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LAS NULIDADES EN EL DERECHO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA

JAIRO BASTO TRIANA WILSON RIVERA CADENA JUAN MANUEL SALINAS

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA- UNIAGRARIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2013

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LAS NULIDADES EN EL DERECHO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA

JAIRO BASTO TRIANA WILSON RIVERA CADENA JUAN MANUEL SALINAS

TRABAJO DE GRADO PRESENTADO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO.

Director: Dr. JULIÁN ENRIQUE PINILLA MALAGÓN

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA- UNIAGRARIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2013

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TABLA DE CONTENIDO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Introducción LAS NULIDADES EN EL DERECHO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA Contextualización del derecho disciplinario Etapas del proceso disciplinario Procedimiento ordinario Procedimiento verbal

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CAPÍTULO II LAS NULIDADES EN MATERIA DISCIPLINARIA Aspectos generales Acepciones de las nulidades en las diferentes vertientes doctrinarias Acepciones de nulidad en materia disciplinaria Los derechos del investigado En la Constitución Política En la Ley 734 de 2002 "Código Disciplinario Único" Las causales de nulidad La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo Factores que determinan la competencia La calidad del sujeto disciplinable La naturaleza del hecho investigado El territorio donde se cometió la falta El factor funcional El factor de conexidad El poder preferente La violación del derecho de defensa del investigado Fallas en las notificaciones Notificación personal Notificación por estado Notificación por medio electrónicos Notificación por estrado Notificación por edicto Notificación por conducta concluyente Comunicaciones Nulidades que se pueden presentar por fallas en las notificaciones y/o comunicaciones, y otras actuaciones que afectan el derecho de defensa

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3.2.2.1 3.2.2.2 3.2.2.3 3.2.2.4 3.2.2.5 3.2.2.6 3.2.2.7 3.2.2.8 3.2.2.9 3.2.2.10 3.2.2.11 3.2.2.12 3.2.2.13

3.2.2.14 3.3 3.3.1 3.3.1.1 3.3.1.2 3.3.1.3 3.3.1.4 3.3.1.5

3.3.1.6 3.3.1.7 3.3.1.8

Enviar la citación a una dirección diferente a la existente en el expediente Notificar autos de apertura sin dar a conocer los derechos que tiene el investigado Impedir el acceso al expediente una vez el funcionario ha sido vinculado y notificado de la investigación en su contra Irregularidades probatorias No correr traslado de las pruebas practicadas antes del auto que dispone la vinculación al proceso No pronunciarse sobre la petición de pruebas en la indagación preliminar, investigación o descargos No practicar pruebas que han sido decretadas Exhortar al investigado a decir la verdad Irregularidades al conceder términos para las diferentes actuaciones Irregularidades en los recursos y los eefctos en que se conceden No ser oido en versión libre habiéndolo solicitado antes de proferirse la decisión de primera o única instancia Negar la solicitud de nombrar defensor de oficio Cuando el investigado actúa por medio de abogado, nunca renuncia a la defensa material, lo tanto los escritos que radique se deben resolver, especialmente en lo probatorio y recursos Falta de congruencia entre el auto de cargos y el fallo

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La existencia de irregularidaes sustanciales que afectan el debido proceso Actuaciones que pueden constituir nulidad por esta causal Darle la categoría de prueba a las diligencias que se hubiesen practicado antes de la indagación preliminar Resolver las dudas en contra del investigado Investigar hechos diferentes a los informados, que no resulten conexos Obviar el principio de favorabilidad Prolongar el término de indagación preliminar por más de seis (6) meses y dentro de ese plazo extra practicar pruebas que sirvan para abrir investigación o citar a audiencia Emitir el auto de cargos sin atender los requisitos establecidos en la ley para su perfeccionamiento Omitir los requisitos formales para emitir el fallo Prertermitir etapas procesales

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49 50 50 52 53 53 54 55 55 56 56

56 57

60 61 63 69

69 70 81 81

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Pág.

CAPÍTULO III 84

4.7 4.8

PRINCIPIOS RECTORES QUE RIGEN LAS NULIDADES No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cualestaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento No puede invocar la causal de nulidad el sujeto procesal que haya coadvuyado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado siempre que se observen las garantías constitucionales Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en la ley Principio de acreditación Diferencias entre nulidad e inexistencia

6.

7.

CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

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4.

4.1

4.2

4.3

4.4 4.5 4.6

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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Cuáles son las nulidades del debido proceso en el procedimiento disciplinario en Colombia según la ley 734 de 2002?

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I INTRODUCCIÓN El derecho sancionador disciplinario se ha entendido como una herramienta a través de la cual el Estado, según la Corte Constitucional en Sentencia C-712 señala: (2001, p.25). Pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos , a través de la imposición de sanciones corregir y encauzar la conducta de los funcionarios cuando éstos incurren en los comportamientos tipificados como falta, imponiendo, si es necesario, correctivos que van desde una amonestación escrita hasta la destitución acompañada de inhabilidad para ejercer cargos públicos.

Es lo que se conoce como el principio de autotutela administrativa, entendida como, según Solano, (2002, p.86): Mecanismo de control y proceso de retroacción sistemático que pone en práctica el individuo o el organismo ante circunstancias o situaciones para asegurar la estabilidad de su comportamiento (…), que tiene raigambre en el mismo artículo 2° superior al referir que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares.

Sin embargo, durante el ejercicio de ese control disciplinario que puede ser externo –ejercido por la Procuraduría General de la Nación- o interno –ejercido por las oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas-, la administración representada en los jueces disciplinarios puede incurrir en irregularidades que van en detrimento de los derechos de los investigados.

Esas fallas están recopiladas en tres grandes grupos, según se puede constatar en la Ley 734 de 2002, artículo 143, así: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. Y 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Ante eventos que encuadren en alguna de estas categorías, se impone decretar la nulidad de la actuación para garantizarle al incriminado un juicio justo.

Por eso, en esta oportunidad se desarrolla el tema de las nulidades en el derecho disciplinario en Colombia, desde la óptica del debido proceso y su desarrollo legal, precisando los derechos que le asisten a los investigados y la forma en que se pueden vulnerar durante la dinámica procedimental. Para ese menester, primero se hace una aproximación al derecho disciplinario para contextualizar al lector, haciendo algunas precisiones sobre el procedimiento ordinario y el

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verbal y los eventos o actuaciones que pueden redundar en nulidad a la luz de los principios que las rigen.

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CAPÍTULO I 1. Las Nulidades En El Derecho Disciplinario En Colombia 1.1 Contextualización del derecho disciplinario Previo a incursionar en el tema objeto del presente trabajo, conviene precisar que de acuerdo con la Carta de 1991, el Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público, con las específicas funciones de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, defender los intereses de la sociedad, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y, quizá la más importante para el caso que nos ocupa, ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas -inclusive las de elección popular-, ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley. No obstante lo anterior, hasta antes de promulgada la Ley 200 de 1995, en Colombia no existía una codificación disciplinaria, de suerte que cada entidad tenía tanto su propio reglamento como la manera de aplicarlo, es decir, se tenía dentro del mismo sistema jurídico lo adjetivo y lo sustantivo., unificando el procedimiento y estableciendo un catálogo amplio de faltas gravísimas en las cuales podían incurrir los servidores públicos y también algunos particulares al servicio del Estado.

También, dada la naturaleza sancionatoria del derecho disciplinario, se estableció que en su aplicación se debían respetar todas las garantías inherentes a los investigados, acomodando muchas actuaciones a los lineamientos de calidad exigidos por la Corte Constitucional en sus decisiones, a instancias del artículo 29 de la Constitución de 1991.

Según lo anterior, lo que se hizo fue ejercer las facultades autorreguladoras que tiene El Estado Colombiano, la cual se ha entendido como, según Solano, “Mecanismo de control y proceso de retroacción sistemático que pone en práctica el individuo o el organismo ante circunstancias o situaciones para asegurar la estabilidad de su comportamiento…” (2002, p.68), que tiene raigambre en el artículo 2° superior, al referir que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares. Así, a los jueces disciplinarios se les dotó de herramientas jurídicas para garantizar los principios que rigen la función pública, sea decir, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en todas sus actuaciones y, también, el logro de los fines esenciales.

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Sobre el particular, el supremo tribunal Constitucional en Sentencia C-115 anunció que: Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la .

función pública (2002)

En lo tocante a las modalidades de la potestad sancionadora del Estado, la misma corporación sentenció que: La potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas. La potestad sancionadora reconocida a la administración asume dos modalidades: la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.)”.

Pasando al objeto del derecho disciplinario, se puede agregar que radica en: Sentencia C-214, 1994 “la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en el intervienen”, a lo que se puede agregar que esta rama del derecho está diseñada como un medio para procurar por la materialización de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, con que se debe ejercer la función pública.

En suma, para definir el derecho disciplinario es necesario acudir a los planteamientos de la Corte Constitucional, al precisar Sentencia C-712, que éste: (…), comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos. El CDU define las conductas que se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el proceso que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria. (...) (2001).

Así, esta rama del derecho es una herramienta inherente al Estado, de gran utilidad para su funcionamiento de cara a las expectativas de los administrados, orientado a corregir y encauzar la conducta de sus funcionarios cuando éstos incurren en los comportamientos tipificados como

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falta, imponiendo, si es necesario, los correctivos necesarios, lo que de suyo entraña el principio de especificidad que lo hace diferente a las demás ramas del derecho, aunque se nutra de ellas.

En lo referente a la naturaleza, muchas han sido las discusiones generadas, partiendo desde la Procuraduría General de la Nación, hasta el Consejo de Estado, en cuyas elucubraciones han convenido en estimar que esta disciplina, por ser sancionatoria, es una especie del derecho administrativo, que en los términos de la Constitución Política de 1991 goza de autonomía e independiente, y de control ideal, moderno y eficaz que ha frenado perjuicios en el funcionamiento del Estado por el autocontrol de los servidores y particulares por medio de sanciones como por ejemplo la destitución con inhabilidad general para desempeñar funciones públicas de diez a veinte años, por lo que en procura de buscar transparencia, cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivada de la conducta de las autoridades públicas. Lo mismo se estableció en los artículos 68 y 69 del Código Disciplinario Único de 2002, en directa armonía con lo preceptuado por la Carta de 1991, en sus artículos 2° inciso tercero, 6º, 123, 209, 228 y 229.

Aunado a lo anterior, en la sentencia C-214, (1994), se vertió que: La naturaleza jurídica de dicha potestad es indudablemente administrativa, y naturalmente difiere de la que le asigna la ley al juez para imponer la pena, con motivo de un ilícito penal. La potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos.

Pasando a la finalidad de la acción disciplinaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-796, (2004),

puntualizó que era:

…imponer sanciones a todos los servidores que, con sus acciones u omisiones, infrinjan las normas de conducta relativas al correcto desempeño de las funciones estatales que le hayan sido asignadas; y cuyo propósito específico es asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y la plena observancia de los principios constitucionales que inspiran el ejercicio de la función administrativa, como son los de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Lo anterior, con apego irrestricto a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, el cual señala que En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores

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contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

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Etapas del proceso disciplinario

1.2.1 Procedimiento ordinario A continuación se hará referencia a las diferentes etapas por las que debe transitar el proceso disciplinario previo a su culminación, y para empezar se dirá que dependiendo del contenido de la queja, informe, denuncia, etc., con el cual se ponga en conocimiento un hecho que puede ser contrario a los deberes funcionales, se puede abrir o una indagación preliminar, o una investigación, y eso depende de la claridad con que se narren los hechos y, sobre todo, la certeza que pueda o no existir acerca del o los eventuales autores.

El auto que dispone abrir indagación preliminar se le debe notificar al a la persona comprometida, quien a partir de ese momento adquiere la calidad de investigado, que puede ser o un servidor público o un particular, tal y como lo dispone la Ley 734, (2002): Artículo 25: Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código…

A su vez, el artículo 53 de la misma preceptiva, indica: “SUJETOS DISCIPLINABLES. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

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Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias (….).

Ahora, la indagación preliminar, según se dispone en el artículo 150 del actual Código Disciplinario Único, tiene como finalidad verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. Así mismo, se encamina a identificar e individualizar al autor de la presunta falta y para el efecto, durante el lapso de seis (6) meses que puede durar, se pueden practicar pruebas tanto de oficio como a petición de los sujetos procesales, siempre y cuando se avengan a los requisitos intrínsecos en términos de conducencia, pertinencia, utilidad, que no sean ilegales o inconstitucionales y que se produzcan dentro del término anteriormente indicado, so pena de erigirse en inexistentes.

Fenecidos los seis (6) meses, solamente existen dos opciones, o se abre la investigación disciplinaria, o se archiva el expediente atendiendo lo establecido en la Ley 734, cuyo tenor literal dice: Artículo 73: TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. (2002,p.).

Lo que a continuación sigue es la apertura de investigación disciplinaria mediante un auto que al igual que el anterior, no le proceden recursos; en cuando a la finalidad de esta nueva etapa, según la ley busca verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado., y desde luego verificar igualmente si existen causales que puedan excluir la responsabilidad. En cuanto a los requisitos que debe tener el auto que la dispone, se mencionan: la identidad del posible autor o autores, la relación de pruebas

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cuya práctica se ordena, la orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida, también la orden de informar y de comunicar la decisión a la Procuraduría General de la Nación para que decida si ejerce o no el poder preferente.

Esto último tiene aplicabilidad cuando el poder disciplinario lo ejercen las Oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades públicas, y se omite cuando la investigación la inicia directamente la misma Procuraduría.

Respecto al término que puede durar la investigación formal, la Ley prevé uno más amplio se puede decir que es mucho más amplio, especialmente a partir de la reforma introducida con la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), donde se dispuso que fuera de doce (12) meses contados a partir de la decisión de apertura; sin embargo, en tratándose de procesos adelantados por faltas gravísimas, será de dieciocho (18) meses, que se pueden aumentar a veinticuatro (24) cuando se investiguen varias faltas o dos o más inculpados.

Fenecido ese plazo, el funcionario de conocimiento debe hacer la correspondiente evaluación para determinar si se debe archivar definitivamente el proceso o por el contrario proferir auto de cargos, y para eso, dice la norma, cuenta con un término de quince (15) días.

De optarse por continuar con el procedimiento ordinario, se proferirá auto de cargos el cual solo procede cuando se presentan dos eventos: (i) que esté objetivamente demostrada una falta disciplinaria y (ii) exista prueba que comprometa la responsabilidad del o los investigados, iniciándose a partir de ese momento la etapa del juicio disciplinario. En los descargos, el investigado puede solicitar nulidades, pruebas e incluso la absolución. Culminado el trámite anterior, el funcionario competente emite un auto corriendo traslado del expediente para que se presenten los alegatos de conclusión, y seguidamente se profiere el fallo en primera o única instancia, al cual le procede el recurso de apelación o reposición si se trata de procesos disciplinarios de única instancia ante el Procurador General de la Nación.

1.2.2 Procedimiento verbal En los términos de la Ley 734 de 2002, artículo 175, modificad por la Ley 1474 de 2011, artículo 57, procede en los siguientes eventos: En cualquier etapa del proceso anterior al auto de cargos cuando:

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El sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta Haya confesión La falta sea leve.

Se trate de faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de la Ley 734 de 2002, todas relacionadas con violación a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.”

En la indagación preliminar: Dice el último inciso del artículo 175 del Código Disciplinario Único, que: Ley 734, (2002) En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.”.

En los dos casos anteriores, el requisito sine qua non para que se pueda citar a audiencia a los sujetos procesales, es dual en el sentido que debe estar (i) objetivamente demostrada la existencia de una falta y (ii) que existan pruebas que comprometan la responsabilidad del encartado, que a la postre son los mismos requisitos para proferir auto de cargos como lo dispone el artículo 162 ibídem.

Ahora, según el mismo código Único Disciplinario, el auto de citación a audiencia debe tener los siguientes requisitos: La identificación del funcionario cuestionado.

El cargo o empleo desempeñado.

Una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican.

La relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar.

La responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.

Hecho lo anterior, seguidamente se le notifica al procesado para que se entere de la imputación provisional. Luego se lleva a cabo al audiencia no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena, para cuyo desarrollo el investigado de cuerdo con la Ley 734 de 2002, puede asistir solo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la

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prueba o pruebas pendientes.”. Concluido lo anterior, “el director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días”. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella y todas las decisiones que allí se profieran quedan notificadas en estrados, de tal manera que a las que les procedan recursos, éstos se deberán indicar y sustentar en el acto so pena de quedar en firme la decisión correspondiente, incuso el mismo fallo de primera o única instancia. La norma dispone que para llenar los vacíos normativos durante el trámite de la audiencia verbal, se deberá acudir a lo previsto para el caso del procedimiento ordinario.

De otro lado, a partir del artículo 182 de la Ley 734 de 2002, se estableció un procedimiento disciplinario especial que es de competencia exclusiva del Procurador General de la Nación, solamente para las siguientes conductas previstas en la Constitución Política, artículo 278, numeral 1º: 1. Infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley.

2. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones.

3. Obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional.

4. Obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.

A partir de la reforma que se produjo a la Ley 734 de 2002, mediante la Ley 1474 de 2011, el mismo “procedimiento especial” lo puede adelantar el Procurador General de la Nación en tratándose también en aquellos procesos que sean de única instancia.

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CAPÍTULO II 1.

2.1

Las Nulidades En Materia Disciplinaria

Aspectos generales

Previo al estudio del tema que nos ocupa se hará referencia a los diferencias sistemas por los que ha transitado el tema de las nulidades en el derecho: el romano, el alemán, el francés y el italiano.

Puntualmente se dijo: Fierro, (2005): El sistema Romano. Según el citado autor, la nulidad en Roma era la sanción que se imponía por la infracción a cualquier norma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en cualquier contravención a las formas. En el formalismo de procedimiento de las actio legis, que aun cuando luego se atenúa en el procedimiento formulario, no rebasa tal concepción. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era necesario obtener la declaración de nulidad.

El sistema Alemán. Este segundo sistema, de acuerdo con el referente doctrinario, consiste en dejar a la apreciación del juez las consecuencias que entrañen los vicios de las formas en cada caso concreto, permitiéndole que anule los actos o que los considere válidos. La doctrina conoce este sistema como el sistema conminatorio absoluto de las nulidades, apoyándose en el principio de autoridad del juez.

En el derecho Alemán no existe precepto alguno que mande al juez que pronuncie una nulidad. Es más, el término ni siquiera se emplea en ninguna parte. La legislación enumera requisitos y, a falta de ellos, se constituyen óbices de procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero, de todas maneras, es el juez quien decide si anula o no anula.

El sistema Francés. En el libro tomado como referente, se agregó que “en el Medioevo de la Europa continental se abrió paso una concepción que distingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse, subsanarse, y la que puede reducirse a la nada, o sea, invalidarse, pero sin que se delimite un criterio objetivo que demarque el lindero de tal diferencia. Se empieza así a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia, y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la importancia del vicio y, en consonancia con éste, declaren o no la nulidad.

Este sistema se muestra también como otro conminatorio absoluto y tiene vigencia hasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una reforma y perdura hasta la Revolución Francesa, que no solo reacciona contra el sistema conminatorio absoluto –por encontrar que tal sistema que prestaba para la arbitrariedad judicial-, sino que a la vez rebela contra el formalismo y aboga por una reducción de las formas al mínimo posible.

La Revolución Francesa cambio el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el principio pas de nullité sans texte, según el cual sólo se admite como nulidades las que establezca expresamente la ley.

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El Código procedimental napoleónico (Código de Procedimientos de 1806) es del tipo de los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puede decretar una nulidad que no esté expresamente sancionada por la ley sin cometer un abuso de poder. El artículo 1030 del citado Code dispone: “Ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no está establecida formalmente por la ley”. Sin embargo, la ley no fulmina con la nulidad la inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de las más importantes.

Las nulidades imperativas para el juez son así el corolario esencial de la regla pas de nullité sans texte, pero el sistema es flexible por cuanto permite la convalidación de algunos actos nulos. Y, así, surge la clasificación de nulidades absolutas y nulidades relativas.

Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislación francesa el principio pas de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio. La ley francesa de 1933 subordina la nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) La prueba de la relación causa-efecto entre la irregularidad cometida y el perjuicio sufrido. El sistema que se expone, en el año 1935, acoge para todos los actos procesales el principio pas de nullité sans grief.

El sistema Italiano. Este sistema, indicó el autor citado, ostenta un carácter finalista en las formas procesales. Si el acto procesal, no obstante tener algún vicio, cumple su finalidad que es producir efectos jurídicos, entonces no podrá ser declarado nulo.

2.1.1

Acepciones de las nulidades en las diferentes vertientes doctrinarias.

Según el autor tomado como referente, Fierro, (2005). entre los diversos doctrinantes no hay consenso unánime legitimador que genere la figura de la nulidad, como tampoco de lo que ella es, ni si responde a un recurso o si, por el contrario, se dé como un medio de impugnación. De ahí que coexistan diversas opiniones. Por ejemplo, en la práctica judicial se ha sentenciado que nulidad es una sanción a la irregularidad procesal que traduce ostensibles violaciones a los derechos del acusado uno de ellos la defensa. Pero también, que es la invalidez jurídica de la relación procesal por falta de presupuestos para su constitución, o de actos realizados en el proceso, imperfecta o irregularmente por inobservancia de condiciones de forma, modo o de tiempo, señalado por la ley como esenciales para que la actuación procesal produzca efecto.”

Por eso, atribuir a la nulidad un carácter de sanción, es, al decir de Carnelutti, algo inexacto, que la teoría general del proceso no puede admitir, pues la nulidad es una forma agravada de ineficacia, en confrontación con la inadmisibilidad. La nulidad de un acto hace nulos los actos consecutivos, que del

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mismo modo dependen de ella; en una palabra el carácter de nulidad, dice el citado doctrinante, se puede expresar llamándola una ineficacia difusiva, también contagiosa.

Acto nulo es, precisamente, a juicio de Carnelutti, el acto que no produce efecto alguno y, de suyo, la nulidad significa ineficacia. Motivo por el cual admite que, en efecto la nulidad es la ineficacia de los actos imperativos y de los actos debidos; pero en el lenguaje corriente se emplea como sinónimo de ineficacia, respecto de todos los actos jurídicos. Y si nulidad equivale a ineficacia, respecto de todos los actos jurídicos. Y si nulidad difiere de ineficacia, difiere, en cambio de inexistencia, que no se refiere a los efectos jurídicos, sino al acto mismo; la inexistencia significa, no el acto que no produce efecto sino un no acto, es decir, negación del acto. Entre los dos conceptos de eficacia y validez y de ineficacia o nulidad de los actos jurídicos, Carnelutti denota que aquí cabe un concepto intermedio que él denomina menor validez o parcial ineficacia. Recordando que en el lenguaje del derecho mercantil se acostumbra a designarlo respecto del contrato de sociedad con el nombre de irregularidad. Que por el de menor validez se explica en el sentido de que cuando el acto presenta determinados requisitos, producirá efectos distintos de los que se le atribuían, en cambio, cuando esté desprovisto de ellos.

Siguiendo lo anteriores lineamientos, el doctor Azula Camacho, sin definir lo que es nulidad, y aunque reconoce que con mayor propiedad se denomina nulidad, prefiere emplear el vocablo invalidez, refiriendo, entonces que esta puede provenir de circunstancias que afectan a los sujetos del proceso o al acto procesal en sí mismo considerado. Pone de relieve de donde provienen o las causas por las cuales puede aparecer la invalidez, y posteriormente las clasifica.

En este mismo sentido, dice el autor, se pronuncia Devis Echandía, quien entra a explicar el punto diferenciando entre errores de contenido y vicios de forma. Mientras que los primeros se reflejan en la legalidad y justicia del acto del juez y en la eficacia o idoneidad del acto de parte, los segundos afectan su validez en tal grado que pueden variar según su importancia. Los remedios que para los primeros consagra la ley consisten en la impugnación mediante recursos, para los segundos el remedio va desde la impugnación hasta la anulabilidad. Se puntualiza que en estricto sentido la nulidad procesal es una enfermedad propia y exclusiva de los actos del juez.

Para Parra Quijano la nulidad es la declaración judicial por medio de la cual se deja sin efectos un acto procesal, por violación de las formalidades de éste y, consiguientemente, de las garantías que tutelaba.

Canosa Torrado, por su parte, sostiene que a las nulidades se las designa también como fallas in procedendo o vicios de actividad, cuando el juez o las partes por acción u omisión, infringen las normas contempladas en el Código, a las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas les indican los que deben, pueden o no realizar. Couture aunque afirma que el tema de nulidad no corresponde estrictamente a los recursos o medios de impugnación, sino a la teoría general de los actos procesales; no obstante, habla de la nulidad como recurso. Asegura que el recurso de nulidad es un

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medio de impugnación dado a la parte perjudicada por un error de procedimiento para obtener su reparación. Precisa así mismo que en el lenguaje del derecho el vocablo nulidad menciona, indistintamente, el error [acto nulo, como sinónimo de acto equivocado], los efectos del error [sentencia nula como sentencia privada de eficacia], el medio de impugnación [recurso de nulidad] y el resultado de la impugnación [anulación de la sentencia o sentencia anulada]. Pero, agrega que definir la nulidad como lo que no produce ningún efecto significa en todo caso anotar sus consecuencias más no su naturaleza. Después de ello explica que siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas en la ley, y con esto enuncia que tal intento de fijar el sentido de la nulidad procesal demuestra que no es cosa atinente al contenido mismo del derecho sino a sus formas; no un error en los fines de justicia querido por la ley, sino de los medios dados para obtener esos fines de bien y de justicia.

Para Guasp, “la nulidad es la falta de alguno de los requisitos exigidos para el acto procesal que acarrea, por imperativo del ordenamiento jurídico la pérdida de todos (nulidad total) o de parte (nulidad parcial) de los efectos que normalmente el acto tendería a producir.

Así, La necesidad de esta figura legal nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; cosa diferente es que la nulidad sea invocada por los sujetos procesales; y que al indagar sobre la rectitud de la confección del proceso y de sus actos (bajo la amenaza de nulidad), queden garantizados los derechos fundamentales de éstos, pero ese no es el fin real de que procura con la nulidad, pues, se reafirma, el propósito esencial que da vida a la razón de ser de la nulidad, es la defensa del proceso y de los actos procesales.

El autor también explicó que. La teoría general de las nulidades tiene en cuenta la unidad genérica y los principios específicos que caracterizan al proceso. Lo demás es problema de terminología que al decir de Couture, se trata de una cuestión tan ardua que ha dado lugar a un conjunto tan copioso de vocablos, que la elección de los más indicados siempre depara complejidad.

En cuanto a la irregularidad del acto procesal, considera que “ésta responde al desajuste entre la formad determinada en la ley y la forma utilizada en la vida; es, en todo caso, una cuestión de matices que responde que corre desde el apartamiento gravísimo, alejando en absoluto de las formas requeridas, hasta el levísimo apenas perceptible pero, que, en forma paralela a ese apartamiento, se va produciendo la ineficacia del acto. El acto irregular es absolutamente ineficaz, el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz, el acto levemente ineficaz es levemente ineficaz. Por ello en tal sentido se dice, se han distinguido siempre tres grados de ineficacia: en un primer grado de ineficacia máxima: la inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones muy especiales: la nulidad absoluta; en un tercer grado, con mayores posibilidades de producir efectos

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jurídicos: la nulidad relativa. Estas categorías se pueden considerar como aplicables al derecho procesal con la salvedad de que la inexistencia del acto procesal plantea un problema anterior a toda consideración de validez de él y de suyo no puede ser considerado, pues no existe, no tiene la categoría de acto. En cambio el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación que, por lo tanto, el acto no se puede convalidar, pero que sí requiere del acto de invalidación. El relativamente nulo puede llegar a adquirir eficacia, ya que si bien en él existe un vacío de apartamiento de las formas dadas para la realización del acto, el error no es grave sino leve; solo cuando él derive en efectivo perjuicio, puede ser conveniente su invalidación, lo cual se traduce en la fórmula de que el acto relativamente nulo admite la invalidación o la convalidación. (2005,p.25)

2.1.2 Acepciones de nulidad en materia disciplinaria Hecho el anterior recuento de acuerdo al doctrinante Fierro Méndez, se pasa a decir que en los términos de la Procuraduría General de la Nación, la nulidad es aquel mecanismo intraprocesal, excepcional y extremo al que debe acudir el operador jurídico cuando no existe otra solución para subsanar una irregularidad.

Y según la Corte Constitucional las nulidades consisten en tornar ineficaces los actos procesales que se han realizado con violación de los requisitos que la ley ha instituido para la validez de aquellos, y a través de ellas se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.

2.2

Los derechos de los investigados

Previo al tema de las nulidades disciplinarias propiamente dichas, se consideración de importancia suma dejar sentado que por tratarse de una rama del derecho en desarrollo, pese a la ya nutrida doctrina, el mismo legislador autorizó, por medio del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, la remisión a otras para complementar lo no previsto en la citada ley, y para ello se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, el único valladar radica en que la remisión normativa no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario. Es por eso que en este trabajo constantemente se acudirá tanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como a la doctrina mayoritaria en materia penal, especialmente, desde luego en aquello que aplique en materia disciplinaria.

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Hecho el anterior apunte, se dirá que todo sujeto procesal en este ámbito, tiene unos derechos que tanto la Constitución como la ley han establecido, que son insoslayables, esto es, de obligatoria observancia para los jueces disciplinarios, a saber:

2.2.1 En la constitución política Establece el artículo 29 de la Carta que el debido proceso se aplicará no solo a las actuaciones judiciales, sino que también a las administrativas, de tal suerte que si la naturaleza del procedimiento disciplinario es administrativa, entonces el análisis de tal institución deviene en obligada en tanto se erige como un límite al ejercicio de los poderes del juez disciplinario. Para empezar, a continuación se hará referencia a los elementos que componen ese derecho fundamental de aplicación inmediata, así: En la sentencia T-001, se dijo que: Es debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material. El derecho al debido proceso comprende los siguientes derechos: a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces, a obtener de la rama judicial del poder público decisiones motivadas, a impugnar las decisiones judiciales ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo. b) El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer la jurisdicción en determinado proceso de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por el legislador entre los miembros de la judicatura. c) El derecho a la defensa judicial, entendida como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para hacer oír y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso. d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables. e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo. f) El derecho a la imparcialidad del juez, funcionario que siempre deberá decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.

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Adicionalmente, la institución del debido proceso prevé El principio de legalidad según el cual “Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.”, que de suyo plantea la teoría de la aplicación de la ley en el tiempo en tanto la regla general es que éstas rigen a partir de su promulgación hacia el futuro y hasta su derogatoria. Ese derecho se traduce en la máxima jurídica nullum crimen, nulla poena sine lege, excluyéndose los efectos retroactivos de las normas que tipifican faltas es decir, en tratándose del derecho sustantivo. Las dos únicas excepciones a esta regla radica (i) en el principio de favorabilidad y (ii) en lo que respecta a normas de índole procesal dada su condición de normas de orden público siendo entonces aplicables de manera inmediata, a excepción de las diligencias, términos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del régimen derogado. Lo que se pretendió fue prohijar el principio de seguridad jurídica como eje axial del orden público.

Principio de presunción de inocencia, según el cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicial – disciplinariamente- culpable, y en esa medida la misma Ley 734 de 2002 “Código Disciplinario Único”, en su artículo 128 estableció que la carga de la prueba la tenía el Estado, de tal manera que “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.”, con concordancia con el artículo 142 que prohíbe proferir fallos sancionatorios “sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”, de tal manera que solamente es posible quebrar tal presunción legal, con soporte en las pruebas válidamente obtenidas y sometidas a las reglas de la contradicción para arribar a la certeza requerida. En el derecho penal se le conoce como in dubio pro reo mientras que en disciplinario se le denomina in dubio pro disciplinado. Y, según la jurisprudencia nacional, en virtud del mismo el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad(…).

Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho (Non bis in idem). En términos sencillos, para que opere este principio, es decir, para que se pueda predicar válidamente que hay juzgamiento doble, se requiere que entre los dos casos haya (i) identidad de objeto (hechos, pretensiones y sentencia), (ii) identidad de causa (motivos determinantes que motivaron el proceso), e (iii) identidad de partes (las personas que actuaron durante el trámite procesal). La

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expresión latina que identifica los anteriores presupuestos, es: eadem persona, eadem res y eadem causa.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 25629 de antiguo ha dicho que: Sentencia, (2007): el axioma del non bis in ídem comprende varias hipótesis: 1. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.

2. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.

3. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.

4. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición.

5. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material.

Este último punto hace referencia al principio de ejecutoriedad o non bis in ídem descrito en el artículo 11, Ley 734 de 2002, que según voces de la Corte Constitucional, Sentencia T-652: es una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”; ésta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuñado el término “cosa juzgada”.

Pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in idem, es prácticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas. (1996)

Derecho a que se excluya la prueba obtenida de manera fraudulenta: No escapa a este elenco de derechos la cláusula de exclusión constitucional según la cual “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Claro está, la aducción de una prueba ilegal o inconstitucional per se no es causal de nulidad de todo el proceso, sino que, como lo dice la supranorma, impone exceptuarla del plexo probatorio y por esa razón no es posible tenerla en cuenta ni como prueba de cargo, ni de responsabilidad en el fallo.

Del anterior precepto se desprende la teoría de la (i) la prueba ilícita y (ii) la prueba inconstitucional.

La sanción: Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba y su exclusión del acervo probatorio por

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invalidez. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.

La prueba ilegítima por graves violaciones a los derechos humanos. La Corte Constitucional considera que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba haya sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.

2.2.2

En la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.

El artículo 92 de la norma en cuestión, prevé que los investigados tienen los siguientes derechos: Acceder a la investigación. En sustrato general, el sujeto procesal tiene absoluto derecho de conocer el contenido del expediente en su integridad desde el mismo momento en que es notificado, porque a partir de ese instante adquiere la calidad de sujeto procesal, con la correlativa potestad de revisar el contenido del mismo especialmente para conocer el motivo de la investigación, las pruebas que se han allegado, las que se han practicado y también las que se han decretado. Aunado, en lo sucesivo tiene derecho a conocer la fecha, hora y lugar en que se practicarán, para ejercer a plenitud el derecho de contradicción, de tal manera que en ningún momento a un inculpado se le puede obstruir el acceso al dossier, so pena de vulnerarle el derecho a la defensa y por ende al debido proceso, de cara a lo establecido en el Código Disciplinario Único, artículo 94, cuyo tenor literal dice “La actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de… publicidad y contradicción.”, para cuyos efectos, como ya se dijo, es indispensable la previa comunicación de las pruebas, sin respecto de la etapa en que se halle el trámite procesal, sea decir, en preliminar, investigación formal o juzgamiento.

Designar defensor. Por contrapartida lógica quien sea notificado de una investigación en su contra, puede otorgarle poder a un abogado para que represente sus intereses, sin que el Estado pueda oponerse, todo lo contrario, una vez se verifique que el profesional del derecho está habilitado para ejercer el derecho de postulación, se le debe reconocer personería y en lo

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sucesivo, al igual que con su representado, notificársele absolutamente todas las actuaciones que exijan ese tipo de formalidad, pero muy especialmente la práctica de pruebas.

El artículo 93 del Código Disciplinario Único, prevé que los estudiantes de los dos últimos años de consultorios jurídicos pueden actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, desde luego bajo la dirección de profesores de la respectiva universidad, tal y como lo establece la Ley 583 de 2000.

Y, en caso de diferencias entre el criterio del procesado y el de su abogado, dice la norma que prevalecerá el del primero, con lo cual en materia disciplinaria se prepondera la defensa material sobre la técnica.

Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. Una vez el servidor público adquiere la calidad de sujeto procesal, puede solicitarle al despacho disciplinario que lo escuche en versión libre y espontánea, a menos que opte por allegarla por escrito, pues es potestativo hacerlo de una u otra manera, sin perjuicio que pueda ampliarla cuantas veces lo desee, con la única limitante que una vez se profiera el fallo en primera o única instancia ya no es posible hacerlo.

Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. Desde el mismo momento en que el sujeto disciplinable es notificado del auto de apertura de indagación o investigación en su contra, no solo puede acceder al expediente para conocer las actuaciones que se han surtido con anterioridad especialmente las pruebas practicadas en su ausencia, sino que puede solicitar la práctica de otras que tiendan a demostrar su inocencia o, por lo menos, causales eximentes de responsabilidad e incluso atenuantes.

Todas esas pruebas deben responder a los principios intrínsecos, sea decir, deben ser útiles, conducentes, pertinentes y no deben estar prohibidas legal o constitucionalmente, tal y como lo prevé la Ley 734 de 2002, en su artículo 132, cuyo tenor literal dice que: “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.”

El examen de estos requisitos lo debe hacer de manera muy minuciosa el juez disciplinario para emitir un pronunciamiento, bien aceptando su práctica total o parcial, o bien negándolas.

Ante la negativa parcial o total procede el recurso de reposición si se trata de pruebas pedidas

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antes del pliego de cargos (Ley 734 de 2002, artículo 113); pero si se trata de pruebas de descargos, entonces procederá el recurso de apelación ante el superior jerárquico (Ley 734 de 2002, artículo 115), a menos que se trate de un proceso de única instancia, los cuales únicamente puede adelantar el Procurador General de la Nación. A la negativa de practicar las pruebas en descargos, procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo si la negativa es total y no se han decretado de oficio, caso en el cual se otorgará en el efecto diferido, pero si la negativa es parcial se concederá en el efecto diferido.

Rendir descargos. Con el auto de cargos se inicia la etapa de juzgamiento en el proceso disciplinario, porque es allí donde se le debe indicar de manera provisional al procesado cuál o cuáles son las normas que se considera pudo infringir, así como aquellas que existiendo en el dossier, comprometen su responsabilidad. En lo sucesivo y una vez el inculpado conozca el objeto de la imputación, podrá solicitar pruebas que estén dirigidas a desvirtuar el o los cargos, petición que se puede incluir en los mismos descargos, o por escrito separado siempre y cuando esté dentro de los diez (10) días hábiles que otorga la Ley 734 de 2002, artículo 166.

Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. Las decisiones impugnables en el trámite del proceso disciplinario, son: Auto que niega pruebas: procede el recurso de reposición, o apelación si son pruebas de descargos.

Auto que niega nulidad: procede el recurso de reposición únicamente.

Auto que dispone el archivo: procede el recurso de apelación.

Fallo de primera instancia procede los recursos de apelación y queja cuando aquél no se concede por alguna razón (normalmente falta de sustentación y por extemporaneidad).

Obtener copias de la actuación. Este derecho se puede ejercer desde el mismo momento en que se produce la notificación del auto de apertura de indagación o investigación disciplinaria, y aunque uno de los principios condesados en el Código Disciplinario Único es la gratuidad según el artículo 10, las copias deben ser sufragadas por el sujeto procesal que las solicita. Además, en el acto que materializa la entrega de dichas copias, se debe dejar constancia acerca del compromiso que adquiere el solicitante en cuanto a guardar la reserva sumarial, a menos que el

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proceso ya esté con auto de cargos o auto de citación a audiencia, casos en los cuales pierde la calidad de reservado, a menos que se disponga lo contrario por estar de por medio menores de edad.

Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. Una vez se han practicado las pruebas solicitadas y decretadas en descargos, se debe emitir un auto corriendo traslado del expediente a los sujetos procesales para que aleguen de conclusión, exponiendo ante el juez disciplinario su punto de visto acerca de la decisión que debe tomar dependiendo de los intereses que cada quien tenga en las resultas.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, existía una controversia acerca de los días que se debían otorgar para presentar los alegatos porque la norma no lo decía, luego se debía llenar ese vacío normativo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, según el cual en lo no previsto en la misma norma se aplicará “…lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.”. La Corte Constitucional profirió la sentencia C-107 de 2004 con ponencia del Dr. Jaime Araujo Rentería, precisando que la norma aplicable al caso por remisión era la Ley 600 de 2000, artículo 165, donde se dice que para presentar alegatos el término es de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación. Precisamente ese mismo año, el Procurador General de la Nación profirió la Resolución No 034 con la cual modificó algunos aspectos de la Guía del Proceso Disciplinario, entre ellos el término para presentar alegatos señalando que la norma a la cual se debía hacer remisión era al Decreto 01 de 1984, artículo 2010, donde se prevé que para ejercer ese derecho a los sujetos procesales se les debía conceder un término de diez (10) días hábiles.

Ese asunto fue resuelto en la Ley 1474 de 2011, artículo 55, que a su vez modificó la Ley 734 de 2002 en el artículo 169, cuya redacción quedó así: “TRASLADO PARA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. El artículo 169 de la Ley 734 quedará así: Si no hubiere pruebas que practicar o habiéndose practicado las señaladas en la etapa de juicio disciplinario, el funcionario de conocimiento mediante auto de sustanciación notificable ordenará traslado común de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos de conclusión.(2002, p.78)

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3.LAS CAUSALES DE NULIDAD A continuación se precisarán las causales de nulidad previstas en la Ley 734 de 2002, artículo 143, haciendo una aproximación a los eventos que pueden encajar en cada una, sin que constituya un agotamiento absoluto del tema, por cuanto en cada caso particular se habrá de analizar la irregularidad de la administración para adosarla a la causal que la alberga. Además, dependiendo de la forma de interpretar la norma, de aplicarla o de observarla, los operadores disciplinarios o funcionarios con atribuciones, es decir los jueces en esa materia, pueden incurrir en diversas acciones u omisiones que eventualmente pueden constituirse en causal de nulidad.

3.1

La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo

La competencia, en términos generales, se considera como lo indico Corte Constitucional, sentencia C-040 “la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores. (1997).

Para el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo radicado 25000-23-25-000“la competencia del funcionario al que le corresponda dirimir un litigio… debe ser i) constitucional o legal; ii) preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso correspondiente, y iii) explícita. (2207, p.205).

En cuanto a la causal propiamente dicha, se debe decir que es muy específica en el sentido de precisar que la nulidad únicamente procede cuando el juez disciplinario no tiene competencia para fallar, es decir, para adoptar la decisión que le ponga fin al proceso sea en primera o única instancia. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional advirtiendo que sólo la incompetencia para fallar el proceso, es decir, para imponer la sanción, podría derivar en la nulidad del proceso disciplinario, de tal manera que “…de conformidad con la estructura jerárquica sobre la cual se levanta el control disciplinario de los servidores públicos es posible señalar que la etapa de instrucción de una falta disciplinaria no determina el resultado de las diligencias ni afecta las garantías implícitas del debido proceso del investigado.”. Lo que quiso significar el alto tribunal fue que un proceso disciplinario podía ser instruido por un juez disciplinario que no tiene competencia para fallar, es decir, puede abrir indagación preliminar, investigación formal, practicar pruebas, entre otros; sin embargo, una vez avizore que es

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incompetente debe enviarle el expediente a quien considere está facultado para fallar, o si el del caso, proponer el conflicto de competencia negativo.

Ahora, en materia disciplinaria, a diferencia del penal, se presenta una situación muy particular habida consideración que esa competencia puede ser ejercida, en virtud de lo establecido en la Ley 734 de 2002, artículo 2º, por:

Control Disciplinario Externo: lo aplica la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales o municipales, en virtud del poder disciplinario preferente. Al respecto, la Constitución Política en su artículo 277, numeral 6º, precisa que “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6.

Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.”

La excepción a esa cláusula general de competencia que tiene la Procuraduría, está en los funcionarios que gozan de fuero especial según la Constitución, como por ejemplo la competencia que de manera exclusiva tiene la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes por expreso mandato del artículo 178 superior, la Ley 5ª de 1992, artículo 329 y siguientes, para investigar a: 1. Presidente de la República o quien haga sus veces.

2. Fiscal General de la Nación.

3. Magistrados de la Corte Constitucional.

4. Magistrados del Corte Suprema de Justicia.

5. Magistrados del Consejo de Estado.

6. Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura.

Así mismo, la competencia para investigar disciplinariamente en única instancia al Procurador General de la Nación, radica en la Corte Suprema de Justicia, sujetándose a la parte adjetiva y sustantiva del Código Disciplinario Único.

Control Disciplinario Interno: es el ejercido por las Oficinas de Control Disciplinario de la respectiva rama, órgano o entidad del Estado, para con los funcionarios de las mismas, siempre y cuando el juez sea de igual o superior jerarquía a la del investigado. A manera de ejemplo, en

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la Policía Nacional la competencia está determinada por la Ley 1015 de 2006, artículo 54, de la siguiente manera:

1. DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por el Inspector General.

2. INSPECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia: Las decisiones proferidas por los Inspectores Delegados.

En Primera Instancia de las faltas cometidas por: a) Oficiales Superiores; b) Personal en comisión en el exterior; c) Personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la Administración Pública; d) Jefes de Oficinas Asesoras de la Dirección General de la Policía Nacional.

3. INSPECTORES DELEGADOS. a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción; b) En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción.

4. JEFE DE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA DIRECCION GENERAL. En Primera Instancia de las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, D. C., por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, y Auxiliares de Policía, que labore en la Dirección General, Subdirección General, Inspección General, Direcciones y Oficinas Asesoras.

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5. JEFES DE OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE POLICIAS METROPOLITANAS Y DEPARTAMENTOS DE POLICIA. En Primera Instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción, por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional.

ARTÍCULO 55. COMPETENCIA RESIDUAL. En los casos de competencia no previstos en la presente ley, conocerá el Inspector General de la Policía Nacional.

Para el caso de los funcionarios judiciales, es decir los que administran justicia de manera permanente, transitoria u ocasional a excepción de quienes tiene fuero especial, y también para los abogados inscritos, el único competente es el Consejo Superior de la Judicatura -y los Seccionales también-, sin que opere en este evento el poder preferente, según lo ha ratificado la Corte Constitucional.

Ahora, en los términos de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, artículo 112, son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, numeral 3º “Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vice fiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.”, numeral 4º “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”. No sucede lo mismo con los empleados de la rama judicial, quienes pueden ser investigados por sus superiores jerárquicos, sea decir, los jueces y fiscales, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación.

Desde este punto de vista, las decisiones que en materia disciplinaria adopte el Consejo Superior de la Judicatura, son judiciales, mientras que las emitidas por la Procuraduría General de la Nación y las Oficinas de Control Disciplinario Interno, son administrativas o actos administrativos.

3.1.1

Factores que determinan la competencia

La competencia es uno de los pivotes que gobiernan el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta Política, en el entendido que “…nadie podrá ser juzgado sino… ante juez o tribunal competente…”. Lo que dice la Constitución es que todos los jueces y tribunales tienen

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jurisdicción, más no competencia, habida cuenta que ésta última es la forma de organización de aquella en términos de exclusividad que de suyo excluye a otros para decidir en determinado asunto, y está determinada por unos factores fueron establecidos en la Ley 734 de 2002, artículo 74, así:

3.1.1.1

La calidad del sujeto disciplinable

Es lo que tradicionalmente se conoce como factor subjetivo –que determina la competencia- y está relacionado con la calidad que tiene la persona que se investiga, sin atender otros criterios como la cuantía o la naturaleza del hecho atribuido. Este aspecto es inescindible a lo advertido en precedencia en cuanto a los fueros que tanto la Constitución y la Ley prevén para ciertos funcionarios, como por ejemplo la competencia exclusiva que tiene el Procurador General de la Nación para investigar disciplinariamente a los Generales, Almirantes, Contralmirantes y Vicealmirantes de la República.

Al respecto el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, establece que le “Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros.”. En ese orden de ideas, la norma prevé que en tratándose de particulares será la Procuraduría General de la Nación la única competente, a excepción de lo establecido en el artículo 59 ibídem, -según el cual para el caso de los notarios la competente será la Superintendencia de Notariado y Registro-. Allí mismo se trata el factor de conexidad que tiene lugar cuando en “una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables” entonces “la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.”

3.1.1.2

La naturaleza del hecho investigado

Un ejemplo paradigmático de la competencia por la naturaleza de la falta, es aquella que de manera exclusiva le confiere la Constitución Política en el artículo 278-1, al Procurador General de la Nación, para investigar a cualquier servidor público que incurra en las siguientes conductas: Infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones. Obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional.

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Obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.

En estos casos, lo que interesa es el motivo que origina la investigación, es decir, el hecho como tal, sin que se tengan en cuenta otros factores como el territorial, el funcional o las calidades que ostente el autor de la falta, a menos que se trate de funcionarios aforados. Entonces, una vez se determine tal situación, el funcionario competente deberá indicar claramente los motivos por los cuales asume la competente atendiendo la naturaleza de la falta.

3.1.1.3

El territorio donde se cometió la falta

El factor territorial tiene que ver con los límites geográficos dentro de los cuales el juez disciplinario puede aplicar esa atribución, que para el caso de la Procuraduría General de la Nación en tratándose de las faltas de los particulares, están determinada en la Resolución No. 108 del 03 de mayo de 2002, “Por la cual se establecen las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación para efectos de conocer de las faltas disciplinarias de los particulares.”, así: ARTÍCULO PRIMERO: La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, conocerá, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a. Los miembros de los Tribunales de Arbitramento con sede en Bogotá DC y en el exterior; b. Los conciliadores en materia contenciosa administrativa cuando el asunto a conciliar sea de competencia del Consejo de Estado o de los Tribunales Contencioso Administrativos; Parágrafo. En segunda instancia conocerá de los procesos de conocimiento de las Procuradurías Regionales y Distritales, cuando de conciliadores y miembros de Tribunal de Arbitramento se trate.

ARTÍCULO SEGUNDO: La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, conocerá, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a. Los representantes legales e integrantes de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio conformadas por doce (12) miembros principales;

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b. Los notarios de primera categoría; c. Los representantes legales, gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de las entidades particulares que desempeñen funciones públicas del orden o nivel nacional;

ARTÏCULO TERCERO: Las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra: Los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado o personas naturales que manejen contribuciones parafiscales o tributos del nivel nacional en materias contractuales, indistintamente de la etapa en la que se presente la irregularidad, incluida la postcontractual.

El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental, distrital o municipal, cuya cuantía sea igual o superior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la celebración del contrato;

ARTÏCULO CUARTO: Las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa, conocerán, en primera instancia, de las faltas disciplinarias en que incurran los particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del orden o nivel nacional, cuando la competencia no esté asignada a otra dependencia; (…)

ARTÍCULO QUINTO: La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, conocerá, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a. Los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado o personas naturales que manejen contribuciones parafiscales o tributos del orden o nivel nacional; b. Quienes administren recursos públicos del orden nacional, distintos de los anteriores, a excepción de los que administran los indígenas, evento en el cual conocerán los procuradores regionales;

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ARTÍCULO SEXTO: Las Procuradurías Regionales, en su circunscripción territorial, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a. Los representantes legales e integrantes de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio, conformadas por nueve (9) miembros principales. b. Los notarios de segunda categoría; c. Los curadores urbanos cuando de asociación de municipios, áreas metropolitanas o convenios interadministrativos se trate, salvo los que ejerzan su función en el Distrito Capital. d. Los conciliadores en materia contenciosa administrativa, según el lugar en donde se celebre o deba celebrarse el acuerdo conciliatorio, sin perjuicio de la competencia asignada a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial; e. Los conciliadores en materia distinta a la contenciosa administrativa, según el lugar en donde se celebre o deba celebrarse el acuerdo conciliatorio, siempre y cuando se trate de conciliaciones que por su materia sea de conocimiento de los jueces de circuito.

En el evento en que el acuerdo conciliatorio se efectúe en Bogotá DC., en materia distinta a la contenciosa administrativa, la competencia estará asignada a las Procuradurías Distritales. f. Los miembros de los Tribunales de Arbitramento; sin perjuicio de la competencia asignada a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial; g. Los representantes legales, gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de las entidades particulares que desempeñan funciones públicas del orden o nivel departamental; h. Los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado o personas naturales que manejen contribuciones parafiscales o tributos del orden departamental y municipal; i. Los particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del orden o nivel departamental, cuando la competencia no este asignada a otra dependencia.

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j. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental o municipal, cuya cuantía sea inferior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes y superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato. k. Quienes presten servicios públicos en el orden o nivel departamental. l. Quienes administren recursos públicos del orden o nivel departamental o municipal; m. Los indígenas que manejen recursos públicos cualquiera que sea el origen de éstos; n. De los procesos cuya competencia corresponda las Procuradurías Provinciales, en las circunscripciones territoriales en donde estas no existan.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Las Procuradurías Distritales de Bogotá D.C., conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios en contra de los siguientes sujetos: a. Los representantes legales, gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de las entidades particulares que desempeñen funciones públicas del orden distrital; b. Los particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del orden o nivel distrital cuando la competencia no esté asignada a otra dependencia; c. curadores urbanos que desarrollen su función en el Distrito Capital; d. Quienes presten servicios públicos en el Distrito Capital. e. Quienes administren recursos públicos del Distrito capital; f. los conciliadores en materia distinta a la contenciosa administrativa, cuando el acuerdo conciliatorio deba celebrarse o se celebre en el Distrito Capital, independientemente de la jerarquía del juez que tendría la competencia para conocer del asunto objeto de conciliación. g. El interventor en los contratos estatales de los órganos del Distrito Capital, cuya cuantía sea inferior a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato.

ARTÏCULO OCTAVO: Las Procuradurías Provinciales, en su circunscripción territorial, conocerán, en primera instancia, de los procesos disciplinarios en contra de:

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a. Los representantes legales e integrantes de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio, conformadas por seis (6) miembros principales; b. Los notarios de tercera categoría; c. Los representantes legales gerentes o su equivalente, revisores fiscales, miembros de las juntas directivas de las entidades particulares que desempeñen funciones públicas del orden o nivel municipal; d. Los curadores urbanos del orden municipal, cuando la competencia no esté asigna a otra dependencia; e. El interventor en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental o municipal que se deban ejecutar en el ámbito de su competencia, cuya cuantía sea inferior o igual a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la celebración del contrato. (…) f. Quienes presten servicios públicos en el orden municipal. (…) g. Los conciliadores en materia distinta a la contenciosa administrativa, según el lugar en donde se celebre o deba celebrarse el acuerdo conciliatorio, siempre y cuando se trate de conciliaciones que por la materia sea de conocimiento de los jueces municipales. h. Los particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del orden o nivel municipal, cuando la competencia no esté asignada a otra dependencia.

Para el caso de los servidores públicos, la competencia está determinada en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 573 de 2000, en el cual se le otorgó la competencia al Procurador General de la Nación, y este a su vez la delegó en los “Procuradores Delegados”, en los provinciales y los distritales.

Entre tanto, en la Ley 1015 de 2006, articulo 49, en cuanto a este mismo factor, se precisa que “Es competente el funcionario de la Policía Nacional con atribuciones disciplinarias del territorio donde se realizó la conducta y en los casos de omisión, donde debió realizarse la acción. Cuando la falta sea continuada y cometida en diversos lugares del territorio nacional, conocerá el

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funcionario competente que primero hubiere iniciado la investigación, o en su defecto, el del lugar donde se haya cometido el último acto.

3.1.1.4

El factor funcional

Sobre el factor funcional, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en el radicado No. 1039 del 03 de diciembre de 1997, precisó que se hace referencia a la estructura administrativa de los organismos y entidades del Estado y con los niveles de los empleos comprendidos en la misma para efectos de establecer quién es el servidor público competente para investigar a otros funcionarios, como por ejemplo nominadores, jefes, representantes de organismos, jefes de dependencia, jefes inmediatos y superiores comunes y funcionales.

Un aspecto muy importante que se debe tener en cuenta al momento de precisar la competencia para investigar a un servidor, es el relacionado con el Control Disciplinario Externo –ejercido por la Procuraduría General de la Nación- y el Control Disciplinario Interno –ejercido por la entidad a la cual estaba adscrito el investigado al momento de cometer la conducta-.

Así, por ejemplo, en la Policía Nacional y a nivel de Control Disciplinario Externo, se previó la siguiente dinámica para efectos de establecer quién es el competente: a) Competencia de las Procuradurías Distritales y Provinciales Los Procuradores Distritales y Provinciales tienen asignada competencia para adelantar la investigación y decidir en primera instancia las faltas cometidas en el territorio de su jurisdicción por personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, lo mismo que sobre personal no uniformado de la policía nacional clasificado como especialista, profesional, adjunto y auxiliar, o sus equivalentes, en caso de que se modifique la nomenclatura y clasificación de la Policía Nacional.

Según esto, les corresponde adelantar la averiguación y la investigación hasta proferir el fallo en primera instancia, respecto de conductas cometidas por los siguientes funcionarios: Personal del nivel ejecutivo a saber: Comisario, Subcomisario, Intendente jefe, Intendente, Subintendente y patrullero; Suboficiales (Sargentos mayor, primero, viceprimero, segundo y Cabos primero y segundo); así como sobre Agentes del cuerpo profesional y del cuerpo profesional especial, lo mismo que sobre el personal no uniformado clasificado como especialista, profesional adjunto y auxiliar o sus equivalentes.

No obstante, cuando las conductas a investigar están relacionadas con graves y gravísimas violaciones a los derechos humanos y con infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la competencia en primera instancia la tiene asignada la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los

Derechos Humanos. Sin perjuicio de esa competencia, las Procuradurías

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Provinciales y Distritales están facultadas para recaudar pruebas y elementos de juicio en la etapa de averiguación preliminar. (…)

Las Procuradurías Provinciales también pueden adelantar diligencias disciplinarias de competencia de los Procuradores Delegados, hasta antes de la apertura de la investigación. (…) b) Competencia de las Procuradurías Regionales A las Procuradurías Regionales les corresponde conocer en primera instancia de las faltas atribuidas a los oficiales subalternos de la Policía Nacional, a saber: Capitanes, Tenientes y Subtenientes.

También les corresponde conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios de competencia de las Procuradurías Distritales y Provinciales en las circunscripciones territoriales donde estas no existan.

En consecuencia, las Procuradurías Regionales son competentes para tramitar en primera instancia las averiguaciones e investigaciones disciplinarias hasta proferir los fallos de primera instancia sobre los Oficiales subalternos, y cuando en la jurisdicción no existan Procuradores Distritales y Provinciales, es la dependencia competente para examinar en primera instancia la actuación del personal de la Policía Nacional del Nivel ejecutivo; Suboficiales; Agentes del cuerpo profesional y del cuerpo profesional especial, así como sobre el personal no uniformado clasificado como especialista, profesional adjunto y auxiliar o sus equivalentes.

También les corresponde decidir en segunda instancia, los procesos resueltos en primera por los Procuradores Provinciales.

En lo que tiene que ver con graves y gravísimas violaciones a derechos humanos e infracciones al DIH, opera la misma regla que se enunció antes para los Procuradores Provinciales, a saber: que están facultados legalmente para recaudar en averiguación o indagación preliminar, todas las pruebas y elementos de juicio que sirvan para aclarar la forma cómo ocurrieron los hechos, debiendo remitir el expediente con todos los medios de prueba recaudados, una vez cumplido esto, a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, que es la que tiene esa competencia.

De la misma manera, los Procuradores Regionales pueden adelantar actuaciones disciplinarias de competencia de los Procuradores Delegados, hasta antes de la apertura de investigación. También es del caso precisar que en todos los eventos, el grado que debe tomarse en cuenta para determinar la competencia es el que ostentaba el uniformado a la fecha de los hechos.

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c) Competencia de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional La Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, de conformidad con el literal d) del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 17 de la Resolución 017 de 2000, es competente para conocer en primera instancia de las faltas atribuidas a los Oficiales superiores de la Policía Nacional, esto es: Coroneles, Tenientes Coroneles y Mayores, con excepción de los asuntos asignados de manera exclusiva a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, esto es, por graves o gravísimas violaciones a los derechos humanos o por infracciones al DIH. Además de lo anterior, le corresponde decidir en segunda instancia los procesos fallados en primera por los Procuradores Regionales y Distritales, al igual que decidir sobre la revocatoria de las decisiones administrativas disciplinarias expedidas por los Procuradores Regionales y Distritales, cuando a ello haya lugar. (2002, n.f).

3.1.1.5

El factor de conexidad

Sobre este tópico, el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, indica que el factor de conexidad tiene lugar cuando en “una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables” entonces “la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.”

También tiene aplicabilidad este factor, según lo señala la Ley 1015 de 2006, artículo 50, cuando en la comisión de una o más faltas participen varios sujetos disciplinables, caso en el cual se investigarán y decidirán en un mismo proceso por quien tenga la competencia para disciplinar al de mayor jerarquía o antigüedad.

3.1.1.6

Poder preferente

Es importante indicar que en los términos de la Ley 734 de 2002, artículos 1º a 3º, inicialmente la titularidad de la acción disciplinaria radica en cabeza de las Oficinas de Control Disciplinario Interno de las ramas, órganos y entidades del Estado; sin embargo, la Procuraduría General de la Nación, puede avocar el conocimiento de cualquier hecho, bien desde el inicio, o a partir de cualquier estado en que se pueda encontrar una investigación, en virtud del poder preferente, a excepción de aquellos que de manera exclusiva adelante el Consejo Superior de la Judicatura contra los funcionarios con atribuciones judiciales.

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En efecto, la Procuraduría por medio de sus delegadas, puede “iniciar”, “proseguir” o “remitir” las investigaciones, y eso significa que así como puede asumirlas, también le es permitido legalmente enviárselas al órgano o entidad del Estado que en virtud del Control Disciplinario Interno, tenga la competencia. Es decir, el Ministerio Público tiene una facultad absoluta en esos casos, incluso para asumir un caso para decidirlo en segunda instancia. Es más, puede, incluso, revocar una decisión así esté en firme, cuando sea absolutoria o de archivo, y se trate de “violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario”, según lo prevén los artículo 122 y 123 del Código Disciplinario Único.

Prosiguiendo con el poder preferente, se debe decir que presenta las siguientes características adicionales a las ya referidas tomado de la revista de Lecciones de Derecho Disciplinario Volumen I que indica lo siguiente: La entidad no se puede oponer al ejercicio de dicho poder, en ningún caso.

Si la Procuraduría asume la investigación, la oficina de origen debe hacer entrega inmediata de la investigación, en el estado en que se encuentre, quedando inhibida para surtir cualquier otro trámite.

Una vez la Procuraduría asume el poder preferente, debe continuar el trámite del proceso hasta el final, adoptando la decisión que corresponda.

Las oficinas de control disciplinario de las entidades y organismo del Estado no se pueden desprender por su propia iniciativa de su facultad disciplinaria, para dejarla en manos de la Procuraduría. En consecuencia, las oficinas de control disciplinario interno solo pueden remitir un asunto a la Procuraduría para que ésta lo tramite, si le es solicitado.

Los investigados pueden solicitar el ejercicio del poder preferente, pero es el órgano de control el que decide en última instancia si lo asume o no.

Para asumirlo, se debe reunir alguno de los requisitos previstos en el artículo 6º de la Resolución No. 346 de 2002 expedida por el Procurador General de la Nación.

La decisión que se tome en estos casos para asumir el poder preferente, tratándose de la Procuraduría, le corresponde al Viceprocurador General de la Nación y debe ser motivada. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cuando medie solicitud del funcionario investigado, para que sea la Procuraduría la que asuma la investigación, se deben seguir los siguientes pasos:

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Procede asumirlo por investigaciones que se refieran a hechos de trascendencia, bien sea: a) porque atentan contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario; b) porque versan sobre contratación estatal; c) por involucrar normas presupuestales, fiscales o contables; d) por referirse a normas carcelarias; e) por comprometer el patrimonio o la moralidad pública; f) por existir falta de garantías o violación del debido proceso y del derecho de defensa de quienes son investigados disciplinariamente; g) por existir serios cuestionamientos sobre la oficina de control interno correspondiente; y h) por presentarse colusión o corrupción al interior del órgano de control interno.

Cuando se solicite el ejercicio del poder preferente, el funcionario que recibe la solicitud debe realizar una visita al respectivo expediente, dentro de los tres (3) días siguientes, para efectos de determinar si se presenta alguna de las condiciones previstas en la referida Resolución 346 de 2002. (2003, p.158).

a.

La violación del derecho de defensa del investigado

Las siguientes son algunas actuaciones procesales que pueden redundar en nulidades por incurrirse en esta causal:

3.2.1 Fallas en las notificaciones La Ley 734 de 2002, establece la forma en que se deben realizar las notificaciones de los autos y sentencias que se profieran, las cuales pueden ser (i) personal, (ii) por estado, (iii) en estrados, (iv) por edicto o (v) por conducta concluyente.

3.2.1.1 Notificación personal De acuerdo con lo anterior, precisa el Código Disciplinario Único, artículo 101, que personalmente se notificarán “los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.”. No obstante lo anterior, en la praxis disciplinaria lo único que se debe notificar de manera personal y sin ninguna excusa, es el auto de cargos, porque las demás diligencias en caso de no lograrse la comparecencia del investigado, se pueden notificar por estado, por edicto o por conducta concluyente. Para el efecto, una vez proferida la decisión interlocutoria, es decir, aquella que requiere motivación, dice el artículo 103 ibídem que a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba

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notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto.

Como ya se dijo, la única excepción a la anterior regla, es el auto de cargos porque solamente se puede notificar de manera personal. El procedimiento para esos efectos se reguló en el artículo 165 ibídem, donde dice que su notificación solamente se hará de manera personal al investigado o al apoderado de confianza que haya nombrado -recuérdese que en el derecho disciplinario no se requiere de abogado para asumir la defensa, pues quien sea vinculado a un proceso puede optar por ejercer su defensa material directamente-. ¿Pero qué sucede si ninguno de los dos acude al despacho a notificarse? La norma en referencia dice que para el efecto una vez emitido el pliego de cargos, inmediatamente se librará comunicación a la última dirección que aparezca en el proceso tanto del uno como del otro, y se surtirá con el primero que se presente, pero si transcurridos cinco (5) días ninguno lo hace, entonces se procederá a designar un defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Ese defensor de oficio puede, incluso, ser un estudiante de consultorio jurídico de una universidad reconocida legalmente, tal y como lo prevé la Ley 734 de 2002, en su artículo 17.

Ahora, el artículo 104 ibídem, establece que el auto de cargos se puede notificar también por edicto, pero esa forma de notificación solo opera en tratándose de funcionario comisionado quien ante la negativa del investigado a comparecer, puede fijar el edicto para notificarlo de esa manera; pero inmediatamente deberá remitir lo actuado ante el funcionario con competencia para adelantar el proceso quien ante la constancia de la inasistencia y del edicto, procederá a designar defensor de oficio.

3.2.1.2 Notificación por estado Las decisiones que se notifican por estado son: El auto que decreta el cierre de la investigación disciplinaria.

El auto que ordena correr traslado del expediente para alegar de conclusión.

Las decisiones interlocutorias que no se puedan notificar personalmente, -aun que también se pueden notificar por edicto.

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Para realizar la notificación, señala el artículo 105 ibídem, que remitirá a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, artículo 321, donde se exige en primera medida una anotación en los estados que elaborara el secretario, donde conste: 1. La determinación de cada proceso por su clase.

2. La indicación de los nombres del demandante y el demandado, o de las personas interesadas en el proceso o diligencia. Si varias personas integran una parte, bastará la designación de la primera de ellas añadiendo la expresión: y otros.

3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla.

4. La fecha del estado y la firma del secretario.

El estado se fijará en un lugar visible de la secretaría y permanecerá allí durante las horas de trabajo del respectivo día.

De las notificaciones hechas por estado el secretario dejará testimonio con su firma al pie de la providencia notificada. De los estados se dejará un duplicado autorizado por el secretario; ambos ejemplares se coleccionarán por separado en orden riguroso de fechas para su conservación en el archivo, y uno de ellos podrá ser examinado por las partes o sus apoderados bajo la vigilancia de aquél. (1984, p.157).

3.2.1.3

Notificación por medios electrónicos

El Código Disciplinario Único, en el artículo 102 previó que las notificaciones que deban hacerse de manera personal, se podrán hacer enviándola al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o su defensor. El único requisito es que previamente y por escrito lo hubieren autorizado ante el despacho disciplinario, de tal manera que una vez aparezca el reporte del fax o en que el correo sea enviado, se entiende que la notificación quedó surtida.

3.2.1.4

Notificación en estrado

Este tipo de notificación solo procede en tratándose de audiencias verbales y públicas donde las decisiones se profieren en las mismas luego una vez el investigado conoce de la decisión que resulta adversa a sus intereses, de inmediato deberá manifestar si interpone los recursos que a la misma le procedan. El inconveniente ocurre cuando los sujetos procesales no concurren a la audiencia y tampoco media una causal válida que la justifique, por cuanto en esos casos se pierde la oportunidad para impugnar.

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Una de las modificaciones que al procedimiento disciplinario se le introdujo con la Ley 1474 de 2011, artículo 59, consiste en el deber que le asiste a quien interponga el recurso, de sustentarlo en la misma audiencia una vez proferido y notificado el fallo en estrados, y por contrapartida lógica el competente decidirá sobre su otorgamiento. En caso de negativa, naturalmente se podrá interponer el recurso de queja.

Esta norma fue demandada, pero la Corte Constitucional mediante sentencia C-315 2012 que indico dos razones: La primera, tiene que ver con que la medida no debe mirarse de manera aislada sino dentro del contexto de todo el proceso disciplinario abreviado, durante el cual, el disciplinado ha tenido la posibilidad de controvertir las pruebas con base en las cuales se le cita a audiencia, de solicitar nuevas pruebas, de presentarse acompañado de un abogado, de expresar libremente las razones por las cuales considera que no es responsable de la conducta que se le atribuye, y de intervenir en todas las etapas del proceso o sustentar adecuadamente las razones por las cuales controvierte una decisión adversa. De manera que cuando se dicta el fallo, éste es el resultado de las pruebas y argumentos que se han presentado y debatido en las etapas previas rodeadas de las garantías que el propio legislador ha establecido para el disciplinado en este tipo de procesos. La segunda se relaciona con el término previsto en el inciso 7 del artículo 59, que modificó el artículo 180 del CDU, cuyo texto dispone que antes de proferir el fallo, se dará traslado por dos (2) días a las partes, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día, para presentar alegatos de conclusión.

Como se observa, la norma le concede además al sujeto disciplinado otro lapso de tiempo para mostrar los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia, dado que esta decisión debe guardar congruencia con los argumentos y pruebas que se han debatido a lo largo del proceso. (2011, p.343).

3.2.1.5

Notificación por edicto

Como ya se advirtió, la forma de notificación personal si bien es cierto se constituye como principal, solamente se puede llevar a cabo cuando los sujetos procesales acuden al llamado del despacho para que se enteren de primera mano de las decisiones que los afectan o benefician –a excepción del auto de cargos-. Pero cuando no es así, entonces subsidiariamente se debe fijar el respectivo edicto para cumplir con las garantías en términos de publicidad, en tanto las decisiones solamente son oponibles cuando se ha producido legalmente su notificación.

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Para el efecto, el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, prevé que una vez se profiera la decisión, inmediatamente se debe citar al investigado por el medio más eficaz a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, precisándole que se le requiere para notificarle el contenido de la decisión adoptada que puede ser auto de apertura de indagación preliminar, investigación disciplinaria, auto que niega pruebas, auto que autoriza copias, auto que niega nulidad, e incluso el fallo disciplinario; por eso es importante precisarle no solo la decisión como ya se advirtió, sino los recursos que le proceden, para que de antemano conozca el asunto del cual se tratará la diligencia. Y, si el inculpado no comparece dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha en que obra la constancia de la entrega a la dirección, entonces en la secretaría se fijará el respectivo edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia.

3.2.1.6

Notificación por conducta concluyente

Esta clase de notificación tiene lugar cuando así no se notifique por alguna de las demás maneras de hacerlo, de todas formas los sujetos procesales actúan posteriormente frente a la providencia que debió notificarse, como por ejemplo cuando interpone recursos o se refieren a su contenido en alegatos posteriores, siempre y cuando éstos no sean pidiendo la nulidad por falta de notificación.

3.2.1.7

Comunicaciones

Algunas decisiones no se notifican por ninguno de los mecanismos antes relacionados, sino que se le comunican al quejoso, tales como el fallo de archivo o de absolución para que tengan la oportunidad de interponer los recursos de ley, que normalmente es el de apelación; para esos efectos, al acto con el cual se publicita la decisión, se le deberá indicar al interesado la decisión adoptada, los recursos que proceden y el tiempo para interponerlo y el lugar donde se encuentra el expediente el cual deberá estar a su disposición para efectos de redactar el escrito de impugnación. Hay otras decisiones que se le deben comunicar a los sujetos procesales, entre las que se encuentran aquellas contra las que no proceden recursos, como por ejemplo el día, la fecha y la hora en que se practicarán pruebas o se llevarán a cabo determinadas diligencias como visitas especiales, etc., no solo para darle la oportunidad al procesado de ejercer sus derechos de contradicción y defensa, sino para que a tiempo indique cualquier situación que le impida acudir,

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caso en el cual deberá solicitarle al despacho que prorrogue el asunto; eso sí, se debe justificar tal imposibilidad, pues de lo contrario se podría interpretar como una dilación injustificada y de negar la petición de aplazamiento.

3.2.2 Nulidades que se pueden presentar por fallas en las notificaciones y/o comunicaciones, y otras actuaciones que afectan el derecho de defensa

3.2.2.1

Enviar la citación a una dirección diferente a la existente en el expediente

En lo referente este punto se pueden presentar nulidades cuando se envía la citación a una dirección equivocada, tal y como lo sentenció la Procuraduría General de la Nación por medio de la Delegada para la Contratación Estatal, dentro del radicado No. 021-134377. en el cual se dijo: “En el caso concreto, como quedó claro en los antecedentes, la notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria a la señora (…) no se surtió en debida forma, toda vez que, el oficio en el que se le citaba para que asistiera a notificarse personalmente, se le envió a una ciudad diferente de aquella en la cual residía.

En efecto, mediante auto del 5 de octubre de 2006 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra los siguientes funcionarios de la ESE Antonio Nariño: (…)

Para efectuar la notificación de la decisión anterior, el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación remitió oficio de fecha 13 de febrero de 2007 a la señora (…), en el cual le manifestaba que debía presentarse a la dependencia a notificarse personalmente del auto de fecha 5 octubre de 2006, en el cual se ordenaba la apertura de investigación disciplinaria en su contra, y que si no concurría dentro del término de 8 días se le notificaría por edicto.

Dicho oficio fue enviado a la Cra. 40 No. 4-30 casa E10 Condominio Pio XII de la ciudad de Pasto (Nariño), cuando la señora (…) -según la última dirección registrada en su hoja de vidaresidía en la Cra. 40 No. 4-30 casa E10 Condominio Pio XII de la ciudad de Cali (Valle del Cauca).

En vista de que -pasados los 8 días- la señora (…)no comparecía a notificarse personalmente, el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación optó por la notificación subsidiaria, la cual se efectuó mediante Edicto fijado el 1 de marzo de 2007 y desfijado el 5 de marzo del mismo año (folio 300).

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Posteriormente, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal continuó con el proceso y, mediante auto del 31 de julio de 2007, formuló cargos contra (…). Dichos cargos fueron notificados personalmente a (…) el 16 de agosto de 2007 (folio 423), es decir, a partir de esta fecha la señora (…) tuvo conocimiento de la investigación que se adelantaba en su contra.

Así las cosas, para esta Delegada es evidente que, a la señora (…) le fue notificado el auto de apertura de investigación disciplinaria por edicto, toda vez que, el oficio en donde se le citaba para notificarla personalmente le fue enviado a una ciudad distinta de aquella en la cual residía; circunstancia que le impidió asistir a notificarse personalmente y, por ende, tener conocimiento de la investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra.

Al no haber tenido conocimiento de la investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra, se le impidió a la señora (…) ejercer -dentro de la etapa procesal correspondiente- su derecho de defensa, ya sea solicitando pruebas o aportando las que estimara conducentes, violándose de igual forma el debido proceso. (2008, p.167-170).

3.2.2.2

Notificar autos de apertura sin dar a conocer los derechos que tiene el

investigado Prescribe el artículo 92 del Código Disciplinario Único, que el investigado, en su calidad de sujeto procesal, tiene los derechos que allí se señalan, los cuales no pasarían de ser un mero enunciado si no se le ponen de presente. Ahora, el momento procesal indicado para ese menester, es cuando se le notifica el auto de apertura bien de indagación preliminar o de investigación disciplinaria.

Puede suceder que la persona a quien se investiga no comparezca al despacho disciplinario, bien porque no se tiene datos acerca de su último lugar de residencia, ora porque no es su deseo comparecer, entonces en esos casos se le debe notificar el auto de apertura por edicto indicándole, en el mismo escrito, los derechos que le asisten.

Otro escenario posible es que se apertura una indagación preliminar contra personas indeterminadas, es decir, en averiguación de responsables. En estos eventos lo que puede suceder son dos eventos: el primero que la práctica de pruebas permita identificar e individualizar al eventual autor o autores de la o las faltas; el segundo que no se logre ese cometido y correlativamente se deba archivar el expediente. Pero si sucede el primer evento, entonces el funcionario debe emitir un auto vinculando a los eventuales implicados y seguidamente proceder

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a notificarles tanto el auto de apertura de indagación como el de vinculación, obviamente dándoles a conocer los derechos que tienen en lo sucesivo.

De no procederse de esa manera, se empieza a tejer un vicio de garantía que impacta, en lo sucesivo, en el derecho a la defensa dado que si la persona no es conocedora del derecho, pues sencillamente obvia muchas actuaciones que le permitirían materializar derechos tales como participar activamente en la práctica de nuevas pruebas, conocer las ya allegadas al dossier, solicitar aclaraciones, obtener copias de lo actuado, nombrar un abogado o pedir que se le nombre uno, impugnar las decisiones, entre otros.

3.2.2.3

Impedir el acceso al expediente una vez el funcionario ha sido vinculado y

notificado de la investigación en su contra.

Uno de los derechos del investigado es acceder al proceso, es decir, conocer absolutamente todo lo que hay dentro del mismo, empezando por los hechos que motivaron la investigación, así como las pruebas que progresivamente se allegan. Además, innegablemente puede conocer a quien lo acusa por supuesto contrainterrogarlo al momento en que sea escuchado en ratificaciones y ampliaciones.

Ahora, el acceso al expediente no se materializa solamente conociendo su contenido, sino obteniendo copias del mismo, de tal manera que la negativa a sacarle réplica a todo o parte, deviene en violatoria y por ende se estructura la causal por violación al derecho de defensa del investigado.

3.2.2.4

Irregularidades probatorias

Faltar al principio de investigación integral.

Rezan los artículos 128 y 129 de la Ley 734, lo siguiente: Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. (2002).

Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. (2002).

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Conforme a lo anterior, no es permitido emitir decisiones interlocutorias, es decir de aquellas que se deben argumentar, sin que tenga apoyo en pruebas que hayan sido allegadas al expediente de manera legal, esto es, siguiendo las ritualidades para su aducción, que la práctica se haya hecho dentro del tiempo establecido para cada etapa (preliminar, investigación, descargos) y que hayan sido publicitadas para efectos de contradicción y defensa.

Adicionalmente, se exige que la realización de un análisis integral de todo el acervo probatorio para que se debata tanto lo que favorece al investigado, como lo que le resulta adverso.

Así mismo, el razonamiento debe comprender tanto la versión libre, como los descargos y alegatos que haya rendido el investigado, dándoles o restándoles mérito.

Estas exigencias resultan cardinales a la luz de lo normado en el artículo 142 de la misma Ley, donde se impone como requisito sine qua non para emitir un fallo de responsabilidad, que “obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”

El legislador plasmó una forma adecuada de lograr justicia material en los procesos disciplinarios, exigiendo que ante la solicitud probatoria de los sujetos procesales, se debe, inmediatamente, emitir el respetivo pronunciamiento por parte del despacho para acceder a la práctica o en su lugar rechazarla dependiendo del cumplimiento de los requisitos intrínsecos (conducencia, pertinencia y utilidad), y una vez surtido lo anterior, se deben otorgar los recursos establecidos de acuerdo a la etapa en que se encuentre el expediente, es decir, reposición y se trata indagación preliminar o investigación formal, y apelación en caso de pruebas de descargos.

Por violación al principio de investigación integral, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sala de Decisión de Tutelas, le decretó la nulidad a los fallos disciplinarios emitidos en primera y segunda instancia por la Procuraduría Regional de Boyacá y la Delegada para la Vigilancia Administrativa, porque el servidor público que había sido sancionado con tres meses de suspensión e inhabilidad especial, había solicitado pruebas durante el decurso procesal, las cuales nunca fueron practicadas y por lo tanto no se tuvo certeza acerca de la responsabilidad del procesado. Puntualmente el alto tribunal sostuvo: “la Procuraduría Regional de Boyacá no decretó la práctica de tales pruebas, pero sí enrostró al accionante, al igual que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, la falta de probanzas en este sentido, violando con ello, su deber de investigar integralmente lo favorable como lo desfavorable al procesado

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Por lo mismo también se observa quebrantada la lealtad procesal, la cual debe regir la actuación pública en desarrollo del principio de la buena fe, pues no resulta lógico que la Procuraduría, de una parte, se abstenga de decretar pruebas de descargo con argumentos formalistas, y, de otra, para sustentar la sanción, acuda a que no obra prueba de las asesorías solicitadas por el actor, como si el proceso disciplinario fuera un fin en sí mismo y no un medio para encontrar la verdad de cara a ejercer cualificadamente el control disciplinario.

Se puede constatar que el principio de investigación integral se encuentra íntimamente ligado a otros como la buena fe y la lealtad procesal, según los cuales quienes intervienen en la actuación, sea el Estado, los sujetos procesales u otros como las víctimas o el quejoso, deben hacerlo con absoluta transparencia en procura de buscar la verdad material, para que aflore la justicia y se cumplan los cometidos o fines del derecho disciplinario que a la postre se encuentran alineados con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho.

3.2.2.5 No correr traslado de las pruebas practicadas antes del auto que dispone la vinculación al proceso Una de las máximas del derecho sancionador, es que las investigaciones se deben adelantar por parte del Estado sin dilaciones injustificadas, de tal manera que ante una indagación preliminar sin personas comprometidas inicialmente, se deben practicar todas aquellas pruebas que coadyuven en el esclarecimiento de los hechos, y permitan identificar a los eventuales autores. Y una vez alcanzada esa finalidad, esto es, individualizar a quien o quienes pudieron infringir la ley disciplinaria, pues se deben proceder a vincularlos al proceso y correrles traslado de todas las pruebas que se hayan practicado, para que se pronuncie y solicite las aclaraciones que considere necesarias, conforme lo establece la Ley 734 de 2002, artículo 91, según el cual La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso, y además, “El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado.

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El conocimiento de las pruebas y del expediente en su totalidad, permiten materializar los derechos ínsitos en el artículo 29 de la Constitución Política, en términos de contradicción y defensa, dado que quien no tiene la oportunidad de oponerse a quien los juzga, sencillamente no puede agitar el contradictorio y por ende se le vulnera el debido proceso al generarse un vicio de garantía que deviene en nulidad.

Claro está, si una vez el investigado ha conocido las pruebas y se le ha comunicado oportunamente la práctica de las que estén pendientes por evacuar, así como de aquellas que pudo solicitar para demostrar bien sea su inocencia o alguna de las causales de exclusión de responsabilidad, opta por asumir una actitud pasiva y no participa, no contradice y simplemente deja que el despacho actúe sin su presencia, pues sencillamente no puede alegar, posteriormente, vulneración a sus derechos., toda vez que una de las formas de asumir la defensa, también puede ser guardando silencio haciendo uso del derecho de no autoincriminación. En suma, la causal de nulidad por violación al derecho de defensa, solamente procede cuando pese a la actitud activa del inculpado, quien debe investigarlo le impide el adecuado ejercicio de sus derechos según se ha dicho.

3.2.2.6

No pronunciarse sobre la petición de pruebas en la indagación preliminar,

investigación o descargos Suele suceder que el investigado aporte y solicite pruebas en los eventos en que puede hacerlo, es decir, en la indagación preliminar, la investigación y en su escrito de descargos, de donde nace el correlativo deber del Estado de pronunciarse respecto de las mismas para decirle al solicitante si accede o no partiendo de los requisitos legales en términos de conducencia, pertinencia y utilidad. En caso de no hacerlo, deberá emitir un auto interlocutorio y luego notificárselo para que contra él, en caso de ser negativo, se interponga el recurso que corresponda, por ejemplo si es en la etapa investigativa, le procederá el recurso de reposición y si es en etapa de descargos será el de apelación ante el superior jerárquica de quien la negó.

3.2.2.7

No practicar pruebas que han sido decretadas

De lo anterior se desprende que cuando el juez disciplinario acepta la petición de pruebas, entonces las decreta y seguidamente programa el lugar la fecha y la hora para su práctica. Lo mismo puede suceder cuando opta por abrir indagación preliminar o investigación, y en ese

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orden de ideas se obliga a llevar a cabo una labor investigativa tendiente a esclarecer los hechos, de tal suerte que ante su propia omisión se pueden conculcar los derechos de los investigados por afectación a los correlativos principios de investigación integral y lealtad procesal.

Claro está, no habrá lugar a decretar la nulidad por esta razón cuando las pruebas decretadas y no practicas no tenían la suficiente aptitud para aclarar los hechos, o en otras palabras, no eran ni conducentes, ni pertinentes, ni útiles, luego por sustracción de materia se infiere que así se hubieran evacuado, pues en nada le hubieran aportado al thema probandum, y en consecuencia no habrá lugar a decretar la nulidad. En estos eventos se aplican los principios que rigen las nulidades, los cuales se tratarán más adelante.

3.2.2.8

Exhortar al investigado a decir la verdad en la versión libre

La Corte Constitucional, sobre el particular y refiriéndose al ámbito penal –cuyos argumentos se aplican al disciplinario por autorización del artículo 21 del Código Disciplinario Único-, sentenció: La exhortación se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectiva -y por ello inconstitucional-, de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión del imputado. Más todavía, en cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo propósito- y, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes, aun los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución sobre el derecho de defensa. Para la Corte es claro que el derecho de la persona a no ser obligada a autoincriminarse se ve notoriamente disminuido por la prevención en comento, en evidente desacato al artículo 33 de la Constitución Política; que el derecho de defensa, con tal advertencia, se reduce al mínimo, en cuanto se provoca de manera forzada un acto de confesión; y que la admonición misma es, de suyo, una presunción de que el indagado actuará de mala fe en la diligencia, lo cual vulnera el artículo 83 de la Carta. No es la indagatoria el acto procesal indicado para forzar al imputado a que confiese o suministre elementos que posteriormente pueden ser usados en su contra, bajo la velada amenaza en que consiste una exhortación judicial a decir únicamente la verdad. (2002, p. 156)

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En estos eventos se configura la causal de nulidad por violación al derecho que tiene el investigado de guardar silencio a los hechos que se le imputan, ya que no puede adoptar el esquema defensivo que más se avenga a sus intereses, habida consideración que la carga de la prueba la tiene el Estado y esto supone que a través de pruebas legalmente practicas desvirtúe, más allá de toda duda, la presunción de inocencia.

3.2.2.9

Irregularidades al conceder términos para las diferentes actuaciones

Tanto para presentar descargos como alegatos de conclusión, el término es de diez (10) días hábiles, de tal suerte que cuando se omite indicarle al procesado dicho término y sobre todo cuando se le indica un tiempo menor al establecido legalmente en la Ley 734 de 2002, se incurre en dos causales de nulidad: la primera por una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y la segunda por afectación al derecho de defensa del investigado. Lo mismo sucede en cuanto al tiempo para interponer los diferentes recursos ante las decisiones, verbi gratia, los tres (3) días para la reposición y la apelación, en tratándose del proceso ordinario –porque en el verbal los recursos se interponen en la respectiva audiencia-.

3.2.2.10

Irregularidades en los recursos y los efectos en que se conceden

Otra actuación irregular que conspira contra el debido proceso, es aquella en la que se omite, al momento de emitir y notificar decisiones, decirle al investigado los recursos que contra las mismas proceden. Además, los mismos se deben conceder en determinados efectos según lo dispone el Código Disciplinario Único, en el artículo 115, así: En el efecto suspensivo se concederá la apelación de la decisión de archivo, del fallo de primera instancia y de la decisión que niega totalmente la práctica de pruebas, cuando no se han decretado de oficio, caso en el cual se concederá en el efecto diferido; en el devolutivo, cuando la negativa es parcial. (2002)

También se puede presentar una irregularidad cuando después de denegar el recurso de apelación, se niega igualmente el recurso de queja previsto en los artículos 117 y 118 de la Ley 734 de 2002, según el cual lo que debe hacer el a quo es, dentro de los dos (2) días siguientes a su recibido, tramitarlo ante el superior funcional para que se decida. El requisito que se le impone al investigado, es que debe sufragar las copias del expediente para que se le envíe el ad quem.

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3.2.2.11

No ser oído en versión libre habiéndolo solicitado antes de proferirse la

decisión de primera o única instancia Una de las formas más prolijas de ejercer el derecho de defensa, es por medio de la versión libre y espontánea, al tratarse de un acto libre y soberano de quien ostenta la calidad de sujeto procesal, porque es ahí donde tiene la gran oportunidad de explicar la conducta por la cual se le investiga, permitiéndole, igualmente al despacho, avizorar eventuales causales de exclusión de responsabilidad, o en el mejor de los casos, la ausencia de conducta contraria a derecho.

Una de las formas de rendir versión libre es acudiendo al despacho para que lo escuche, para lo cual se deberá programar fecha y hora para esa diligencia, de tal manera que tanto la negativa como el silencio frente a la solicitud, puede configurar la causal de nulidad por violación al derecho de defensa. Sin embargo, el inculpado también puede dar su versión por escrito, luego habrá que analizarse muy el caso para determinar la procedencia de la nulidad por esa razón.

3.2.2.12

Negar la solicitud de nombrar defensor de oficio

Cuando se ha dispuesto apertura de indagación o investigación contra un servidor, ex servidor, o particular en la forma prevista en el Código Disciplinario Único, éste tiene derecho a designar defensor de confianza o en su defecto a solicitar que el Estado le provea uno, que puede ser titulado o estudiante de consultorio jurídico de una universidad reconocida legalmente.

Si bien el derecho disciplinario difiere del penal porque se puede ejercer la defensa material sin necesidad de abogado, una vez se opta por la opción de requerir uno, así se debe proceder so pena de constituir un vicio de garantía que afecta el debido proceso, máxime en aquellos casos cuando el procesado no tiene conocimiento en las ciencias del derecho.

3.2.2.13

Cuando el investigado actúa por medio de abogado, nunca renuncia a la

defensa material, por lo tanto los escritos que radique se deben resolver, especialmente en lo probatorio y recursos.

Puede suceder que el sujeto procesal prefiera otorgarle poder a un abogado para que represente sus intereses en el proceso, y en esos puntuales casos muchas veces todas las comunicaciones y notificaciones en lo sucesivo se siguen surtiendo con el profesional del derecho; sin embargo, puede suceder que de repente el procesado interponga, con su propia firma, lo recursos o intervenga de alguna manera, sin que se le pueda excluir y sin que sus argumentos puedan ser

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obviados por el juez disciplinario, porque de hacerlo estaría vulnerándole le derecho de contradicción y defensa.

Otro escenario posible es que tanto el abogado como le investigado soliciten, por separado, pruebas tendientes a demostrar lo mismo, caso en el cual el pronunciamiento deberá hacerse de manera integral, es decir, comprendiendo los dos escritos. Ahora, cuando pugnen los dos escritos, entonces el despacho le deberá dar prevalencia al del abogado, siempre y cuando se muestre coherente con el tema de prueba, tal y como se advierte en el artículo 93 de la Ley 734 de 2002, al prescribir. “… Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero.”

3.2.2.14

Falta de congruencia entre el auto de cargos y el fallo

Según voces de la Corte Suprema de Justicia Sentencia de 3 de mayo de 2007, Sala Penal, el principio de congruencia, como garantía y postulado estructural del proceso, se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente – en este caso el auto de cargos) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos o circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riego de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, Se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la penal.

Se le llama principio de congruencia y se predica entre el fallo y la acusación, de tal suerte que constituye una de las garantías que orienta el debido proceso y el derecho de defensa particularmente y por ende supone que entre los dos haya similitud en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico.

De ahí se desprende que la congruencia, según la Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, radicado 161-02590 (165-73246/02), del 06 de octubre índico: Constituye una de las garantías que orienta el debido proceso y el derecho de defensa y como tal impone que entre tales actos procesales deba existir una adecuada relación y correspondencia en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal alude a la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La congruencia fáctica, a la identidad entre los hechos, conductas y las circunstancias definidas en la acusación y los que sirven de sustento al fallo y, la congruencia jurídica alude a la correspondencia

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entre la calificación o juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica que contiene la acusación y la que preside la sentencia.

Las imputaciones personal y fáctica, no admiten modificación alguna, esto es, son absolutas, ya que ni los investigados ni los hechos se pueden cambiar al momento de la decisión; sin embargo la jurídica se ha considerado relativamente modificable por lo menos en el terreno de lo penal donde al juez se le permite condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en la acusación, siempre que pertenezca al mismo género y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor, más no sucede lo mismo en lo disciplinario habida cuenta que ante una prueba que una vez practicada después de proferido el auto de cargos evidencie que la falta no fue la imputada sino otra, entonces se deberá proceder conforme lo indica el último inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, suyo texto reza: El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.

La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original. (Aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 2002).

Cuando se desconocen estos postulados que incardinan el ejercicio de la acción disciplinaria, pues la consecuencia no puede ser otra que la declaratoria de nulidad de lo actuado, bien desde el auto de cargos en caso que presente fallas, o solamente al fallo, porque se configuran no solamente la causal de nulidad por violación al derecho de defensa, sino que se estructura una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.

Por una situación como esas, la Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, en el radicado No. 161-01126 (023-21092/83), del 09 de junio de 2002, revocó una decisión por los siguientes argumentos: 4.2.2. El segundo reproche contra el fallo calendado 19 de octubre de 1984, objeto de la presente solicitud de revocación directa, se refiere a la incongruencia entre el cargo formulado y el contenido del fallo de segunda instancia, por medio del cual se sancionó al Doctor… situación que se demuestra confrontando las dos piezas procesales, con el fin de establecer si el fallador de segundo grado, modificó la imputación hecha al investigado, haciendo más gravosa su situación.

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En efecto, la conducta endilgada en el pliego de cargos al doctor…, en su condición de SubDirector Legal del Instituto de Desarrollo Urbano, fue la de que no había ejercido el debido control sobre los negocios adelantados por los Abogados dependientes de ese Despacho, concretamente, haber permitido que el Abogado encargado de atender la demanda presentada por los señores…, contra el Instituto, actuara según su libre disposición con acentuada negligencia en perjuicio de los intereses del IDU. Por su parte, el fallo de segunda instancia, después de un breve análisis del material probatorio existente en el proceso, en relación con la situación del Doctor… indicó, que el funcionario “podía y debía haber asumido la representación judicial del mencionado instituto, en cumplimiento de las funciones a él asignadas por la Resolución No. 18/74...”. En consecuencia, el ad quem revocó el fallo absolutorio de primera instancia y le impuso al investigado una sanción de suspensión por treinta días en el ejercicio de su cargo.

La incongruencia entre los cargos y el fallo se puede presentar por la conducta objeto de reproche o por aspectos normativos, por tal razón se considera de suma importancia, destacar las normas que fueron citadas como infringidas tanto en el auto de cargos como en el fallo de segunda instancia, las cuales se encuentran íntimamente ligadas con las conductas endilgadas al investigado, en los dos momentos procesales objeto de revisión, dado que aquellas corresponden a omisiones en el ejercicio de sus funciones.

Obsérvese, entonces, como efectivamente el doctor…, fue sancionado en segunda instancia, por la omisión de una función propia de su cargo, que no le fue señalada en el pliego inculpatorio, si bien es cierto, tanto la una como la otra, es decir, la señalada en el auto de cargos como la del fallo de segundo grado, se encuentran taxativamente señaladas en el numeral 28 de la Resolución 18 de 1974, fue del primer señalamiento que se defendió tanto en su memorial de descargos, como a lo largo de la investigación, con lo cual se considera vulnerado ostensiblemente el derecho de defensa y consecuentemente el debido proceso, máxime cuando las dos imputaciones relacionadas con la inobservancia de las respectivas funciones, difieren notablemente una de otra…

De conformidad con las premisas anteriores, se evidencia efectivamente, la incongruencia alegada, la cual se presenta entre el cargo formulado y el fallo de segunda instancia…(2002).

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3.3

La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso

Para entender fácilmente esta causal de nulidad, conviene acudir al Diccionario de la Academia Española, donde se advierte que irregular es todo aquello “que está fuera de regla”, que es “contrario a ella” y lo que “no sucede común y ordinariamente”. A su vez, por sustancial se entiende lo “perteneciente o relativo a la sustancia” y lo “que constituye lo esencial y más importante de algo”. Ahora, esa “irregularidad sustancial” para que amerite nulidad, debe tener la virtualidad de impactar negativamente todos los elementos que estructuran el debido proceso, en detrimento obviamente de los intereses del investigado.

Así, una irregularidad sustancial es solamente aquella actuación del juez disciplinario que desatiende por completo la rigurosidad procedimental descrita en la ley, en este caso la Ley 734 de 2002, con una connotación dual: la primera que socave la estructura del proceso, y la segunda que se afecten las garantías de quien es perseguido disciplinariamente, haciendo no solo de la ritualidad misma, sino de la decisión adoptada, un acto grosero dada la manifiesta ilegalidad que entraña.

Pero, precisamente, la sustancialidad exigida en la norma, enseña que “no toda irregularidad debe ocasionar la declaratoria nulidad”, porque según Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, en providencia del 02 de agosto (2012) (p.23) “en materia disciplinaria, sólo es procedente su decreto cuando aquella deviene en un vicio sustancial e irreparable, entendido como aquel que afecta de manera real el debido proceso, vulnera el derecho de defensa de quien se investiga o altera el principio del juez natural para fallar y que no puede ser subsanado al amparo de los principios que orientan su convalidación consagrados en el Código de Procedimiento Penal.”

3.3.1

Actuaciones que pueden constituir nulidad por esta causal

3.3.1.1

Darle la categoría de prueba a las diligencias que se hubiesen practicado antes de

la indagación preliminar Suele suceder que con el escrito de queja o informe contra un servidor público, se alleguen muchos documentos que eventualmente pueden o evidenciar objetivamente una falta y de paso la posible responsabilidad del acusado. Esos documentos anexos, desde que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 130 del Código Disciplinario Único, se deben convalidar y naturalmente correrle traslado al investigado para que ejerza sus derechos de contradicción y

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defensa respecto de su contenido, dado que es solo a partir de ese momento en que se puede tomar como tal. De esta regla se exceptúa la denuncia, la queja o los informes –incluyendo aquellos de Policía Judicial-, toda vez que tales documentos no tienen ese carácter según lo advirtió la Corte Constitucional al sentenciar que en el Código Penal (2000), artículo 314 señala “La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial.”. Además, si de antiguo el legislador le ha restado capacidad probatoria a los informes de Policía Judicial -a menos que sean refrendados en los estrados-, con mayor razón los escritos de los particulares no se pueden tomar como referentes para instituir decisiones interlocutorias dado que están revestidos normalmente de absoluta informalidad en atención a su origen extraprocesal no controvertido, que permite, eventualmente, estructurar conjeturas o apreciaciones subjetivas inidóneas por quien los suscribe, mostrando unilateralidad fáctica que podría fácilmente llevar al ente investigador a adoptar decisiones obviando el aspecto subjetivo. Ahora, como también lo dijera el Supremo Tribunal Constitucional, si bien ese tipo de escritos -los informes o las quejas- no se pueden valorar como elementos de convicción, Ley 1015 de (2006), artículo 5º “el juez disciplinario puede, a partir de ellos, producir pruebas que se avengan a los requisitos de ley atendiendo la facultad oficiosa, para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes” (p.12), las cuales naturalmente deben ser controvertidas por los sujetos procesales en un plano de absoluta paridad, atendiendo uno de los elementos iusfundamentales del debido proceso: el derecho de defensa.

3.3.1.2

Resolver las dudas en contra del investigado

En los términos del artículo 29 superior, Ley 734 , artículo 9º indica: Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable, y en concordancia en la Ley 734 de 2002, artículo 9º, se determinó que “A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. ( 2002, p.23).

Se considera que actuar en sentido contrario a esa deontología intrínseca en la norma de normas, deviene en una irregularidad sustancial porque normalmente la resolución de la duda en desfavor del procesado proviene de varios aspectos, entre ellos (i) inadecuada valoración probatorio, (ii) al momento de valorar todas las pruebas se omiten algunas o se hace referencia

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únicamente a los segmentos que comprometen al inculpado, obviando aquellos que lo favorecen, (iii) o simplemente se les da el sentido que no tienen. En esos eventos el despacho puede, eventualmente, incurrir en desviación de poder y por ende en un defecto fáctico omisivo que se patentiza cuando Ley 1015, artículo 5º señala: Se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. Cuando se avizora que sin motivo serio alguno, la realidad probatoria objetiva que mostraba el proceso, es desconocida. Ese desvío irregular, caprichoso y arbitrario en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, se torna en una vía de hecho susceptible del control de constitucionalidad a través de la acción de tutela.(2006, p.18) Sobre este particular, la Corte Constitucional C-244 se refirió de la siguiente manera: Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.

Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. (1996, p.59)

Y, en reciente providencia, el mismo tribunal en Sentencia C-289 explicó: Los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia –que hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución- contienen dicha garantía en términos similares. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 8 que “toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Y, a su turno, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su

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culpabilidad conforme a la ley”. Como se deriva de las normas transcritas, la presunción de inocencia acompaña a la persona investigada por un delito “hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad.( 2012, p.35).

Respecto del concepto propiamente dicho de ese principio, en la misma providencia se agregó Sentencia C-289: El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.(2002, p.63).

En punto de las reglas básicas para aplicar la filosofía probatoria en el juzgamiento, por último se adicionó Sentencia C-289: La presunción de inocencia “se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba” de acuerdo con la cual “corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito (…) lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. (2002, p.63).

En conclusión, el desconocimiento de este principio no solo redunda en nulidad de lo actuado, especialmente las decisiones adoptadas mediante un deficiente acopio y análisis probatorio, sino que deviene en vía de hecho atacable mediante la acción de tutela al considerarse como un actuar grosero de la administración. En estos casos operan las mismas reglas de procedencia de la tutela para el caso de las providencias judiciales.

3.3.1.3

Investigar hechos diferentes a los informados que no resulten conexos.

En el Código Disciplinario Único, artículo 150, se dispuso que los fines de la indagación preliminar son: “verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.”.

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Además, que ésta no puede “extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.”

Lo establecido por el legislador a menudo es desconocido tanto por la Procuraduría General de la Nación, como por la administración a través de las Oficinas de Control Disciplinario Interno, y para ilustrar el asunto con un caso real, a continuación se hará referencia al radicado 161-5336 (IUS 89743-2011) del 02 de agosto de 2012, de la Sala Disciplinaria, con ponencia del Procurador Delegado Juan Carlos Novoa Buendía.

Los hechos: La Procuraduría Regional de Vichada recibió la queja presentada por la señora MARITZA LUGO RUIZ en contra del Contralor Departamental de Vichada, en la cual informa sobre la presunta comisión de conductas que se enmarcaron dentro de las previsiones contenidas en la Ley 1010 de 2006, al que se le asignó la radicación IUS 2011-89743 y se enviaron por competencia ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Luego, la Procuraduría Regional de Vichada, recibió una segunda queja presentada en contra del mismo Contralor Departamental, esta vez instaurada por el ciudadano (…), por hechos diferentes a los de la primera queja, asignándoles el radicado IUS 2011-110239 y se dispone su remisión igualmente a la a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Recibida la segunda queja por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dispone que «sean incorporadas» al radicado IUS 2011-89743, considerando que se trataba de los mismos hechos.

La Procuraduría Delegada ordena remitir la queja presentada por la señora (…) a la Contraloría Departamental del Vichada para que se surta por parte del Comité de Conciliación – por tratarse de acoso laboral- el trámite preventivo y confidencial como requisito de procedibilidad en sede disciplinaria, previsto en el artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, toda vez que al parecer no se surtió previamente a la remisión de la queja. Y con relación a la queja presentada por el ciudadano (…) dispuso el archivo de la misma al considerar que se había presentado la «caducidad» de la acción disciplinaria.

El auto de archivo fue apelado en debida forma, y como resultado la Sala Disciplinaria hizo Art. 150 inciso 6º las siguientes consideraciones: Es indudable que en desarrollo de los principios que informan la función pública señalados en el artículo 209 de la Carta Política se ha previsto por el legislador, para un desarrollo eficiente y eficaz de las actuaciones administrativas disciplinarias, que la Indagación Preliminar no podrá

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extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. (p.22)

Sobre el ámbito de acción de la Ley 1010 de 2006 esta Sala ha tenido la oportunidad de manifestar que «[U]no de los grandes propósitos de la Ley 1010 de 2006, que reglamentó el acoso laboral, es precisamente prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública».

En la Circular No. 20 de 18 de abril de 2007, se dispuso en el ordinal 1° lo siguiente: «Deberá tenerse en cuenta que el acoso laboral es la única falta disciplinaria que tiene un tratamiento diferente a las demás conductas señaladas en el Código Disciplinario Único, pues antes de iniciar el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9° de la Ley 100 de 2006». (…)

Pese a lo anterior, no se puede desconocer la existencia de conductas que por su propia intensidad y características exceden las previsiones propias de las definidas en la Ley 1010 de 2006 y, que si bien es cierto surgen dentro de un contexto propicio de «acoso laboral», exceden en forma superlativa el mismo y pueden encontrar adecuación típica en las faltas consignadas en el Estatuto General Disciplinario (Ley 734 de 2002) que exigen del operador disciplinario sean asumidas en forma oficiosa y no reclaman el requisito de procedibilidad ni les afecta el término de caducidad previstos en los artículos 9° y 19 de la Ley 1010 de 2006.

En la queja presentada por el ciudadano (…) se ponen de presente… presuntas conductas que se podrían enmarcar en faltas disciplinarias en el ámbito de ejecución contractual, el manejo de recursos públicos y, además, posibles conductas que podrían tipificar la comisión de hechos punibles contra la voluntad y la autonomía personal.

Todos circunscritos en un ámbito espacio-temporal definido y con acopio probatorio en manos del quejoso. Temas que son de interés al derecho disciplinario a fin de esclarecer la pertinencia o no de su tratamiento en esta sede y que deberán ser abordados por el A

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quo, ya que sobre tales comportamientos no opera la caducidad prevista en el artículo 18 de la Ley 1010 de 2006 y que motivó la decisión de archivo.

Así mismo, se observa por la Sala que la queja presentada por el ciudadano (…), no debió haberse incorporado a la radicación asignada a la queja presentada por la señora (…); pues si bien es cierto que existía identidad en cuanto al presunto autor no lo era en relación con los hechos denunciados…Se recuerda que el principio de unidad procesal corresponde al concepto de que ello es así para cada falta disciplinaria y sus conexas; no para las disímiles, así obre en ellas una misma parte procesal.

Conclusión: Con base en lo anotado se procederá a REVOCAR PARCIALMENTE la decisión del 8 de junio de 2011, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con el fin de que se asuma el conocimiento en forma oficiosa de las presuntas faltas disciplinarias (y conexas) que no correspondan a las definidas en la Ley 1010 de 2006.”

Como se evidencia, el único evento en que se admite investigar dos conductas en un mismo proceso es cuando son conexas, en virtud de la regla establecida en el último inciso del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Por lo anterior, se hace necesario referir las clases de conexión que tanto la doctrina como la jurisprudencia han argumentado: Conexidad sustancial. Este tipo de conexidad se refiere a hechos que muestran un indiscutible nexo que los ata, verbi gratia cuando una conducta nace como consecuencia o con ocasión de otra. En otras palabras, requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas.

La conexidad sustancial, dijo la Corte Suprema de Justicia, se derivada de los elementos comunes de los tipos penales –o disciplinarios- involucrados, y se clasifica según la en Sala de Casación Penal: Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin, es decir, cuando comete una falta con el fin de realizar otra. Por ejemplo, el representante legal que para obtener un indebido provecho patrimonial declara una urgencia manifiesta inexistente para acudir al sistema de contratación directa con el fin de adjudicar un contrato directamente a cambio de una comisión (2002, p.59).

Paratática: En la conexidad paratática no existe una sola cadena finalística sino dos que coinciden en determinado momento y siguen juntas hacia un fin único. Tal es el caso de un

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delito cometido para asegurar el producto de otro. Este no es ejecutado para ocultar el primero sino que incide sobre un elemento separado de éste, que es el producto o el provecho o el precio remuneratorio. Por eso a los delitos comprometidos se les da el nombre de “coordinados”.

Hipotática (sic): La conexidad hipotática contempla dos cadenas finalísticas, como la anterior, pero a diferencia de lo que ocurre en ésta, no se sobreponen en ningún momento. Se trata del caso de un delito cometido para ocultar otro, ejemplo, un homicidio ejecutado en el testigo de un robo. El primero se desarrolló por su cuenta, o mejor dicho, dentro de su propia cadena finalística, por ejemplo, cumplir una venganza. El segundo está en la suya, que puede no tener nada qué ver con la primera. Pero este último delito no se hubiera llevado a cabo de no cometerse el primero, de modo que, en cierta forma, le está subordinado.

Ideológica: Se presenta cuando existiendo una falta inicial, ésta se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la sanción por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización.

Consecuencial: Se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre además en otra, por ejemplo cuando la persona es sorprendida por un policía cometiendo el hecho y para evitar la captura le causa la muerte a éste. Es decir, la segunda falta busca asegurar el provecho alcanzado en la primera, o que la acción o la de los partícipes, permanecerá encubierta y al margen de la justicia.

Ocasional: Esta forma de conexidad encierra la posibilidad de que al realizar un hecho punible y sin previo acuerdo ni programación alguna, en el momento de la ejecución de un delito aprovechando el sujeto agente las facilidades que le prestó su acción primera, opta por hacer más gravosa la situación de la víctima, ofendiéndola en otros bienes jurídicamente tutelados, o sencillamente amplia a voluntad el radio de acción criminal sin una concatenación distinta del

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simple aprovechamiento de la oportunidad para ejecutar las varias ofensas dadas” (subrayas fuera de texto).

Cronológica: Se presenta cuando en un mismo contexto de acción se presentan varias faltas o cuando las faltas se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción pero con la misma finalidad. Ejemplo, un participante en una huelga ilegal que aprovecha la situación para sabotear los equipos de comunicaciones, informáticos o de suministro de energía.”

Conexidad procesal. La conexidad procesal obedece a un espectro de aplicación mucho más amplio que la sustancial, porque además de abarcar el rango de opciones de ésta, también opera en virtud de otros criterios generalmente de conveniencia o razón práctica que aconsejan proseguir la actuación de manera conjunta.

Los aspectos que comprende la conexidad procesal, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, son: Unidad de prueba y comunidad probatoria: aplica cuando “la misma prueba que sirve para demostrar el cuerpo de uno de los delitos, puede servir de base para los otros y así también, el medio de convicción que sirve para demostrar la autoría o responsabilidad respecto a uno de los partícipes, puede servir para probar la de los demás copartícipes. (2007, p.34).

Economía procesal: la cual tiene como finalidad evitar “la duplicación de esfuerzos investigativos, que serían de absoluta necesidad al tener que practicar muchas veces las mismas pruebas en los varios procesos que se adelanten por los mismos hechos”

La necesidad de evitar fallos contradictorios sobre unos mismos hechos: En palabras del alto tribunal, en un Estado democrático que aspira a concretar la justicia y la igualdad real sobre todos los ciudadanos, sería inexplicable, que respecto a unos mismos hechos se pudieran presentar fallos contradictorios y en un proceso determinado, unos partícipes resultasen condenados y en otros, fuesen absueltos.

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3.3.1.4

Obviar el principio de favorabilidad

Al igual que en el artículo 29 superior, en el 14 del Código Disciplinario, artículo 14, se dice que “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política.( 2012, p.24) Al unísono se ha dicho que este principio se muestra como una excepción al principio de irretroactividad de la ley, y presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de sucesión de normas que regulan una misma hipótesis fáctica de modo diferente, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado, que debe aplicarse en preferencia a la otra.

Atendiendo la propia voz de la Corte Constitucional Sentencia C-181 que indico: Para efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vías: la de la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultraactividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia.(2002, p.65).

3.3.1.5

Prolongar el término de indagación preliminar por más de seis (6) meses y dentro

de ese plazo extra practicar pruebas que sirven para abrir investigación o citar a audiencia.

Reza el artículo 150 de la Ley 734, que la indagación preliminar “tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura” y durante ese tiempo se deberá “verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad”. (2002).

Además, que “En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.”, y esto significa no se puede abrir investigación formal sin una posible autor identificado. Así las cosas, cuando dentro de los seis (6) meses no se logra alguno de esos cometidos, entonces la única opción es el archivo de las diligencias.

Pese a lo anterior, puede suceder que pasado el término antes mencionado se practiquen pruebas que señalen a una persona como la autora de la conducta, o que permita verificarla, y con apoyo en esa prueba se abra investigación, caso en el cual obviamente se configura una

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irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, porque a instancias del artículo 140 del Código Disciplinario Único artículos, esas pruebas serían inexistentes. Puntualmente la norma dice: “ARTÍCULO 140. INEXISTENCIA DE LA PRUEBA. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente.(2002, p.33).

Claro está que la simple inobservancia del tiempo establecido por la ley para cada etapa procesal, per se no genera nulidad, sino únicamente cuando en ese tiempo se practican pruebas y éstas se utilizan en desfavor del investigado.

3.3.1.6

Emitir el auto de cargos sin atender los requisitos establecidos en la ley para su

perfeccionamiento Previo a resaltar los aspectos que comprende, se debe decir que el auto de cargos se define como indico la Corte Constitucional, sentencia T-418: Una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa.

(1997, p.98).

l

Al respeto, la Procuraduría ha sostenido en Ministerio Público en la sentencia C-892 quien

indico que: el auto de cargos se constituye en el “cimiento”, en el cual se estructurará el posterior fallo (1999, p.67), atributo que lo erige como el basamento medular que a la postre incardina la decisión definitiva, y por lo tanto debe cumplir con la finalidad propuesta: calificar provisionalmente la conducta, propósito que solo se logra cuando el escrito totalmente diáfano, congruente y con apego a lo establecido en la ley, para que el procesado pueda estructurar el esquema defensivo que más se avenga a sus intereses sin el temor que puede ser sorprendido con una decisión que no se identifique con el principio de congruencia.

Es por eso que el legislador por medio de la Ley 734 de 2002, artículo 163 numerales 1º a 8º, fijó con claridad suma los requisitos de ese acto complejo que si bien no demanda seguir el orden estricto, sí son de obligatoria observancia al momento de confeccionarlo. Esos requisitos son:

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La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. Según el numeral, la conducta investigada se debe:

Describir: que según el Diccionario de la Real Lengua Española es: “1. tr. Delinear, dibujar, figurar algo, representándolo de modo que dé cabal idea de ello.

2. tr. Representar a alguien o algo por medio del lenguaje, refiriendo o explicando sus distintas partes, cualidades o circunstancias.

3. tr. Definir imperfectamente algo, no por sus predicados esenciales, sino dando una idea general de sus partes o propiedades.”

Se considera que los apartes subrayados contienen elementos muy importantes que no se pueden desconocer, so pena de resquebrajar ab initio toda la estructura del auto de cargos. No es de recibo obviar aquellos aspectos que le dan al procesado e incluso al mismo juez disciplinario, “cabal idea” de lo que está investigando para que pueda exponer “sus distintas partes” “o circunstancias” explicando con toda claridad el objeto de reproche.

Así mismo es necesario Determinarla –que es concomitante a describir- y tiene las siguientes acepciones: “1. tr. Fijar los términos de algo.

2. tr. Distinguir, discernir.

3. tr. Señalar, fijar algo para algún efecto. Determinar día, hora.

De esa manera, la determinación de la conducta es, básicamente, el cimiento para la adecuación típica en tanto permite “fijar los términos” fácticos en que se presentó la conducta investigada. Permite “distinguir”, “señalar” y “fijar”

los hechos dándoles características

propias, distinguiendo los diferentes episodios que se pueden desprender con el comportamiento.

Igualmente, una “descripción y determinación” correctamente diseñada en el auto de cargos indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, es decir, cómo, cuándo y dónde se presentó la conducta, permite individualizar cada uno de los comportamientos reprochados, dándoles, individualmente, identidad propia para luego acomodarlo a la norma sustantiva.

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Comúnmente se le conoce como la imputación fáctica, cuya claridad en la formulación impacta negativa o positivamente no solo en uno de los componentes de la acusación: la adecuación típica, sino en el cargo como un todo, compuesto por la “descripción y determinación”, la norma presuntamente violada, el concepto de la violación y modalidad específica, la afectación al deber funcional como presupuesto de antijuridicidad, el análisis integral y bajo la égida de la sana crítica de las pruebas y, desde luego, la culpabilidad, al punto que cualquier imprecisión puede menoscabar el debido proceso por vicios con la virtualidad de afectar la estructura del proceso.

Así, el primer numeral del artículo 163 del C.D.U., exige la imputación clara de la conducta puntualizando las circunstancias en que se pudo haber cometido, para que el investigado ejerza su derecho a la defensa al saber, desde la misma redacción del cargo, el objeto del reproche para que presente pruebas de descargos y refute las manifestaciones que el Estado le hizo en la acusación, Una forma sencilla pero efectiva de concretar la Brito, 2006 “descripción y determinación de la conducta” en el auto de cargos, es la explicada por la doctrina de la Procuraduría General de la Nación según la cual ese punto no se satisface con hacer una simple relación de las conductas que sirven de fundamento a la investigación, sino que se Sala de Casación Penal, proceso 12828 donde se indico: Deben indicar todas las circunstancias que se han establecido en relación con los hechos materia de queja, como el lugar, fecha y hora en que se sucedieron, la manera como se ha determinado que se presentaron; las declaraciones, testimonios, versiones y otros medios de prueba que han servido para constatarlos (1997, p.23).

Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. En este punto la exigencia es dual, de un lado se debe precisar la o las normas presuntamente vulneradas, y de otro, el concepto de la violación.

Normas presuntamente violadas. Este aspecto hace referencia al complejo proceso de adecuación típica que consiste en subsumir la conducta investigada en la norma legal que la describe, y en esa medida una correcta “descripción y determinación” de acuerdo con las exigencias legales, permite una tipificación precisa sin el temor de imputar normas que no se

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avengan al devenir fáctico. Y, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la congruencia que debe existir entre el cargo y el fallo como lo indico en la Sala de Casación Penal, proceso 12828 así; Se impone recordar que al ser la acusación el supuesto básico y principal del juicio, los cargos que con base en ella se estructuran, deben corresponder o estar en consonancia con la sentencia condenatoria, al establecerse entre las dos decisiones una unidad lógica, jurídica y conceptual inquebrantable. (2002, p.59).

Cuando el juez disciplinario aborda los hechos para encuadrarlos en una norma de corte sustantivo y según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso 18585 refirió: Está atado exclusivamente en la adecuación de la conducta a los elementos de la definición típica, expresamente fijados en esta.”, porque se trata de un fenómeno que reclama “coincidencia plena entre la conducta del sujeto activo y los elementos e ingredientes que objetivamente componen la definición típica (2003, p.78).

Lo anterior significa que, como lo índico la Corte Constitucional sentencia T-1034 así: El fallador en materia disciplinaria no puede actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas… a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador (2006, p.98).

Por eso, es importante una correcta “descripción y determinación de la conducta investigada” como aspecto previo a la adecuación típica, porque solo a partir de esa minuciosa labor se puede concretar lo investigado, otorgándole importancia jurídica por medio, precisamente, del juicio de tipicidad que implica una operación mental para constatar la concordancia entre el comportamiento puesto a consideración del juez y la norma sustantiva.

Concepto de la violación. Parafraseando a la Corte Constitucional, el concepto de la violación no se configura con la simple cita de un artículo de la ley disciplinaria, acompañado de la mera afirmación de que éste ha sido violado, sino que el juez al momento de adecuar típicamente la conducta, debe indicar clara y específicamente por qué razón y en qué forma, la norma se adosa al supuesto lo subsume, lo que incluye especificar cada uno de los elementos normativos y subjetivos del tipo.

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Sobre este punto, se emitió el Boletín “Procurando” No. 37, por la Procuraduría General de la Nación, en octubre de 2005, página 295, señalando lo que el concepto de la violación debe contener, así: … el artículo 163 del NCDU exige que luego de describir la conducta violatoria del derecho, deber; incursión en la prohibición, inhabilidad, incompatibilidad o impedimento, se señale de manera inequívoca cómo el imputado con el comportamiento acusado, vulneró la disposición señalada violada; esto es, que no basta indicar la norma violada, sino que se reclama al operador disciplinario, exponer las razones por las que estas disposiciones se estiman vulneradas.

Expuesto de otra forma, el pliego acusatorio, al señalar las disposiciones presuntamente violadas, deberá explicar cómo fue que el implicado con la conducta imputada transgredió las normas allí señaladas. Se tiene entonces, que el operador disciplinario, al momento de adecuar la conducta a la norma disciplinaria que estima vulnerada en el cargo que se endilga, tenga en cuenta de qué manera el servidor público, con la omisión o la acción objeto de investigación, violentó el mandato de respetar la Constitución o la ley, en concreción del cargo acusado y a la norma invocada como violada.

Al juez disciplinario, a tiempo de expedir la decisión de cargos, le asiste el deber de exponer las razones por las que estima que las normas descritas en su providencia acusatoria trascienden vulneradas, de forma tal que el implicado ejerza su derecho de defensa y de contradicción.

Ello significa que los descriptores normativos del tipo disciplinario deben ser claramente expuestos por la acusación, de modo que se explique con claridad el verbo rector contenido en el deber violado o en la prohibición en que incursionó el disciplinado, cuidando de no hacer afirmaciones indeterminadas o ambiguas.”

Es importante indicar que en tratándose del auto de cargos, la imputación siempre deberá ser provisional, pues como la norma lo indica, al inculpado se le debe decir cuál fue la norma presuntamente vulnerada y ese “presuntamente” precisamente tiene como finalidad preservar la presunción de inocencia hasta que se decida el asunto de manera definitiva, de tal manera que cuando en el auto de cargos se hacen acusaciones con certeza, entonces se incurre en causal de nulidad por violación al derecho de defensa del procesado.

El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

Preliminarmente se debe precisar la diferencia entre análisis y síntesis. La primera, según el Diccionario de la Real Academia Española, es:

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Distinción y separación de las partes de un todo hasta llegar a conocer sus principios o elementos.” y “Examen que se hace de una obra, de un escrito o de cualquier realidad susceptible de estudio intelectual.”; la segunda se define como “Composición de un todo por la reunión de sus partes.” y “Suma y compendio de una materia u otra cosa.

La diferencia salta a la vista porque mientras en el análisis se exige un riguroso trabajo intelectual para concatenar cosas entre sí desentrañando un asunto, la síntesis solo demanda reunir distintas partes para componer algo sin que medie esfuerzo alguno. Esa es una de las grandes diferencias entre las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, porque mientras la primera exigía en el artículo 92-2 “Una síntesis de la prueba recaudada”, la segunda demanda en el artículo 163-5 “El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.”.

Se trata, entonces, de construir argumentos soportados en el razonamiento del juez disciplinario con un amplio componente explícito, producto de la apreciación integral de las pruebas y no de una visión insular de ellas. Se deben construir premisas sólidas y estructuradas de manera lógica como lo prescribe el artículo 141 del Código Disciplinario Único, en el sentido que: Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.(2002, p.29).

El imperativo categórico es la sana crítica al momento de hacer la operación mental de “analizar”, que según la Corte Suprema de Justicia, no es nada distinto … que el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y la conductas frente a la sociedad, de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma "sana", esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y "crítica", es decir, que con base en ellos los hechos objeto de valoración, entendidos como "criterios de verdad", sean confrontados para establecer si un hecho y acción determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.

Ahora, las pruebas que se deben apreciar conjuntamente no son todas las que militan en el expediente, sino aquellas que como lo señala la Ley 734, artículo 162, comprometen la

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responsabilidad del investigado, pues en virtud del principio de selección probatoria el juzgador así: No está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellos que considere importantes para la decisión a tomar.(2002, p.98).

Cuando no se observan esas elementales reglas se incurre en el error de elaborar escritos de acusación exageradamente extensos y repetitivos, pero insubstanciales, dada la falta de técnica en la redacción, porque la responsabilidad del procesado solo se desmantela con una valoración probatoria soportada en las máximas de la experiencia entendidas como la forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión.”, así, “Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

De esa manera, las reglas de la experiencia, lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, proceso 19888 refirió: Se configuran a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo - espacial determinado. Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles.(2006, p.202)

La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Es de anotar que el Código Disciplinario Único contiene en el artículo 48 un catálogo de faltas gravísimas, para las cuales no se necesita acudir a los criterios establecidos en el artículo 43 –del título-; no obstante, tratándose de otras faltas -graves y leves- sí se debe acudir a tales criterios, que se enuncian a continuación: 1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

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4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

De acuerdo con lo anterior, al juez disciplinario le asiste un amplio margen de discrecionalidad para definir, en cada caso particular, si la falta que se le atribuirá a un sujeto disciplinable es grave o leve, y eso obviamente repercute en la sanción a imponer, pues en principio estas faltas se sancionan de la siguiente manera, según lo dispone el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo el artículo 39 de la Ley 1015 de 2006.

Clase de falta Grave

Forma de culpabilidad Dolo

Sanción Suspensión e inhabilidad especial de seis (6) a doce (12) meses

Grave

Culpa

Suspensión e inhabilidad especial de uno (1) a seis (6) meses.

Leve

Dolo

Multa de 10 a 180 días

Leve

Culpa

Amonestación escrita en la hoja de vida

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Para los casos de faltas gravísimas, la sanción en todos los casos será de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas entre diez (10) y veinte (20) años, siempre y cuando la imputación se haya hecho a título de dolo o culpa gravísima, y de suspensión cuando se trate de culpa grave.

La forma de culpabilidad. Una de las máximas constitucionales y legales, es que la responsabilidad objetiva está proscrita, luego por antonomasia las faltas únicamente pueden ser atribuibles a titulo de dolo o culpa. Ahora, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de decantar la manera como se desentraña el aspecto subjetivo, así:

El Dr.Reyes (1982), después de un análisis de todas las vertientes y autores que tratan el tema, precisó: En todo comportamiento doloso deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitivo; o, en palabras más elementales, para que a una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo (p.65).

Lo que se debe saber, dijo el maestro, son los elementos que integran el tipo dentro del cual se subsume la conducta, de la significación de tales elementos y particularmente de los ingredientes normativos, de los aspectos circunstanciales exigidos en tipos básicos o especiales cuando a ellos se adecúa su comportamiento y del resultado de su conducta, lo mismo que de la relación causal entre ésta y aquella; también es necesario que tenga conciencia de la antijuridicidad de su actuar.

Respecto del aspecto volitivo del dolo, el mismo autor acotó que la voluntad no es simple, sino compleja porque en ésta intervienen las tendencias, los reflejos, las imágenes kinéticas, las ideas, los móviles o motivos y los estados afectivos en general. La voluntad, es pues, -se añadióuna tendencia específica del yo sobre un objeto conocido. Y, cuando se habla del aspecto volitivo del dolo se está haciendo referencia al complejo de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico. Para complementar, en virtud de la integración normativa de que trata la Ley 734 de 2002, se acude a la descripción que del dolo se hace en el Código Penal, artículo 22, con los siguientes términos: La conducta es dolosa cuando el agente conoce

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los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

De esa suerte, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, que el dolo equivale al aspecto subjetivo de la infracción y debe calificarse como la plena conciencia que tiene el sujeto activo de que con su acción u omisión viola la ley como lo indico Corte Suprema de Justicia, luego no se puede presumir sin soporte probatorio y menos aún sin hacer un análisis fundado en la sana crítica, que permita construir argumentos sólidos inquebrantables. Más aún, debe haber correspondencia absoluta entre el propósito o intención -elemento subjetivo de la falta - y los actos de la voluntad, que traducida en hechos violatorios de la norma constituye la falta disciplinaria en su acepción general(1961, p.67), y eso requiere que el autor “...mediante un acto de acción o de

omisión emanado con humana libertad de su propio psiquismo, realice un hecho antijurídico con conocimiento de su típica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de ejecutarlo”. De ese modo, para que exista el dolo es menester la demostración de un estado intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple observación objetiva del descuido o equivocación.

Respecto de la forma de culpabilidad culposa, la Ley 734 de 2002, en el parágrafo del artículo 44, establece que habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por: Ignorancia supina. Como lo dijera la Corte Constitucional, se considera culpa gravísima en primer término la ignorancia supina, que define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”. Es decir que se considera como culpa gravísima la negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempeñar la labor encomendada decide no hacerlo. Desatención elemental. En esta categoría encaja “La omisión de las precauciones o cautela más elementales, o el olvido de las medidas de racional cautela aconsejadas por la previsión más elemental que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, o por una conducta de inexcusable irreflexión y ligereza”. Por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. Esta última categoría que compone la culpa gravísima, se refiere a “casos en los cuales la observancia de la prescripción reglamentaria ordenare artificialmente las cosas, al disponer de antemano y en

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ciertas y específicas situaciones un cuidado especial y obligatorio que por recibir tratamiento especial en la norma sirve como parámetro de recuerdo ineludible para el cumplimiento diligente de la función

De otro lado, habrá culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por: Inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Sobre el particular el alto tribunal en la misma providencia que antes se refirió, dijo que en culpa grave se incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, ya que se espera de los servidores públicos el ejercicio de sus funciones de manera diligente y por eso se le debe exigir un particular nivel de responsabilidad, conforme a los artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución Política.

La forma de culpabilidad –dolosa o con culpa gravísima o grave- se establece solamente a partir de la etapa de juzgamiento, es decir, una vez se opte por proferir auto de cargos contra un investigado, y correlativamente en el fallo de responsabilidad, de tal suerte que se incurre en nulidad por irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, cuando tanto en alguna de esas dos decisiones se omite tal requisito, o cuando no se justifique de manera adecuada atendiendo el material probatorio que así lo soporte.

El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales. En este punto únicamente se hará el respectivo análisis de lo que el investigado dijo en la versión libre y espontánea, para darle o restarle méritos, claro está con base en el material probatorio. Es un requisito que no se puede obviar, so pena de quebrantarle el elemental derecho a la defensa que se ejerce, precisamente, mediante su propia voz de lo que aconteció.

En conclusión, se estructura la causal de nulidad conocida como irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, cuando o se omite alguno de los requisitos formales del auto de cargos, o no se estructuran adecuadamente, como por ejemplo cuando en vez de un análisis probatorio se hace una simple síntesis. Así mismo cuando la norma imputada no subsume el supuesto de hecho, o cuando no se complementa el tipo en blanco que obliga al juez a remitirse a otras normas para perfeccionarlo.

En resumen, cuando el auto de cargos presenta inconsistencias profundas, se dice que es ambiguo o anfibológico, razón suficiente para decretar la nulidad desde ese momento procesal,

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así se haya dictado fallo en primer grado, porque lo que impera no es sostener decisiones mal proferidas, sino la garantía fundamental que tiene el investigado de que se le respete el debido proceso. Al respecto, la Procuraduría General de la Nación, de vieja data ha dicho que: El principio de legalidad… implica imperativamente que el auto de cargos se debe someter al lleno de estrictos requisitos, tanto formales como sustanciales; entre ellos la precisión y claridad de los hechos que son materia de la investigación y por los cuales se cuestiona al presunto responsable, asimismo deben señalarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos materia de cuestionamiento, la gravedad de la falta, etc.”, por eso “La formulación de cargos anfibológicos y oscuros, conlleva tácitamente una violación al derecho de defensa, puesto que, el Principio de Legalidad implica que el acusado, ya sea desde el punto de vista disciplinario, ora desde el punto de vista penal, tiene derecho a conocer con precisión los hechos objeto del auto de cargos, toda vez que éste constituye la base de la defensa del implicado; asimismo debe enterarse de la gravedad de la falta que se le imputa y por ende su grado de culpabilidad. (2001, p. 153).

3.3.1.7

Omitir los requisitos formales para emitir el fallo

Establece el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, que el fallo debe contener los siguientes ítems: La identidad del investigado, un resumen de los hechos, el análisis de las pruebas en que se basa, el análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas, la fundamentación de la calificación de la falta, el análisis de culpabilidad, las razones de la sanción o de la absolución, y la exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva.

De estos requisitos, los que pueden presentar inconsistencias en los fallos, son el análisis de las pruebas, del cargo, de los descargos y alegaciones, así como la sustentación de la culpabilidad, eventos en los que se configura la nulidad no solamente por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, sino también porque se vulnera el derecho de defensa del investigado.

3.3.1.8

Pretermitir etapas procesales

Suele suceder que en algunas ocasiones se pretermitan algunas etapas cuyo agotamiento son requisito sine qua non para pasar a las subsiguientes, en virtud del principio de preclusión. Para resumir el procedimiento disciplinario, a continuación se hará un breve repaso a esas etapas:

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Proceso ordinario Etapa de investigación

Etapa de juzgamiento

Indagación preliminar (no es necesaria en Auto de cargos, descargos, pruebas de todos

los

casos),

investigación descargos, alegatos de conclusión y fallo.

disciplinaria,

auto

de

cierre

investigación

(no

aplica

para

de la

indagación).

Proceso verbal Etapa de investigación

Etapa de juzgamiento

Indagación preliminar (no es necesaria en Auto de citación para audiencia (se asimila al todos

los

casos),

investigación auto de cargos), descargos, pruebas de

disciplinaria (no aplica en todos los casos, descargos, alegatos de conclusión y fallo. (los solo en los previstos en el artículo 175 del términos en el verbal son reducidos) C.D.U.), auto de cierre de investigación (no aplica para la indagación).

En estos casos, las nulidades se pueden presentar cuando por ejemplo no se emite el respectivo auto de cierre que aplica normalmente para el proceso ordinario, al cual le procede el recurso de reposición para que el investigado pueda decirle al despacho que hacen falta pruebas, o que puede prolongar el término de la investigación si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002. También puede ser que se emita el auto de cierre pero no se le conceda el recurso respectivo. Pasando a la etapa de juzgamiento, allí se puede configurar una nulidad por omitir concederle al inculpado los diez (10) días hábiles que por ley tiene para presentar su descargos y solicitar pruebas; también cuando no se le corre traslado del expediente para que presente alegatos de conclusión, o no se le concede el término también de diez (10) días que para el proceso ordinario establece la norma.

En conclusión, son muchos los eventos en que se pueden originar las nulidades en materia disciplinaria, pues solamente se ha hecho referencia a los más comunes quizá, pero de todas formas en cada caso se deberán analizar bajo los principios que las rigen conforme a lo

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establecido en la Ley 600 de 2000, para determinar si proceden o no, como a continuaci贸n se indica.

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CAPÍTULO III

4.PRINCIPIOS RECTORES QUE RIGEN LAS NULIDADES Es importante aclarar de entrada, que conforme al artículo 144 y ss., de la Ley 734 de 2002, la declaratoria de nulidad puede ocurrir incluso de manera oficiosa y en cualquier estado de la actuación disciplinaria, es decir, desde la etapa de investigación hasta el juzgamiento. Incluso puede decretarla el juez de segundo grado, sin que ello implique la invalidación de las pruebas practicadas de manera legal. Ahora, para solicitarla por parte de los sujetos procesales, el artículo 146 ibídem, prescribe que se puede hacer hasta antes del fallo definitivo, y como requisitos para invocarlas se debe invocar la causal o causales de las que establece el artículo 143 ídem, al paso que se deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten. La petición en ese sentido se deberá resolver dentro de los cinco (5) días siguientes por el competente. De no procederse así, muy seguramente no se tendrá en cuenta dado que es importante que se argumente la vulneración clara a los derechos legales y constitucionales del investigado.

Hecha la anterior precisión, se continuará diciendo que el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, prevé que los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento. Ahora, por disposición del legislador en la Ley 1474 de 2011, artículo 50, por lo menos para efectos probatorios, la remisión se debe hacer a la Ley 600 de 2000 –así esté derogada- y no a la Ley 906 de 2004. Adicionalmente, se debe anotar que con mucha anterioridad la Procuraduría General de la Nación había emitido la Directiva No. 006 de 8 de abril de 2005, en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 275 y 277, numerales 1 y 5 de la Constitución Política, exponiendo que la Ley 906 de 2004, desarrolla un sistema procesal acusatorio incompatible con el sistema mixto consagrado constitucional y legalmente por la Ley 734 de 2002, para el proceso disciplinario, por lo que, contrariando su naturaleza de conformidad con el artículo 21 ibídem, no es posible su aplicación… Que la Ley 600 de 2000 es la norma general en materia de procedimiento penal en tanto se aplica a todo el territorio nacional, como también respecto de conductas punibles realizadas en el exterior que deban ser investigadas en Colombia, y con vigencia hasta el 2008, sin que su aplicación para el proceso disciplinario esté vinculada con la época de la ocurrencia de los hechos, sino con su vigencia…”, por lo tanto en ese acto administrativo resolvió: “La remisión a que hace alusión el

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artículo 21 de la Ley 734 de 2002, cuando se trate de aplicación por vacíos legislativos del Código de Procedimiento Penal, es la ley 600 de 2000.

En suma, pese a la independencia del derecho disciplinario respecto del penal, para efectos de complementar muchos aspectos que aún no tienen mayor desarrollo en lo disciplinario como por ejemplo el tema que se analiza, indefectiblemente se debe acudir a los principios que en materia de nulidades aplican para el penal, así como la jurisprudencia que los ha desarrollado.

Según la doctrina de la Procuraduría General de la Nación Derecho Disciplinario Volumen I, Procuraduría General de la Nación donde indico que: En relación con la declaratoria de nulidades es preciso recalcar que frente a un mismo evento pueden confluir varios principios. La existencia de los principios que rigen las nulidades en sentido general se asienta conforme al Estado Social y Democrático de Derecho en que la declaratoria de nulidades no puede fundarse exclusivamente en el quebrantamiento formal de la ley, es indispensable que se afecten las garantías fundamentales que asisten a los sujetos procesales o que se socaven las bases trascendentes del proceso. (2006, p.232).

Por ese motivo, los principios que aplican a las nulidades en materia disciplinaria, son los establecidos en la Ley 600 de 2000, artículo 310, que a la letra dicen:

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No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual

estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa Es conocido como el principio de instrumentalidad de las formas según el cual quien invoque la nulidad tiene el inexorable deber de explicar de manera diáfana en dónde se origina la falla de la administración, al punto que impacte negativamente en sus derechos, y además, demostrar que pese a la irregularidad el acto no cumplió la finalidad para la que estaba previsto.

En palabras del Instituto de Estudios del Ministerio Público, como está referido en las Lecciones de Derecho Disciplinario Volumen I así: Ejemplos claros en los cuales el acto es anómalo pero a pesar de ello cumple su finalidad resulta cuando se ordenan unas diligencias, se fija fecha para su práctica, pero se omite notificar a los interesados, pero a pesar de ello acuden en la fecha y hora de la práctica de las mismas, materializando el derecho que les asiste. Un error en la parte resolutiva del fallo acerca del nombre del sancionado no daría lugar a su nulidad, sino a su aclaración.” Lo importante es que en este tipo de situaciones no se afecte el derecho de defensa, así lo ha recalcado la Corte Constitucional (2002, p. 232 y 233)

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Para el juez no es solo importante la sujeción a la norma sino el cumplimiento del enunciado y de las proposiciones normativas, en forma tal que no llegue a la arbitrariedad porque ésta atenta contra el orden justo y la dignidad de la persona. Esta situación de alerta frente a la arbitrariedad implica lograr un razonable equilibrio conveniente, haciendo prevalecer el derecho sustancial, lo cual implica el debido proceso.

En materia constitucional, no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que este se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entrañan mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.

Si bien es cierto toda clase de actuaciones judiciales”, (artículo 29 C.P.,) pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente.

4.2

Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las

garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

Es conocido como el principio de trascendencia, y significa que Lecciones de Derecho Disciplinario Volumen I que indica: La nulidad procede siempre que la irregularidad sustancial afecte las garantías de los sujetos procesales, o desconozca las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. El estatuto procesal penal que sirve de fundamento a la declaratoria de la nulidad en el ámbito disciplinario le impone al solicitante de la nulidad la carga de demostrar que el vicio sustancial el acto constituye una verdadera afectación de las garantías que asisten a los sujetos procesales o que con ella se socavan las bases fundamentales del proceso. Conforme con la norma en comento, este principio determina la procedencia de la nulidad siempre que el acto que la origina afecte de manera ostensible, materialmente, todas o cada una de las garantías de los sujetos procesales o se afecte la esencia del proceso. Una lectura literal de la norma en referencia, determinaría que en el tema disciplinario no se podría decretar una nulidad cuando se afectara una garantía del quejoso por cuanto el código disciplinario no lo considera sujeto procesal. Sin embargo, la filosofía misma del código al concederle

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unos especiales derechos posibilita que la emisión de decisiones con vulneración de derechos, tales como el de impugnación, permita al juez disciplinario decretar la nulidad de ese acto por infracción de las prerrogativas que se le conceden al quejoso.(2002, p.232 y 233).

Según la Doctrina de la Procuraduría General de la Nación antes referida, este principio, desde su configuración legal, impone dos situaciones diversas: una primera, referida a la vulneración de garantías fundamentales de los sujetos procesales y la otra, a la afectación de las bases esenciales del proceso. En relación con lo primero es claro que el peticionario debe demostrar que con la producción de la decisión se afectó el derecho que le asiste, es decir, se le impone la carga de motivar la petición explicando por qué motivo considera vulnerados sus derechos. En este sentido resulta claro que habría que demostrar el perjuicio. Si es en cambio el juez disciplinario quien de manera oficiosa declara la nulidad del acto, en esa providencia deberá explicitar cuál fue el perjuicio causado al sujeto procesal, ello en aras de respetar el principio de lealtad procesal. Por lo general el derecho afectado estará siempre de alguna manera vinculado al derecho de defensa, a la contradicción o a la publicidad.

Veamos en una decisión reciente en la que trata los dos temas; primero respecto del derecho de defensa, en el que obviamente deberá demostrarse el perjuicio sufrido y en segundo lugar se refiere a la afectación del debido proceso:

Violación derecho de defensa. Así sólo procede la anulación de lo actuado en aquellos casos en que el imputado ha carecido en forma absoluta de ella durante la actuación adelantada en su contra, pues, como ha insistido la jurisprudencia de la Sala en precisarlo, “la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse…Por ello, reiterativamente ha pregonado la Corporación que no siempre la inactividad del defensor puede conducir indefectiblemente a la violación del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso…, porque es en cada caso

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concreto donde se impone determinar la situación real de la asesoría técnica, a fin de establecer si de acuerdo con las circunstancias particulares se daban posibilidades que catalogadas de necesarias para la demostración de la inocencia del acusado, o tendientes a atenuar su responsabilidad, dejaron de llevarse a término por la abulia o inactividad del abogado defensor.

Violación al debido proceso. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 así: “La alegación por la supuesta violación al debido proceso que conlleve a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración fehaciente de irregularidades sustanciales que efectivamente menoscaben la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, lo cual implica para el censor, como de antaño lo tiene establecido la doctrina de la Corte: a) Identificar el acto irregular; b) Concretar de qué manera una tal irregularidad afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; c) Explicar por qué es irreparable el daño; y, d) Señalar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.(2006, p.78).

4.3

No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su

conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica Rotulado como principio de protección, según el cual y en palabras de la Corte Constitucional, nadie puede alegar su propia culpa en beneficio dado que de por medio está el principio de lealtad procesal Lecciones de Derecho Disciplinario Volumen I así: Conforme con el cual todo el que interviene en el proceso lo debe hacer con fidelidad a la ley y a las buenas costumbres, con buena fe y con honestidad. Por lo tanto, si el sujeto procesal actúa contrariando tales postulados no puede plantear la invalidez del asunto, pues su comportamiento desleal traerá como consecuencia el que no proceda su petición. Quien ha dado lugar al acto anómalo no puede, luego, predicar la invalidez del proceso, pues el Estado estaría patrocinado con tal declaratoria la mala fe o el grave descuido y negligencia de un sujeto procesal.”, sin embargo, “procederá la nulidad aun cuando el sujeto procesal haya dado lugar al vicio, siempre que se esté en presencia de la afectación material del derecho de defensa técnica.” Como por ejemplo cuando “el investigado es renuente a acudir al proceso en el evento del proferimiento del pliego de cargos el juez disciplinario no le designa defensor de oficio para que asuma su defensa, el vicio generado por el investigado no implica que no se pueda decretar la nulidad del acto por ausencia de defensa técnica.(2002, p.236).

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En este ámbito –ha dicho la Procuraduría General de la Nación, Lecciones de Derecho Disciplinario Volumen I que indico lo siguiente: Debe distinguirse entre juzgamiento en ausencia y juzgamiento del disciplinado renuente a comparecer al proceso. En torno al primer caso, el disciplinado no es ubicado por parte del despacho para darle a conocer la imputación o la existencia de la investigación, frente a ello es indispensable que la autoridad disciplinaria le garantice el derecho de defensa, nombrándole para ese menester, defensor de oficio. Puede optarse por tal designación desde la misma indagación preliminar una vez agotada la tarea de su ubicación, sin embargo, desde el punto de vista legal lo que afectaría el proceso sería la no designación del defensor de oficio al momento de proferir el pliego de cargos. El investigado renuente es aquel que habiendo sido informado de la existencia de la investigación, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de materializar el derecho de defensa, es el caso del disciplinado que se notifica de las decisiones, pero no interpone los recursos de ley o no presenta los descargos o los alegatos finales previos al fallo, tal comportamiento no genera nulidad. Tampoco habría necesidad de designarle un defensor de oficio.

(2002, p.237).

4.4

Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado,

siempre que se observen las garantías constitucionales Se le denomina como principio de convalidación y, conforme al mismo, el consentimiento expreso, tácito o presunto del perjudicado con el acto, tiene la contundencia para convalidar el acto irregular, es decir, tiene la idoneidad para restaurar lo anómalo y convertirlo en un acto normal y admisible para el proceso. –A manera de ejemplo- tiene aplicabilidad Si el investigado no fue notificado debidamente del pliego de cargos, pero aún así presentó en términos sus descargos, entonces tal comportamiento debe dar lugar a comprender que con su consentimiento ha convalidado la irregularidad, produciéndose en consecuencia su subsanación. Convalidación, presupone que la parte afectada renuncia a impetrar la nulidad, por tal motivo se entiende subsanada la irregularidad.

Según la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, hay dos clases de convalidación la expresa y la presunta o tácita. Convalidación expresa: se presenta cuando el investigado mediante un acto claro disiente de la invalidación de la actuación y acude al proceso de forma directa manifestando su aquiescencia con el trámite procesal. Convalidación presunta o tácita: tiene aplicabilidad cuando no se solicita la nulidad en la oportunidad legal, evento en el cual precluye el derecho a impetrarla; es decir, si en tiempo y en la forma se autoriza o permite

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cuestionar u oponerse a la actuación y se opta por guardar silencio, ello hace presumir que se admite o se está conforme con el trámite de la actuación.

Sobre el principio en cuestión, también se ha agregado, Procuraduría General de la Nación, radicado No. 009-52181-01 quien refirió: “...cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actividad procesal asumida por la parte afectada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado renunciando a su eventual ejercicio y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado. (2003, p. 236).

En ambos casos solo procederá cuando no medien actos de postulación discrecional, entendidos como aquellos que no afectan la estructura del proceso; por ejemplo –lo ha dicho la doctrina referida- no puede el investigado admitir un fallo proferido por un funcionario sin competencia para ello. O cuando se omite la notificación del auto de cargos o de los alegatos de conclusión. Estos casos se asimilan a las nulidades insaneables.

Al respecto también se ha expuesto que tampoco procede la convalidación por parte del procesado, tratándose de pruebas inconstitucionales la cual tendrá que desecharse incluso de manera oficiosa por expreso mandato de la Constitución Política, y para mejor comprensión importante es poner de relieve que la frase utilizada en el artículo 29 es la de “nulidad de pleno derecho”, indica la improcedencia de la convalidación por afectación absoluta o radical de la validez del acto.

Así mismo se ha sentenciado por parte del Supremo Tribunal Constitucional quien refirió: Que como lo ilegal no engendra, entonces le está prohibido a la administración por medio del juez disciplinario tomar partido de actuaciones irregulares para revestir de legalidad lo que nació viciado.

Ello es así porque el ius punendi del Estado se eleva sobre la pretensión de legalidad de los actos, por lo que la legitimidad de sus fines depende de la legitimidad de sus medios. De allí que sea contrario al Estado de Derecho –Estado de la legitimidad y la regla jurídica– que, con fundamento en un elemento injurídico, se persiga la imposición de una consecuencia jurídica. La contradicción en los términos impide la realización legítima del fin estatal y obliga a la administración de justicia a expulsar del proceso judicial toda herramienta tachada de ilicitud. (2007, p.201).

91

4.5

Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la

irregularidad sustancial Este principio se denomina como el de residualidad y significa que no se puede declarar la nulidad de una actuación procesal cuando pese a la protuberante existencia, se puede subsanar de laguna manera.

Lecciones de Derecho Disciplinario Volumen I, Se trata de un Principio de suma valía en el trámite procesal, en virtud de este se comprende a la nulidad como una medida extrema, como un instrumento de última opción, como algo que se constituye en la última alternativa. Este principio enseña que la gravedad del vicio aconseja que la única solución es la declaratoria de invalidez del trámite, en sentido contrario determina que, si hay otra opción diversa a la nulidad, debe acudirse a ella en primer medida. El vicio puede ser subsanado por otros medios diferentes a las nulidades, sin que ello suponga volver a etapas o fases procesales ya superadas. En ese sentido la ley procesal establece unos filtros previos a cualquier nulidad, tales como la corrección de actos irregulares, la reconstrucción del expediente, la corrección del fallo, etc., que a la postre son mecanismos jurídicos para no acudir a las nulidades.(2002, p.238).

En últimas, cuando no se afectan las bases fundamentales del juicio o el derecho de defensa, o el vicio apenas alcanza la categoría de irregularidad o existe otro remedio procesal al cual se pueda acudir para subsanar la afectación del acto, se debe prescindir en todo caso de decretar la nulidad

4.6

No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en la ley

Se trata del principio de taxatividad, según el cual solamente se pueden solicitar nulidades por las causales expresamente establecidas en la Ley 734 de 2002, artículo 143, so pena de ser rechazada. Este requisito se acompasa con los señalado en el artículo 146 ibídem, cuyo tenor dice que la petición de nulidad “deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten”.

La omisión a estos requisitos hace que la solicitud sea rechazada in limine, dado que se puede tomar como un simple entorpecimiento al normal desarrollo del proceso, en contravía del postulado constitucional de adelantarlo sin dilaciones injustificadas.

La doctrina dice que “Tal principio impone que las nulidades no se puedan aplicar por analogía, por un procedimiento de conminación o discrecional del juez disciplinario o por remisión normativa. Sin embargo, como el legislador no puede prever de forma específica y

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detallada todas las circunstancias, irregularidades o vicios que pueden generar nulidades, la ley establece una cláusula abierta o amplia enmarcada en la determinación de tres núcleos básicos: la falta de competencia para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.”

4.7

Principio de acreditación

Es un principio cuya fuente de existencia es jurisprudencial, empero también legal pero no por vía de la regulación de los principios, sino mediante la exigencia de los requisitos necesarios para formular la solicitud de nulidad de que trata el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. Conforme con este principio y con el artículo en mención quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Ello quiere decir que quien alega la nulidad tiene la carga de fundamentar la solicitud expresando de manera clara la causal que invoca y explicitando los fundamentos jurídicos y fácticos en los que asienta la petición. La solicitud no puede ser entonces escueta, no puede ser un escrito incoherente, plano o anfibológico. Si no se reúnen esos presupuestos la solicitud debe ser rechazada por falta de los requisitos de ley.

4.8

Diferencias entre nulidad e inexistencia

En criterio del Instituto de Estudios del Ministerio Público, Lecciones de Derecho Disciplinario Volumen I, donde se indica que: La diferencia fundamental entre estos temas que incumben a la teoría general de la ineficacia de los actos procesales, está en que el acto inexistente es aquel que se produce o se lleva a cabo su práctica sin el lleno de los requisitos que la ley le señala para su configuración (artículo 140 de la Ley 734 de 2002). El acto procesal inexistente no produce efectos jurídicos posteriores, es decir, los demás actos dependientes del acto inexistente no quedan contaminados por tal declaratoria. Se suele decir que no es necesaria la declaratoria de inexistencia de los actos procesales, sin embargo en aras de la seguridad jurídica, la lealtad procesal y el conocimiento de los sujetos procesales, resulta aconsejable la emisión de pronunciamientos al respecto. (2002, p.239).

La nulidad por su parte, siempre debe ser declarada y tal declaración comporta la invalidez de la actuación posterior, salvo las pruebas practicadas legalmente. Al respecto el artículo 145 de la Ley 734 de 2002, señala que: La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará

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que se reponga la actuaci贸n que dependa de la decisi贸n declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuaci贸n disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente.

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5.CONCLUSIONES

La primera conclusión es que el proceso disciplinario, como cualquier otro, tiene sus propias etapas que pueden iniciar desde la indagación preliminar, o la investigación propiamente, pasando luego a la etapa de juzgamiento que puede ser por vía del proceso ordinario a través del auto de cargos, o del verbal por medio del auto de citación para audiencia, seguidamente dándole la oportunidad al investigado para alegar de conclusión y luego emitir la decisión final, sin desconocer que el proceso se puede terminar antes de surtir esas etapas en los eventos en que se configuran las causales para archivar conforme al artículo 73 del Código Disciplinario Único.

Con ello lo que se busca es materializar el derecho sustancial, aplicando las reglas establecidas en la Ley 734 de 2002, buscando que los servidores respeten los principios que rigen la función pública y se cumplan los fines esenciales del Estado Social de Derecho.

Sin embargo, durante ese propósito se pueden cometer errores por parte de los jueces disciplinarios que impactan negativamente los derechos ínsitos en el debido proceso (CN art. 29) y los derechos de los investigados (C.D.U. art. 92), que se traducen en “1. Acceder a la investigación, 2. Designar defensor, 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia, 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica, 5. Rendir descargos, 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello, 7. Obtener copias de la actuación y 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia”; razón por la cual se estatuyeron las causales de nulidades para que corregirlos.

Así, el legislador estableció tres causales de nulidad en la Ley 734 de 2002, artículo 143, a saber: “1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. Y 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.”, cuyas acepciones fueron dilucidadas con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia analizada, y su finalidad radica en que una vez el sujeto procesal solicite el respeto por sus derechos, o el funcionario competente lo advierta, se proceda a la anulación de la actuación mal realizada.

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No obstante, se estableció que dichas nulidades no proceden contra cualquier anomalía que se puede presentar durante el trámite procesal, sino solamente contra aquellas que tengan la virtualidad de socavar sustancialmente la estructura del proceso mismo, o las garantías de los investigados, debiéndose revisar a la luz de los principios que las rigen que son el de taxatividad, protección, convalidación, acreditación, e instrumentalidad, de tal manera que si no superan ese examen, no se pueden decretar en tanto las nulidades son una solución catalogada como la última ratio.

Conforme a lo anterior, se resalta que a los incriminados, especialmente si están asistidos por un defensor técnico, les asiste el deber obrar conforme al principio de lealtad procesal, advirtiendo oportunamente al ente investigador sobre alguna situación disímil a la deontología procedimental disciplinaria, so pena de que opere el principio de convalidación. Además, conforme a la acreditación exigida, también existe una enorme carga argumentativa en el sentido de precisarle al juez por qué el vicio o nulidad entraña afectación a los genuinos intereses de quien es investigado, al punto que se hace estrictamente necesaria la medida de nulitar las actuaciones, es decir, todo o parte del expediente, para que en lo sucesivo se profieran decisiones ajustadas a derecho y se entienda que las eventuales sanciones responden más a una expresión de la justicia bien administrada, y no a una retaliación del Estado hacia el infractor de la norma.

En suma, se puede decir que es frecuente, según algunos fallos de nulidad de la Procuraduría General de la Nación, la vulneración de los derechos de los investigados, razón que conlleva a acciones de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa y hasta acciones de tutela al estar de por medio derechos fundamentales de los sujetos procesales.

Por eso, definitivamente las nulidades se erigen como un mecanismo idóneo para que se les respeten los derechos de los investigados durante el trámite procesal disciplinario en de esa manera lograr el cometido establecido en la Ley 734 de 2002, artículo 6º, según el cual “El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso…”.

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Sala de Casación Penal, proceso 20809 del 3 de mayo de 2007 M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

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Sala de Casación Penal, proceso 12828 del 30 de septiembre de 1997 MP. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

Sala de Casación Penal, proceso 15296 del 30 de julio de 2002 MP. Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Sala de Casación Penal, proceso 19737 del 29 de octubre de 2003 MP. Dr. Mauro Solarte Portilla

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Sala de Casación Penal, proceso 33101 del 21 de marzo de 2012, MP. Dra. María del Rosario González Muñoz

Sala de Casación Penal, proceso 61485 del 08 de agosto de 2012, MP. Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Consejo de Estado Sala Contenciosa Administrativa, Sección Segunda, Subsección “A”, proceso 25000-23-25-0002000-03519-01(5306-05) del 22 de junio de 2006 CP. Dr. Jaime Moreno García Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado 25000-2325-000-2007-00753-01(0532-08), del 18 de agosto de 2011, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Procuraduría General de la Nación

Fallos

Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, radicado No. 161-5142(IUS 2009-279009) del 02 de agosto de 2012.

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Otros documentos de la Procuraduría

Boletín Procurando, autor Dr. Jesualdo Villero Pallares, Edición 37 de octubre de 2005.

Manual de Procedimientos de la Procuraduría General de la Nación, aprobado por el Viceprocurador Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en marzo de 2003.

Concepto del Ministerio Público en la sentencia C-892 de 199 con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Artículos de internet Artículo

“El

estado

actual

http://www.colegiodederechodisciplinario.com/jmv.html

del

derecho”

en: