que la privación de libertad ha sido injusta porque sólo a partir de ese momento existe habilitación para reclamar lo injusto de la detención. En consecuencia, el término para intentar la acción de reparación directa por el daño ocasionado con la privación injusta de la libertad, debe contarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia, que pone fin al proceso bien sea absolutoria o declare la cesación del procedimiento, como quiera que con dicha providencia se abre la posibilidad para el afectado de

58 presentar la reclamación correspondiente, dado que hasta que ella no se produzca difícilmente puede alegarse la injusticia de la detención . (Consejo de Estado, Expediente 34781de 2008).

Posteriormente, el Consejo de Estado sección tercera. CP. Gladys Agudelo Ordoñez sentencia de 26 de mayo de 2010 expediente 18467 la Sala acogió el criterio objetivo, con fundamento en que, En los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. Según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese orden de ideas, es menester señalar que en aquellos eventos en los que una persona es privada de la libertad como consecuencia de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y luego es puesta en libertad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, bien porque el hecho imputado no existió o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible, y si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, no hay duda que tal daño se torna antijurídico y debe serle reparado por el Estado. Se precisa igualmente que no puede tenerse como exoneración de responsabilidad el argumento según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la Convención de Derechos Humanos y en la Constitución Política.(Consejo de Estado, Expediente 18467de 2010)

En cuanto a la competencia en la acción de reparación directa en sentencia del 9 de diciembre de 2010 en el expediente N.I.39085 CP. Stella Conto Díaz del Castillo se indicó: El artículo 131 del C.C.A., no incluye, de forma expresa, a los procesos de reparación directa en los cuales se depreca la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional, detención injusta o defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, dentro del conjunto de asuntos de los cuales conocen los

59 Tribunales Administrativos en única instancia y, según se explicó antes, tampoco lo hace el artículo 128, forzoso resulta concluir que el Legislador no ha expedido una norma que, en esta materia, exceptúe la aplicabilidad de la regla general contenida en el artículo 31 constitucional; en consecuencia, es dicha regla general la que debe prevalecer y, por tanto, de los procesos en cuestión también deben conocer los Tribunales Administrativos en primera instancia. Ahora bien, dado que en relación con las acciones de reparación directa que se promuevan por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad y por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia ha quedado claramente establecido que su conocimiento corresponde, de modo privativo, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pero únicamente a través de los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, esto es sin que esa clase de procesos puedan tramitarse ante los Jueces Administrativos del Circuito y dado que resulta indispensable armonizar esas directrices de la Ley Estatutaria con las normas del C.C.A (Consejo de Estado Expediente 39085 de 2010)

Si bien, la jurisprudencia de la Corporación en varias ocasiones ha sostenido que el título jurídico de responsabilidad respecto a los daños padecidos por personas que se encuentran privadas de la libertad en centros carcelarios o penitenciarios es la falla del servicio, lo cierto es que de manera reciente se ha reiterado la teoría que avala definir este tipo de situaciones bajo la égida de la responsabilidad objetiva, anota el Consejo de Estado, sección tercera. CP. Enrique Gil botero, sentencia del 7 de febrero de 2010, expediente 38382.

En fallo del 9 de junio de 2010, con apoyo en el concepto de “relaciones de especial sujeción”, la Sala llegó a la conclusión de que el régimen jurídico por excelencia en estos supuestos es el de daño especial por rompimiento de las cargas públicas. Está verificada la existencia de un daño antijurídico consistente en la lesión de varios derechos de los demandantes que son ciertos, personales, y que no se encuentran en el deber jurídico de soportar como quiera que el ordenamiento no les impone la carga de tolerarlos. De otro lado, ese daño deviene imputable a la administración pública ya que, al margen de que se desconozca la causa de la conflagración al interior de la sala de retenidos, lo cierto es que la administración pública se halla en posición de garante de la integridad de la persona, motivo para protegerla de cualquier riesgo o daño especial que se pudiera materializar. En consecuencia, el daño antijurídico es imputable porque no sólo desconoce la posición de

60 garante impuesta por el ordenamiento jurídico, sino que, además, en términos del fundamento jurídico de la responsabilidad que se constata que en medio de una actividad legítima de la administración, esto es, la ejecución de una medida de protección decretada a favor de una persona infractora de la legislación penal, se generó un daño anormal y especial que rompió las cargas públicas que no se está obligado a soportar.

Pese a que algunas de las normas que regulaban el tema de la privación injusta de la libertad fueron derogadas, en sentencia del 13 de abril de 2011. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 22679 se hizo un recuento de lo que se ha aplicado a partir de la Constitución de 1991 hasta el año 2011 indicando que: En la primera etapa, la responsabilidad se fundaba en el error judicial, bien porque se practicaba una detención ilegal, porque se produjo la captura sin que se encontrara la persona en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones se inició y adelantó la investigación penal por parte de la autoridad judicial. En la segunda etapa, se afirmó la aplicación de los supuestos establecidos en el inciso segundo del artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, de manera que cabía endilgarle la responsabilidad patrimonial al Estado cuando se prelucía la investigación o se absolvía porque el hecho no existió, el procesado no lo cometió o el hecho no se constituía en punible. Cuando se trataba de eventos diferentes a los anteriores se exigía probar la existencia de error de la autoridad judicial al ordenar la medida cautelar. En la tercer etapa se viene a sostener que el carácter injusto de los tres supuestos en los que puede encajar la responsabilidad patrimonial del Estado, como consecuencia de la detención preventiva de conformidad con el inciso segundo del artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, se sustenta en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima. Luego, sistemáticamente interpretado lleva a plantear que es una manifestación concreta de lo consagrado en el artículo 90 de la Carta Política (Consejo de Estado, Expediente 22679 de 2011).

En la actualidad, la tesis mayoritaria de la sala tercera del Consejo de Estado indica que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables

61 que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se vienen de indicar que se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen subjetivo de falla del servicio.

El artículo 68 de la ley 270 de 1996, en virtud del cual se establece que todo aquel que haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de los perjuicios que le hayan sido irrogados. Respecto a dicho precepto, el precedente jurisprudencial constitucional, Consejo de Estado, sección tercera. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa sentencia del 13 de abril de 2011 expediente 22679, sostiene: El término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.” Si bien se afirma la constitucionalidad del artículo 68 de la ley 270 de 1996, importa para la Sala tener en cuenta el alcance que dicho precepto tiene conforme a una interpretación sistemática de este con los artículos 65, 69 y 70 de la misma norma, porque como lo ha señalado el precedente de la Sala,“(…) mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma Ley Estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991. Así las cosas, para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual ‘el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales’, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la Administración de Justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico” en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal siempre,

62 claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública (Consejo de Estado, Expediente 22679 de 2011).

Capítulo Cuarto

4.

Derecho Comparado El Derecho comparado suele ser calificado como una disciplina o método de estudio

del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados, ahora bien, ha dicho la Corte que El Derecho Comparado se muestra como una herramienta útil al momento de evaluar los resultados que ofrece un ordenamiento jurídico respecto de algún instituto en particular; sin embargo, son frecuentes las críticas hechas al legislativo cuando se "importa" alguna norma o alguna figura que ha dado resultado en un ámbito específico y se intenta aplicar en nuestro ordenamiento desconociendo las necesidades propias de nuestro medio, es por eso que la revisión a legislaciones de otros países debe hacerse de manera crítica, sacando ventaja de la experiencia en punto de errores y aciertos para procurar una adaptación que respete nuestro contexto socio cultural. (En http://www.corteconstitucional.gov.co/comparado/)

4.1.

España:

63 En España el reconocimiento de la responsabilidad del Estado, derivado de la actividad judicial, se da por dos situaciones, una de ellas el error judicial y otro el funcionamiento anormal de la administración de justicia, así mismo han considerado que la privación injusta de la libertad, es un caso concreto de error judicial, para lo cual autores como Sabino Álvarez Gemdin en su libro “Responsabilidad del Estado jurisdicción” ha precisado La responsabilidad del Estado por las sentencias judiciales por los actos que en ejercicio de sus funciones realicen los jueces y tribunales, que como no son infalibles pueden incurrir en errores manifiestos, unas veces porque a pesar de desplegar toda una inteligencia, sobrevengan pruebas imposibles de practicar anteriormente o porque hagan declaraciones posteriores los propios y verdaderos autores de los hechos criminosos; otras originando la revisión del proceso, porque los jueces no pusieron la necesaria diligencia para llegar al esclarecimiento del hecho delictivo” (Álvarez G. En López 1997.

P: 289)

Este país estuvo influenciado por el pensamiento que inspiró a la revolución francesa, promulgándose en 1822 un código penal en el que siendo algo innovador en el artículo 179 se consagro lo siguiente: El que, después de haber sufrido un procedimiento criminal, fuese declarado absolutamente inocente del delito o culpa sobre el que se hubiera procedido, será inmediata y completamente indemnizado de todos los daños y perjuicios que hubiere sufrido en su persona, reputación y bienes, sin exigírsele para ello costo ni gasto alguno; y si lo apeteciere, se encargaran de representar sus veces en la demanda

de

indemnización un promotor fiscal, como si procediese de oficio (EN Guzmán F)

Ahora, la indemnización por error judicial, proveniente del recurso de revisión, tuvo consagración en lo que fue el código penal de 1888 así: “cuando un recurso de revisión se dicte sentencia absolutoria a favor del presunto reo, este o sus herederos tendrán derecho a obtener del Estado indemnización de los perjuicios que hayan sufrido por virtud de la sentencia anulada”. (En Guzmán F)

64 Posteriormente fue dictada en España la ley de Enjuiciamiento criminal del 24 de junio de 1933 (Gaceta de Madrid Núm. 188 de 1933 7 de julio de 1933 En: http://www.judicatura.com/Legislacion/2774.pdf), donde se contempló la indemnización como resultado de la absolución, proveniente del recurso de revisión, siendo el Estado el responsable directo. Fue posterior en 1978 que se incluyó en el texto constitucional en el artículo 121, donde se estableció la indemnización por errores judiciales, “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley”; donde se dio el nombrado caso del crimen de cuenca o también conocido el caso Grimaldos, teniendo el Estado tener que mandar a anular una condena de 18 años impuesta, al no haber existido nunca tal crimen. Pues al aparecer y ser indiscutible la identificación de Grimaldos, el Ministro de Gracia y Justicia ordena la revisión de la causa y manda al fiscal del Tribunal Supremo interponer recurso de revisión contra la sentencia de la audiencia de Cuenca. En dicha orden se anota que, "hay fundamentos suficientes para estimar que la confesión de los reos Valero y Sánchez, base esencial de sus condenas, fue arrancada mediante violencia continua inusitada". Según el Tribunal Supremo: "en vista del error de hecho que motivó la sentencia, se declara la nulidad de la misma, por haberse castigado en ella delito que no se ha cometido, afirmándose así la inocencia de Gregorio Valero y León Sánchez" (Tribunal Supremo, sentencia del juicio de revisión de 10 julio 1926). La sentencia publicada por el Tribunal Supremo, declara nula la resolución dictada en Cuenca en 1918 estableciendo así la inocencia de Sánchez y Valero, al mismo tiempo, establece la nulidad en el acta de defunción de José María Grimaldos, y determina, las indemnizaciones correspondientes que el Estado debe abonar a los presos en estos casos. (Constitución Española, en: http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/79FF2885-8DFA-4348-8450-pdf En cuanto a la actualidad la ley y la jurisprudencia nacional, se han encargado de separar lo que es la privación de la libertad como caso concreto de error judicial, entendiéndolo actualmente, como uno de los supuestos de responsabilidad del Estado derivado de la actividad judicial. Es por ello que puede decirse que el sistema español en cuanto a esta responsabilidad es directa por parte de la administración pública frente a la

65 responsabilidad singular de cada agente o funcionario, adoptando con ello un tipo de responsabilidad objetiva.

4.2

Francia En este país, la responsabilidad del Estado deriva de los daños producidos por la

actividad jurisdiccional, no reconocida anteriormente por cuanto el concepto de la soberanía estatal, impedía su aplicación. Fue adelante cuando fue reconocida como excepcional por el jurista francés Hauriou, cuando sostuvo este qué “por excepción también, en lo que concierne a la administración de justicia, el Estado es responsable en los casos de error judicial, puesto al descubierto en la revisión del proceso criminal (art.

446 Code instuc. Crimen, mod. Par loi 8 juin 1895 En López 1997 P: 294)) Agrega Jairo López que desde los inicios el reconocimiento de la responsabilidad estatal derivada del funcionamiento del servicio judicial, fue imputado como hecho personal de los funcionarios al servicio del Estado. Además en avances logrados por la jurisprudencia, la indemnización de los daños derivados de providencia judicial de revisión, se hacían con cargo al Estado, reservándose este la acción de reclamar contra la parte que en el mismo proceso hubiese sido la causa del fallo equivoco, y ello incluía no solo a los jueces, sino también a los auxiliares de la justicia. (López, 1997. Ps: 277 – 278) En 1970 el legislador francés, a través de la ley 70.643 del 17 de julio, buscó obtener la ampliación del reconocimiento de los derechos del ciudadano frente al Estado, especialmente en lo relacionado a la indemnización motivada por una detención provisional. Con esa misma ley se logro un cambio de criterios restrictivos de la responsabilidad estatal derivada de la función judicial, en lo referente a la privación injusta de la libertad se dijo: 1. La víctima debió ser objeto de una medida de detención provisional, naturalmente injusta, situación que deberá ser probada en cada caso

66 2. como consecuencia de lo anterior, esa detención ha de concluir en un pronunciamiento de sobreseimiento o de libertad o de absolución, según la autoridad que se pronuncie sobre el particular.

3, Quien se diga víctima tiene que probar que ha sufrido efectivamente o de modo manifiesto un perjuicio anormal y de especial gravedad” (López, 1007 P: 294)

También la ley 5 de julio de 1972, en el artículo 11 señaló que el Estado estaría obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia, solo para una falla grave o por una degeneración de justicia.

Consagrando con ello el principio según el cual el Estado está obligado a reparar el daño causado por el mal funcionamiento del servicio de justicia cuando se presta el funcionamiento defectuosamente o cuando no se presta debiendo hacerlo.

Es necesidad resaltar que el derecho Francés la función principal de las reglas de responsabilidad del poder público es la de reparar los perjuicios causados e indemnizar por los daños ocasionados por personas administrativas, en una función patrimonial.

La responsabilidad en Francia abarca a todos los servicios y entidades del Estado, quienes se vuelven responsables por su mal funcionamiento. Por lo que se puede concluir que la privación injusta de la libertad está inmersa en el mal funcionamiento de la administración de justicia.

4.3

Brasil: En este país, se ha consagrado en la norma civil, la responsabilidad civil de las

personas de derecho público por los actos de sus representantes que en calidad de tales, causen daños a terceros, procediendo en forma contraria a derecho o faltando al deber prescripto por la ley, sin perjuicio de acción contra los responsables.

Ahora en cuanto a materia constitucional en la Constitución de 1969 en su articulado se incluyó la responsabilidad del Estado y además lo que sería en nuestro país, la acción de repetición cuando el dalo ha sido ocasionado por su dolo o culpa, es por ello que

67 para los doctrinantes la posición está dividida al decir que la teoría de la responsabilidad del Estado es objetiva del riesgo, en tanto otros establecen que sería necesario que haya culpa o falla del servicio. Se puede decir por ello que la jurisprudencia en este país no tiene una posición única al respecto de si existe o no responsabilidad extracontractual del Estado en casos específicos.

De todo lo analizado en cuanto al derecho comparado, en general cabe resaltar que la responsabilidad estatal por la privación injusta de la libertad, en la mayoría de los casos, se encuentra ligada o inscrita en la responsabilidad que se genera para el Estado, por el error judicial.

Conclusiones y Recomendaciones

No cabe duda de que la Constitución Política de 1991 estableció grandes modificaciones en lo que tiene que ver con la responsabilidad del Estado, al disponer en su artículo 90 que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. La atención del constituyente no se fijó en el autor de la conducta causante del daño, sino en la víctima misma. Por ello importa más reparar el daño causado que castigar una acción u omisión administrativa culpable.

Basados en el principio de solidaridad e igualdad y en cumplimientos de los fines estatales definidos por el constituyente en la Carta Magna, se deja claro que el Estado al momento de ejecutar su actividad y como consecuencia de ella genere un daño, debe entrar a indemnizar el mismo, en aras de restablecer los derechos vulnerados como consecuencia de las acciones u omisiones de la administración que lesionaron al administrado.

La atención del constituyente se centró en equilibrar las cargas a su estado normal, por ende no se fijó en el autor de la conducta causante del daño, sino en la víctima misma,

68 razón por la cual no se tuvo la culpa como un componente de la responsabilidad extracontractual estatal, por ello importa más reparar el daño causado que castigar una acción u omisión administrativa culpable.

Es preciso mencionar que posterior a la indemnización patrimonial por parte del estado al administrado que sufriera un daño, puede este hacer uso de la acción de repetición en contra del servidor público o entidad pública que ocasionara tal daño.

Es acertado decir que la posición actual que ha tomado el Consejo de Estado en relación con la responsabilidad por privación injusta de la libertad, es fundada en el concepto del daño antijurídico, sin entrar a discutir que esta fue ilegal o errónea, basta con que haya al final sentencia definitiva absolutoria. En consecuencia, cabe concluirse que la responsabilidad por la privación injusta se torna de carácter objetivo Las normas que sustentan la responsabilidad por la privación injusta de la libertad son el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe ser interpretado en armonía con las consideraciones del artículo 90 de la Constitución Política, sin olvidar que los supuestos del artículo 414 no quedan excluidos a pesar de estar derogados.

En conclusión, decir, que la libertad al ser un derecho fundamental tiene un carácter general, motivo por el cual su excepcionalidad es restringirla, pero para ello la autoridad que determine limitarla deberá motivar su decisión, de tal manera que no resulte exagerado o desmedido frente al mismo.

La privación injusta de la libertad es una forma de ocasionar un daño antijurídico al particular, que encuentra su fundamento en axiomas del estado de derecho, impidiendo a los individuos privarse voluntaria o involuntariamente de sus derechos, aun cuando esto tenga por finalidad un beneficio propio.

El fundamento por el cual el estado debe responder patrimonialmente por los perjuicios causados a sus administrados en ejecución u omisión de sus fines estatales, es la posición de garante que sobre los mismos ejerce, tal como lo determino el constituyente en la Carta Magna. Inicialmente por el error jurisdiccional respondía en forma particular el

69 juez, pero la jurisprudencia ante las constantes agresiones y/o arbitrariedades por parte de los representantes del estado (jueces) a los más preciados bienes jurídicos como lo son la Dignidad Humana y la Libertad, ha vislumbrado la responsabilidad del Estado frente a este daño antijurídico.

La responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad tiene sus orígenes en el principio de legalidad, es decir, aquel conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley y de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Entonces, el medio de control a invocar para solicitar la indemnización por el daño causado será la reparación directa, la cual consagra como caducidad un término de dos años contados desde el momento que se sufrió el daño o que se tuvo conocimiento del mismo.

Dentro del contexto del daño antijurídico, debe tenerse claridad de la existencia de dos clases de víctimas; una de forma directa que fuera quien estuviera privado injustamente de la libertad y otra de forma indirecta que corresponde a los familiares de la victima directa. A quienes en actitud garantista, hay que restituirles sus derechos y reparar los daños que por la gravedad de la decisión se llegaren a ocasionar. Decir, entonces, que el artículo 90, establece la obligación en cuanto a la reparación a las víctimas de privación de la libertad injusta.

Recomendaciones

Es acertado que el Estado realice un estudio investigativo y análisis cualitativo de los diferentes daños antijurídicos de forma periódica por los cuales ha sido condenado, a fin de activar las acciones de repetición contra funcionarios que han sido encontrados responsables por conductas dolosas y gravemente culposas, creando un modelo de mejoramiento interno conllevando a una mejor percepción del servicio prestado ante los administrados.

Igualmente se hace pertinente que Estado colombiano realice un seguimiento específico de las condiciones actuales con que los servidores públicos realizan su actividad,

70 teniendo en cuenta que las diferentes consecuencias económicas y el poco conocimiento de los elementos de responsabilidad extracontractual que han conllevado a la condena del mismo. En este contexto los procedimientos operacionales adelantados por las instituciones que representan el Estado frente a la privación de la libertad de una persona, advierten la necesidad de mayores estándares de calidad frente a su aplicación y control en pro del respeto de los derechos humanos y un debido proceso como mandato constitucional.

Resulta conveniente que el Estado colombiano identifique las acciones u omisiones más frecuentes de sus agentes y los daños causados a través de los instrumentos materiales que utiliza para cumplir sus obligaciones en su posición de garante, con el fin de minimizar estratégicamente condenas pecuniarias que permiten al colectivo social criminalizar el servicio público prestado y generar un desgaste del aparato jurídico ante la pluralidad de demandadas; esto es, ponderar la responsabilidad extracontractual por falla en el servicio, daño especial y riesgo excepcional, logrando individualizar y categorizar el fenómeno para posteriormente generar acciones preventivas focalizadas social y territorialmente.

La radiografía actual de las personas que son privadas injustamente de la libertad, indica que el Estado de manera prioritaria debería proporcionar un estudio pormenorizado de los principios de legalidad y dignidad humana aceptando medidas más efectivas que promuevan el mejoramiento de las condiciones de seguridad y convivencia ciudadana.

Por otra parte, la responsabilidad del Estado frente a la privación de la libertad amerita por parte del juez un estudio de fondo con los elementos investigativos y tiempo suficiente que conlleven a la aproximación más profunda y cercana a la verdad y de esta manera no se continúe cometiendo tantas injusticias donde crucialmente son estos abruptos errores violatorios de derechos fundamentales los que califican y juzgan a un país en el ámbito internacional.

Con referencia a las condiciones actuales con las que una persona es detenida por autoridades del estado, se hace conveniente crear un sistema de registro personal dirigido por el ministerio público, generando de manera eficaz un control de las personas que son condenadas penalmente y que luego de un tiempo son liberadas por consecuencia de errores

71 judiciales, cumpliendo con el principio de eficacia estatal debido a que con esta herramienta se estaría resguardando lo contemplado en la Constitución y Pactos Internacionales ratificados por Colombia.

Promulgando especialmente lo prescrito en el artículo 2 de la Constitución Política, sería conveniente reformar la manera en que se hacen participes las víctimas directas e indirectas de una privación injusta de la libertad para reclamar ante el Estado una reparación, teniendo en cuenta las consecuencias que podrían acontecer en padres, hijos y familiares, los cuales no tienen la obligación de soportar además de los perjuicios materiales y morales, el de adelantar un proceso en los cuales deban allegarse como parte y por el contrario esta obligación debe recaer en el Estado haciendo alarde de los presupuestos constitucionales

para que de manera directa promueva las respectivas

indemnizaciones a que haya a lugar.

Establecido lo frágil del tema tratado, es acertado que el Estado impulse medios efectivos de difusión a través de páginas web, medios de comunicación nacional, radio entre otros, que den a conocer el daño antijurídico causado por la omisión u acción de sus agentes en cumplimiento de su actividad, forjando un alcance de prevención de cara a futuros hechos que afecten su estabilidad económica, la seguridad jurídica y primordialmente la imposición de cargas a un sujeto de derecho que no tenía la obligación de soportar por el hecho de vivir en sociedad.

Considerando las tres líneas jurisprudenciales estudiadas de cara a la responsabilidad del Estado frente a casos de privación injusta de la libertad, es menester que se adecue mediante una Ley lo referido jurisprudencialmente por El Consejo de Estado, donde el operador del derecho obtenga mayor claridad en su aplicación de acuerdo al tiempo, modo y lugar de los hechos, y represente mayor agilidad y seguridad jurídica para las víctimas al momento de repercutir contra el Estado en busca de una indemnización. la libertad individual dentro de una sociedad debe ser afectada estrictamente cuando sea necesario, razonable y proporcionado, es decir; no se puede continuar cometiendo daños antijurídicos y reparando patrimonialmente a los afectados de una privación injusta

72 de la libertad como si se tratare de un simple daño que se compensa con una indemnización, la historia advierte que en estos casos, son muchos y no pocos los que han de soportar por toda una vida una carga de indignidad como quebranto constitucional y que ninguna reparación por significativa que parezca hace retroceder el tiempo y lo vivido, porque aquello no se olvida o se supera, simplemente se aprende a vivir.

De acuerdo con los referentes jurisprudenciales, normativos y legales en otros países, se hace necesario generar una cátedra de doctrina en los diferentes programas académicos profesionales especialmente aquellos encaminados a prestar servicios en representación del Estado, donde se exteriorizaría la aplicación legislativa e interpretativa de los diferentes acontecimientos que han conllevado a la modificación jurídica frente a errores judiciales, y sin desconocer que la aplicabilidad e incorporación en el ordenamiento jurídico Nacional de otras normas o figuras que para determinado país han dado buenos resultados, ha generado en ocasiones rechazo por la incapacidad de crear un ordenamiento propio y ajustado a la realidad y necesidad interna, la verdad es que el desconocer los avances jurídicos en el tema objeto de estudio podría entenderse como la necedad de no acudir a esta normatividad externa como una herramienta de guía que agilizaría procedimientos generando un mayor ámbito de estudio a los casos ocurridos en Colombia.

Así mismo, sería acertado que el Estado colombiano al crear y fortalecer de manera precisa y concreta una ley que permita otorgar mayores privilegios a las víctimas y mayor agilidad en los procesos de indemnización por privación injusta de la libertad, unifique un criterio bajo un estudio interno y del derecho comparado que permita continuamente fortalecer la aplicabilidad de los convenios internacionales y los estándares de la calidad del servicio público prestado por el Estado ante eventos materia de la investigación en lo concerniente a la privación de la libertad y la reparación cuando esta se cause injustamente.

Por otra parte sería bien visto consolidar un programa a nivel nacional de capacitación y pruebas previas para quienes pretendan representar al Estado en sus diferentes facetas, con el fin de establecer una concientización y fortalecimiento de las guías y procedimientos aplicados actualmente, previniendo futuras demandas que se

73 pueden originar por factores humanos, acciones o la omisión de conductas por parte de administración.

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Jurisprudencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente. Enrique Gil Botero. Expediente 30340 de 2009.

76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente. Enrique Gil Botero. Expediente 19355 de 2011.

Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Valle de la Hoz Olga Mélida. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Expediente. 21908.

Consejo de Estado, sala plena. Sentencia del 4 de mayo de 2011, expediente .19355 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de octubre de 2007. Expediente 15567 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996.

Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002.

Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

Consejo de Estado, Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG. Consejo de Estado, Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente: 12166.

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16241 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 08 de agosto de 2002. Expediente.

10952 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de septiembre de 1998. Expediente IJ-002.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero ponente. José Alejandro Bonivento Fernández. Expediente 2252 agosto 9 de 1984.

77 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2002. Expediente.

14215 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de junio de 1993. Expediente 7622 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2009. Expediente 17994 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P. Antonio de Irisarri Restrepo. Sentencia del 30 de marzo de 1990, expediente. 3510 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de octubre de 1991, expediente 6680 Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Santofimio Gamboa Jaime Orlando. Sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 19434 Consejo de Estado Sección Tercera. CP. Gil Botero Enrique, sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente 15591.

Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, Consejo de Estado Sección Tercera. CP. Gil Botero Enrique, sentencia del 18 de marzo de 2010 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP. Pedro Gómez Parra, sentencia del septiembre 30 de 1949.

Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia del 7 de diciembre de 2004. Expediente 14 676 Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez sentencia del 12 de diciembre de 2005, expediente 13558.

Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Mauricio Fajardo Gómez sentencia del 4 de diciembre de 2006 expediente 13168.

78 Consejo de Estado Sección Tercera. CP. Ruth Stella Correa palacio sentencia del 21 de mayo de 2008 en el expediente 34781.

Consejo de Estado Sección Tercera. CP. Gladys Agudelo Ordoñez sentencia de 26 de mayo de 2010 expediente 18467 Consejo de Estado, Sección Tercera .CP. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 9 de diciembre de 2010, expediente N.I.39085 Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Enrique Gil botero, sentencia del 7 de febrero de 2010, expediente 38382 Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa sentencia del 13 de abril de 2011 expediente 22679 Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa sentencia del 13 de abril de 2011 expediente 22679.

Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa sentencia del 13 de abril de 2011 expediente 22679 Corte Constitucional, Sentencia C-710 de 2001 expediente D-3287, MP. Jaime Córdoba Triviño, 5 de julio de 2001 y sentencia C-099 de 2003, expediente D-4196, MP. Jaime Córdoba Triviño, 11 de febrero de 2003.

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Corte Constitucional, Sentencia No. T-097/94, Expediente T-23114, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, 7 de Marzo de 1994.

79 Corte Constitucional Sentencia 037 del 96.. Ref.: P.E.-008, MP Vladimiro Naranjo Mesa, 5 de febrero de 1996.

Expediente 20050079400, Magistrado ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ, Popayán, 6 de mayo de 2010.

Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia del 7 de diciembre de 2004. Expediente 14 676 Consejo de Estado, Sección Tercera. CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez sentencia del 12 de diciembre de 2005, expediente 13558.

Glosario

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio De conformidad con el material probatorio antes descrito, el Tribunal encontró acreditado que el señor murió como consecuencia de disparos propinados por terceros desconocidos, según se evidencia del acta de levantamiento de cadáver, el registro de defunción y el informe de necropsia. Aspectos probatorios que permiten concluir al criterio del ad quo que se produjo un daño antijurídico y que afectó a los accionantes. Así mismo, se acreditan las soluciones judiciales en torno a que el lamentable hecho fue autoría de sujetos desconocidos. En: Procuraduría cuarta delegada ante el Consejo de Estado.

80 http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved= 0CCYQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.procuraduria.gov.co ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA : Antijuridicidad (del alemán) es, en Derecho penal, uno de los elementos considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito o falta. Se le define como aquel desvalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no sólo al ordenamiento penal.

La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho. En: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:cv2hlsZfND4J:u.jimdo.com/www 46/o/s74fb338887717eba/download/m527bd260efa0940e/1366324015/GLOSARIO%2BT EOR%25C3%258DA%2BGENERAL%2BDEL%2BESTADO.pdf%3FpxANTIJURICIDAD DEL DAÑO: Para que surja la responsabilidad del Estado por daño especial, es necesario que concurran tres factores: primero, que la administración despliegue una actividad legítima; segundo, que se produzca, en cabeza de un particular, la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas; y tercero, que entre la actuación de la administración y el rompimiento de esa igualdad, exista un nexo de causalidad. En http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis46.pdf CULPA: La culpa es toda omisión o acción imprudente o negligente, que ocasiona un daño a otra persona, y que puede merecer sanción legal. La culpa en sede civil, obliga a reparar el daño económico ocasionado por el obrar imprudente; y en sede penal puede ser causa de atribución de una pena si el hecho está considerado delito. Por ejemplo, si un automovilista atropella a un peatón sin intención, pero estando distraído, por ejemplo, hablando por celular, y lo mata o lesiona, puede ser procesado por homicidio o lesiones culposas, respectivamente. En: http://deconceptos.com/ciencias-sociales/culpa#ixzz2iqHeCy42 DAÑOS ANTIJURÍDICOS: Teniendo en cuenta que una de las características principales del daño antijurídico, es que sea cierto, determinado y anormal, esta Delegada se encuentra

81 de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal al concluir que con la muerte de la víctima y el material probatorio pertinente se configuró plenamente el daño antijurídico, pero los otros dos elementos exigidos en la cláusula de responsabilidad no se comprobaron. En: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS38.pdf DEBIDO PROCESO: El debido proceso es un principio legal por el cual el gobierno debe respetar todos los derechos legales que posee una persona según la ley. El debido proceso es un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez. El debido proceso establece que el gobierno está subordinado a las leyes del país que protegen a las personas del estado. Cuando el gobierno daña a una persona sin seguir exactamente el curso de la ley incurre en una violación del debido proceso lo que incumple el mandato de la ley.

El debido proceso se ha interpretado frecuentemente como un límite a las leyes y los procedimientos legales (véase Debido proceso fundamental) por lo que los jueces, no los legisladores, deben definir y garantizar los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad. Esta interpretación resulta controvertida, y es análoga al concepto de justicia natural y a la justicia de procedimiento usada en otras jurisdicciones. Esta interpretación del proceso debido se expresa a veces como que un mandato del gobierno no debe ser parcial con la gente y no debe abusar físicamente de ellos. En: http://www.cadhu.com.ec/Cadhu%20Public%20Ultima%2011%20Julio%202011/PubliCad hu%20Feb2013/Ab%20Monica%20G/2%20Ab.%20M+%C2%A6nica%20Gavilanez%20R odr+%C2%A1guez.%20MSc.pdf ESTADO: es un concepto político que se refiere a una forma de organización social, económica, política soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones no voluntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado.

Usualmente, suele adherirse a la definición del Estado, el reconocimiento por parte de la comunidad internacional.

82 El concepto de Estado difiere según los autores, pero algunos de ellos definen el Estado como el conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para establecer las normas que regulan una sociedad, teniendo soberanía interna y externa sobre un territorio determinado. Max Weber, en 1919, define el Estado moderno como una "asociación de dominación con carácter institucional que ha tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia física legítima como medio de dominación y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en manos de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes disponían de ellos por derecho propio, sustituyéndolos con sus propias jerarquías supremas”. Por ello se hallan dentro del Estado instituciones tales como las fuerzas armadas, la administración pública, los tribunales y la policía, asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernación, justicia, seguridad y otras como las relaciones exteriores. En: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:cv2hlsZfND4J:u.jimdo.com/www 46/o/s74fb338887717eba/download/m527bd260efa0940e/1366324015/GLOSARIO%2BT EOR%25C3%258DA%2BGENERAL%2BDEL%2BESTADO.pdf%3FpxEXTRACONTRACTUAL: aquella que existe cuando una persona causa, ya sea por sí misma, por medio de otra de la que responde, por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un daño a otra persona, respecto de la cual no estaba ligada por un vínculo obligatorio anterior relacionado con el daño producido". Esta área del derecho civil también se conoce como delitos y cuasidelitos civiles (fuentes de las obligaciones). Las fuentes principales de las obligaciones extracontractuales son el hecho ilícito y la gestión de negocios. En: http://www.monografias.com/trabajos53/responsabilidad-civil/responsabilidad-civil2.shtml IMPUTABILIDAD: Imputar es atribuir, enlazar una causa a un efecto, y colocar a esa causa como la responsable de las consecuencias dañinas ocasionadas. La imputabilidad significa atribuir a alguien las consecuencias de su obrar, para lo cual el acto debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad: por eso no resultan imputables (son inimputables), los dementes los niños pequeños, las personas en estado de ebriedad no

83

provocada ex profeso para cometer el hecho, o sobre quienes se haya ejercido violencia física, o que actuaren en legítima defensa.

Quien distingue el bien del mal, debe ser pasible de comprometerse por sus acciones, cuando éstas causan un mal a sus semejantes, y su actuar se adecua a las conductas descritas por la ley penal para atribuirles una condena. En: http://deconceptos.com/cienciasjuridicas/imputabilidad#ixzz2iqKzUb80 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: El principio de inocencia o presunción de inocencia es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción.

La contracara de la presunción de inocencia son las medidas precautorias como la prisión preventiva. En el derecho penal moderno solamente se admiten medidas precautorias cuando hay riesgo de fuga o peligro cierto de que la persona afecte la investigación del hecho de forma indebida. En: http://www.derecho.com/c/Presunci%C3%B3n+de+inocencia

84

PRINCIPIO de RESERVA LEGAL: el concepto de reserva legal puede utilizarse para nombrar a los activos que una institución financiera debe depositar en el banco central como garantía de su pasivo. El monto de dicha reserva varía según cada legislación, aunque suele tratarse de un porcentaje aplicado a determinado concepto. En: http://definicion.de/reserva-legal/ PRINCIPIO DE TIPICIDAD: tiene que ver con toda conducta que conlleva una acción u omisión que se ajusta a los presupuestos detalladamente establecidos como delito o falta dentro de un cuerpo legal. Esto quiere decir que, para que una conducta sea típica, debe constar específica y detalladamente como delito o falta dentro de un código.

Tipicidad es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la adecuación no es completa no hay delito. En: http://derecho-bryan.blogspot.com/2009/10/derecho-penal.html