Tesis0162dere

LA PROPIEDAD PRIVADA Y SUS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE ÁREAS PROTEGIDAS EN COLOMBIA

JOSE NORBERTO PEREZ VELASQUEZ ANGEL MARIA ESLAVA BLANCO

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA-UNIAGRARIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES BOGOTÁ D.C 2014

LA PROPIEDAD PRIVADA Y SUS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE ÁREAS PROTEGIDAS EN COLOMBIA

JOSE NORBERTO PEREZ VELASQUEZ ANGEL MARIA ESLAVA BLANCO

Trabajo de grado para optar al título de Abogado

Directora: Dra. GLEIDIS NAVAJAS JARABA Abogada especializada y Maestrante

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA-UNIAGRARIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES BOGOTÁ D.C 2014

Nota de Aceptaci贸n

______________________________________

______________________________________

______________________________________

______________________________________ Presidente del Jurado

______________________________________ Jurado

______________________________________ Jurado

Bogot谩 D.C., febrero de 2014

NOTA DE CONFIDENCIALIDAD Y EXCLUSIÓN

El pensamiento que se expresa en este trabajo es de exclusiva responsabilidad de sus autores, no compromete para nada la ideología de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA, Facultad de Derecho; se deja claro por medio escrito, que al tratarse de un trabajo de grado, con la finalidad de optar para el título como Abogado, se encuentra protegido por la confidencialidad de sus autores JOSE NORBERTO PEREZ VELASQUEZ y ANGEL MARIA ESLAVA BLANCO.

DEDICATORIA

A Dios, a nuestros padres, esposo(a)s hijos y hermanos, por acompaĂąarnos en nuestro aprendizaje e inspirarnos todos los dĂ­as de nuestras vidas.

AGRADECIMIENTOS

Los autores expresamos agradecimientos a:

La directora, Dra. Gleidis Navajas Jaraba, por brindarnos un poco de su tiempo en la guia de este trabajo que hoy presentamos, al Dr. Cubides por tomarse el trabajo de revisar esta monograf铆a y de transmitirnos su conocimiento, a la Instituci贸n UNIAGRARIA, por formar Abogados con una visi贸n nholiostica ambiental y 茅tica profesional.

TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN ........................................................................................................................... 10 ABSTRACT ......................................................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 12 1.

OBJETIVOS.................................................................................................................. 15

1.1.

OBJETIVO GENERAL ............................................................................................ 15

1.1.1.

OBJETIVOS ESPECIFICOS................................................................................. 15

2. JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................. 16 3. LA PROPIEDAD PRIVADA EN COLOMBIA .............................................................. 18 3.1.

Atributos de la propiedad privada en Colombia ........................................................ 19

1.

Función social y ecológica ............................................................................................ 19

2.

Exclusividad .................................................................................................................. 21

3.

Perpetuidad .................................................................................................................... 22

4.

Particular ....................................................................................................................... 22

5.

Derecho económico y social ......................................................................................... 22

3.2.

La expropiación como limitación a la propiedad ...................................................... 23

2. Expropiación administrativa ............................................................................................. 25 3. Expropiación en caso de guerra ........................................................................................ 25 3.3.

ACCIONES PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD ........ 26

1.

La acción reivindicatoria ............................................................................................... 26

2.

Las acciones posesorias................................................................................................. 27

3.

La acción declarativa ..................................................................................................... 27

4.

La acción negatoria ....................................................................................................... 27

4. JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN A LA FUNCIÓN SOCIAL Y ECOLÓGICA DE LA PROPIEDAD EN COLOMBIA ..................................................................................... 28 5.

SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS PROTEGIDAS (SINAP) EN COLOMBIA ...... 35

5.1.

5.1.1.

Áreas Protegidas ........................................................................................................ 42 Bienes y servicios ecosistémicos y las áreas protegidas ........................................ 46

5.2.

Parques Naturales Nacionales ................................................................................... 51

5.3.

PRIMERAS ÁREAS PROTEGIDAS ....................................................................... 52

5.4.

DIFICULTADES EN LAS ÁREAS PROTEGIDAS ................................................ 53

5.4.1.

Demografía y distribución de la población ............................................................ 53

5.4.2.

Irrupción de lo social ............................................................................................ 54

5.4.3.

Debilitamiento de la gestión pública...................................................................... 56

5.4.4.

Balance en la frontera de la conservación.............................................................. 56

5.4.5.

Continuación de la reducción del estado ............................................................... 57

6. LA PROPIEDAD PRIVADA EN EL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS PROTEGIDAS (SIINAP) EN COLOMBIA ........................................................................ 59 6.1.

7.

Problemas de la propiedad privada en áreas protegidas- parques naturales .............. 67 DERECHO COMPARADO (ARGENTINA) .............................................................. 70

7.1.

La propiedad en Argentina ........................................................................................ 74

7.2.

Incentivos para la conservación de tierras privadas en Argentina............................. 75

7.2.1.

En que consiste el incentivo ................................................................................... 76

7.2.2.

Tipos de incentivos ................................................................................................ 77

7.2.3.

Incentivos directos ................................................................................................. 77

a) Pago por Servicios Ambientales (PSA) ............................................................................ 78 b) Certificados para el pago de tributos ................................................................................ 78 7.2.4.

Incentivos indirectos .............................................................................................. 79

a) Incentivos fiscales ............................................................................................................ 79 b) Incentivos de servicio ....................................................................................................... 81 7.3.

Provincias en desarrollo de conservación de la propiedad privada ........................... 82

a) Provincia de Buenos Aires ............................................................................................... 82 b) Provincia de Catamarca .................................................................................................... 83 c) Provincia del Chubut ........................................................................................................ 83 d) Provincia de Entre Ríos .................................................................................................... 85 e) Provincia de Misiones ...................................................................................................... 86 f) Provincia de Río Negro ..................................................................................................... 87 g) Provincia de Salta ............................................................................................................. 87 h) Provincia de San Juan ...................................................................................................... 88 7.4. Provincias que no han desarrollado en su sistema jurídico la conservación de la Naturaleza en tierras de propiedad privada .......................................................................... 89 a) Provincia de Chaco ........................................................................................................... 89 b) Provincia de Córdoba ....................................................................................................... 90 c) Provincia de Corrientes .................................................................................................... 91 d) Provincia de Formosa ....................................................................................................... 91 e) Provincia de Jujuy ............................................................................................................ 92 f) Provincia de La Pampa ..................................................................................................... 92 g) Provincia de La Rioja ....................................................................................................... 93

h) Provincia de Mendoza ...................................................................................................... 93 i) Provincia de Santa Cruz .................................................................................................... 94 j) Provincia de Santa Fe ........................................................................................................ 94 k) Provincia de Santiago del Estero ...................................................................................... 95 l) Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur ................................... 95 m) Provincia de Tucumán..................................................................................................... 96 n) Provincia de Neuquén ...................................................................................................... 96 ñ) Provincia de San Luis ....................................................................................................... 96 8.

CONCLUSIONES ........................................................................................................ 97

9.

RECOMENDACIONES ............................................................................................... 99

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 100

RESUMEN La propiedad privada ha ido evolucionando en el ordenamiento jurídico colombiano, pasando de ser casi un derecho absoluto, intocable, a designarle funciones sociales y ecológicas, bajo, las cuales se abrió la puerta en la reforma constitucional de 1936, y que se configuro constitucionalmente en 1991, interpretada y desarrollada por la Corte Constitucional y la amplia jurisprudencia respecto al tema. Es así como se llega a un sentido restringido de la propiedad privada, que debe ceder siempre ante el interés general y ante políticas de conservación ambiental, lo cual reitera que en la actualidad no existe propiedad absoluta en Colombia, sino derechos de propiedad, con obligaciones y funciones específica.

En desarrollo del derecho Ambiental Colombiano, que entra con fuerza desde 1974, con la creación del Cogido de Recursos Naturales Renovables, se identifica una clasificación de áreas protegidas que se adoptan en Colombia, pero con compromisos internacionales asumidos por estado colombiano, como el Convenio de la Biodiversidad Biológica de 1992, se hace necesario fortalecerlas e implementar un modelo que garantice su eficiencia, donde surge la ley 165 de 1994, ley 126 de 2003 y sus reglamentaciones como el Decreto 2372 de 2010, sin olvidar el papel importante que juega la Unidad Administrativa Especial de Parques Naturales Nacionales, con la gran responsabilidad de ejecutar la política en protección de la biodiversidad,

bajo los principios de conservación, restauración y

preservación de la naturaleza.

La relación que tiene la propiedad con la protección a la biodiversidad en al Sistema de Áreas Protegidas, es que se limita la propiedad aún más, que el propietario solo puede vender al Estado, quien en la realidad no le está comprando a un precio real, lo cual actualmente genera problemas de conservación, para adquirir tierras y la del propietario para disponer de su derecho a la propiedad.

PALABRAS CLAVES: Propiedad, conservación, áreas protegidas, función ecológica, función social.

ABSTRACT

Private property has evolved in the Colombian legal system, from being nearly a right absolute, untouchable, to give social and ecological, functions, which opened can it in the constitutional reform of 1936, which I set up constitutionally in 1991, interpreted and developed by the Constitutional Court and the extensive jurisprudence concerning the issue.

So as you get to a restricted sense of private ownership, which must always yield to the general interest and environmental conservation policies, which reiterates that currently does not exist specific absolute property in Colombia, but property rights, obligations and functions.

Development of Colombian environmental law, which goes into force since 1974, with the creation of the renewable natural resources code, identifies a classification of protected areas taken in Colombia, but with international commitments undertaken by the Colombian State, as the Biological Biodiversity Convention of 1992, it is necessary to strengthen and implement a model that ensures efficiency, where arises the law 165 of 1994, 126 law of 2003 and its regulations as 2372 Decree of 2010, not to mention the important role played by the special administrative unit of national natural parks, with the great responsibility of executing the policy in protection of biodiversity, under the principles of conservation, restoration and preservation of nature.

The relationship between the property with the biodiversity protection in the system of Protected Areas, is even more property, which the single owner can sell to the State, who, in reality, is not buying you a real price, is limited which currently generates problems of conservation, to acquire land and that of the owner to dispose of his property rights.

KEY WORDS: Conservation, protected areas, ecological function, property, social function.

INTRODUCCIÓN

Este trabajo se realiza con el fin de analizar el Sistema de Áreas protegidas en Colombia (SINAP) desde el aspecto de la propiedad de tierras o inmuebles que se encuentran dentro del área delimitada para la conservación.

Desde que se le otorgó legalmente la función social y ecológica a la propiedad, en el artículo 58 de la C.N., se configuraron limitantes, según las cuales el interés particular debe ceder al interés general y adicionalmente tiene una función ecológica que debe ceder ante las políticas de conservación, especialmente las de biodiversidad entendiendo por está la conservación de especies y genética natural.

Artículo 58 C.N de 1991: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.(Constitución POlitica de Colombia, 2010)”

El desafío de la presente generación, no de las próximas, consiste en revalorizar los múltiples servicios ambientales que estos ecosistemas brindan, y en diseñar políticas creativas que incentiven a los propietarios de tierras, de especial riqueza natural o cultural, a conservarlas, de modo que las futuras generaciones tengan, respecto de ellas, las mismas oportunidades que las actuales.

Si bien es cierto todos los individuos, más aún los seres humanos deben participar en la política de conservación de la naturaleza, también lo es que el Estado colombiano no está brindando oportunidades en las cuales se materialice dicha participación en la forma que menos perjudique los intereses del individuo, como persona.

Como consecuencia de lo mencionado, es imprescindible contar con nuevos instrumentos que incentiven a los propietarios privados a conservar los valiosos recursos naturales que están en sus dominios. Especialmente en aquellos lugares que puedan contribuir a aumentar la cobertura y representación insuficientes de las áreas protegidas existentes, ayuden a ocupar vacíos territoriales para la estructuración de corredores ecológicos o preserven sitios con especial riqueza natural o cultural. Pero en la implementación de estas políticas no pueden estar solos necesitan de poyo Estatal en toda la extensión, desde apoyo económico, hasta el técnico.

En Colombia solo se ha restringido la propiedad en las áreas protegidas, es decir si alguien tiene propiedad en un área protegida, solo puede venderle al Estado Colombiano, pero el Estado está en capacidad de comprar todos las tierras y/o inmuebles que se entran en áreas protegidas a un valor real. Lo que se paga por dichas tierras no corresponde a la realidad, entonces porque no hacerlos participes de la conservación, en vez de desplazarlos de sus propias tierras, que puedan contribuir, ya que en muchas veces al mismo Estado se le dificulta por múltiples razones.

Otra situación se ha presentado cuando se han apropiado de tierras que son del Estado, por mandato constitucional, para implementación del turismo, que no están en venta y que no

pueden estarlo, como tampoco pueden adjudicarse. En cumplimiento del mandato constitucional artículo 63, según el cual: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”(Constitución POlitica de Colombia, 2010)

Debe considerarse, además, que el nivel de uso de las tierras está creciendo rápidamente, provocando un riesgo para la biodiversidad. Consecuentemente, y si bien puede afirmarse que las áreas protegidas públicas han representado el método más importante para la conservación de la naturaleza, asignar a éstas todas las responsabilidades constituye una buena manera de asegurar el fracaso de tal objetivo.

1. OBJETIVOS

1.1.

OBJETIVO GENERAL

Establecer las restricciones a la propiedad de los inmuebles y/o terrenos ubicados dentro del Sistema Nacional de áreas Protegidas (SINAP) en Colombia

1.1.1. OBJETIVOS ESPECIFICOS



Identificar los antecedentes y conceptualización de la propiedad privada desde sus orígenes, especialmente a partir de la Constitución de 1991.



Analizar los alcances de la función social y ecológica de la propiedad en Colombia.



Analizar en el derecho comparado la reglamentación de conservación de los recursos naturales de la República de Argentina.



Analizar casos puntuales de propiedad privada dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), con el respaldo de las interpretaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional respecto al tema concreto.

2. JUSTIFICACIÓN

Se decidió escoger esté tema de trabajo de monografía por cuanto, el derecho ambiental colombiano, es un derecho moderno y futurista, en el cual emergen diferentes temas importantes, actuales que tendrán repercusión en el futuro para todos los colombianos y para toda la humanidad.

La propiedad, que en una lectura rápida no se creería que tenga relación alguna con el medio ambiente, ha cobrado su importancia, más aún en pleno siglo XXI, donde la comunidad internacional está seriamente preocupada por los problemas ambientales que afectan directa o indirectamente la especia humana y la garantía de estabilidad y bienestar de las generaciones futuras.

La propiedad privada se ha convertido en un elemento indispensable para la conservación, en aplicación de los compromisos con la biodiversidad, que como Estado, se han suscrito y hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Pero así como es un elemento importante, también presenta problemas en su aplicación, los cuales planteamos en este trabajo, para que sea la academia y en especial la Fundación Universitaria Agraria de Colombia ( UNIAGRARIA) por medio de sus alumnos y próximos profesionales, los que identifiquen los problemas legales, sociales y ambientales que presenta Colombia, como también las posibilidades de encaminar políticas en pro de la conservación del ambiente y de hacer parte a las diferentes esferas de estado, de una forma activa equitativa, sin inclinar la balanza de la justicia.

Las políticas ambientales se deben ejecutar inicialmente por el Estado, pero la población como un elemento esencial de este puede y debe participar, más aún cuando se habla de formación educativa formal, de pasar de los teórico de las aulas, a la realidad del día a día de las regiones, de Colombia como país con un potencial alto en biodiversidad pero no permanente e indefinido.

Por todo esto nosotros como estudiantes comprometidos con el ambiente, y con un bienestar para las futuras generaciones, planteamos las dificultades de aplicaciรณn del derecho a la propiedad en las รกreas protegidas y las formas como pueden coexistir dichos elementos en pro de un solo objetivo que es la conservaciรณn de la biodiversidad en todas sus formas, en las que no se creen mรกs problemas, sino todos sean parte de la soluciรณn.

3. LA PROPIEDAD PRIVADA EN COLOMBIA

La propiedad privada también conocida como dominio, es definida por el Código Civil Colombiano, el cual emana de 1887 hijo del código Napoleónico Francés, vigente en la actualidad en su gran extensión, con algunas modificaciones. Dicho Código en su artículo 669 conceptualiza la propiedad o dominio de la siguiente forma: “El dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (arbitrariamente)1, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.”

Así se puede evidenciar que la propiedad otorga tres facultades al dueño y señor y de la cosa: en primer lugar, la de usar el bien según su destinación; en segundo, la de gozar de la misma, es decir, habilitar al propietario para apropiarse de los frutos y productos que la cosa produce, y en tercero, la de disponer de ésta, de la cual se desprenden dos situaciones: la primera, es la de la actividad material que se traduce en habilitar al propietario a destruir, modificar o cambiar la cosa, y la segunda, la actividad jurídica que permite que el dueño enajene la misma.

La propiedad es el derecho real por excelencia, el más completo que se puede tener sobre un objeto; es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa. Los otros derechos reales se derivan de él.

El concepto de dominio o propiedad ha tenido grandes cambios de acuerdo con la evolución de la legislación colombiana. Anteriormente, la propiedad era entendida como un derecho absolutista (considerado así como un derecho imprescriptible, inviolable, sagrado y natural), que no se podía desconocer en ningún momento, ni muchos menos imponer una limitación. No obstante, ese atributo de “absoluto” fue modificado por la Corte Constitucional al declarar inexequible el adverbio arbitrariamente” que se encontraba incorporado en la definición del dominio en el artículo 669 del Código Civil, todo esto en sentencia C-595 de 1999, en razón de que este derecho tiene unas limitaciones expresas en la Constitución de 1991, debido a que tiene una función social y ecológica, —como lo

señalan algunos doctrinantes, como Velásquez Jaramillo según en cual “esto se desarrolla con la lógica de que la propiedad pertenece en su totalidad al Estado sin permitir la titulación en manos privadas o particulares (propiedad socialista), y por el contrario, tiene función social, como en realidad lo es, cuando se acepta su titularidad en un propietario particular con la carga de hacer primar sobre su derecho el interés público o social” (Velasquez Jaramillo, 2000). En virtud de lo anterior otra doctrina considera a la propiedad como el derecho y a la función social como el deber.

3.1.Atributos de la propiedad privada en Colombia La Constitución de 1991 al garantizar el derecho a la propiedad privada, también lo sujeta a dichas limitaciones, de acuerdo con el art. 58; además la legislación colombiana, ha reconocido siempre a la propiedad o dominio como un derecho de los particulares que puede ser regulado en su ejercicio por la ley. A partir de 1936 con la reforma constitucional, se convirtió en un derecho con las limitaciones derivadas del interés público o función social, es decir, esto lo convierte en un derecho económico y social a la vez. Con base en este principio se acepta la expropiación, la extinción de dominio y otras figuras jurídicas, mediante las cuales se protege el interés general y se cumplen los fines de utilidad pública promovidos por el Estado.

1. Función social y ecológica El concepto de función social de la propiedad fue introducido en el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la reforma constitucional de 1936, cuando aún regía en Colombia la Constitución de 1886, se realizó la reforma por medio del acto legislativo 01 de 1936, integrado por un congreso netamente liberal, según el cual se reformaba el artículo 13 de la Constitución de 1886 y quedaría así: “Artículo 31 de la Constitución: se garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas. Los cuales no pueden ser desconocido ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resulten en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones.

Por motivos de utilidad pública pueda haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Con todo el legislador por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no da lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara” (Ricardo Carrera).

Esta reforma también abre las puestas a la reforma agraria que se consolida en el mismo año de 1936 mediante la ley 200. Es a partir de este momento que se habla de propiedad con una función social, lo cual fue un gran avance, ya que en la constitución de 1886 se estableció la propiedad casi de una forma absoluta y con la reforma se logra establecer que el interés individual debe ceder sobre el general y se aplica en todas las esferas, después con la Constitución de 1991, se desarrolla más profundo la función social, incluyendo también la función ecológica de la propiedad.

La configuración de la propiedad como una función social y una función ecológica bajo la Constitución de 1991, implica la relativización de este derecho en favor de la protección y prevalencia del interés general. No obstante, hablar de función social no es equivalente a hacer lo propio con la función ecológica. En desarrollo de la primera, las obligaciones que se imponen al propietario están relacionadas con la protección de los intereses del colectivo social actual y hace referencia también a la protección de determinadas formas de propiedad, como las asociativas y las solidarias.

La función ecológica, hace referencia, entre tanto, a la preservación y conservación del medio ambiente y de los recursos renovables con base en el desarrollo sostenible y con la

finalidad de garantizar a las generaciones actuales y a las futuras el goce de un ambiente sano. En desarrollo de una y otra función, los propietarios individuales y colectivos deben asumir deberes frente al Estado y a la sociedad.

La función social de la propiedad atiende también a una noción en sentido económico, que es la obligación del propietario de darle a su derecho una utilización que permita alcanzar el bien común y el crecimiento de la riqueza general, es de manifestar que la función ecológica de la propiedad, se refiere a que como la actividad de explotación de los recursos naturales está vinculada al régimen de propiedad privada y hay que preservarlos, en cuanto sean renovables; de la misma manera es forzoso proteger el medio ambiente de los efectos nocivos cuando se explotan recursos no renovables. Es decir, el ejercicio del derecho de propiedad en muchos casos implica al mismo tiempo el deber de velar por la protección del medio ambiente, y en consecuencia, se hace necesario una licencia ambiental otorgada por la Autoridad Ambiental competente. (Ley 99 de 1993- Decreto 2820 de 2010).(Hernandez Velasquez, 2008).

2. Exclusividad

Entendida en el sentido que por su esencia permite un sólo titular para usar, gozar y disponer de la cosa. Teniendo en cuenta que es un derecho que se puede dividir, es decir, aunque exista solamente un derecho real de dominio sobre el bien pueden haber varias personas ejerciendo este derecho o haciendo uso de él porque está fraccionado; por ejemplo, con el derecho real de usufructo se pueden desprender del derecho dominio las facultades de usar y gozar de la cosa y radicarlas en cabeza de otra persona distinta del dueño.

Es necesario hacer una aclaración en cuanto a la definición del dominio proporcionada por nuestro Código Civil, pues a pesar de ser una excelente definición parece estar incompleta, en cuanto se refiere a que este es el derecho real sobre una cosa corporal; y los derechos reales no sólo recaen sobre las cosas corporales y no son éstas las únicas cosas susceptibles

de apropiación, pues también se pueden apropiar las cosas incorporales y los bienes inmateriales, tal como lo demuestra la propiedad intelectual. Sobre ella, puede recaer la propiedad, y los demás derechos reales (Hernandez Velasquez, 2008).

3. Perpetuidad Cuando se dice que la propiedad es perpetua, se quiere manifestar que ella existe cuánto dura la cosa y por lo tanto, no se extingue por su no uso, a no ser que se presente el principio de la posesión, el cual se compone de dos hechos que son: el no uso de la cosa por su titular sumado a los actos posesorios de otra persona sobre el bien por un tiempo específico determinado por la ley en cada caso (prescripción extintiva). (Hernandez Velasquez, 2008)

4. Particular El dominio o la propiedad además de ser un derecho de calidad particular o individual, (que lo define como un derecho en su sentido subjetivo que permite la protección positivamente— de las facultades que da sobre la apropiación de una cosa y de la misma manera se procura negativamente— la abstención que deben tener las demás personas hacía ella en cuanto a realizar conductas perturbadoras.

5. Derecho económico y social También es un derecho económico y social, en cuanto es aquella faceta o potestad que permite la apropiación de los bienes de producción y la obtención de los beneficios que trae la explotación de las actividades económicas. De su concepción de derecho económico y social se desprende la idea de que es un derecho que puede llegar a ser fundamental, pero su naturaleza misma no lo es porque no es inherente a la persona humana. Aun así, cuando se presente una vulneración de un derecho fundamental y este derecho esté en conexidad en

el caso concreto con el derecho de propiedad, se puede considerar el dominio como derecho fundamental para la efectividad de su protección.

Además de lo anterior, las personas jurídicas de derecho privado, del sector solidario de la economía y las asociativas, tienen protección y promoción al estar reconocidas en disposiciones de carácter constitucional. Para efectos del derecho de propiedad el artículo 60 de la Constitución Política le impone al Estado una obligación en el sentido de democratizar la propiedad en ciertos casos, por ejemplo, el de ofrecer a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias, las acciones que posea en empresas cuando enajene su participación en una de tales.

“ARTICULO 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha

propiedad

accionaria.

La

ley

reglamentará

la

materia”(www.alcaldiadebogota.gov.co).

3.2.La expropiación como limitación a la propiedad La expropiación es una de las formas de limitación de la propiedad privada en Colombia, y se puede materializar de diferentes formas, como las que se describen a continuación:

1. Expropiación ordinaria

Se presenta por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador (art.

58 Ley 388 de 1997), y para que prospere debe existir indemnización y sentencia judicial previas. Es una clara manifestación de que en Colombia existe un interés en proteger la propiedad privada, pues se exige la intervención de las tres ramas del poder público para que se presenta la figura en cuestión:

“El legislador fija los motivos de utilidad pública o interés social. La administración declara para un caso concreto los motivos de interés público y gestiona la expropiación. El juez controla el cumplimiento de las formalidades y fija la indemnización, mediante el procedimiento de expropiación. Sin embargo, en la expropiación por vía administrativa, la intervención del juez es sólo eventual, para los casos de demanda por vía contenciosa”(C153 de 1994)

En el régimen legal colombiano la expropiación se presenta efectivamente con el pago de la indemnización seguido de la obligación de transmitir el dominio del bien. De allí que la entrega del inmueble no constituya por sí sola expropiación. Sin embargo, el art. 457 del Código de Procedimiento Civil prevé que por motivos de utilidad pública o interés social, puede darse la entrega anticipada del bien como medida cautelar.

El procedimiento judicial pertinente para adelantar la expropiación ordinaria lo regula detalladamente y en forma precisa la Ley 388 de 1997 en su artículo 62, teniendo en cuenta también que se deja abierta la posibilidad para realizar enajenación voluntaria antes del proceso judicial y durante su desarrollo. Así lo menciona la ley anteriormente citada: “Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa.

No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso”1.

1

Artículo 61 de la Ley 388 de 1997.

2. Expropiación administrativa

Es novedad de la Constitución Política de 1991. Se origina cuando existen condiciones de urgencia en los motivos de utilidad pública o interés social (art.65Ley 388 de 1997), y se produce antes de la sentencia judicial por medio de un acto administrativo expropiatorio que se escribirá en el folio de matrícula del inmueble dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación al titular del derecho de dominio, para enajenación voluntaria.

El procedimiento judicial específico para iniciar la expropiación por vía administrativa está consignado en los artículos 68 y siguientes de la Ley 388 de1997, procedimiento que puede objetarlo posteriormente el titular del derecho de dominio ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido.

Existe la tendencia de que tal tipo de expropiación autorizada para bienes muebles e inmuebles, sólo se aplique a programas de reforma agraria o urbana y para la ejecución de obras públicas.

3. Expropiación en caso de guerra

Únicamente en caso de guerra y para atender a sus necesidades, se pueden expropiar bienes muebles sin indemnización previa según el artículo 59 de la Constitución Política. Este tipo de expropiación opera sólo en bienes muebles, y en cuanto a bienes inmuebles sólo puede haber una ocupación temporal para efectos de la guerra. Dicha expropiación debe ser decretada por el gobierno nacional.

Finalizado este tema de la expropiación, explicaremos ahora la figura de la extinción de dominio que se reduce a la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado sin compensación, ni contraprestación alguna para su titular.

La extinción de dominio es una acción de carácter real y de contenido patrimonial únicamente, diferente de la expropiación explicada anteriormente y de la confiscación que está prohibida en Colombia y es entendida por la doctrina como la “adjudicación que se hace el Estado, tesoro público o fisco de los bienes de propiedad privada, generalmente de algún reo”(Cabanellas, 1997, pág. 74)”.

Esta acción debe ser iniciada por la Fiscalía General de la Nación y se dirige a quien tenga el bien en su poder y sin perjuicios a terceros de buena fe exentos de culpa. De la misma manera existe una bonificación del 5% del precio del producto para el particular que denuncie el origen ilícito de un bien.

La Constitución Política establece tres causales para que al propietario de un bien se le declare extinguido el dominio: cuando los bienes sean adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, cuando sean adquiridos en perjuicio del tesoro público y, cuando sean adquiridos con grave deterioro de la moral social. Basta con que se haya adquirido el bien por cualquiera de estas tres vías para proceder a la extinción de dominio sin que la conducta sea declarada como delito (independiente del proceso penal).

La acción de extinción de dominio está regulada por la Ley 793 de 2002 en la cual se especifica el procedimiento judicial pertinente para adelantarla, se establece que el término máximo del proceso debe ser de cuatro años. Los bienes incautados se entregan a entidades fiduciarias para administrarlos y explotarlos, y así darles un producido a la función pública; y cuando se trate de bienes fungibles o consumibles (bienes perecederos) se venderán al mejor postor, y sólo se enajenarán para este caso.

3.3.ACCIONES PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD

1. La acción reivindicatoria

Contemplada en el artículo 946 del Código Civil, que es la acción con la que cuenta el propietario de un bien y que no está en posesión de él, para que el poseedor se lo restituya.

Lo que busca esta acción es proteger al propietario que ha sido despojado de la posesión de su bien, y se predica tanto de bienes muebles como inmuebles.

2. Las acciones posesorias Establecidas en el artículo. 972 Código Civil. Estas acciones no son propias del dueño de la cosa, y tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos.

Protegen al poseedor y en consecuencia al propietario de un bien.

3. La acción declarativa

Establecida en el artículo 412 Código de Procedimiento Civil, Está destinada al reconocimiento del dominio o la propiedad sobre el bien, por ejemplo, en los casos de prescripción adquisitiva del dominio.

4. La acción negatoria

Establecida en el artículo

907 Código Civil y art. 442 numeral 10, Código de

procedimiento Civil). Es la acción que tiene un propietario de un predio sirviente para que se levante la servidumbre, en razón de que ésta ya no cumple todos los requisitos para su existencia.

4. JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN A LA FUNCIÓN SOCIAL Y ECOLÓGICA DE LA PROPIEDAD EN COLOMBIA

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, la función social de la propiedad se traduce en que este derecho debe ceder ante las obligaciones del Estado y de la comunidad en general (Corte Constitucional, sentencia C – 295, 1993); por lo tanto, resulta legítimo que el legislador imponga restricciones a la propiedad, cuando sea en beneficio del interés general, es decir, por razones de salubridad, seguridad, urbanismo, entre otros (Corte Constitucional, sentencia C – 295 del 29, 1993); sin embargo, estas limitaciones no pueden afectar su núcleo esencial, que está garantizado y se traduce en el nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso o valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés privado en la propiedad (Corte Constitucional, T– 427, 1998 y T- 746 de 2001).

Así, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la vinculación intrínseca de la propiedad privada a la función social, ha querido subordinar la garantía de la misma a los requerimientos de producción y generación de riqueza (Corte Constitucional sentencia C – 595 1999).

La función social de la propiedad tiene dos significados (Corte Constitucional sentencia C – 595 del 18 de agosto de 1999):

a) Modera y restringe el alcance del derecho de propiedad.

b) Implica una mayor afirmación de ciertas clases de propiedad, tales como la propiedad y la economía solidaria.

Las responsabilidades que el ejercicio de la propiedad, como función social, acarrea se pueden identificar de la siguiente manera (Corte Constitucional, sentencia C – 491 de2002):

a) Cede al interés público, cuando este se encuentre en conflicto con el particular; por lo tanto, en desarrollo de la función social y ecológica, se pueden decretar expropiaciones por motivos de utilidad pública o interés social, mediante sentencia judicial, indemnización previa y por motivos expresamente señalados por el legislador.

b) Cede al interés público en caso de guerra, y sólo para atender los requerimientos del conflicto, lo cual incluye la posibilidad de que la propiedad inmueble sea ocupada temporalmente durante el conflicto. c) En desarrollo de la función social que le confiere la Constitución, la propiedad privada puede ser gravada por el Estado atendiendo a criterios de justicia y equidad.

La propiedad se inclina por el status de derecho - deber, en la que su ejercicio sólo se legitima cuando persigue la promoción del bienestar social. Las restricciones al derecho de propiedad deben ser razonadas y proporcionales de manera tal que no afecten su núcleo esencial. También le puede imponer cargas o gravámenes necesarios para su adecuado ejercicio.

El ejercicio de la mencionada función social de la propiedad puede tener variantes; la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha identificado tres:

1. Supresión de ciertas facultades del propietario las siguientes, b) Ejercicio condicionado de las facultades legales del propietario y c) Ejercicio obligado de algunos deberes (Corte Constitucional, T – 427 1998):

Tal y como se mencionó, la garantía estatal del derecho de propiedad se evidencia en varias prohibiciones (Corte Constitucional, sentencia T – 1086 de 2003):

a) El Estado tiene vedado imponer penas confiscatorias.

b) Está prohibido establecer tributos distorsionados, y c) Tampoco es permitido expropiar sin indemnización previa.

2. Limitaciones admitidas al derecho de propiedad: a) Las cesiones obligatorias gratuitas establecidas en la Ley 9ª de 1989, pues su finalidad es ordenar y planificar el desarrollo urbano y el crecimiento armónico delas ciudades, para garantizar una vida adecuada a quienes las habitan, teniendo

los intereses colectivos en

relación con el entorno urbano (Corte Constitucional, sentencia T – 1086 de 2003).

b) El establecimiento de regulaciones ambientales, cuya finalidad es garantizar la función social y ecológica de la propiedad y racionalizar la economía preservando el medio ambiente, en desarrollo de los mandatos constitucionales de los Artículos 582y 3343 de la Constitución Política (Corte Constitucional, sentencia T – 219 de1994).

2

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio”.

3

Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 003 de 2011, Desarrollado por la Ley 1695 de 2013. “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

c) Imposición de limitaciones tendientes a la conservación de humedales, a un que estos formen parte de la propiedad privada (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 694 del 28 de octubre de 1994 y Consejo de Estado, de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sub sección B, sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente AP 254).

d) Declarar inmuebles de propiedad privada como patrimonio arquitectónico de las ciudades, dicha incorporación al patrimonio arquitectónico, cultural, histórico o urbanístico de una ciudad no debe entenderse como una expropiación, sino, en el sentido meta-jurídico del término patrimonio, como la conservación de valores de especial importancia para la comunidad.4 Además, esta declaratoria de conservación arquitectónica o histórica de un inmueble se compensa con la consagración de beneficios como estar excluidos del pago del impuesto predial y de valorización, atenuar la tarifa de los servicios públicos, entre otros (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 6 de diciembre de 2001, expediente 6571).

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.

4

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de noviembre de 1996, expediente 3967, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez. Esta posición ha sido reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 8 de mayo de 1997, expediente 4291, Consejero Ponente Juan Alberto Polo Figueroa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 22 de mayo de 1997, expediente 4207, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 22 de mayo de 1997, expediente 4205, Consejero Ponente Ernesto Rafael Aríza Muñoz; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 1997, expediente 4341, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 1º de octubre de 1998, expediente 4804, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de agosto de 1999, expediente 5500, Consejero Ponente Juan Alberto Polo Figueroa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 5608, Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

e) Supeditar la tenencia de la tierra a ciertas y específicas condiciones, tales como las limitaciones a la extensión en la adjudicación de baldíos, pues con ello se busca evitar la concentración de la propiedad rural así como su atomización, ya que tanto una como la otra son formas viciosas de tenencia de la tierra, pues atentan contra la racionalidad de su aprovechamiento económico y ecológico y, además, contra la justicia social, ya que generan una distribución inequitativa de los ingresos y los beneficios que la propiedad inmobiliaria otorga a sus titulares (Corte Constitucional, sentencia C – 536 del 23 de noviembre de 1997).

f) Expedición de licencias ambientales para la construcción de hidroeléctricas, dado que dentro de la competencia de las entidades públicas para regular el uso del suelo, ellas deben buscar la realización de la función social de la propiedad (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1087 del 1º de abril de 1998).

g) Promoción de las formas asociativas y solidarias de propiedad.

h) La potestad que se confiere al alcalde municipal para ordenar la construcción de obra por mal estado de presentación debe entenderse ejercida de acuerdo con los parámetros estéticos que hayan sido fijados previamente por disposiciones pertinentes (Corte Constitucional, sentencia C – 491 del 26 de junio de 2002).

También se ha reconocido que el carácter fundamental del derecho de propiedad depende de las circunstancias específicas de cada caso (Corte Constitucional, sentencia T – 219 de 1994).

La función ecológica de la propiedad se plantea en el Artículo 58 de la Constitución Política que establece: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés

social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio”(Constitución POlitica de Colombia, 2010).

La jurisprudencia y la doctrina han entendido este artículo como elemento necesario para garantizar el desarrollo sostenible(Rodriguez, 2004, pág. 212) Así, la función ecológica implica un deber cualificado de protección, (Corte Constitucional, T - 294 de 2004) que tiene una triple dimensión: en primer lugar, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico pues es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; en segundo lugar, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales y; finalmente, de esta función social se derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. (Corte Constitucional, sentencia T – 760 del 25 de 2007).

La función ecológica de la propiedad se ha reconocido en la doctrina como la protección al entorno con la intención de proteger los derechos ambientales(Rodriguez G. A., 2004); la misma es la respuesta del constituyente para enfrentar el uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera (Corte Constitucional, sentencia T – 760 del 25 de septiembre de 2007). Así, es posible imponer pautas de uso y aprovechamiento de los bienes, tales como:

a) Reconocer la propiedad colectiva de los suelos y bosques que ocupan las comunidades afro descendientes (Ley 70 de 1993).

b) La facultad conferida al hoy Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible, así como también al Congreso, las Asambleas Departamentales y los Consejos Municipales y Distritales para imponer obligaciones a una propiedad; con el objeto de cumplir con la función ecológica inherente a la propiedad. Entre otras, se pueden imponer como obligaciones: la ejecución de obras públicas encaminadas a la protección y manejo del medio ambiente y los recursos naturales renovables; la declaración y alinderamiento de áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales; así como también la ordenación de cuencas hidrográficas para obtener un adecuado manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables. (Ley 99 de 1993).

c) El deber del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de exigir el cumplimiento de la función ecológica de la propiedad en los resguardos indígenas.(Ley 160 de 1994). d) El fin consagrado en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, referido a la utilización racional del territorio, buscando su desarrollo sostenible. (Ley 388 de 997).

Así, la doctrina encuentra que esta función ecológica debe cumplirse tanto en la propiedad individual como en la colectiva. (Rodríguez, 2004).

3. En la propiedad individual, la legislación y la jurisprudencia han establecido:

a) El propietario de un terreno no puede abusar de su explotación, en contra de la preservación del medio ambiente. (Corte Constitucional, T – 537 del 23 de septiembre de 1992).

b) Es causal de extinción de dominio la explotación de un predio que atente contra los recursos naturales y el medio ambiente. (Ley 793 de 2002)

c) Las reservas naturales de la sociedad civil, esto es aquellas porciones de ecosistemas que se encuentran dentro del área de un inmueble, deben ser manejadas de acuerdo a los principios de sustentabilidad en el uso de los recursos naturales y, en consecuencia, el Estado no puede realizar inversiones que Afecten una o varias reservas de este tipo, sin el consentimiento previo del titular de ellas. De acuerdo a la norma, entre otros usos, estas reservas naturales de la sociedad civil pueden destinarse al aislamiento, protección, control o enriquecimiento con especies nativas; conservación, preservación o recuperación de especies de fauna nativa, educción ambiental, recreación y ecoturismo, entre otras (Decreto 1996 de 1999).

d) En la adjudicación de terrenos a personas desplazadas por la violencia, el Instituto Colombiano de Desarrollo territorial debe velar por la utilización racional y la protección de los recursos naturales renovables y del ambiente.

En la propiedad colectiva, se ha señalado:

a) Los resguardos indígenas están sujetos al cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, conforme a los usos, costumbres y cultura de la comunidad y, por lo tanto, están sometidos a todas las disposiciones, sobreprotección y protección de los recursos renovables y del ambiente. (Decreto 2164de 1995).

b) En el territorio colectivo de las comunidades negras o afro colombianas, la propiedad colectiva sobre estas tierras y bosques debe ser ejercida conforme a su función social y ecológica; en este entendido, los titulares del derecho deben conservar, mantener o propiciar la regeneración de la vegetación protectora de las aguas y garantizar, mediante el uso adecuado la persistencia de los ecosistemas especialmente frágiles, como es el caso de los manglares y humedales; de la misma forma, deben conservar las especies de fauna y flora silvestres amenazadas o en peligro de extinción(Guio Camargo, 2009).

5. SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS PROTEGIDAS (SINAP) EN COLOMBIA

Las áreas protegidas públicas juegan un papel determinante en la provisión de bienes y servicios que van desde agua, alimento, turismo, hasta la conservación de genes, especies y ecosistemas. La estrategia de conservación en áreas protegidas públicas contribuye con la consolidación del sistema nacional de áreas protegidas y a la creación de áreas protegidas públicas en ecosistemas pobremente representados en el actual sistema. Uno de los principales desafíos de la conservación en áreas protegidas es reducir el déficit presupuestal del sistema nacional de parques nacionales, que es el mayor inconveniente para una adecuada conservación(www.mundotnc.org).

En Colombia se establece legalmente las áreas protegidas desde el Decreto Ley 2811 de 1974, conocido como el Código Nacional de Recursos Renovables vidente en la actualidad, con algunas modificaciones, en el artículo 329:

El sistema de parques Nacionales tendrá los siguientes tipos de áreas: “a.- Parque Nacional: Área de extensión que permita su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación

humana,

y

donde

las

especies

vegetales

de

animales,

complejos

geomorfológicos y manifestaciones históricas o culturales tiene valor científico, educativo, estético y recreativo Nacional y para su perpetuación se somete a un régimen adecuado de manejo;

Reserva Natural: Área en la cual existen condiciones primitivas de flora, fauna y gea, y está destinada a la conservación, investigación y estudio de sus riquezas naturales;

c.- Área Natural única: Área que, por poseer condiciones especiales de flora o gea es escenario natural raro;

d.- Santuario de flora: Área dedicada a preservar especies o comunidades vegetales para conservar recursos genéticos de la flora Nacional;

e.- Santuario de Fauna: Área dedicada a preservar especies o comunidades de animales silvestres, para conservar recursos genéticos de la fauna Nacional;

f.- Vía Parque: Faja de terreno con carretera, que posee bellezas panorámicas singulares o valores naturales o culturales, conservada para fines de educación y esparcimiento.

La Constitución Política de 1991, contempla en varios de sus artículos la importancia de la conservación de la diversidad biológica en el país 5. Algunas referencias de ello son la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales dela nación; la función ecológica de la propiedad; la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los parques naturales o el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano.

La Constitución es además clara en destacar el deber del Estado en torno a la necesidad de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica, planificar el manejo y aprovechamiento delos recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Por su parte, el Código de Recursos Naturales - Decreto 2811 de 1974, en su artículo 1° reconoció al ambiente como patrimonio común y estableció responsabilidades para su preservación y manejo. Adicionalmente, estableció en el artículo 47 que podría declararse reservada una región cuando sea necesario para la restauración, conservación o preservación delos recursos naturales y del ambiente, definiendo alas áreas de manejo especial como aquellas delimitadas para la administración, manejo y protección del ambiente y de los recursos naturales renovables (Artículos 308 ss).}

Un aspecto importante para destacar, lo constituye el papel de las áreas protegidas en el ordenamiento ambiental del territorio. La Ley 388 de 1997 es clara en reconocer que el ordenamiento del territorio se deberá realizar tomando en consideración las relaciones

5

En la Constitución Política Nacional, los artículos 8, 58, 63, 79, 80, 334 y 366 se relacionan con conservación y aprovechamiento de los recursos naturales de la nación.

intermunicipales, metropolitanas y regionales; atendiendo a las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas de la población actual y futura. De esta manera, la mencionada Ley establece en su Artículo 10, que para la elaboración y adopción de planes de ordenamiento territorial, se deberán tener en cuenta como determinantes las áreas de manejo especial, entre ellas las áreas protegidas declaradas por las Corporaciones Autónomas Regionales y las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales y las reservas forestales nacionales.

Posteriormente, la Ley 99 de 1993, estableció que la biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, debe ser protegida prioritariamente y aprovechada en forma sostenible (Art. 1 Num.2), y que la acción para la protección y recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad y las organizaciones no gubernamentales y el sector privado (Art. 1. Num.10).

Adicionalmente, en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en 1992, el Estado Colombiano suscribió el Convenio de Diversidad Biológica, aprobado mediante la Ley 165 de 1994, que tiene como objetivos principales: la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes, y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos.

En el marco de este mecanismo multilateral, la Decisión VII/28 aprobada en la Séptima Reunión de la Conferencia de las Partes (COP7) en el año 2004, adoptó el Programa de Trabajo sobre Áreas Protegidas, comprometiéndose cada país aplicarlo en el contexto de sus prioridades y necesidades nacionales, con el objetivo de establecer y mantener sistemas nacionales de áreas protegidas completos, eficazmente manejados y ecológicamente representativos, que contribuyan al logro de los objetivos del Convenio, a la meta prevista

en la Declaración de Johannesburgo de reducir el ritmo actual de pérdida de la diversidad biológica, a la reducción de la pobreza y al desarrollo sostenible .

Para este propósito el Decreto - Ley 216 de 2003, le asignó a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales - UAESPNN-, encargada de la administración y manejo de las áreas del sistema de parques, las funciones de proponer políticas, planes, programas, normas y procedimientos relacionados con el SINAP y coordinar con las demás autoridades ambientales, entidades territoriales, autoridades y representantes de grupos étnicos, y organizaciones comunitarias, las estrategias para la conformación y consolidación de un SINAP.

Más recientemente, a través del Decreto 2372 de 2010, se reglamenta el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las categorías de manejo que lo conforman y los procedimientos generales relacionados con este Sistema.

De otro lado, en 1995 se expidió la Política Nacional de Biodiversidad, aprobada por el Consejo Nacional Ambiental, que contempla tres estrategias principales: conservación, conocimiento y utilización sostenible para la biodiversidad. Respecto a la conservación de la biodiversidad en condiciones naturales (in situ), plantea el desarrollo de una estrategia en la que se garantice la representatividad de los diversos ecosistemas continentales y marinos y se fortalezca la organización institucional para la conservación y el manejo de ecosistemas que poseen un valor estratégico para el país.

Posteriormente, el Consejo Nacional Ambiental aprobó en 1998 la “Estrategia para un Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas”, cuyo objetivo general consiste en asegurar la conservación de la diversidad biológica y cultural y la producción sostenible de bienes y servicios ambientales indispensables para el desarrollo económico, social y ambiental de la Nación mediante el diseño y puesta en marcha del SINAP, el cual estaría integrado a la dinámica económica, social y ambiental de las regiones.

Finalmente, el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010 “Estado Comunitario: Desarrollo para Todos”, adoptado mediante Ley 1151 de 2007, establece en su capítulo 5 “Una gestión

ambiental y del riesgo que promueva el desarrollo sostenible”, en el componente “Conocimiento, conservación y uso sostenible de la biodiversidad”, que “la conservación de la biodiversidad deberá ser una tarea descentralizada. Por lo anterior, se elaborará una política nacional, adoptada por CONPES que defina y reglamente el SINAP; que articule las diferentes categorías y sistemas de áreas protegidas de carácter nacional, regional y local; que incorpore lineamientos para la definición de la estrategia de sostenibilidad financiera del SINAP, así como los objetivos de conservación que tiene el país, como marco único para la creación de nuevas áreas protegidas y que defina el mecanismo institucional necesario para su aplicación. En este marco se aumentará la representatividad ecosistémica por medio de la declaratoria o ampliación de 200.000 nuevas hectáreas de áreas protegidas, terrestres y marinas dentro del SINAP”.

Las áreas protegidas no pueden verse como unidades aisladas y por el contrario deben conformar sistemas, entendidos estos como el conjunto de áreas protegidas, actores sociales e institucionales y las estrategias e instrumentos de gestión que las articulan, para contribuir como un todo al cumplimiento de los objetivos de conservación del país. Incluye todas las áreas protegidas de gobernanza pública o privada, y del ámbito de gestión nacional o regional, siendo importante a futuro considerar dentro del sistema la gobernanza comunitaria y el ámbito local.

Adicionalmente, un sistema de áreas protegidas, de acuerdo con los compromisos asumidos en el Programa de Trabajo de Áreas Protegidas aprobado por CDB, debe contar con al menos tres atributos esenciales: i. Completo: En la medida en que todos sus componentes existen y están consistente, complementaria y sinérgicamente estructurados, articulados e interactuando entre sí a las diferentes escalas del sistema (nacional, regional, local), para que el SINAP como un todo contribuya al cumplimiento de los objetivos generales de conservación de la biodiversidad del país. Se reconocen como componentes del SINAP a las:



Áreas protegidas y sus categorías de manejo.



Autoridades competentes de los diferentes niveles de gestión.



Personas naturales o jurídicas, públicas, privadas, mixtas o comunitarias, representadas en las distintas formas de gobierno de las categorías de áreas protegidas.



Los subsistemas que de él se deriven.



Las instancias y mecanismos de coordinación y articulación entre los diferentes actores, y las interacciones entre éstos.



Los principios, fines, derechos y deberes ambientales contenidos en la Constitución Política y en general en el marco normativo referente.



Los instrumentos de desarrollo de la política ambiental en esta materia (Ej. programas, planes, proyectos o acciones estratégicas, entre otros).

ii. Representativo ecológicamente: a partir de la definición de biodiversidad, el SINAP es representativo ecológicamente si en el conjunto de sus áreas protegidas i) se encuentran “muestras” de la biodiversidad del país a sus diferentes niveles (genes, especies, comunidades y ecosistemas), y ii) si estas áreas y los sistemas en los que se encuentran, cuentan con las cualidades necesarias para garantizar su viabilidad en el largo plazo.

Adicionalmente, las muestras que representen los ecosistemas y la conectividad del sistema, deberán servir para mitigar presiones y efectos antrópicos, como el cambio climático, sobre la provisión de bienes y servicios ambientales estratégicos. Lo anterior, genera un sentido de prioridad sobre las áreas que deberán ser protegidas.

iii. Efectivamente gestionado: La efectividad de la gestión del sistema se entiende como el nivel de cumplimiento de la misión de conservación, de la aplicación de políticas y del

desarrollo de programas por parte de las autoridades competentes y demás actores del sistema. La efectividad está medida por dos variables concretas (Medina et. al., 2005): o La eficacia de la gestión: se refiere al logro de cambios reales en la situación de manejo de las áreas protegidas y de los sistemas y al avance en el cumplimiento de los objetivos de conservación definidos, teniendo en cuenta el horizonte de planeación establecido. o La eficiencia de la gestión se refiere a la calidad de los procesos de manejo de las áreas protegidas y de la gestión del SINAP, en términos del soporte administrativo, operativo y técnico necesarios para el desarrollo de esta gestión.

Las áreas y los sistemas que conforman, deben verse en entornos más amplios que permitan atender a características de funcionalidad y complementariedad. Para Colombia, ese entorno debe significar una mirada permanente al Sistema Nacional Ambiental - SINA y las acciones de conservación in situ que cotidianamente se dan allí como el diseño y conformación de corredores de conservación, zonas amortiguadoras, ordenamiento de cuencas hidrográficas, mecanismos de adaptación y mitigación del cambio climático, sistemas productivos sostenibles o paisajes rurales. En otras palabras, la conformación de sistemas de áreas protegidas obedece a un enfoque ecosistémico, estrategia que desde el Convenio de Diversidad Biológica y la UNESCO se propone para alcanzar un manejo equitativo de la tierra, el agua y los recursos vivos, a favor de su conservación, uso sostenible y distribución equitativa de los beneficios que puedan generar (UNESCO, 2000).

5.1.Áreas Protegidas La Ley 165 de 1994 define área protegida como aquella “definida geográficamente, que haya sido designada, regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación”

Posteriormente, la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza – UICN, hace evolucionar el concepto hacia “Un espacio geográfico claramente definido, reconocido, dedicado y gestionado, mediante medios legales u otros tipos de medios eficaces para conseguir la conservación a largo plazo de la naturaleza y de sus servicios ecosistémicos y sus valores culturales asociados” (Dudley, 2008). Son entonces las áreas protegidas la piedra angular de los procesos de conservación en los países, porque al ser reconocidas involucran diferentes formas de gobernanza pública o privada; por ser dedicadas están estableciendo un compromiso específico vinculante con la conservación; y al estar gestionadas, desarrollan acciones específicas y efectivas en torno a la protección, conocimiento, restauración y uso sostenible de la biodiversidad.

Las áreas protegidas pueden ser de diversos tipos, conforme el nivel de biodiversidad que protejan, su estado de conservación, el tipo de gobernanza, la escala de gestión (nacional, regional o local) y las actividades que en ellas se permitan.

Cada tipo debe corresponder a una categoría de manejo, unidad de clasificación o denominación genérica que se asigna a cada área protegida, teniendo en cuenta sus características específicas, con el fin de lograr objetivos de conservación bajo unas mismas directrices de manejo, restricciones y usos permitidos.

Categorías del Sistema Nacional de Áreas Protegidas –SINAP Decretos 622 de 1977 y 2372 de 2010.

CATEGORIA

Parque Nacional Natural

Sistema de Parques Nacionales Naturales

Reserva Natural Área Natural Única Santuario de Flora Santuario de Fauna Vía Parque

Reserva Forestal Protectora

Distritos de Manejo Integrado

DEFINICIÓN Área de extensión que permita su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación humana, y donde las especies vegetales y animales, complejos geomorfológicos y manifestaciones históricas o culturales tienen valor científico, educativo, estético y recreativo nacional y para su perpetuación se somete a un régimen adecuado de manejo. Área con condiciones primitivas de flora, fauna y gea, destinada a la conservación, investigación y estudio de sus riquezas naturales. Área que por poseer condiciones especiales de flora o gea es escenario natural raro. Área dedicada a preservar especies o comunidades vegetales para conservar recursos genéticos de la flora nacional. Área dedicada a preservar especies o comunidades de animales silvestres para conservar recursos genéticos de la fauna nacional.

Faja de terreno con carretera que posee bellezas panorámicas singulares o valores naturales o culturales, conservada para fines de educación y esparcimiento.

Espacios de bosque en que los ecosistemas de bosque mantienen su función, aunque su estructura y composición haya sido modificada y los valores naturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su preservación, uso sostenible, restauración, conocimiento y disfrute. Esta zona de propiedad pública o privada se reserva para destinarla al establecimiento o mantenimiento y utilización sostenible de los bosques y demás coberturas vegetales naturales.

Espacio geográfico, en el que los paisajes y ecosistemas mantienen su composición y función, aunque su estructura haya sido modificada y cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su uso sostenible, preservación, restauración, conocimiento y disfrute.

CATEGORIA

Distrito de Conservación de Suelos

Parque Natural Regional

Área de Recreación

Reserva Natural de la Sociedad Civil

DEFINICIÓN Espacio geográfico cuyos ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen su función, aunque su estructura y composición hayan sido modificadas y aportan esencialmente a la generación de bienes y servicios ambientales, cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su restauración, uso sostenible, preservación, conocimiento y disfrute.

Espacio geográfico en el que paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen la estructura, composición y función, así como los procesos ecológicos y evolutivos que los sustentan y cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlas a su preservación, restauración, conocimiento y disfrute.

Espacio geográfico en los que los paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen la función, aunque su estructura y composición hayan sido modificadas, con un potencial significativo de recuperación y cuyos valores naturales y culturales asociados, se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su restauración, uso sostenible, conocimiento y disfrute.

La parte o el todo del área de un inmueble que conserve una muestra de un ecosistema natural y sea manejado bajo los principios de la sustentabilidad en el uso de los recursos naturales renovables. Su objetivo será el manejo integrado bajo criterios de sustentabilidad que garantice la conservación, preservación, regeneración o restauración de los ecosistemas naturales contenidos en ella y que permita la generación de bienes y servicios ambientales.

Fuente: Parques Naturales Nacionales. Ruta para la Declaratoria de Nuevas Áreas y Ampliación de Áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.2010

Las Áreas Protegidas, incluyen 12% de los refugios húmedos y secos de Latinoamérica, cuatro de las seis estrellas hidrográficas más importantes del país y más del 62% de los nacimientos de los acuíferos nacionales. Asimismo, el SPNN protege 7% de las lagunas y ciénagas naturales y contiene 20% de los recursos hídricos que abastecen de energía eléctrica al país (www.parques nacionales.gov.co).

El Sistema de Parques Nacionales Naturales (SPNN) abastece de manera directa a 31% de la población y, de manera indirecta, el otro 69%.

El carácter normativo de las áreas protegidas tienen una vocación a largo plazo constituyéndose en una figura de regulación de acciones antrópicas frente a los recursos y el territorio. Por tal motivo, dentro de la estructura ecológica de los distintos subsistemas del SINAP, las áreas protegidas pueden verse como aquel componente estable y permanente que da soporte a la estructura ecológica de la región, ya que pueden servir como nodos, de un sistema interconectado que brinda aquellos servicios fundamentales para el desarrollo económico y social(Ciontescu, 2010)

Por ello el papel que juegan las áreas protegidas es fundamental, ya que garantizan o contribuyen en el mantenimiento de un flujo sostenible de los servicios que prestan los ecosistemas

y desempeñan

funciones

de

soporte

a

las

necesidades de

una

población(Ciontescu, 2010).

5.1.1. Bienes y servicios ecosistémicos y las áreas protegidas Las áreas protegidas de acuerdo a la regionalización nacional ofrecen otros servicios ecosistémicos que pueden ser de soporte, provisión, regulación y/o culturales; a continuación se hace una descripción genérica en las distintas regiones delimitadas desde el SINAP:



En los Andes del Norte como en los Andes Occidentales las áreas protegidas proporcionan bienes de suministro como el recurso hídrico, haciendo parte de importantes cuencas hidrográficas del país, conservando zonas recarga de acuíferos y cauces hídricos, regulando el flujo del agua, reteniendo sedimentos, entre otros.



En el Caribe las áreas protegidas brindan un servicio en cuanto a las condiciones hidráulicas, allí se generan procesos de depuración de contaminantes en el agua, al igual que existen procesos naturales que contribuyen a la mitigación de inundaciones.



Las áreas protegidas de la región Amazónica son grandes reservas de carbono que hacen parte de mecanismos que contribuyen con la mitigación de los efectos del cambio climático y las estrategias de conservación implementadas ayudan a fortalecer los procesos de deforestación evitada.



Para la Orinoquía los servicios de provisión están representados por el suministro de alimento derivado de plantas, animales silvestres y procesos de desarrollo sostenible asociados a la biodiversidad; sin embargo, es necesario tener en cuenta que esta región presenta vacíos de conservación dentro del SINAP, tanto en la representatividad de sus ecosistemas, como en la de sus bienes y servicios ecosistémicos.



En la región del Pacífico las áreas protegidas garantizan los servicios asociados a la conservación de la biodiversidad de plantas y animales al igual que aquellos que están relacionados con la diversidad cultural.

Las áreas protegidas deben garantizar una prestación de servicios ecosistémicos, por lo que es necesario que en estas se identifiquen y valoren los servicios que prestan a distintas escalas, para finalmente establecer los usos y actividades que ponen en riesgo la prestación de dichos servicios y la viabilidad ecosistémicos dada dentro de cada área protegida.

Objetivos de conservación El decreto 2372 de 2010 en su artículo 6 establece que “los objetivos de conservación de las áreas protegidas del SINAP responden en su selección, declaración y manejo a unos objetivos de conservación, amparados en el marco de los objetivos generales. Esas áreas pueden cumplir uno o varios de los objetivos de conservación que se señalan a continuación:

a) Preservar y restaurar la condición natural de espacios que representen los ecosistemas del país o combinaciones características de ellos.

b) Preservar las poblaciones y los hábitats necesarios para la sobrevivencia de las especies o conjuntos de especies silvestres que presentan condiciones particulares de especial interés para la conservación de la biodiversidad, con énfasis en aquellas de distribución restringida.

c) Conservar la capacidad productiva de ecosistemas naturales o de aquellos en proceso de restablecimiento de su estado natural, así como la viabilidad de las poblaciones de especies silvestres, de manera que se garantice una oferta y aprovechamiento sostenible de los recursos biológicos.

d) Mantener las coberturas naturales y aquellas en proceso de restablecimiento de su estado natural, así como las condiciones ambientales necesarias para regular la oferta de bienes y servicios ambientales.

e) Conservar áreas que contengan manifestaciones de especies silvestres, agua, gea, o combinaciones de éstas, que se constituyen en espacios únicos, raros o de atractivo escénico especial, debido a su significación científica, emblemática o que conlleven significados tradicionales especiales para las culturas del país.

f) Proveer espacios naturales o aquellos en proceso de restablecimiento de su estado natural, aptos para el deleite, la recreación, la educación, el mejoramiento de la calidad ambiental y la valoración social de la naturaleza.

g) Conservar espacios naturales asociados a elementos de cultura material o inmaterial de grupos étnicos”. 6

Los objetivos de conservación de un área protegida son el punto de partida y el punto final hacia el cual se proyectan las acciones de la planeación, orientando la definición de las prioridades de manejo.

Los valores objeto de conservación son referentes integrales de los objetivos y permiten determinar su estado, presiones, amenazas, así como las estrategias de manejo integrales a implementar.

De igual manera el logro de los objetivos de conservación permite evaluar que tan efectivas son las decisiones y acciones que han sido la base para el planteamiento de las estrategias de manejo que se implementan y su contribución en el cumplimiento de los objetivos nacionales de conservación.

6

Decreto 2372 de 2010 por el cual se reglamenta el Decreto Ley 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994 y el Decreto Ley 216 de 2003, en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las categorías de manejo que lo conforman y se dictan otras disposiciones.

MODELO DE PLANEACIÓN DEL MANEJO SPNN

Fuente: UAESPNN, Ospina & Pardo, 2002, en: Aspectos conceptuales de la planeación del manejo en Parques Nacionales Naturales. Colección Planeación del Manejo de los Parques Nacionales Naturales, 2005.

Es importante resaltar que “un objetivo de conservación definido de manera sistémica puede orientar la formulación de estrategias de manejo integrales más acordes con la complejidad que representan los sistemas existentes en un área protegida y su entorno”10.

En este sentido, el manejo efectivo de un área protegida dependerá de la adecuada formulación de objetivos, que esté acompañada de suficiente información y conocimiento sobre la biodiversidad, las interrelaciones y las representaciones de las características físicas de los ecosistemas que conforman, así como de los valores culturales, asociados a las poblaciones humanas que en el marco normativo del país habitan o hacen uso de su territorio.

5.2.Parques Naturales Nacionales

Es una Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia, del orden nacional, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera, con jurisdicción en todo el territorio nacional, en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998. La entidad estará encargada de la administración y manejo del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la coordinación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (www.parquesnacionales.gov.co).

La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales (UAESPNN) tendrá las siguientes funciones: 1. Proponer e implementar las políticas, planes, programas, proyectos, normas y procedimientos relacionados con las áreas del sistema de parques nacionales naturales y del sistema nacional de áreas protegidas SINAP.

2. Contribuir a la conformación y consolidación de un sistema nacional de áreas protegidas.

3. Coordinar el proceso para reservar y alinderar las áreas del sistema de parques nacionales naturales y elaborar los estudios técnicos y científicos necesarios.

4. Otorgar permisos, concesiones y demás autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables asociados a las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales y emitir concepto para el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en materia de otorgamiento de Licencias Ambientales que afecten o puedan afectar las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales.

4.3.PRIMERAS ÁREAS PROTEGIDAS Las primeras áreas protegidas fueron establecidas entre 1940-19607. El INDERENA desarrolló el modelo técnico-jurídico de áreas de conservación con exclusión de la población humana6, cristalizado en el Sistema de Parques Nacionales Naturales SPNN8. Se promovieron también desde 1960 reservas privadas, y hacia 1980 se inició la colaboración de actores privados para la gestión de áreas públicas. Otras áreas protegidas, que permiten la presencia humana, no recibieron prácticamente atención.

El Sistema Nacional Ambiental (SINA) complementó el modelo con desconcentración de la administración central, y descentralización en las CAR y municipios. La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales (Unidad de Parques) además de la administración del SPNN, debe “proponer e implementar políticas, planes, programas, proyectos, normas y procedimientos relacionados con las áreas del SPNN y del Sistema de Áreas Protegidas(SINAP)”9.

La ley 99 de 1993 previó la armonización delas políticas en el Ministerio del Medio Ambiente y el Consejo Nacional Ambiental, como instancia interministerial, apoyado por la Unidad de Política Ambiental del Departamento Nacional de Planeación (DNP). Las áreas protegidas se crearon con sustento científico del INDERENA, la Academia Colombiana de Ciencias Exactas Físicas y Naturales y los institutos de investigaciones ALEXANDER VON HUMBOLDT e INVEMAR.

7

Inspirado en la convención de Washington (1941), firmada pero no ratificada por el país, la declaración del embalse El Muña en 1943 como “zona vedada para la caza y la pesca” puede considerarse como la primera área protegida.

8 Las denominaciones parque nacional natural, santuario de fauna y flora, reserva natural y vía parque en principio corresponden con la categoría II (“parque nacional”) de la Unión Mundial de Conservación (UICN 1980), con excepción en las zonas que se traslapan con territorios de comunidades indígenas.

9 Decreto 216 de 2003.

4.4.DIFICULTADES EN LAS ÁREAS PROTEGIDAS En las áreas protegidas se ha presentado, y se siguen presentado aún, varias dificultades desde la destinación presupuestal para su funcionamiento, hasta la actividad humana en mencionadas áreas.

4.4.1. Demografía y distribución de la población La tardía irrupción de lo social en las políticas de las áreas protegidas ha venido acompañada del lento reconocimiento de su importancia como fenómeno urbano10.

No sólo el modelo de conservación se basa en valores propios de sociedades urbanas11, sino que las áreas protegidas están ligadas de varias formas con las ciudades. Algunas áreas están afectadas por procesos de urbanización en sus zonas de influencia12, pero de la mayoría de ellas se transfieren servicios ambientales a los centros urbanos.

La asignación presupuestal al SPNN se comporta como si se tratara de un elemento secundario de las políticas rurales, pues no se equipara con los servicios ambientales que proveen a toda la sociedad13.

Los cambios en la estructura demográfica y en la distribución de la población con llevan nuevos retos para las áreas protegidas.

10

El reconocimiento de la dimensión urbana de las áreas protegidas ha sido tardío. En el V Congreso Mundial de Parques y Áreas Protegidas (Durban 2003) 11 Maldonado (2005:181) ilustra el modelo de conservación de áreas protegidas como producto de las sociedades urbanas de Occidente.

12 Las más notorias son los PNN de Tayrona y Salamanca, además del Santuario de Iguaque, entre otros.

13 Carriazo et al. (2003) estimaron mediante un análisis de transferencia de beneficios, que los servicios ambientales del SPNN ascendían en ese momento a 32 mil millones de pesos mensuales por consumo doméstico de agua, entre 2,3 y 6,9 mil millones anuales por “ecoturismo” (incluidas varias formas de uso público), además de gran potencial por hectárea como sumideros de carbono.

No hay claridad sobre cuál es el efecto en las áreas protegidas del desplazamiento de la población rural. Convencionalmente se considera que una mayor densidad humana determina una mayor amenaza14, aunque esta correlación se ve modificada por la expansión del latifundio o de sistemas extractivos, y la pérdida del control social territorial por el desplazamiento de población. El aumento de población urbana traerá más demanda por servicios ambientales y por espacios naturales. Pero el conflicto socio ambiental prolongado, con escasa adquisición de predios y nula aplicación de compensaciones o incentivos, tiene el riesgo de aumentar la inequidad urbano-rural(Andrade, 2010).

Los procesos demográficos vienen acompañados de cambios en la valoración de las áreas protegidas. Sobresale en este sentido el abismo entre la valoración científico-técnica de la minoría que participa en la elaboración de la política pública de conservación, centrada en el concepto de biodiversidad15, y una cultura de masas urbana caracterizada por la valoración no científica de la Naturaleza. También la pérdida de diversidad cultural en las áreas rurales afecta la conservación, aunque el fenómeno de la “neorruralidad” inyecta una nueva visión de conservación en espacios rurales16.(Andrade, 2010)

4.4.2. Irrupción de lo social Las ciencias de la conservación prescriben que para el cumplimiento de los objetivos de conservación se requiere evitar la transformación humana de los ecosistemas. Esto no obsta para declarar áreas en el SPNN con presencia humana, en el entendimiento de que posteriormente habrá compra o expropiación de predios y mejoras, y sanciones a conductas contrarias17, instrumentos que acusan una muy limitada aplicación.

14

El Instituto Humboldt propone la “densidad de población en las distintas áreas de interés en el territorio bajo su influencia directa” como un indicador de presión demográfica sobre los ecosistemas.

15 El concepto de biodiversidad es poco entendido por el público en general (Kellert 1996); y su socialización ha sido problemática en algunos contextos, mientras hay amplios sectores que respaldan las áreas protegidas con base otros valores (espirituales, culturales, estéticos o utilitarios).

16 Término usado para los grupos sociales de origen urbano que adquieren predios o promueven procesos de reconversión de sistemas de producción rural y de conservación.

17 Decreto Ley 2811 de 1974 y Decreto 622 de 1977.

El SPNN ha acumulado de manera, prolongada una conflictividad inherente al modelo de conservación18. El reconocimiento de la presencia humana generalizada en las áreas protegidas ha sido un largo y lento camino19.

En Colombia, conforme a la tendencia mundial, el modelo convencional de conservación dio un viraje en 2001, con la promulgación de la política de participación social en la conservación “Parques con la gente” (UAESPNN, 2001) que propuso que la conservación no podía lograrse solamente mediante la aplicación del control y vigilancia, sino a través de acuerdos con los habitantes en sus zonas de influencia.20 Recientemente se ha reconocido que cuando hay traslape entre áreas del SPNN y territorios indígenas, la ley prevé un régimen especial en beneficio de las comunidades; y cuando colindan con territorios de negritudes reconoce derechos de uso de recursos naturales (Ponse, 2005). Se trata, de hecho, de una categoría de manejo diferente para estas zonas, propiciando la superación del conflicto de uso entre estos grupos y la administración21. Con todo, la política social de conservación es incompleta pues no considera el conflicto de derechos de propiedad, acceso a recursos y dominio territorial, en especial frente a la población campesina22.

A pesar de esta situación la administración no cuenta con un censo de ocupantes y un catastro de las tierras en el SPNN, situación que hará difícil distinguir entre los ocupantes presentes antes de la declaración, quienes tienen el derecho a que se les reconozcan sus mejoras, de aquellos posteriores que no lo tienen. La prolongación de un statu quo que aleja la realidad de la norma limita la efectividad del manejo y disminuye la legitimidad percibida de principios, políticas y prácticas en los sectores afectados.

18

Las áreas protegidas históricamente rara vez han sido producto de consensos y usualmente evolucionan hasta contar con apoyo, bajo la condición de que se resuelva el conflicto original.

19 El hecho de buscar contar con áreas protegidas “sin gente” no justifica que la política de conservación estricta haya permanecido tanto tiempo despojada de sus dimensiones sociales.

20 En principio se trata de los pobladores que viven en las “zonas de amortiguación”, aunque éstas no han sido delimitadas y su influencia se extiende frecuentemente hacia el interior de las áreas protegidas.

21 El conflicto surge de la interpretación de la figura del parque nacional como una limitación no sólo del uso, sino de la autonomía en los resguardos y territorios indígenas (Van der Hammen, C. 2003:36) 22 En el marco de la política actual de conservación, Ponce (2005b:77-78 y 83-64) señala que corresponde al Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de la Unidad de Parques (Decreto Ley 216 de 2003) y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) (Ley 160 de 1994), las adquisiciones, expropiaciones y reubicaciones; en principio como opción de gestión, aunque la jurisprudencia indica que por la severa limitación de dominio es algo imperativo.

4.4.3. Debilitamiento de la gestión pública Entre 1997 y 2004 hubo disminución en un 60% de inversión directa en las áreas del SPNN(Rudas, 2006), vacío llenado en parte por la cooperación internacional (organizaciones multilaterales, bilaterales y ONG internacionales), en un esfuerzo que ha resultado crucial, pero que si viene a reemplazar los roles de actores nacionales y locales, puede afectar la gobernabilidad, en especial en zonas de mayor vulnerabilidad política.

Durante los años 2002-2006, la Unidad de Parques continuó la expansión del SPNN, definiendo esquemas de cogestión para la prestación de servicios turísticos23 y para el manejo del Santuario Malpelo. Se avanzó en la definición del SINAP con el apoyo del Comité Nacional de Facilitación, en un borrador de ley de áreas protegidas, además de la formulación del Plan de Acción de Áreas Protegidas del Convenio de Diversidad Biológica.

Con todo, se cambió la naturaleza del Ministerio del Medio Ambiente para darle funciones en el tema vivienda24y se dio prioridad al ordenamiento de cuencas hidrográficas. Con la orden presidencial de fumigar el PNN La Macarena en 2006, se produjo un viraje en la lucha contra las drogas, integrada ahora en la agenda de lucha contra el terrorismo. El conjunto de decisiones, enmarcado en un contexto general a la baja, es de debilitamiento de la gestión de las áreas protegidas.

4.4.4. Balance en la frontera de la conservación La aplicación del modelo de conservación, a pesar de las limitaciones, ha contribuido a la construcción de una geografía y un imaginario de la conservación, centrados en el SPNN. A partir de 1995 se inicia la creación de complejos de áreas protegidas en paisajes regionales

23

La llamada “privatización” de los parques, término no empleado para reconocer el estado de propiedad privada de la tierra en los parques, sino para referirse inexactamente a la cogestión entre el Estado y los actores privados para la prestación de servicios de visita en algunas áreas.

24 Si bien se habló de una ganancia, por la integración de los nuevos temas en torno al concepto de hábitat, la decisión vino acompaña, entre otras cosas, del debilitamiento de la Dirección de Ecosistemas que cumplía un papel fundamental en temas de conservación de biodiversidad.

21 con participación central, regional, local y privada, con avances notorios en la jurisdicción de la CAR y en el Eje Cafetero (Kattan, 2005)y procesos similares en gran parte del país. El conjunto actual de áreas de conservación de todo tipo puede alcanzar 150 mil kilómetros cuadrados, con predominancia de áreas de conservación pretendida estricta.

Cabe hoy la pregunta sobre el papel que estas áreas protegidas están teniendo frente a la conservación de la biodiversidad y la transformación de los ecosistemas del país.

Aunque no se ha realizado un análisis multi-temporal de la transformación de coberturas en relación con la política de conservación, es evidente que el mantenimiento de ecosistemas naturales es, al menos en muchos casos, resultado de la aplicación del modelo de conservación. Empero, la transformación de la cobertura natural en el SPNN alcanza un 15%(Fandiño-Lozano M. & W. van Wyngaarden, 2005). Aun que un 85% de la cobertura natural restante reflejaría un éxito relativo, la tendencia de transformación de los ecosistemas no siempre se ha detenido. El PNN Tinigua, por ejemplo, con una alta tasa de deforestación (Giraldo 2003) tiene el 15,5% de sus ecosistemas transformados(FandiñoLozano M. & W. van Wyngaarden, 2005).

El PNN La Macarena tiene el 8,7% de superficie transformada(Fandiño-Lozano M. & W. van Wyngaarden, 2005), pero los actuales límites resultaron de la alindeación de la Reserva Nacional que tenía más de un millón de hectáreas. Otros parques con agudos procesos de transformación son Paramillo, Catatumbo-Bari y Las Orquídeas. En conjunto, el balance de conservación en la frontera jurídica es frágil, en especial frente a nuevos retos que surgen de cambios generalizados en los sistemas ecológicos y sociales.

4.4.5. Continuación de la reducción del estado Las áreas protegidas se ven afectadas por la liberalización de los mercados, en especial cuando esta viene acompañada de la reducción del Estado. El enfoque actual parece basarse en la tesis de que la política ambiental retrasa el crecimiento económico, con el corolario de que las áreas protegidas deben pagarse a sí mismas. El riesgo de esta visión está en el desbalance, por acción y omisión, entre la gestión de lo público y lo privado. Por ejemplo,

la gestión privada de servicios eco turísticos en parques, en medio de un vacío de gestión social, tiene el riesgo de aumentar la distribución inequitativa de los costos y beneficios de la conservación. La baja gestión y la desregulación promueven además ineficiencias económicas, manifiestas en nuestro medio en el aumento de conflictos socio ambientales asociados con el desarrollo de infraestructura. Hay costos transferidos a lo público vía las sentencias de los tribunales, en las cuales además se observa el afianzamiento de principios preservacionistas, sin atención suficiente a opciones de solución. El debilitamiento de la gestión de las áreas protegidas, y la exacerbación del conflicto socio ambiental, tienen además costos políticos no calculados, si se considera que los responsables de su gestión son funcionarios que han venido supliendo la ausencia del Estado en regiones altamente vulnerables; es decir, que una menor gestión de conservación viene acompañada de menor gobernabilidad.

6. LA PROPIEDAD PRIVADA EN EL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS PROTEGIDAS (SIINAP) EN COLOMBIA

El análisis que se hará a continuación tiene como base la normatividad de limitación a la propiedad y el pronunciamiento jurisprudencial C-189 de 2006 emitida por la Corte Constitucional.

Antes de la promulgación del Código Nacional de Recursos Naturales, se presentaba normatividad aislada en el tema de los recursos naturales, ejemplo de ello es la Ley 2° de 1959 en relación con la economía forestal de la Nación y conservación de los recursos naturales renovables, según el cual: “Artículo 13. Con el objeto de conservar la flora y la fauna nacionales, declárese “Parques Nacionales Naturales” aquellas zonas que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Agricultura, previo concepto favorable de la Academia Colombiana de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales, delimite y reserve de manera especial, por medio de Decretos, en las distintas zonas del país y en sus distintos pisos térmicos, y en las cuales, quedará prohibida la adjudicación de baldíos, las ventas de tierras, la caza, la pesca, y toda actividad industrial, ganadera o agrícola, distinta a la del turismo o a aquellas que el Gobierno Nacional considera convenientes para la conservación o embellecimiento de la zona. Dentro de estos parques pueden crearse reservas integrales biológicas, en los casos en que ello se justifique a juicio del Ministerio de Agricultura y de la Academia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales”(www.alcaldiadebogota.gov.co). Subrayado fuera del texto original.

EL DECRETO 622 DE 1977, en relación con la con la propiedad en áreas protegidas establece: “ARTICULO 9: Conforme a lo dispuesto en el Artículo 14 de la Ley 2 de 1959 las zonas establecidas como Parques Nacionales Naturales son de utilidad pública y de acuerdo con

lo establecido en el Articulo 38 letra (d) del Decreto 133 de 1976, el INDERENA podrá adelantar la expropiación de las tierras o mejoras de particulares que en ellas existan.

En cada caso y cuando los interesados no accedieren a vender voluntariamente las tierras y mejoras que se requieran para el debido desarrollo de las áreas que integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales, la Junta Directiva del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y

del

Ambiente

-

INDERENA-

ordenará adelantar el

correspondiente proceso de expropiación con sujeción a las normas legales vigentes sobre la materia. La providencia que en tal sentido profiera la Junta Directiva del INDERENA, requerirá el voto favorable del Ministerio de Agricultura.” Derogado Ley 99 de 1993 Art.10725 / Concordancia Constitución Nacional Art. 58 y 63.

25

ARTÍCULO 107.- Utilidad Pública e Interés Social, Función Ecológica de la Propiedad. Decláranse de utilidad pública e interés social la adquisición por negociación directa o por expropiación de bienes de propiedad privada, o la imposición de servidumbres, que sean necesarias para la ejecución de obras públicas destinadas a la protección y manejo del medioambiente y los recursos naturales renovables, conforme a los procedimientos que establece la ley.

Las normas ambientales son de orden público y no podrán ser objeto de transacción o de renuncia a su aplicación por las autoridades o por los particulares.

En los términos de la presente ley, el Congreso, las asambleas y los concejos municipales y distritales, quedan investidos de la facultad de imponer obligaciones a la propiedad en desarrollo de la función ecológica que le es inherente.

Son motivos de utilidad pública e interés social para la adquisición por enajenación voluntaria o mediante expropiación de los bienes inmuebles rurales o urbanos, patrimoniales de entidades de derecho público o demás derechos que estuvieren constituidos sobre esos mismos bienes; además de los determinados en otras leyes, los siguientes: - La ejecución de obras públicas destinadas a la protección y manejo del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

- La declaración y alinderamiento de áreas que integren el Sistema de Parques Nacionales Naturales.

- La ordenación de cuencas hidrográficas con el fin de obtener un adecuado manejo de los recursos naturales renovables y su conservación.

Para el procedimiento de negociación directa y voluntaria así como el de expropiación se aplicarán las prescripciones contempladas en las normas vigentes sobre reforma agraria para predios rurales y sobre reforma urbana para predios urbanos.

PARÁGRAFO.- Tratándose de adquisición por negociación directa o por expropiación de bienes inmuebles de propiedad privada relacionados con las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el precio será fijado por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, entidad ésta que al hacer sus avalúos y con el objeto de evitar un enriquecimiento sin causa, no tendrá en cuenta aquellas acciones o intenciones manifiestas y recientes del Estado que hayan sido susceptibles de producir una valorización evidente de los bienes avaluados, tales como: - La adquisición previa por parte de una entidad con funciones en materia de administración y manejo de los recursos naturales renovables y de protección al ambiente, dentro de los cinco (5) años anteriores, de otro inmueble en la misma área de influencia.

- Los proyectos anunciados, las obras en ejecución o ejecutadas en los cinco (5) años anteriores por la entidad adquiriente o por cualquier otra entidad pública en el mismo sector, salvo en el caso en que el propietario haya pagado o esté pagando la contribución de valorización respectiva.

En cuanto a las mejoras, en el artículo 10, establece que no se reconocen mejoras ubicadas dentro del Sistema de parques nacionales, artículo vigente a la fecha: “ARTICULO 10: No se reconocerá el valor de las mejoras que se realicen dentro de las actuales áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales después de la vigencia de este Decreto, ni las que se hagan con posterioridad a la inclusión de un área dentro del Sistema de Parques Nacionales Naturales.

ARTICULO 11: En las zonas establecidas o que se establezcan como áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, queda prohibida la adjudicación de baldíos, de conformidad con lo dispuesto por el Articulo 13 de la Ley 2 de 1959”

Según esta normatividad, promulgada un poco después del Código Nacional de Recursos Naturales (Decreto 2811 de 1974), ya se establecía las restricciones a la propiedad en áreas protegidas, especialmente sobre la categoría de parques nacionales, que iba más allá como la expropiación, derogado por el artículo 175 de la Ley 99 de 1993 que establece lo siguiente: “ PARÁGRAFO.- Tratándose de adquisición por negociación directa o por expropiación de bienes inmuebles de propiedad privada relacionados con las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el precio será fijado por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, entidad ésta que al hacer sus avalúos y con el objeto de evitar un enriquecimiento sin causa, no tendrá en cuenta aquellas acciones o intenciones manifiestas y recientes del Estado que hayan sido susceptibles de producir una valorización evidente de los bienes avaluados, tales como: - El simple anuncio del proyecto de la entidad adquiriente o del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE de comprar inmuebles en determinado sector, efectuado dentro de los cinco (5) años anteriores.

- Los cambios de uso, densidad y altura efectuados por el Plan Integral de Desarrollo, si existiere, dentro de los tres (3) años anteriores a la autorización de adquisición, compraventa, negocio, siempre y cuando el propietario haya sido la misma persona durante dicho período o, habiéndolo enajenado, haya readquirido el inmueble para la fecha del avalúo administrativo especial.

En el avalúo que se practique no se tendrá en cuenta las mejoras efectuadas con posterioridad a la declaratoria del área como Parque Nacional Natural.

- La adquisición previa por parte de una entidad con funciones en materia de administración y manejo de los recursos naturales renovables y de protección al ambiente, dentro de los cinco (5) años anteriores, de otro inmueble en la misma área de influencia.

- Los proyectos anunciados, las obras en ejecución o ejecutadas en los cinco (5) años anteriores por la entidad adquiriente o por cualquier otra entidad pública en el mismo sector, salvo en el caso en que el propietario haya pagado o esté pagando la contribución de valorización respectiva.

- El simple anuncio del proyecto de la entidad adquiriente o del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE de comprar inmuebles en determinado sector, efectuado dentro de los cinco (5) años anteriores.

- Los cambios de uso, densidad y altura efectuados por el Plan Integral de Desarrollo, si existiere, dentro de los tres (3) años anteriores a la autorización de adquisición, compraventa, negocio, siempre y cuando el propietario haya sido la misma persona durante dicho período o, habiéndolo enajenado, haya readquirido el inmueble para la fecha del avalúo administrativo especial.

En el avalúo que se practique no se tendrá en cuenta las mejoras efectuadas con posterioridad

a

la

declaratoria

del

área

como

Parque

Nacional

Natural.(www.alcaldiadebogota.gov.co)”

El Decreto 2372 de 2010, según la cual se reglamenta la categorización del Sistema de Áreas Protegidas (SINAP) en Colombia, como la última reforma directa al tema en cumplimiento de la política de conservación mucho más marcada y responsable con la comunidad internacional y con lo que Colombia como país rico en Biodiversidad, presenta y reitera las restricciones del derecho a la propiedad en el artículo 33.

“Artículo 33. FUNCIÓN SOCIAL Y ECOLÓGICA DE LA PROPIEDAD Y LIMITACIÓN DE USO.

Cuando se trate de áreas protegidas públicas, su reserva,

delimitación,

alinderación, declaración y manejo implican una limitación al atributo del uso de los predios de propiedad pública o privada sobre los cuales recae.

Esa afectación, conlleva la imposición de ciertas restricciones o limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad por su titular, o la imposición de obligaciones de hacer o no hacer al propietario, acordes con esa finalidad y derivadas de la función ecológica que le es propia, que varían en intensidad de acuerdo a la categoría de manejo de que se trate, en los términos del presente decreto.

La limitación al dominio en razón de la reserva, delimitación, alinderación, declaración y manejo del área respectiva, faculta a la administración a intervenir los usos y actividades que se realizan en ellas, para evitar que se contraríen los fines para los cuales se crean, sin perjuicio de los derechos adquiridos legítimamente dentro del marco legal y constitucional vigente. Igualmente, procede la imposición de las servidumbres necesarias para alcanzar los

objetivos

de

conservación

correspondientes

en

cada

caso.

(www.parquesnacionales.gov.co) Subrayado fuera del texto original.

Sentencia C-189 de 2006

En esta sentencia la Corte Constitucional se reitera la función social y ecológica de la propiedad, emitida en su amplia jurisprudencia sobre el tema, de la siguiente forma: “Puede definirse a la propiedad privada como el derecho real que se tiene por excelencia sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realicen las funciones sociales y ecológicas que le son propias”.

Las características de la propiedad según la jurisprudencia en análisis lo establecen:

“Al derecho de propiedad se le atribuyen varias características, entre las cuales, se pueden destacar las siguientes: (i) Es un derecho pleno porque le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; (ii) Es un derecho exclusivo en la medida en que, por regla general, el propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio; (iii) Es un derecho perpetuo en cuanto dura mientras persista el bien sobre el cual se incorpora el dominio, y además, no se extingue -en principio- por su falta de uso; (iv) Es un derecho autónomo al no depender su existencia de la continuidad de un derecho principal; (v) Es un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende por lo general de la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, y finalmente; (vi) Es un derecho real teniendo en cuenta que se trata de un poder jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser respetado por todas las personas”.

El desarrollo de la propiedad privada debe tener armonía con el desarrollo sostenible y la política interna de conservación, que no deben ser desproporcionadas, ni mucho menos arbitrarias y obedecer al desarrollo de la Constitución ecológica establecida así en 1991.

“Para lograr el desarrollo sostenible se ha admitido por la jurisprudencia de esta Corporación, que a partir de la función ecológica que establece la Constitución Política en el artículo 58, se puedan imponer por el legislador límites o condiciones que restrinjan el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, siempre y cuando dichas restricciones sean razonables y proporcionadas de modo que no afecten el núcleo esencial del citado derecho. Uno de los límites que se han reconocido en el ordenamiento jurídico a través de los cuales el legislador restringe las libertades individuales de las personas, entre ellas, el derecho a la propiedad privada, en aras de lograr la conservación o preservación del medio ambiente, lo constituyen las reservas de recursos naturales renovables, previstas en el artículo 47 del Código Nacional de Recursos Naturales”

La jurisprudencia reitera una vez más la limitación al derecho de propiedad en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, especialmente en los Parques Nacionales que son una categoría de área protegida.

“El Sistema de Parques Nacionales Naturales se convierte en un límite al ejercicio del derecho a la propiedad privada, en cuanto a que las áreas que se reservan y declaran para tal fin, no sólo comprenden terrenos de propiedad estatal, sino de propiedad particular. En estos casos, los propietarios de los inmuebles afectados por dicho gravamen, deben allanarse por completo al cumplimiento de las finalidades del sistema de parques y a las actividades permitidas en dichas áreas de acuerdo al tipo de protección ecológica que se pretenda realizar. Así, por ejemplo, al declararse un parque como “santuario de flora” solamente se pueden llevar a cabo actividades de conservación, recuperación, control, investigación y educación”.

La limitación de la propiedad e aérea protegidas es condicionada, porque si bien está limita no está restringida del todo en el sentido que se podrá realizar algunas actividades de acuerdo con la política de conservación y la clasificación de área protegida en la que se encuadre.”

“La limitación impuesta a la disposición de los bienes que se incorporan al Sistema de Parques Nacionales Naturales a fin de realizar la función ecológica prevista a la propiedad privada en la Constitución, no implica un desconocimiento de los atributos de uso, goce y explotación sobre los mismos. En efecto, aun cuando la declaratoria de una zona de reserva ecológica conduce a la imposición de gravámenes para la utilización y disfrute de los bienes de propiedad particular que se incorporan al citado sistema de protección ecológica de mayor extensión, es claro que dentro de los precisos límites normativos -propios del reconocimiento de un derecho de carácter relativo- los titulares de dicha modalidad de dominio, pueden proceder a su correspondiente explotación económica, por ejemplo, en actividades investigativas, educativas y recreativas”.

“Es innegable que el reconocimiento de los derechos morales de autor implica la existencia de una prohibición absoluta de enajenación que no resulta contraria al núcleo esencial del derecho a la propiedad privada, pues además de velar por la defensa de un derecho fundamental que goza de primacía en nuestro ordenamiento constitucional (C.P. art. 5), mantiene incólume a través de su carácter netamente patrimonial el ejercicio de los atributos de uso, goce y explotación sobre dichos derechos”.

La limitación de la propiedad en zonas declaradas en la calidad de parques naturales nacionales no es un capricho, sino la materialización de la protección constitucional que así se la reconocido en pro del interés general.

“Para la Corte mediante la limitación o restricción al atributo de la libre enajenación prevista en la norma demandada, consistente en prohibir “las ventas de tierras” particulares que se encuentran en zonas declaradas como Parques Nacionales Naturales, se pretende garantizar como interés superior del Estado Social de Derecho (C.P. art. 8), el cumplimiento de la función ecológica que le es inherente al derecho de dominio (C.P. arts.

58, 79 y 80). En criterio de esta Corporación, es innegable que en virtud de lo previsto en el artículo 79 de la Constitución Política, es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial importancia ecológica, como lo son, los denominados Parques Nacionales Naturales. Dentro de las atribuciones reconocidas para cumplir con dicha obligación constitucional, se le confiere al legislador en el artículo 80 Superior, la posibilidad de establecer medidas de protección dirigidas a velar por la conservación, restauración o sustitución de los recursos naturales, con el propósito de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental que puedan causar daño a los ecosistemas de especial importancia ecológica. Por lo que bien puede el legislador como medida de protección de los recursos naturales prohibir “las ventas de tierras”, sin que por ello se desconozca -ipso facto- el núcleo esencial del derecho a la propiedad privada. Es evidente que a través de la citada limitación, se exterioriza el carácter relativo del derecho a la propiedad privada, en la medida en que se sujeta su realización al cumplimiento de los fines ecológicos previstos en la Constitución (C.P. arts.

8, 58, 79 y 80). Lo que a su vez se convierte en una clara manifestación del principio de

primacía del interés público o social sobre el interés privado del propietario, en los términos consagrados en el artículo 58 de la Carta Política”.

6.1.Problemas de la propiedad privada en áreas protegidas- parques naturales

La propiedad privada dentro de los Parques Naturales de Colombia se ha convertido en un problema mayúsculo para el Ministerio de Ambiente y para Parques Naturales Nacionales.

El Parque Natural Nacional Tayrona es el mejor ejemplo. Después de la revisión de la legalidad de los predios dentro del Tayrona que hizo el Ministerio de Ambiente durante la administración de Frank Pearl, hoy se sabe de más de cuarenta años de diversos fraudes que pretendían legalizar el robo de terrenos baldíos del Estado por parte de particulares; algunos con éxito. Al final, el ex ministro Pearl reveló que en la actualidad hay 20 predios sanos dentro del Tayrona, “sin ningún tipo de problema legal”

Para garantizar que a lo largo de los próximos 40 años no se sigan presentando fraudes que permitan el robo de terrenos del Estado, en especial los que pertenecen al sistema de Parques, y que dentro de los 20 predios legales en el Tayrona no se incumplan las normas ambientales, el Ministerio de Ambiente a través de Parques Naturales Nacionales tendrá que invertir una gran cantidad de dinero, además de la que el Estado colombiano ya ha gastado en la puja con los privados dentro de los Parques Naturales Nacionales, desde el mismo momento del nacimiento de esta figura de protección de áreas naturales.

Este desgaste en recurso humano, administrativo y económico que implica para las autoridades ambientales de Colombia el control de privados dentro de los PNN podría ahorrarse si se procediera a su nacionalización.

-La recreación y educación ambiental son actividades permitidas dentro de los Parques Naturales Nacionales. Algunas personas reúnen estas dos prácticas en el concepto de ecoturismo, pero es bueno aclarar que el ecoturismo no es un sinónimo de hotelería.

Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones.

Otras personas se refieren al turismo sostenible como aquél que implica la actividad hotelera haciendo uso de “ecoresorts” ubicados en áreas protegidas o en muy buen estado ambiental, pero esta idea es imprecisa. El turismo sostenible se refiere en general a aquellas prácticas que permitan una relación más equilibrada con ambiente, a través del uso responsable de recursos y minimizando los impactos y contaminación producida por la actividad turística. El turismo sostenible no es exclusivo de lugares naturales, por el contrario, se propone como alternativa para reemplazar prácticas turísticas muy contaminantes, usualmente en ciudades, complejos hoteleros y lugares con un gran número de visitantes.

La Organización Mundial de Turismo OMT, en el 2004 redefinió el turismo sostenible así: “Las directrices para el desarrollo sostenible del turismo y las prácticas de gestión sostenible son aplicables a todas las formas de turismo en todos los tipos de turismo, incluidos turismo de masas y los diversos segmentos turísticos. Los principios de sostenibilidad se refieren a los aspectos ambiental, económico y sociocultural del desarrollo turístico, habiéndose de establecer un equilibrio adecuado entre esas tres dimensiones para garantizar su sostenibilidad a largo plazo”

Desde que se inició el debate nacional por la posibilidad de la construcción de un hotel 7 estrellas dentro de terrenos privados al interior del PNN Tayrona me he opuesto rotundamente, considero que los Parques Naturales Nacionales deben ser públicos, patrimonio de los colombianos, inalienables, imprescriptibles e inembargables. El ingreso y disfrute de los mismos para recreación y educación ambiental debe estar abierto a todo el público, sin privilegiar a aquellos que tengan mayor poder adquisitivo.

La construcci贸n de un complejo hotelero dentro de cualquier Parque Natural Nacional es una contradicci贸n a la naturaleza de su existencia y se constituye en una amenaza para la conservaci贸n de los ecosistemas (www.elespectador, 2012).

7. DERECHO COMPARADO (ARGENTINA)

Debido a que la fauna y flora en todo el planeta tierra es extenso, y además teniendo en cuenta que cada país es responsable y así mismo recompensado con todos los frutos que ofrece la naturaleza, es importante resaltar que el derecho comparado abre horizontes para identificar que ocurre con los parques naturales y su preservación en el mundo, en esta oportunidad se identificara solamente uno de los tantos países que ha optado por cuidar y preservar el patrimonio de la humanidad que es la naturaleza.

Por ejemplo, Argentina cuenta con la Ley 22.351 de 1980, un sistema en virtud del cual los parques, reservas y monumentos, para ser declarados como tales, dependen del dictado de una ley, debiendo tratarse de un área del dominio y jurisdicción del Estado Nacional.

“LEY 22.351 DE PARQUES NACIONALES DE LA ARGENTINA. En uso de las atribuciones conferidas por al Artículo 5 del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA SANCIONA Y PROMULGA CON FUERZA DE LEY:

TITULO I: DE LOS PARQUES NACIONALES, MONUMENTOS NATURALES Y RESERVAS NACIONALES.

CAPITULO I: CREACION - DOMINIO PÚBLICO. Artículo 1: A los fines de esta ley podrán declararse Parque Nacional, Monumento Natural o Reserva Nacional, las áreas del territorio de la República que por sus extraordinarias bellezas o riquezas en flora y fauna autóctona o en razón de un interés científico determinado, deban ser protegidas y conservadas para investigaciones científicas, educación y goce de las presentes y futuras generaciones, con ajuste a los requisitos de Seguridad Nacional. En cada caso la declaración será hecha por ley.

Artículo 2: Las tierras fiscales existentes en los Parques Nacionales y Monumentos Naturales, son del dominio público nacional. También tienen este carácter las

comprendidas en las Reservas Nacionales, hasta tanto no sean desafectadas por la autoridad de aplicación.

Artículo 3: La creación de nuevos Parques Nacionales, Monumentos Naturales o Reservas Nacionales, en territorio de una provincia, sólo podrá disponerse previa cesión de la misma a favor del Estado Nacional, del dominio y jurisdicción sobre el área respectiva.

Podrá incluir los territorios afectados por la ley 18.575 y normas complementarias, previa intervención del MINISTERIO DE DEFENSA.

CAPITULO II: DE LOS PARQUES NACIONALES Artículo 4: Serán Parques Nacionales las áreas a conservar en su estado natural, que sean representativas de una región fitozoogeográfica y tengan gran atractivo en bellezas escénicas o interés científico, las que serán mantenidas sin otras alteraciones que las necesarias para asegurar su control, la atención del visitante y aquellas que correspondan a medidas de Defensa Nacional adoptadas para satisfacer necesidades de Seguridad Nacional. En ellos está prohibida toda explotación económica con excepción de la vinculada al turismo, que se ejercerá con sujeción a las reglamentaciones que dicte la AUTORIDAD DE APLICACION.

Artículo 5: Además de la prohibición general del Artículo 4 y con las excepciones determinadas en el inciso j) del presente y Artículo 6, en los parques nacionales queda prohibido:

a) La enajenación y arrendamiento de tierras del dominio estatal así como las concesiones de uso, con las salvedades contempladas en el Artículo 6;

b) La exploración y explotación mineras;

c) La instalación de industrias;

d) La explotación agropecuaria, forestal y cualquier tipo de aprovechamiento de los recursos naturales;

e) La pesca comercial;

f) La caza y cualquier otro tipo de acción sobre la fauna, salvo que fuere necesaria por razones de orden biológico, técnico o científico que aconsejen la captura o reducción de ejemplares de determinadas especies;

g) La introducción, trasplante y propagación de fauna y flora exóticas;

h) Los asentamientos humanos, salvo los previstos en el inciso j) del presente Artículo y en el Artículo 6;

i) La introducción de animales domésticos, con excepción de los necesarios para la atención de las situaciones mencionadas en el inciso j) y en el Artículo 6;

j) Construir edificios o instalaciones, salvo los destinados a la autoridad de aplicación, de vigilancia o seguridad de la Nación y a vivienda propia en las tierras de dominio privado, conforme a la reglamentación y autorización que disponga el Organismo y a las normas específicas que en cada caso puedan existir, relacionadas con las autoridades de vigilancia y seguridad de la Nación.

k) Toda otra acción u omisión que pudiere originar alguna modificación del paisaje o del equilibrio biológico, salvo las derivadas de medidas de defensa esencialmente militares conducentes a la Seguridad Nacional, de acuerdo con los objetivos y políticas vigentes en la materia.

Artículo 6:La infraestructura destinada a la atención del visitante de los Parques Nacionales y Monumentos Naturales se ubicará en las Reservas Nacionales. De no ser posible prestar desde éstas una adecuada atención, la que se sitúe, con carácter de excepción, en los Parques Nacionales se limitará a lo indispensable para no alterar las condiciones del estado natural de éstos. A tales fines y siempre que resulte justificado en

virtud de un interés general manifiesto, el PODER EJECUTIVO NACIONAL a propuesta de la ADMINISTRACION DE PARQUES NACIONALES, que exprese que no significará una modificación substancial del ecosistema del lugar, podrá acordar, mediante Decreto singular, autorización para construir edificios o instalaciones destinados a la actividad turística, y, en tal caso, se faculta al PODER EJECUTIVO NACIONAL a otorgar -con todos los mencionados recaudos- concesiones de uso, de hasta TREINTA (30) años.

Artículo 7: El Estado Nacional tendrá derecho preferente de adquisición, en igualdad de condiciones, en todos los casos que propietarios de inmuebles, ubicados en las áreas declaradas Parques Nacionales resuelvan enajenarlos. Se deberá comunicar, en forma fehaciente, el precio y demás condiciones de la operación, a la autoridad de aplicación, quien podrá ejercer su derecho de opción dentro del plazo de CIENTO VEINTE (120) días corridos, a partir del día siguiente de la notificación; vencido dicho plazo, caducará de pleno derecho la facultad de ejercer la acción. Para la enajenación a terceros, el escribano interviniente acreditará en la escritura el cumplimiento del requisito indicado por este artículo, bajo pena de nulidad de la operación, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que le pudiera corresponder.”

Dicha disposición no contempla principios para promover la conservación de espacios naturales que se encuentren en el dominio privado. Ello, en cierto modo, implica que, con excepción de algunas áreas privadas protegidas, las únicas tierras que tienen un régimen especial de conservación son las áreas protegidas públicas (nacionales, provinciales o municipales), lo cual supone delegar en éstas toda la responsabilidad de proteger el patrimonio natural que excede, indudablemente, el relativamente escaso territorio que ocupan.

La República de Argentina con una superficie territorial de 2.791.810 km², sin considerar el territorio insular y antártico, cuenta con 302 áreas protegidas, las cuales cubren una superficie de más de 15 millones de hectáreas. De esas áreas protegidas puede afirmarse que 32 constituyen territorios del dominio nacional y jurisdicción federal, que se encuentran bajo la autoridad de la Administración de Parques Nacionales. Las 270 áreas

protegidas restantes presentan diferentes tipos de dominios (públicos provinciales, universitarios y municipales, privados y comunitarios), distribuidos en veintitrés jurisdicciones provinciales y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sujetas a distintos tipos de gestión (gubernamental, provincial, municipal, universitaria, privada, a cargo de organizaciones no gubernamentales, etc.).

Las áreas protegidas del Sistema de Parques Nacionales se encuentran bajo el control y vigilancia del Cuerpo de Guarda parques Nacionales, constituyendo uno de los sistemas de áreas protegidas de referencia en América Latina. Como contraste, y exceptuando seis provincias y la Ciudad de Buenos Aires, la mayoría de los sistemas de áreas protegidas de jurisdicción provincial en nuestro país no cuentan, ni siquiera, con un organismo administrador, y más del 60% de las 270 áreas protegidas provinciales carece de manejo efectivo y de un mínimo control (Andelman, 2000).

Argentina está constituida en un sistema federal de 23 provincias que desarrollan autónomamente la legislación de protección de los recursos naturales a través de la legislación interna en concordancia con la legislación nacional.

7.1.La propiedad en Argentina En el ordenamiento jurídico argentino, los derechos reales son considerados numerus clausus, es decir, sólo pueden ser creados por la ley. Si alguien pretendiera constituir un derecho real distinto a los enumerados en el Código, ya sea por contrato o disposición de última voluntad, valdría sólo como constitución de derechos personales, pero no sería nunca un derecho real.

Así, los derechos reales contemplados son: el derecho de dominio y el de condominio, el derecho de usufructo, el derecho de uso y la habitación, las servidumbres activas, el derecho de hipoteca, la prenda y la anticresis.

Para que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles sea válida frente a terceros, resulta necesario proceder a la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda.

El derecho real más completo es el derecho de dominio, pues confiere a su titular la prerrogativa de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular, y de reivindicarla de quien injustamente la posea. Siguiendo los principios del Derecho Romano, podría afirmarse que la propiedad del suelo se extiende al espacio aéreo supra yacente en líneas perpendiculares y a toda su profundidad, comprendiendo en principio a todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas.

El dominio es pleno o perfecto cuando es perpetuo y no se encuentra gravado con ningún derecho real hacia terceros. Por el contrario, el dominio es imperfecto, en primer lugar, cuando no es perpetuo (lo cual indica que debe resolverse al fin de un cierto tiempo o por el acaecimiento de una condición, como en los casos del dominio fiduciario y del dominio revocable). El dominio también es imperfecto cuando un inmueble se encuentra gravado respecto de terceros, con algún derecho real, como la servidumbre, el usufructo, etcétera.

De acuerdo con el Código Civil, las restricciones impuestas al dominio privado sólo en interés público, como es el caso de una servidumbre para permitir el paso de una línea de alta tensión, son regidas por el derecho administrativo (Mariani de Vidal, 1997).

7.2.Incentivos para la conservación de tierras privadas en Argentina En Argentina, al igual que en la mayoría de los países de América Latina, la mayoría de las tierras se encuentra en propiedad privada. Sin embargo, la protección de áreas de especial riqueza en biodiversidad o belleza natural se lleva a cabo en tierras públicas, declaradas como áreas protegidas.

La decisión de proteger tierras privadas por parte de sus propietarios se ha realizado, hasta el momento, gracias al aporte desinteresado de aquellos, pocos, que han reconocido la

importancia de proteger los recursos naturales presentes en ellas. Pese a ello, puede afirmarse que aún no existe un marco político y legal adecuado que promueva y facilite la incorporación de tierras privadas a sistemas de manejo similares al de las áreas protegidas, complementando así los esfuerzos de conservación llevados a cabo principalmente por las entidades públicas y organizaciones no gubernamentales de la región.

En este sentido, y teniendo en cuenta que los países en desarrollo no cuentan con recursos suficientes para comprar grandes extensiones de tierra y asegurar su protección efectiva, resulta fundamental contar con un sistema que promueva la puesta en marcha de planes de manejo adecuados para la conservación de la naturaleza en tierras de dominio privado, y con la finalidad de incrementar las áreas protegidas en tierras privadas, resulta necesario diseñar e implementar incentivos que sean lo suficientemente atractivos para que los propietarios participen de estos esquemas de protección (Castelli, 2001).

7.2.1. En que consiste el incentivo Un incentivo es un mecanismo de política dirigido a estimular o conducir los agentes económicos (empresas o consumidores) a desarrollar determinadas acciones y comportamientos para alcanzar metas y objetivos predeterminados. Los dirigidos a proteger el ambiente son parte de los instrumentos de política, cuya idea fundamental es que sirvan para atacar los defectos estructurales o las fallas del mercado, y de esta forma eliminar o reducir los problemas del deterioro ambiental (Segura y Solórzano, 1995).

Los incentivos pueden aplicarse tanto para promover una actividad como para desalentarla.

Así, cuando una actividad genera externalidades positivas (beneficios sociales), puede aplicarse un incentivo para reconocerle los beneficios. Un ejemplo sería la aplicación de medidas de reducción del impuesto territorial a quien realiza actividades de conservación de sus tierras con un manejo similar al de un área protegida. Por el contrario, cuando una actividad genera externalidades negativas, pueden aplicarse desincentivos para desalentarla.

Ejemplo de ello sería gravar la emisión de efluentes contaminantes de las industrias (Castelli, 2001).

Las provincias argentinas que contemplan en su legislación la creación de áreas de conservación en el dominio privado han utilizado algunos incentivos con la finalidad de promover su desarrollo. Las distintas modalidades utilizadas intentan poner en marcha regímenes de promoción económica, crediticia o fiscal, que puedan aplicarse en el ámbito provincial y municipal (Castelli, 2001).

7.2.2. Tipos de incentivos Argentina ha desarrollado e implementado incentivos directos e indirectos, que se aplican en mayor extensión en algunas provincias que en otras obedeciendo a la organización de Estado Federal que se implementa en el país, bajo el cual cada provincia tiene autonomía de legislación y regulación interna.

7.2.3. Incentivos directos Éstos pueden ser incentivos en dinero o especie. Los incentivos en dinero se representan a través de subsidios, créditos blandos, etc. Un ejemplo de ellos puede ser un préstamo otorgado a los agricultores para permitir que cubran los costos de introducir técnicas de manejo integrado de plagas, o subsidios para manejar la tierra de un modo determinado.

Los incentivos en especie pueden consistir en la entrega de alimentos, insumos agrícolas, herramientas, equipos, animales de trabajo, riego, tierras, etc. Un ejemplo puede ser la entrega de plantines para un proyecto de restauración de hábitats degradados.

Un ejemplo normativo de lo anteriormente mencionado lo constituye la legislación de áreas protegidas de la provincia de Buenos Aires, que intenta promover la preservación privada estableciendo en su normativa que los propietarios privados podrán percibir “ayuda económica por parte del Gobierno Provincial a fin de contribuir a la manutención, acondicionamiento, refacción, etc., del lugar declarado reserva” (Castelli, 2001).

a) Pago por Servicios Ambientales (PSA) Merece una mención especial el caso de este incentivo directo que consiste en hacer pagos en dinero a aquel propietario de tierras privadas que toma la decisión de proteger todo o parte de sus tierras en forma contractual. El pago por servicios ambientales representa la internalización de los beneficios ambientales generados, por ejemplo, por aquellos propietarios que conservan un bosque. Esto significa ir más allá del valor representado en su recurso madera, para incorporar los valores menos tangibles que el mismo genera a través de sus funciones ecológicas y servicios ambientales.

En Argentina, la provincia de Salta ha incorporado este concepto novedoso a través de su Ley Nº 7107 de 2000, la cual crea el Sistema Provincial de Áreas Protegidas. Si bien no ha merecido un desarrollo hasta el momento, cabe mencionar que al definir distintos conceptos técnicos se refiere expresamente a los servicios ambientales, a los que define como los “beneficios y/o ventajas que brindan los ecosistemas o los ciclos naturales a la sociedad por los cuales se puede obtener una contraprestación” (Castelli, 2001).

b) Certificados para el pago de tributos Se trata de certificados que puede otorgar el Estado, por ejemplo, a aquellos que protegen sus bosques, permitiendo pagar impuestos con ellos, tasas nacionales y municipales, y cualquier otro tributo. En el caso de Costa Rica, este tipo de certificados ha sido utilizado en el sector forestal bajo el nombre de Certificados de Abono Forestal. Son títulos nominativos, libres de impuestos, transferibles y negociables, que permiten a cualquier persona o empresa hacerlos dinero efectivo.

En el caso de Argentina, las legislaciones provinciales no establecen expresamente esta posibilidad, pero podría llegar a ser un método de incentivo alternativo a las ayudas en dinero directas y a las exenciones impositivas. Así, leyes como las de las provincias de Salta y Entre Ríos podrían considerarlos ya que establecen que se podrán contemplar

estímulos de distinta índole para motivar la concreción de las mencionadas áreas (Castelli, 2001).

7.2.4. Incentivos indirectos Los incentivos indirectos son aquellos que modifican la rentabilidad privada de los agentes económicos, pero de una manera indirecta. Dentro de esta clasificación se encuentran los instrumentos fiscales (deducciones y exenciones tributarias) y los incentivos de servicio (asistencia técnica, promoción). a) Incentivos fiscales Son aquellos que por medio de las leyes y su reglamentación canalizan fondos públicos para la conservación mediante la exoneración parcial o total del pago de impuestos.

Algunas de las alternativas pueden consistir en la exención de impuestos como el territorial, sobre los bienes personales, sobre las ganancias o sobre las ventas (Castelli, 2001).

Resulta fundamental, sin embargo, destacar que en el caso de contar con una estructura tributaria poco eficiente desde el punto de vista de la recaudación, o que permite un alto grado de evasión, el incentivo resulta poco efectivo. Vale destacar que la normativa de las provincias de Buenos Aires y Misiones dispone, como condición previa a la adhesión al régimen de áreas protegidas privadas, la necesidad de que el inmueble no mantenga ninguna deuda impositiva inmobiliaria. De acuerdo con diversas fuentes informativas, esto ha resultado un importante obstáculo para constituir nuevas áreas de conservación privada, debido al bajo nivel de cumplimiento en el pago del impuesto territorial.

En estos casos, la renuncia al régimen de conservación produce, lógicamente, la cesación en tales beneficios impositivos o fiscales. Sin embargo, resulta interesante resaltar que la ley de áreas protegidas de la provincia de Salta establece que la renuncia o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por el régimen determinan la pérdida de los beneficios que se hubieren otorgado y la obligación de reintegrar el valor de todos los beneficios percibidos, con más los recargos correspondientes. Se considera que es

elogioso promover la conservación a largo plazo, pero la obligación de reintegrar los beneficios percibidos con más los recargos correspondientes en un país que carece de una cultura de conservación de tierras en dominio privado, puede convertirse en un desincentivo para quienes desean incorporarse al sistema de conservación de tierras privadas (Castelli, 2001).

En Argentina el sistema jurídico, los incentivos fiscales resultan ser las modalidades más adoptadas, siendo ejemplos de ello los siguientes.

La provincia de Buenos Aires, a través de la Ley Nº 10907 y su Decreto Reglamentario Nº 218 de 1994, permite la exención del Impuesto Inmobiliario, sujeto al cumplimiento del Plan de Manejo del área.

La legislación de la provincia del Chubut dispone en su Ley Nº 4617 de 2000 que la promoción de formas de conservación privada consistirá en estímulos económicos concretos a particulares, pudiendo los mismos consistir en diferimientos o exención parcial o total de las cargas impositivas que graven estos inmuebles (Castelli, 2001).

La provincia de Entre Ríos, a través de la Ley Nº 8967 de 1995, dispone que el Poder Ejecutivo provincial podrá exceptuar o reducir la carga tributaria del Impuesto Inmobiliario, pero será la Autoridad de Aplicación la que fijará los plazos y los porcentajes que se reducirán del mismo.

La provincia de Misiones, a través de su Ley Nº 2932, reglamentada por Decreto Nº44/94, establece en forma expresa los porcentajes de exención impositiva a aplicar, según las condiciones naturales del área, previo convenio con las correspondientes municipalidades.

La provincia de Río Negro reserva la responsabilidad de implementar en forma detallada el incentivo fiscal previsto en la ley Nº 2669 de 1993 al futuro Decreto Reglamentario.

La provincia de Salta establece, a través de su Ley Nº 7107 de 2000, una exención impositiva que se otorgará en forma progresiva y por un plazo máximo de 20 años (salvo los impuestos a las actividades económicas, que serán por un plazo máximo de 10 años), y tendrá como requisito previo a la exención impositiva la realización de un convenio del propietario con la Municipalidad. En este caso, la Autoridad de Aplicación podrá abogar ante las autoridades nacionales para la exención de tributos que graven la adquisición de equipos y materiales indispensables para el desarrollo, investigación y transferencia tecnológica, destinados a la conservación y desarrollo sustentable de los recursos naturales alcanzados por dicha norma (Castelli, 2001).

b) Incentivos de servicio Los incentivos indirectos de servicio son aquellos que brindan facilidades a los agentes económicos para la conservación de la naturaleza. A diferencia de los incentivos directos en especie o en dinero, los incentivos indirectos de servicio se brindan mediante la asistencia y el apoyo de personal capacitado hacia los propietarios de tierras, en las diferentes áreas requeridas. Así, una asistencia técnica integral y efectiva dirigida a la mejor asignación y utilización de los recursos naturales mejora la productividad y los ingresos de los propietarios de tierras. De un modo complementario, o independiente, la promoción puede ser un incentivo adecuado que permita tener un acceso oportuno y directo a los mercados, como por ejemplo el del ecoturismo.

La provincia de Chubut contempla, al regular la figura del Custodio Rural, que el Organismo Provincial de Turismo deberá facilitar la asistencia técnica y científica que el Custodio solicite y lo incluirá dentro de la promoción oficial turística, pudiendo este último percibir, de quienes visiten el predio, una suma dineraria en razón de las prestaciones que ofrezca, debiendo las tarifas ser autorizadas y homologadas por el citado organismo.

Por último, la ley de Salta establece que la Autoridad de Aplicación podrá aplicar incentivos específicos de carácter tributario, técnico-científico o de otra índole, a favor de

las actividades y programas realizados por personas físicas o jurídicas que contribuyan a alcanzar los objetivos conservacionistas (Castelli, 2001).

7.3.Provincias en desarrollo de conservación de la propiedad privada Provincias que han desarrollado en su sistema jurídico la conservación de la naturaleza en tierras de propiedad privada

a) Provincia de Buenos Aires La provincia de Buenos Aires cuenta, desde 1990, con una Ley de Reservas y Parques Naturales (Ley Nº 10.907), la cual ha sido reglamentada por el Decreto 218 de 1994 y recientemente modificada por la Ley Nº 12.459 de 2000.

La ley contempla las reservas naturales privadas, a las cuales define como aquellas cuyo patrimonio territorial pertenece a una o más personas de derecho privado. Las mismas sólo pueden ser reconocidas por ley, siempre que el propietario haya prestado su consentimiento. Para los casos en que no se logre el mismo, la ley prevé la expropiación del inmueble.

Estas reservas pueden constituirse por un plazo determinado, aunque en los supuestos en que la ley no haga mención de ello, debe interpretarse que lo son por tiempo indeterminado.

En todos los casos se dispone su anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, de modo que la afectación debe ser respetada por los nuevos propietarios que pudieran sucederse. Como consecuencia, las reservas naturales privadas pasan a integrar el Sistema Provincial de Áreas Protegidas.

La ley establece que podrá reconocerse a los titulares de propiedades particulares, sujetos al régimen de Reserva, beneficios tales como la exención del pago del Impuesto Inmobiliario o reducción de su monto por el tiempo que dure la declaración de reserva, o una ayuda

económica por parte del Gobierno Provincial, a fin de contribuir a la manutención, acondicionamiento, refacción, etc., del lugar declarado como tal (Castelli, 2001).

b) Provincia de Catamarca La provincia de Catamarca no cuenta con una ley que se refiera específicamente a las áreas naturales. No obstante ello, las mismas se encuentran reguladas en el Decreto Provincial1064 de 1999, reglamentario de la Ley Nº 4855, sobre protección de fauna silvestre de la provincia.

Según el mencionado Decreto, se entiende por Área Natural Protegida “toda superficie de terreno que tiene por objetivo principal proteger los ecosistemas naturales, que garantice la conservación de todos sus componentes vegetales y animales autóctonos, donde todas las acciones que allí se realicen no interfieran en el objetivo principal ya definido”. Si bien la norma no establece expresamente que podrán crearse áreas privadas, las menciona como posibles áreas a incorporarse a la Red de Áreas Protegidas Naturales.

De acuerdo con la información proporcionada por la Autoridad de Aplicación de ambas normas, en este momento se está tratando una nueva ley provincial de áreas protegidas, que regulará las mismas haciendo hincapié en la conservación privada, y estatuyendo beneficios para los propietarios particulares (Castelli, 2001).

c) Provincia del Chubut La provincia del Chubut cuenta con una ley, recientemente sancionada (Ley Nº 4617 de 2000), que crea el Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas. El mismo está constituido por todas las Reservas Naturales Turísticas existentes dentro de la jurisdicción provincial y las Áreas Naturales Protegidas que en un futuro se creen dentro de las categorías que establece.

Las Áreas Naturales Protegidas son aquellas especialmente consagradas a la protección y al mantenimiento de la diversidad biológica, así como a los recursos naturales y culturales asociados a ellos. La propiedad de las tierras puede ser estatal o privada, pero su manejo se ajustará a las normas que fije el Estado atendiendo a un fin primordial de conservación.

Específicamente la ley contempla el ingreso al Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas de aquellas áreas naturales privadas que a propuesta de los interesados sean reconocidas como tales por el Poder Ejecutivo Provincial. Dicho reconocimiento se otorgará siempre y cuando los objetivos de creación de cada área natural protegida sean compatibles con los objetivos establecidos en la ley y el Plan de Manejo propuesto resulte acorde a los mismos.

La norma prevé el establecimiento de un régimen de promoción fiscal y económico, que signifique un estímulo económico concreto a los particulares que promuevan formas de conservación privada. Dicho régimen podrá consistir en diferimientos o en la exención parcial o total de las cargas impositivas que graven estos inmuebles, créditos de promoción, fomento, asesoramiento técnico, científico o de otro carácter.

Aunque sin mayor desarrollo, la ley establece que la Autoridad de Aplicación podrá acordar con los titulares de las tierras la constitución de servidumbres ecológicas a favor del Estado Provincial, así como gestionar la obtención de beneficios adicionales para el sirviente, introduciendo una figura que cuenta con antecedentes en otros países (Estados Unidos, Costa Rica, México, Paraguay) (Castelli, 2001).

Custodio Rural

La provincia cuenta con la figura del Custodio Rural (creada en el año 1996 y reglamentada en el año 1999) que posee la particularidad de hacer socios, en el cuidado de los recursos, a los propietarios de las tierras, delegando en ellos responsabilidades de control y administración de atractivos naturales o culturales de interés turístico que se encuentren en sus predios.

A través de la firma de un convenio, el Organismo Provincial de Turismo se obliga a facilitar la asistencia técnica y científica que el Custodio Rural solicite, incluyéndolo dentro de la promoción oficial turística en la medida en que cumpla con el Plan de Manejo oportunamente aprobado.

El caso correspondiente a la figura del Custodio Rural constituye una modalidad muy particular, diferente de las figuras que contemplan otras provincias (Castelli, 2001).

d) Provincia de Entre Ríos La provincia de Entre Ríos cuenta con una norma (Ley Nº 8967/95) que crea el Sistema Provincial de Áreas Protegidas.

Esta norma establece la posibilidad de reconocer áreas naturales protegidas en tierras privadas, las cuales integrarán el Sistema Provincial de Áreas Protegidas, si media un convenio con el titular del predio. Define como Área Natural Protegida a todo espacio físico que siendo de interés científico, educativo y cultural por sus bellezas paisajísticas y sus riquezas de fauna y flora autóctona, son objeto de especial protección y conservación, limitándose la libre intervención humana a fin de asegurar la existencia de sus elementos naturales a perpetuidad.

La ley distingue el dominio del área a proteger público o privado por un lado y la categorización del área con su consiguiente Plan de Manejo por el otro. Dichas categorías de manejo pueden ser Parque Natural, Monumento Natural, Reserva Natural, Paisaje Protegido y Reserva de Uso Múltiple. En cuanto a su creación, deberá realizarse en forma provisoria por un decreto del Ejecutivo, el cual se ratificará mediante el dictado de una ley.

La norma faculta al Poder Ejecutivo Provincial a exceptuar o reducir la carga tributaria del Impuesto Inmobiliario sobre la superficie afectada como área natural protegida durante el plazo que el mismo estipule. La misma norma invita a los municipios a adherir a sus

términos y a otorgar beneficios similares sobre los impuestos, tasas y contribuciones a quienes conformen áreas naturales protegidas, mediante convenios con ellos (Castelli, 2001).

e) Provincia de Misiones La provincia de Misiones cuenta con una ley sobre parques y reservas (Ley Nº 2932 de 1992), la cual ha sido modificada por la Ley Nº 3242 de 1995 y reglamentada por el Decreto Nº 944/94.

La ley mencionada clasifica las Áreas Naturales Protegidas en diferentes categorías, considerando entre ellas a las reservas privadas, entendiéndose por tales a aquellas áreas de dominio de particulares con elementos naturales similares a los de un Parque Provincial (que tengan interés científico particular o especial atractivo por sus bellezas paisajísticas).

La adhesión de los propietarios al régimen de reservas privadas se realiza por tiempo indeterminado no pudiendo renunciar a la misma antes del transcurso de veinte (20) años, y se debe formalizar a través de un convenio especial, ante el organismo de aplicación, por el cual pasan a integrar el Sistema de Áreas Naturales Protegidas.

Es importante destacar que, entre los objetivos generales de conservación del sistema provincial de áreas naturales protegidas, se contempla el de promover el turismo ecológico, quedando a cargo de la Autoridad de Aplicación el establecimiento de regímenes sobre acceso, permanencia, tránsito y actividades.

El Decreto reglamentario 944 de 1994 estableció que a partir de la adhesión y aprobación del Plan de Manejo, los adherentes gozarán de una reducción en el Impuesto Inmobiliario provincial equivalente al 60% del monto que le corresponde abonar anualmente, aplicable únicamente a aquellas superficies de monte en donde no se explotó más del 30% del capital forestal natural, no siendo aplicable a las tierras de uso agrícola, ganadero y de monocultivos forestales. En el caso particular de las superficies destinadas a núcleos

intangibles cuya masa forestal se conserve en estado natural sin explotación, la excepción puede alcanzar hasta un 80% en el Impuesto Inmobiliario provincial.

En todos los casos, la renuncia de los propietarios al régimen, implica la pérdida de los beneficios otorgados (Castelli, 2001).

f) Provincia de Río Negro La provincia de Río Negro cuenta con una ley que regula las Áreas Protegidas (Ley Nº 2669 de 1993), entendiendo por tal a los territorios naturales o semi-naturales afectados a protección legal y manejo especial para lograr uno o varios objetivos de conservación.

La ley establece que las mismas pueden pertenecer al Estado o ser de propiedad privada, pero siempre manejadas de acuerdo con normas fijadas por autoridades estatales.

Según la propia ley, y de acuerdo con una solicitud presentada, la autoridad de aplicación podrá declarar Refugios de Vida Silvestre a las áreas del dominio de los peticionantes, asignando en cada caso la categoría de manejo que le corresponda, aprobando o sugiriendo las modificaciones que requieran los planes de manejo a que se someterán estos refugios, los cuales se integrarán al Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas.

Si bien aún no ha ocurrido, la ley establece que por la vía reglamentaria se establecerá un régimen de promoción fiscal y económico, que signifique un estímulo concreto a particulares para que promuevan formas de conservación privada que impliquen el diferimiento o exención de parte o el total de las cargas impositivas que graven estos inmuebles; créditos de promoción, fomento, asesoramiento técnico, científico o de otro carácter (Castelli, 2001).

g) Provincia de Salta

La provincia de Salta cuenta con una ley reciente, muy moderna en el tratamiento de la temática (Ley Nº 7107/00) la cual crea el Sistema Provincial de Áreas Protegidas, propiciando expresamente, entre sus objetivos, la creación de áreas protegidas privadas.

Específicamente establece que serán Reservas Naturales Privadas las áreas con elementos naturales, similares a los de un Parque Provincial, las que mediante convenios especiales pasan a formar parte del Sistema Provincial de Áreas Protegidas.

Así, los propietarios pueden incorporar sus tierras a las categorías de Monumentos Naturales, Culturales, Paisajes Protegidos, Refugios para la Vida Silvestre, Reservas Naturales Privadas, Reservas Naturales Culturales, Reservas Naturales de Uso Múltiple y Categorías de Manejo Internacional, mediante la adhesión expresa que la futura reglamentación determine. La adhesión resulta por tiempo indeterminado y, en caso de querer renunciar al sistema, deberá transcurrir un plazo de 20 años, produciéndose la pérdida con carácter retroactivo de los beneficios que se hubiesen otorgado.

Si bien la ley no ha sido aún reglamentada, se prevé la aplicación de incentivos de carácter tributario, técnico, científico y de otra índole, a favor de las actividades y programas que contribuyan al cumplimiento de sus objetivos.

La norma incorpora el importante concepto de zonificar dentro de un área de acuerdo con sus características naturales.

Resulta novedosa la introducción del concepto de “servicios ambientales” favoreciendo el pago de los mismos por parte de la Autoridad de Aplicación, y la figura del contrato de fideicomiso cuyos fondos deberán destinarse, con carácter exclusivo, a la protección y al desarrollo de las áreas protegidas (Castelli, 2001).

h) Provincia de San Juan

La provincia de San Juan sancionó en el año 1999 la Ley Nº 6911, a través de la cual se regula la protección y el aprovechamiento sustentable de la flora, la fauna silvestre e ictícola y las áreas naturales protegidas.

Dicha ley contempla de un modo bastante confuso la creación de áreas protegidas en dominios privados ya que establece que la Autoridad de Aplicación “podrá iniciar las actuaciones para crear áreas protegidas privadas en dominios privados” aunque no profundiza mayormente sobre los mecanismos aplicables, condiciones, etc., estableciéndose que las áreas naturales administradas por particulares estarán fiscalizadas por la Autoridad de Aplicación.

La norma prevé que, por medio de una futura reglamentación, se dictarán regímenes de promoción que incentiven a propietarios de fundos a concretar las formas de conservación previstas en la ley, las cuales quedarán en relación con la categoría de manejo y el grado de restricción de uso del bien incorporado al Sistema Provincial de Áreas Protegidas.

De acuerdo con lo anterior, y aunque no resulta expreso, las áreas naturales protegidas de dominio privado integrarán el Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas (Castelli, 2001).

7.4.Provincias que no han desarrollado en su sistema jurídico la conservación de la Naturaleza en tierras de propiedad privada

a) Provincia de Chaco La Ley Nº 4358 de 1996 establece, entre sus objetivos, que el Sistema de Áreas Protegidas se constituya en una red interconectada a través de corredores para contribuir al desenvolvimiento normal de los ecosistemas, aunque no prevé instrumentos privados de conservación. Se establece que las áreas naturales protegidas requerirán del dictado de una ley, y en el caso de encontrarse en un predio privado, la celebración de convenios con los

propietarios del mismo, para su conservación y manejo. Establece la obligación de inscribir las restricciones de uso en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Según fuentes no oficiales, desde 1986 existe la figura de Áreas Especialmente Protegidas, creada para proteger a los productores que se quejaban por la falta de control y la necesidad de evitar delitos. A través de este sistema se le da al propietario un carnet de inspector honorario que le permite hacer su propio control. Esta conducta no tiene base legal alguna (Castelli, 2001).

Está por reglamentar la Ley Nº 4358, pero no ha ocurrido aún.

b) Provincia de Córdoba La provincia cuenta con la Ley Nº 6964 de 1983, la cual establece el Régimen de Conservación de Áreas Naturales de la Provincia. Las mismas se crean por medio de una disposición expresa del Poder Ejecutivo, y si fuera necesario realizar una expropiación, además deberá dictarse una ley específica.

Sin contemplar expresamente áreas protegidas de dominio privado, la ley, en su artículo 27, establece que a los fines de concretar determinadas restricciones al dominio en las áreas naturales, preferentemente en forma previa, el órgano de aplicación podrá celebrar acuerdos con los particulares afectados. Estos acuerdos podrán ser registrados mediante nota marginal y gratuitamente, por el Registro General de la Provincia, en el o los títulos pertinentes y Registro o Matrícula de dominio, y a pedido del órgano de aplicación. En caso de no llegar a un acuerdo, la restricción del dominio deberá ser adoptada por el Poder Ejecutivo.

La ley prevé que, en las áreas naturales que se constituyan, el Poder Ejecutivo podrá disponer, cuando resultare conveniente a los intereses de la provincia, exenciones impositivas, totales o parciales, a favor de los administrados cuyos intereses económicos sean afectados por la aplicación de las disposiciones de la ley (Castelli, 2001).

c) Provincia de Corrientes La provincia cuenta con una ley que regula las áreas protegidas (Ley Nº 4736/93 modificada recientemente por el Decreto Ley Nº 18/00).

Si bien no define las reservas privadas ni contiene normas que las regulen, al enumerar las funciones de la autoridad, aparecen las de promover la creación de otras áreas como Parques, Monumentos o Reservas públicas o privadas, y el reconocimiento de Reservas Naturales Privadas (Art. 20, inc. k, Decreto Nº 18/00) así como la de proponer al Ministerio de la Producción, Desarrollo, Empleo y Trabajo las normas que regirán la promoción, estímulo y reconocimiento de Reservas Naturales Privadas (Art. 21, inc. l, Decreto 18/00) (Castelli, 2001).

d) Provincia de Formosa La provincia de Formosa no cuenta con una ley que regule específicamente las áreas naturales protegidas.

Sin embargo, posee la Ley Marco de Medio Ambiente (Nº 1060/93), la cual determina las políticas de manejo de los recursos naturales, contemplando expresamente las áreas protegidas y los recursos paisajísticos, y estableciendo respecto de las primeras su pertenencia al dominio público.

No obstante lo anterior, esta ley tiene por objetivo lograr la conservación de la totalidad de los ecosistemas existentes en la provincia y, aunque no contempla estrategias privadas de conservación, abre la posibilidad de crear nuevas categorías de áreas a proteger.

La Ley Nº 335 de 2000, que establece el Sistema Provincial de Reservas de Biosfera, dispone que el mismo estará integrado por áreas protegidas, existentes o que se creen en el futuro provinciales, nacionales, municipales y privadas. Esta norma contempla entre sus fines la conservación de paisajes, los rasgos fisiográficos, las formaciones naturales y áreas

de interés científico, educativo y/o turístico, promoviendo el goce de los paisajes naturales por “medios y lugares adecuados” (Castelli, 2001).

e) Provincia de Jujuy La provincia cuenta con una ley sobre preservación de los recursos naturales, parques, reservas y monumentos provinciales (Ley Nº 4203/85) que establece que podrán declararse como tales, y por medio de una ley, las superficies sean del dominio del Estado o privados que se encuentren en el territorio de la provincia, que resultaren necesarias para la protección y conservación de sus recursos renovables.

La norma no establece ningún precepto que profundice el tema de las reservas privadas y, consecuentemente, no se establecen incentivos económicos o desgravaciones impositivas para quien emprenda esta actividad.

Merece destacarse que la Ley Nº 5063/99 Ley General de Medio Ambiente no establece normas relacionadas directamente con la conservación privada. Sólo contempla entre sus objetivos la protección de los recursos naturales, la formulación de pautas, para la creación y gestión de áreas naturales protegidas y para la conservación y defensa de los paisajes, así como la participación ciudadana en la preservación del ambiente.

Sin perjuicio de lo anterior, la ley prevé incentivos económicos para aquellos que, en el desenvolvimiento de actividades económicas, realicen inversiones que tengan por objeto la preservación del ambiente, el aprovechamiento racional de los recursos naturales, el empleo de tecnologías adecuadas, etc., aunque la misma no ha sido reglamentada (Castelli, 2001). f) Provincia de La Pampa La ley pampeana sobre áreas protegidas Nº 1321 de 1991establece que las mismas deben ser declaradas por una ley especial, y que los inmuebles de particulares que quedan comprendidos en ellas podrán ser afectados por servidumbres y otras limitaciones al dominio dispuestas por decreto, las cuales deben ser anotadas en el Registro de la

Propiedad Inmueble. La constitución de servidumbres puede ser onerosa o gratuita y requiere del consentimiento del propietario. El Poder Ejecutivo está facultado para suscribir convenios con los titulares registrales de los inmuebles ubicados en estas áreas, a fin de implementar las restricciones citadas y abonar las indemnizaciones correspondientes.

La ley no contempla instrumentos privados de conservación ni incentivos económicos.

Tampoco lo hace el Decreto Reglamentario Nº 1283/95 (Castelli, 2001).

g) Provincia de La Rioja La provincia cuenta con una ley de Parques y Reservas Provinciales (Ley Nº 3459/75). Al igual que en la mayoría de las provincias, se establece que la declaración de las áreas protegidas se efectúa por ley, y que el Estado tendrá el derecho de adquirir los inmuebles privados que se encuentren dentro de las áreas declaradas.

La norma no contempla instrumentos privados de conservación (Castelli, 2001). h) Provincia de Mendoza La provincia de Mendoza cuenta con una norma sobre Áreas Naturales Provinciales (Ley Nº 6045/93), la cual no contempla instrumentos para la conservación privada de áreas naturales (y por lo tanto tampoco beneficios fiscales o económicos), estableciendo un régimen en el cual el Estado es el principal protagonista.

Así, dispone de la facultad de expropiar los bienes que sean necesarios para cumplir los objetivos de preservación impuestos por la ley, y en particular, respecto de los bienes privados que queden comprendidos en el ámbito de algún área protegida, establece que los mismos estarán sometidos a limitaciones y restricciones que deberán incluirse en los títulos traslativos de dominio.

Por su parte, el Decreto 1939/96 —relativo a ordenamiento territorial y usos del suelo— establece, en relación con la Ley 6045 y con las áreas naturales, que el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas deberá “elaborar un programa destinado a incorporar, a iniciativa de sus titulares, zonas naturales o modificadas que por su condición tradicional o actual o su valor ecológico sean de interés preservar mediante prácticas de ordenamiento adecuadas, bajo el control de los propios interesados y la supervisión técnica de la Autoridad de Aplicación”. A estas zonas las llama “reservas naturales voluntarias” (Castelli, 2001).

i) Provincia de Santa Cruz La provincia cuenta con una ley (Ley Nº 786 de 1972) que regula los Parques, Monumentos y Reservas Provinciales.

La Ley Nº 2210/91 —Patrimonio Natural y Cultural de la Provincia— establece un sistema por el cual se “declaran” bienes culturales y naturales a lugares de interés biológico, cultural o natural. En el caso en que la declaración recaiga sobre un inmueble, la ley establece que ello deberá ser anotado en el Registro de la Propiedad.

La norma contempla la posibilidad de proteger el “entorno” de los bienes declarados, y también los inmuebles que sean visibles desde ellos. Específicamente establece que los bienes de los particulares podrán ser declarados bienes del patrimonio natural y cultural a instancia de los propietarios o de oficio. En este caso los propietarios conservarán el pleno ejercicio del derecho de dominio, con las limitaciones que taxativamente impone la ley. Si bien no se encuentra reglamentada en este aspecto, la norma contempla el goce de beneficios fiscales e impositivos (Castelli, 2001).

j) Provincia de Santa Fe La provincia no cuenta con una ley de áreas protegidas sino que tiene una Ley Marco Ambiental (Ley Nº 11717/9) que establece entre sus principios generales los siguientes:

1. La creación, protección, defensa y mantenimiento de áreas naturales protegidas de cualquier índole y dimensión que contuvieren suelos y/o masas de agua con flora y fauna nativas o no, rasgos geológicos, elementos culturales o paisajes.

2. La regulación de toda actividad que pueda perjudicar algunos de los bienes protegidos por esta ley, en el corto, mediano o largo plazo.

3. La orientación, fomento y desarrollo de iniciativas públicas y privadas que estimulen la participación ciudadana en las cuestiones ambientales.

Prevé, además, entre las facultades de la Autoridad de Aplicación la de “proponer la suscripción de convenios, contratos y otros instrumentos con organismos municipales, comunales, provinciales, nacionales o internacionales, personas o entidades públicas o privadas, a los efectos del mejor cumplimiento de la presente ley”.

El capítulo dedicado a las áreas naturales protegidas no hace referencia a instrumentos para la conservación privada, pero establece que la gestión de las mismas deberá contemplar la participación de las comunidades locales (Castelli, 2001) k) Provincia de Santiago del Estero La provincia cuenta con una ley que regula la protección, conservación, mejoramiento, restauración y racional funcionamiento de los ecosistemas provinciales (Ley Nº 6321), la cual sólo contempla entre sus objetivos el de propiciar la creación de zonas de reserva natural y ecológica.

l) Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur Si bien la Ley Nº 272/95 establece que la conservación de la naturaleza no sólo debe incluir a las Áreas Naturales Protegidas, sino que debe extenderse más allá de ellas, no contempla normas sobre instrumentos privados de conservación. Establece que las áreas naturales

protegidas requerirán del dictado de una ley para su constitución formal y faculta a la autoridad en el caso de que predios de particulares queden dentro de un área a celebrar acuerdos con los propietarios a fin de concretar restricciones al dominio. La norma contempla asimismo la posibilidad de establecer restricciones por decreto del Poder Ejecutivo y la posibilidad de expropiar.

Se destaca que la Ley Nº 55 de 1992 ley provincial de medio ambiente establece, respecto de las áreas protegidas, que las mismas son de dominio público y de carácter definitivo; y que uno de los objetivos en relación con ellas es contar con normas que regulen su manejoy nuevas categorías de protección y conservación. Según expresa la ley en forma literal, los valores escénicos y estéticos del paisaje son del patrimonio de todos los habitantes de la provincia (Castelli, 2001).

m) Provincia de Tucumán La provincia de Tucumán cuenta con la Ley Nº 6292/91 que regula los recursos naturales renovables y las áreas protegidas. La norma no contempla figuras de conservación privada ni incentivos económicos a tal fin, pues la misma se encuentra orientada a la regulación integral de la actividad forestal y la preservación de la flora y fauna autóctonos.

n) Provincia de Neuquén La provincia de Neuquén no cuenta con una norma que regule las áreas protegidas en general. Tampoco posee disposición alguna sobre conservación de la naturaleza en tierras de propiedad privada (Castelli, 2001).

ñ) Provincia de San Luis

La provincia de San Luis no posee ninguna norma que regule las áreas protegidas en general, ni disposición alguna que haga referencia a la conservación de la naturaleza en tierras privadas (Castelli, 2001).

8. CONCLUSIONES 

La propiedad privada, se ha reconocido como el derecho real de dominio, el cual cuenta con unas características que lo convierten en el único y real derecho atribuible a todas las actividades inherentes a

la voluntad del propietario; a

resultado de gran beneficio la realización de esta investigación, en cuanto se ha podido aterrizar este concepto de “derecho real”. Lo cual no es otra cosa que la materialización del concepto de garantismo que ostenta el Estado en una Nación como Colombia. Esto debido a que la fauna y flora que ofrece el territorio de este país, merece su preservación, y antes que eso merece que todos los ciudadanos se concienticen del recurso más bello que ofrece el mundo, de lo importante de su reserva y de su cuidado; Sin embargo es necesario mencionar que la admiración por este recurso el cual para algunos es sinónimo de ciencia, estudio y turismo, para otras personas se convierte en la herramienta para sus objetivos económicos. Esta es la verdadera razón por la que es importante darle a este tipo de legislación una fuerte convicción. Dado que cuando el objetivo de preservar los Parques Naturales, es precisamente el enriquecimiento, no es aceptable que la riqueza de la humanidad sea usufructuada únicamente por algunos con mayor poder adquisitivo, quienes se lucran con bienes que pertenecen a todos los seres que habitan el planeta tierra. 

Cuando existe la propiedad privada dentro de una zona que ha sido determinada como área protegida, no se puede descuidar que su naturaleza y su integridad corra peligros, debido a que es un patrimonio de todos en cabeza de una sola persona.



La ley no ha sido caprichosa, incluso se ha podido quedar corta en cuanto a las limitaciones que impone entorno al ejercicio del derecho a la propiedad en las áreas

protegidas, el usufructuó de estas Áreas acarrea un detrimento del recurso que ofrece la naturaleza a los habitantes de este planeta. 

Las limitaciones al dominio en el sistema de áreas protegidas debe ser incluyente y rentable para las personas en quien está en cabeza la propiedad, ya que fuera de ver restringida su derecho a la propiedad, también lo ésta en la actividad que venía desarrollando en sus tierras, en lo que actualmente se ve al Estado como enemigo y no como parte de él.



Los propietarios de estos predios que con el tiempo se declaran “áreas protegidas”, no solo deben restringir el ejercicio del derecho de dominio sino que además incurren en situaciones, como la de tener que cambiar de actividad económica y con ellos la forma de subsistencia, lo cual no esta apartado del tiempo de transición que necesite para habituarse al nuevo estilo de vida.



Todas las situaciones que se puedan presentar en el debido ejercicio de la función publica y ecológica de la propiedad publica, no es en vano, puesto que el interés general prima sobre el interés particular y es sabido y reiterado en conclusiones anteriores que la fauna y flora que la naturaleza presta es mas que un derecho un patrimonio de la humanidad. Por tal razón se hace necesario que el Estado cobije este derecho con toda la legislación pertinente para garantizar la conservación de los Parques Naturales en Colombia.



La Corte Constitucional en su amplio estudio de interpretación y guarda de la Carta Política de 1991 y en concordancia con lo que se ha denominado “Constitución Ecológica” y la policía actual de conservación ha sido clara en reiterar que no hay propiedad absoluta en Colombia, menos arbitraria, sino de función social y ecológica, la primera donde prevalece el interés colectivo sobre el interés particular y la segunda como la carga de responsabilidad ambiental de conservación de biodiversidad en todas sus modalidades, para lo cual el Estado colombiano ha ratificado varios instrumentos internacionales, incorporándolos al derecho interno

por lo cual su cumplimiento, va más allá de una obligación interna, que traspasa fronteras en todas sus dimensiones.

9. RECOMENDACIONES



Es necesario fortalecer el sistema de pago por servicios ambientales, que será mucho más rentable para el Estado y para los propietarios quienes no tendrán que abandonar sus tierras sino fortalecer la conservación, eso sí con ayuda técnica que debe proporcionar el Estado a través de sus entidades altamente capacitadas para ello.



Es importante ver la experiencia de Argentina en cuidado, preservación e integración de las zonas privadas de conservación, en los incentivos que ofrecen a los propietarios para incentivar dicha conservación privada.



Colombia ha avanzado en materia de regular legislativamente el medio ambiente, pero aún existen grandes retos, sobretodo en la parte social, donde no se puede desplazar el sentido humano de las personas que habitan cualquier categoría de área protegida, en lo cual se desnaturaliza el objetivo de conservación para crear otro problema más de desplazamiento.



La legislación Colombiana debe ser fortalecida en normas que garanticen la preservación de las Áreas Protegidas, pero esto no es suficiente si no se trabaja simultáneamente con la regulación de beneficios e incentivos, para quienes trabajan la tierra y que son parte fundamental en la preservación de estas áreas protegidas.

BIBLIOGRAFIA

Andelman, M. &. (2000). Una agenda para conservar el patrimonio natural de Argentina.

Buenos Aires: Fundación Conservación y Manejo FUCEMA - Grupo Nacional de Biodiversidad de la UICN. Andrade, G. (2010). SISTEMA DE ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS EN COLOMBIA. ELEMENTOS PARA LA EVALUACIÓN DE LA POLITICA PUBLICA DE CONSERVACIÓN. C-153 de 1994 (Corte Constitucional 1994).

Cabanellas, G. (1997). Diccionario Juridico Elemental. Eliasta.

Castelli, L. (2001). Conservación de la Naturaleza en Tierras de Propiedad Privada.

Argentina: Fundación Ambiente y Recursos Naturales.

Ciontescu, N. (2010). Estructura Ecológicas y Áreas Protegidas. Bogotá D.C.

Constitución Politica de Colombia. (2010). Bogotá D.C.: Legis.

Fandiño-Lozano M. & W. van Wyngaarden. (2005). Prioridades de conservación biológica para Colombia. Bogotá D.C.: Grupo Arco.

Guio Camargo, R. E. (2009). Funbción Social y Ecológica de la Propiedad. BogotA D.C.: Universidad Cátólica.

Hernandez Velasquez, D. (2008). El desarrollo de la Propiedad Privada en el Ordenamiento Juridico Colombiano. Bogota D.C: Universida Pontifica Bolivariana.

Kattan, G. (2005). Planificando el Edén. Principios fundamentales para el diseño de sistemas regionales de áreas protegidas. Bogotá D.C.: En. Arango, N.

Mariani de Vidal, M. (1997). Curso de Derechos Reales, tomos I, II y III. Argentina: 4ª edición, Zavalía.

Ponse, d. L. (2005). Consideraciones jurídicas frente a la ocupación de áreas protegidas por comunidades campesinas. Bogotá D.C.: Unidad de Parques Nacionales y Embajada de Paises Bajos.

Ricardo Carrera, R. (s.f.). El Derecho Agrarrio en las Leyes de Reformas Agraria en America Latina.

Rodriguez, G. A. (2004). La función ecológica de la propiedad en la ampliación, reestructuración y saneamiento de los Rsguardos Indígenas, en Propiedad, Conflicto y Medio Ambiente. Bogotá D.C.: Universidad del Rosario.

Rodriguez, G. A. (2004). La función ecológica de la propiedad. Documento parcial.

Bogota: Universidad del Rosario.

Rudas, G. (2006). Instrumentos financieros e incentivos Económicos en el Sistema Nacional Ambiental. Bogotá D.C.: Trilogía Incompleta.Ministerio de Ambiente, Desarrollo y Paz. GTZ Ministerio del ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

UAESPNN, U. A. (2001). Parques con la Gente. Politica de Participáción Social en la Conservación. Bogotá D.C: UAESPNN-GTZ.

Velasquez Jaramillo, L. G. (2000). Bienes. Bogotá D.C: Temis.

www.alcaldiadebogota.gov.co. (s.f.). Recuperado el 12 de enero de 2014, de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125

www.alcaldiadebogota.gov.co. (s.f.). Recuperado el 20 de enero de 2014, de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9021

www.elespectador. (01 de 10 de 2012). Recuperado el 12 de febrero de 2014, de http://blogs.elespectador.com/yoligrilla/2012/10/01/propiedad-privada-en-parquesnaturales-nacionales/

www.mundotnc.org.

(s.f.).

Recuperado

el

17

de

enero

de

2014,

de

http://www.mundotnc.org/dondetrabajamos/americas/colombia/iniciativas/areascolombia.xml

www.parques nacionales.gov.co. (s.f.). Recuperado el 20 de noviembre de 2013, de http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/sistema-de-parques-nacionalesnaturales/

www.parquesnacionales.gov.co. (s.f.). Recuperado el 10 de noviembre de 2013, de http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/organizacion/

www.parquesnacionales.gov.co. (s.f.). Recuperado el 10 de enero de 2014, de http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/wpcontent/uploads/2013/08/Decreto2372_de_01_de_julio_de_2010-SINAP-1.pdf Congreso de la República. Ley 388 de 1997. Por la cual se modifica la Ley 9° de 1989 y la ley 3° de 1991 y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Diario Oficial N°.43.091 de 24 de julio de 1997.

SENTENCIAS disponible en www.corteconstitucional.go.vco CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 537 de 1992. (M. P. Simón Rodríguez Rodríguez).

---------------------------------------. Sentencia C – 006 de 1993. (M. P. Ciro Angarita Barón; 18 de agosto de 1993).

----------------------------------------. Sentencia T – 219 de 1994. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

----------------------------------------. Sentencia C – 295 de 1993. (M. P. Carlos Gaviria Díaz; 29 de julio de 1993).

------------------------------------------. Sentencia C-153 de 1994, M. P Alejandro Martínez Caballero.

------------------------------------------. Sentencia C – 431 de 1994. (M. P. José Gregorio Hernández Galindo; 31 de agosto de 1994).

------------------------------------------. Sentencia T – 572 de 1994. (M. P. Alejandro Martínez Caballero).

------------------------------------------. Sentencia C – 536 de 1997. (M. P. Antonio Barrera Carbonell).

-----------------------------------------.Sentencia T – 427 del 18 de agosto de 1998. (M. P. Alejandro Martínez Caballero).

---------------------------------------. Sentencia C – 327 de 1999. (M. P. Carlos Gaviria Díaz).

-----------------------------------------. Sentencia C – 595 del 18 de agosto de 1999. (M. P. Carlos Gaviria Díaz).

-----------------------------------------. Sentencia T- 746 del 12 de julio de 2001. (M. P. Alfredo Beltrán Sierra).

-----------------------------------------. Sentencia C – 491 del 26 de junio de 2002. (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

------------------------------------------. Sentencia T – 1110 de 2002. (M. P. Alfredo Beltrán Sierra).

-----------------------------------------. Sentencia C – 740 de 2003. (M. P. Jaime Córdoba Triviño).

------------------------------------------. Sentencia C – 944 de 2003. (M. P. Alfredo Beltrán Sierra).

-------------------------------------------. Sentencia T – 1086 del 13 de noviembre de 2003. (M. P. Eduardo Montealegre Lynett).

-----------------------------------------. Sentencia C-189 de 2006 de 15 de marzo de 2006.

(M.P. Rodrigo Escobar Gil)

ANEXO: