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La Evolución Jurídica del Teletrabajo en Colombia.

Edwin Leonardo Sánchez Cuervo

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- UniagrariaFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Bogotá D.C. 2014 0

La Evolución Jurídica del Teletrabajo en Colombia.

Edwin Leonardo Sánchez Cuervo

Director Dr. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas.

Abogado Magister.

Trabajo de grado presentado como requisito Para optar al título de Abogado

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- UniagrariaFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Bogotá D.C. 2014 1

Nota de aceptaci贸n

________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________

________________________________________ Firma del Presidente del Jurado

_________________________________________ Firma del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

Bogot谩 D.C. Marzo de 2014.

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Contenido.

Resumen

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Summary

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I. Introducción.

8

Capítulo Primero.

12

I. El origen del Trabajo en la historia de la humanidad.

12

II. El trabajo en las normas, el origen del Derecho Laboral.

22

III. Ámbito de aplicación del derecho del trabajo.

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IV. EL Derecho Laboral en Colombia, su origen y evolución.

27

V. Durante los primeros años del siglo XX el panorama mundial en torno al derecho del trabajo se centraba alrededor de la discusión sobre la naturaleza de la figura central del nuevo derecho: el contrato de trabajo y la relación de trabajo.

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VI. Historia del día del trabajo.

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Capítulo Segundo.

39

I. Actualidad del derecho del trabajo: retos y perspectivas de cara al siglo XXI.

39

II. El constitucionalismo del derecho laboral en Colombia.

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III. Los Contratos atípicos en el derecho laboral.

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Contratación por tiempo definido.

42

Jornadas inferiores a la máxima legal.

42

Las labores se realizan para más de un empleador.

43

Desarrollo de las labores fuera de la sede de la empresa.

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IV. La flexiseguridad.

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Capítulo Cuarto.

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I. El teletrabajo.

46

II. Antecedentes del teletrabajo.

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III. El concepto legal del teletrabajo.

49 3

a) ¿Qué es el teletrabajo?.

49

b) ¿Quién es el Teletrabajador?

49

IV. El teletrabajo y el trabajo a domicilio.

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Capítulo Quinto.

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I. El teletrabajo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

52

II. El teletrabajo como nueva modalidad de contratación laboral.

63

IV. Las nuevas formas de vinculación laboral y el respeto de las garantías constitucionales.

69

Capítulo Sexto.

74

El teletrabajo en el derecho comparado.

74

I. El teletrabajo en la Argentina.

74

II. Regulación del teletrabajo en la Argentina.

74

III. Brasil y el teletrabajo.

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Conclusiones.

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Bibliografía.

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4

Resumen El teletrabajo se hace necesario regulatorio debido a que no hay una presencia física del trabajador en la empresa y no se aplican las disposiciones sobre jornada laboral, lo cual puede generar abusos por parte del empleador por sobrecarga de trabajo. También se debe a que muchas veces se tiene un concepto errado el cual se considera que el teletrabajo no es trabajo, y eso genera precarización laboral, motivo por cual se hace necesario respetar los derechos y garantías de los teletrabajadores a partir de la reglamentación de la ley 1221 de 2008.

La norma, ha dispuesto los mismos derechos los teletrabajadores a los trabajadores que se encuentran en las instalaciones del empleador, con el fin de garantizar la igualdad laboral de los teletrabajadores frente a los demás trabajadores del sector privado y público así, como sus condiciones laborales espaciales que regirán las relaciones entre empleadores y tele trabajadores (Artículo 6º. Ley 789 de 2002)1.

Así mismo, esta establece obligaciones y responsabilidades entre las partes, y también crea incentivos para aquellas empresas que generen nuevos puestos a través del teletrabajo, sobre todo para la población en condición de discapacidad, desplazamiento forzoso, aislamiento geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en reclusión y personas cuya vida esté amenazada.

1

Artículo 6º. Ley 789 de 2002. Recursos para el fomento del empleo y protección al desempleo. Las Cajas de Compensación Familiar administrarán en forma individual y directa o asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la protección al desempleado conforme los artículos 7, 10 y 11 de la presente ley. El Gobierno determinará la forma en que se administrarán estos recursos cuando no puedan ser gestionados directamente por la Caja de Compensación Familiar. Las Cajas apropiarán de los recursos del fondo, por cada beneficiario de los programas de subsidio de que trata la presente ley, un monto per cápita que será definido en enero de cada año por la Superintendencia del Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en concordancia con la presente ley. Las apropiaciones del monto per cápita se realizarán en la medida en que se produzcan las solicitudes de subsidios hasta agotar los recursos propios de cada Caja. No obstante, para garantizar la solidaridad y el equilibrio ante la diferente situación de desempleo y recursos disponibles entre las distintas Cajas del país, mínimo semestralmente la Superintendencia realizará cortes contables y ordenará el traslado de recursos entre Cajas, de acuerdo con el monto per cápita requeridas para los desempleados pendientes en unas Cajas, en estricto orden de solicitud, y los recursos sobrantes en otras. Igual procedimiento se aplicará para el apoyo a los desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación de acuerdo con el porcentaje previsto para tal efecto en esta ley.

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Las nuevas formas de trabajo, han sido un gran avance y oportunidad para algunos miembros de grupo población con complejidades en estar presentes en la empresa, compañía, oficina, etc.

Actualmente el teletrabajo es confundido con el trabajo a domicilio, lo cual no es así, y se desconoce en pleno siglo XXI los beneficios y derechos; por eso es menester realizar un estudio profundo ante el tema para darlo a conocer empezando a todo el colegiado de abogados hasta la población que ejerce esta actividad, es por ello que surge la cuestión eje de este documento ¿cómo ha evolucionado el teletrabajo en la normatividad laboral colombiana?, no sólo en el interior del bloque regular colombiano sino que además el paralelo de este en los contextos vecinos.

Summary

Regulatory Telecommuting is necessary because there is no physical presence of workers in the company and working time provisions do not apply, which can lead to abuse by the employer for work overload. Also because they often have a misconception which is considered that telework is not working, and that creates job insecurity, why that is necessary to respect the rights and guarantees of teleworkers from the regulation of Act 1221 of 2008.

The rule has the same rights provisions telecommuters to workers who are at the employer's premises , in order to ensure equal employment teleworkers compared to other workers in the private and public sector as well as its spatial working conditions that will govern the relationship between employers and teleworkers.

Also, it establishes duties and responsibilities between the parties, and also creates incentives for companies that create new jobs through teleworking, especially for people in disability status , forced displacement , geographic isolation , female heads of household, population in detention and whose lives are threatened.

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New forms of work have been a breakthrough and opportunity for some members of the population group be present complexities in the business, company, office, etc. Currently telework is confused with home work, which is not, and is unknown in the XXI benefits and rights century , so it is necessary to conduct a thorough study to the subject to make it known starting the whole Tonight lawyers to the population exerts this activity, which is why the issue of this document axis arises how telework has evolved in the Colombian labor regulations ? , not only within the regular Colombian block but also the parallel of this in neighboring contexts.

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I. Introducción.

La galopante evolución de la tecnología está modificando rápidamente las formas en que se desarrollan los distintos quehaceres de la sociedad. El mercado laboral no es ajeno a este fenómeno, viéndose impactado a través de fenómenos como el incremento en las productividades laborales o la redefinición de los parámetros de sustitución capital-trabajo.

Una de las recientes transformaciones del mercado laboral por cuenta de la tecnología es la asociada a la reubicación de cierto tipo de labores, desembocando en una tercerización de funciones cuyo alcance es incluso transfronterizo.

Asimismo, mediante el uso de las altas tecnologías, los trabajadores pueden cumplir con sus responsabilidades estando físicamente por fuera de la oficina, modalidad laboral que se conoce como teletrabajo y que ha generado gran interés entre los investigadores, no solo por sus implicaciones microeconómicas en las empresas y trabajadores que lo adoptan, sino por el conjunto de externalidades positivas crecientemente documentadas para la sociedad en su conjunto.

El teletrabajo, o trabajo a distancia, permite trabajar en un lugar diferente a la oficina. Es una de las medidas de la Administración de la demanda de transporte. La utilización de los nuevos medios informáticos permite mejor comunicaciones de forma remota, lo que permite trabajar de forma no presencial. Es una forma de trabajo en la que éste se realiza en un lugar alejado de las oficinas centrales o de las instalaciones de producción, mediante la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación. La diferencia fundamental entre "trabajo a domicilio" y “teletrabajo” es la preponderancia de la informática y las telecomunicaciones en la realización del teletrabajo.

Una de las opciones que la tecnología brinda a la empresa y a los trabajadores en la realización del teletrabajo. Los sistemas de conexión remotos, las mejoras de las comunicaciones, el cambio de mentalidad de muchas empresas que empiezan a ver el teletrabajo como un ahorro de costes, 8

así como la percepción que tienen muchos empleados de esta modalidad mejorando su calidad de vida. Estos, son algunos de los factores que están propiciando el avance de esta forma de trabajo (Sentencia C-337 de 2011)2. La voluntariedad es un elemento indispensable y un principio básico para que el teletrabajo funcione. El empleador puede proponer esta modalidad al trabajador, y este último puede aceptar o rechazar tal solicitud. El empleado puede proponer esta modalidad al empleador y a su vez él puede aceptar o no. En ambos casos no se está vulnerando ningún derecho ni incumpliendo alguna obligación.

Es importante que esta voluntariedad, en el caso del empleado, no sea inducida por el empleador.

Debe ser un acto libre del empleado el querer optar por el teletrabajo. Las empresas que tienen un programa de teletrabajo ya constituido pueden optar por tener un formato de solicitud en la incorporación de esta modalidad laboral, o el empleado puede comunicárselo a su jefe inmediato.

Será de acuerdo con el protocolo que maneje la organización para esta modalidad (Ministerio de Trabajo, 2013)3.

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Corte Constitucional (2011). Sentencia C-337 de 2011, Son varios los artículos constitucionales que establecen la protección constitucional del empleo. Así, el artículo 25 superior constituye la cláusula general de protección del derecho de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artículo 26 regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el artículo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo 40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64 regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores de Inravisión; los artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el artículo 215 impone como límite a los poderes gubernamentales previstos en los “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo 334 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la Constitución también señala como restricción al legislador en caso de consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores.

3 Ministerio de Trabajo (2013). El acuerdo de teletrabajo es el documento anexo al contrato de trabajo, el cual incorpora las especificidades en que opera el teletrabajo entre el trabajador y la empresa. El artículo 3° del Decreto 884 de 2012 incorpora las condiciones del artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, del artículo 6° de la Ley 1221 de 2008, y por último del artículo 3° del decreto en mención.

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El acuerdo de teletrabajo no reemplaza en ningún momento el contrato de trabajo previamente firmado por las partes. Este se limita a incorporar las condiciones especiales en que el teletrabajo debe operar. En ese sentido, no se podrá incorporar condiciones que desmejoren garantías, derechos y demás prerrogativas que tenga el empleado. El acuerdo de teletrabajo opera cuando un trabajador vinculado por medio de un contrato de trabajo pasa a tener la condición de teletrabajador.

Cuando se trate de un contrato de trabajo en la modalidad de teletrabajo, es decir, cuando una empresa contrata por primera vez a un teletrabajador, se deben incluir los requisitos propios del contrato de trabajo establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y de Seguridad y Social, además de los requisitos establecidos en la Ley 1221 de 2008 y el Decreto 884 de 2012.

Los teletrabajadores deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. El pago de los aportes se debe efectuar a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). El artículo 9 del Decreto 884 de 2012 establece que se debe reportar a un teletrabajador ante la administradora de riesgos laborales. El empleador deberá reportar en el formulario único de afiliación, novedades y retiro de trabajadores, la novedad de que el empleado tiene la condición de teletrabajador. Por otro lado, el empleador deberá entregar una copia del acuerdo de teletrabajo o contrato laboral en la modalidad de teletrabajo

Esta nueva figura jurídica laboral, requiere de un elemento muy especial, la voluntariedad, mediante la cual cualquiera de las partes (empleador- empleado) podrá dar a conocer su interés por ejecutar sus funciones empresariales ya sea desde una entidad privada u oficial; por ejemplo en el sector público opera bajo el mismo esquema que en el sector privado. Sin embargo, se debe atender a unas condiciones especiales como es el caso de que la función que desempeña el trabajador sea susceptible de ser realizada a través de esta modalidad. De allí que se debe adaptar el manual de funciones y competencias laborales a las condiciones del teletrabajo.

Estimada la necesidad de implementar el teletrabajo en la entidad pública y definir las funciones aptas para ser desempeñadas por esta modalidad, y las capacidades requeridas por los empleados, 10

se debe establecer un proceso en el cual se determinen los criterios de selección de los teletrabajadores en la entidad.

Los criterios pueden contener, entre otros aspectos, prioridad en caso de la población que se encuentra en condición de vulnerabilidad o en situación de discapacidad, madres en estado de lactancia, madres o padres cabeza de hogar. Otra opción es que la entidad pública establezca un comité que se encargue de la selección de los teletrabajadores.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que la especial protección de la vinculación laboral en la Constitución se explica claramente por el tránsito del Estado Constitucional, pues de ser un Estado gendarme (cuyas funciones principales se cumplían con la abstención, el respeto por la autonomía de la voluntad privada que rige las relaciones entre particulares y el reconocimiento de la igualdad formal entre todos los administrados), se hace tránsito a un Estado Social de Derecho con responsabilidades activas de promoción, intervención y control en las relaciones laborales, en tanto se entendió que dichos vínculos generan relaciones verticales que rompen el principio de igualdad y la eficacia material de la autonomía negocial.

En efecto, la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada.

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Capítulo Primero.

Para hacer un buen estudio ante una de las nuevas metodologías de trabajo contemporáneo, el teletrabajo, es necesario tener en cuenta algunas temáticas como preámbulo para mayor entendimiento de su existencia en la sociedad, el origen la base de todo, es por ello, que a continuación se expondrá una reseña de la evolución histórica del trabajo.

El Derecho del Trabajo no es muy antiguo, pero el trabajo existe desde que el hombre ocupa el mundo e incluso se habla en la Biblia específicamente en el libro del Génesis del trabajo pero como castigo, no era una norma jurídica si no una manera de disciplinar a nuestros primeros padres por desobediencias a Dios, eso hizo que naciera el trabajo como un castigo y en realidad no existía legislación sobre la actividad laboral, no se sabía lo que significaba pacto entre trabajador y empleador; en los primeros años no existía una sociedad de consumo como la que conocemos hoy en día, el hombre se dedicaba a subsistir y no se colocaba en relación a la subordinación respecto a alguien, sólo tomaba lo que necesitaba de la naturaleza, pero como el hombre necesitaba agruparse para su sobre vivencia, comenzó a organizar el trabajo de su producción el excedente para intercambiarlo por otro (trueque), así se interrelacionaba con los demás y a la vez satisfacía sus otras necesidades4.

I. El origen del Trabajo en la historia de la humanidad.

Las siguientes líneas tratan de proyectar una breve visión histórica del trabajo. Esta perspectiva permite, a mi juicio, explicar la génesis del significado del trabajo. El trabajo, tal como hoy lo conocemos, no es un hecho natural; tanto su contenido como el papel que ha jugado en las vidas de los seres humanos no ha sido siempre el mismo, sino que se ha modificado a lo largo de la

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Recuperado el día 5 de Febrero de 2014 de la página web http://es.scribd.com/doc/25431946/Evolucion-Historicadel-Trabajo. Evolución Histórica del Trabajo. No existe un detalle en la historia que nos muestre cuál ha sido la evolución del trabajo, lo único que tenemos son las instituciones que quedaron plasmadas y que nosotros la interpretamos de determinadas formas, ejemplo el Código Humarabi, donde encontramos algunas muestras basadas en hechos naturales y religiosos que posteriormente pasaron a ser limitaciones del derecho del trabajador.

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historia. A partir de esa visión podemos evaluar mejor las pérdidas o los progresos que ha experimentado la institución del trabajo (Álvarez, 2009)5.

En el mundo antiguo y en las comunidades primitivas no existe un término como el de trabajo con el que hoy englobamos actividades muy diversas, asalariadas y no asalariadas, penosas y satisfactorias, necesarias para ganarse la vida o para cubrir las propias necesidades. En el mundo griego se juzgaba que la cualificación y la distinción entre actividades era algo esencial.

Aristóteles distinguía entre actividades libres y serviles y rechazaba estas últimas porque "inutilizaban al cuerpo, al alma y a la inteligencia para el uso o la práctica de la virtud"; comparaba el trabajo “que se hace para otros” al del esclavo y criticaba con energía la actividad crematística que “pone todas las facultades al servicio de producir dinero”. Consideraba que la finalidad de la actividad tenía extrema importancia, pero dicho fin no se podía restringir a la utilidad de las actividades. Aristóteles entendía que las actividades son útiles (leer y escribir, por ejemplo, era útil para la administración de la casa; el dibujo para evaluar el trabajo de los artesanos), pero las actividades, a su entender, no debían perseguir siempre la utilidad. “Buscar en todo la utilidad es lo que menos se ajusta a las personas libres y magnánimas”(Aristóteles, 1988)6.

La palabra “trabajo” proviene del latín trabs, trabis, traba, porque es el instrumento de sujeción del hombre. También hay quienes sostienen que se origina del vocablo latino laborare, que significa trabajar, labrar la tierra. Por su parte, el Diccionario de la Lengua Española señala que

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Álvarez Dorronsoro, Javier (2009). El trabajo a través de la historia. La concepción del trabajo cuaderno de materiales, número 9. Disponible en la página web http://www.filosofia.net/materiales/num/numero9a.htm, recuperado el día 12 de Enero de 2014. La historia del trabajo tiene un vínculo indisoluble con la historia de la humanidad. El trabajo es energía humana que genera el progreso, riquezas y beneficios, desafortunadamente, para otros y en número reducido. Desde los albores de la civilización, el hombre tuvo que trabajar para lograr el sustento de él y de su familia. En los tiempos actuales el empleo escasea, es un bien escaso -como diría Alonso Olea-; la desocupación constituye la endemia creciente que debemos erradicar con urgencia; cada vez hay menos trabajos disponibles para personas que quieren trabajar, ¿el pleno empleo como aspiración futura de la clase trabajadora, será ahora una reliquia del pasado?

6 Aristóteles (1988). Política. Editorial Gredos, Madrid. Era también preciso preguntarse, según él, en qué modo determinadas actividades contribuyen a la formación del carácter y del alma.

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esta voz se deriva del latín tripaliare, tripallium, de la cual se deduce la acción de esfuerzos y actividades (Lastra Lastra, 2011)7.

Enseña la Biblia, en el Génesis primer libro del Pentateuco de Moisés-, que el hombre estaba destinado al trabajo, aun en el estado de gracia y perfección antes de la caída. Dios lo destinó al jardín del Edén para que lo cultivara y sometiera la tierra mediante el trabajo. Por lo que éste según el libro de Job, había sido hecho para trabajar, como el ave para volar.Es decir, un derecho a la medida del hombre (Marc, 1979)8.

El hombre es heredero del trabajo de generaciones y al mismo tiempo, coartífice del futuro de quienes vendrán después de él.La historia del trabajo avanza despacio porque tiene que conducir, con pasos lentos, pero firmes, las esperanzas de millones de trabajadores, hacia la justicia social, que es la expresión más avanzada de la cultura jurídicay el motor de la historia nueva.

Desafortunadamente, en la mayoría de los países de producción capitalista, la fuerza de trabajo es consumida antes ser pagada, por lo que el trabajador concede siempre un crédito a los capitalistas (Romagnoli, 1997)9.El derecho del trabajo no ha nacido para cambiar al mundo, sino para hacerlo más aceptable garantizando niveles de vida que se aproximen a la dignidad que exige la condición humana de los trabajadores (Lastra, 2011)10. Sólo así el trabajo podrá cumplir

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Lastra Lastra, José Manuel (2011). El trabajo en la historia. Sumario: I.Etimología del vocablo "trabajo". II.El trabajo en Grecia. III.El trabajo en Roma. IV.El colonato. V.Tesis aristotélica de la servidumbre natural. VI.El nexo laboral. VII.El feudalismo. VIII.Epílogo. Extraída de la página web de la biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/11/cnt/cnt7.htm, revista jurídica Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

8 Marc, Jorge Enrique (1979). Introducción al derecho laboral, Buenos Aires, Depalma, pág. 3. El trabajo es primordialmente un proceso que se da en la relación del hombre con la naturaleza. A través de él puede transformarla y adaptarla a sus necesidades. La energía humana o fuerza de trabajo es el único patrimonio originario del hombre, lo único auténticamente suyo, que le es dado una vez en el acto de su procreación.

9 Romagnoli, Umberto (1997). El derecho, el trabajo y la historia, Madrid, Consejo Económico y Social, pág. 32.

Estamos conscientes de que el derecho del trabajo no ha nacido para cambiar al mundo, sino para hacerlo más aceptable, garantizando niveles de vida que se aproximen a la dignidad que exige la condición humana de los trabajadores. Sólo así el trabajo podrá cumplir una misión nueva, que lo releve como factor de producción y de lucro empresarial.

10 Lastra Lastra, José Manuel (2011). El trabajo en la historia. Los sucesos que han modificado las formas productivas a lo largo de la historia, continúan ocurriendo e impactando en el mundo del trabajo para incrementar el número de pobres, deteriorar los niveles de vida y crear un gigantesco bazar de desempleados que ofrecen su mano de obra en competencia con otros, proponiendo salarios bajos para conseguir el trato. La pobreza cambia de signo, expresa Romagnoli, sólo en la conciencia de quien no es pobre, pero quienes huyen de ella olvidan con frecuencia

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una función nueva, que lo releve como factor de producción y de lucro empresarial. Éste no surge como un lujo de países ricos, sino para mejorar y garantizar condiciones más justas, que repartan recursos y riquezas creadas por el trabajo.

La pobreza ha sido el estigma que ha manchado por siglos el mundo del trabajo, pero también un motivo de celebración en los púlpitos y de consolación en oscuros claustros y confesionarios, para justificar la existencia de los ricos, interesados en distribuir limosnas con las esperanzas de salvar sus almas y ganar el cielo (Cueva, 1975)11.

En aquellos tiempos el ocio era mucho más valorado que en la actualidad y más apreciado que cualquier tipo de trabajo. Pensadores y filósofos llamaban a reflexionar sobre la manera de ocupar este tiempo de no trabajo. “En efecto -dice Aristóteles-ambos(trabajo correcto y ocio)son necesarios, pero el ocio es preferible tanto al trabajo como a su fin, hemos de investigar a qué debemos dedicar nuestro ocio (…) y también deben aprenderse y formar parte de la educación ciertas cosas con vistas a un ocio en la diversión (…)" (Aristóteles, 1988)12.

La relación entre estos dos mundos podemos representarla, como hace Arendt, mediante la dialéctica entre lalibertad y la necesidad. Las actividades del mundo de lo común o de la polis constituirían el ámbito de la libertad, mientras que las tareas dirigidas a la conservación de la vida, que contribuían al desarrollo de la comunidad familiar, conformaban el ámbito de lanecesidad. Era preciso que un determinado sector de la sociedad ejerciera estas últimas funciones, predominantemente los esclavos- para que otros sector, el de los hombres libres, pudiera dedicarse a las actividades realmente estimadas. que nadie puede saltar más allá de su sombra. Extraída de la página web de la biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/11/cnt/cnt7.htm, revista jurídica Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

11 Cueva, Mario de la (1975). El derecho del trabajo y la equidad, Derecho Nuevo, México, 2a. época, núm. 8, pág.

18. Los trabajadores, perseguidos por la sombra perpetua de la miseria, parece que “nunca serán ricos, salvo en derechos”, porque aún perduran las amenazas ineluctables de ser lanzados hacia el “imperio de la pobreza”, la cual cambia de nombre sólo en la conciencia de quien no es pobre; quienes pretenden huir de ella olvidan con frecuencia que “nadie puede saltar más allá de su sombra”.

12 Aristóteles (1988). Política. Editorial Gredos, Madrid. En Grecia se estableció una diferencia radical entre dos esferas de actividad: la relacionada con el mundo común, y la relativa a la conservación de la vida. La política –no concebida como una profesión de especialistas, como se hace actualmente- era la actividad paradigmática en ese primer mundo, al que tenían acceso todos los ciudadanos libres.

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En la época medieval el trabajo en general no ganó mayor aprecio. Desde la perspectiva cristiana hay una inclinación ajustificarel trabajo, pero no a verlo como algo valioso. Los pensadores cristianos hacían referencia al principio paulino “quien no trabaja no debe comer (…)” (Arendt, 1993)13, pero entendían que el trabajo era un castigo o, cuando menos un deber. Se justificaba el trabajo por la maldición bíblica y por la necesidad de evitar estarocioso. Como vemos el ocio comienza a adquirir otra connotación algo distinta a la del mundo antiguo. Sin embargo, la vida monástica dedicada a lacontemplaciónse valora mejor que el trabajo. Para legitimar esta excepción al principio paulino, filósofos como Santo Tomás argumentan que el trabajo es un deber que incumbe a laespeciehumana, pero no acada hombreen particular.Las personas, según esa perspectiva, solo pueden realizarse ocompletarsecomo tales, viviendo en sociedad; al margen de ella, llegó a decir Aristóteles, el hombre o es una bestia, o es un Dios” (Lastra, 2011)14.

Con el pensamiento moderno nace una concepción muy diferente del trabajo. En primer lugar, aparece como una actividad abstracta, indiferenciada. No hay actividadeslibres y serviles, todo estrabajoy como tal se hace acreedor de la misma valoración, como luego veremos, muy positiva, incluso apologética. En la literatura sobre el desarrollo del capitalismo encontramos dos explicaciones, ambas convincentes, de esta transformación de la actividad diferenciada entrabajoneutro. Según Marx, la mudanza tiene lugar cuando se produce predominantemente para el mercado y el trabajo se convierte en valor de cambio. Según Weber, desde la perspectiva luterana del trabajo se juzgaba que todas las profesiones merecían la misma consideración, independientemente de su modalidad y de sus efectos sociales. Lo decisivo para cada persona era el cumplimiento de sus propios deberes. Esto se ajustaba a la voluntad de Dios y era la manera de agradarle.

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Arendt, H. La condición humana. Editorial Paidós, Barcelona, 1993. Por otra parte, al trabajo no se le atribuye, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, un papel trascendente en la sociabilidad. Tanto en el mundo antiguo como en la Edad Media se ve al ser humano como un ser sociable por naturaleza. No hay que inventar razones para justificar la agrupación de los individuos en sociedad, como se hará más tarde a través de los modelos contractualistas.

14 Lastra Lastra, José Manuel (2011). El trabajo en la historia. El trabajo no es el fundamento de la asociación humana. Para los griegos, la actividad asociativa por excelencia era la actividad política. Extraída de la página web de la biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/11/cnt/cnt7.htm, revista jurídica Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

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La visión del trabajo como actividad fundamentalmentehomogénea, no diferenciada, tenía también consecuencias prácticas: enmascaraba la diferencia entre trabajo penoso y satisfactorio, y entre el trabajo manual y el trabajo intelectual; justificaba la desigualdad como necesidad técnica debida a la división del trabajo; y por último, encubría el hecho de que el trabajo es un elemento discriminador por excelencia debido al diverso estatus de vida que proporciona según el lugar que ocupan los individuos en la producción (Lastra, 2011)15.

En segundo lugar el pensamiento moderno mitificó la idea del trabajo. La literatura de los grandes pensadores de la época contribuyó a esta mutación proporcionando argumentos en favor de su fundamentación. Para John Locke el trabajo era lafuente de propiedad. Según él, Dios ofreció el mundo a los seres humanos y cada hombre era libre de apropiarse de aquello que fuera capaz de transformar con sus manos (John Locke, 1990)16. Para Adam Smith el trabajo era lafuente de toda riqueza. Las teorías del valor de Adam Smith y de David Ricardo tenían su base en la idea de que el trabajo incorporado al producto constituía la fuente de propiedad y de valor (Myrdal, 1967)17.

El trabajo adquirió nuevos significados: a)un sentido cósmico, según el cual el ser humano completaba la obra que Dios le entregó para que la embelleciera y la perfeccionara; b)un sentido personal, por ser el mejor medio para que el individuo, que nace débil y necesitado, encontrara su perfección; c)un sentido social, en la medida en que el trabajo era el factor decisivo en la 15

Lastra Lastra, José Manuel (2011). El trabajo en la historia. Sin embargo, esta concepción del trabajo ha venido coexistiendo con una cierta jerarquización (al margen de su consideración moral) basada en criterios económicos, justificados en buena medida por los teóricos de la ciencia económica. Desde esta perspectiva, los niveles más altos de la escala correspondían al trabajo productor de plusvalía, denominado trabajo productivo; al que se intercambiaba por dinero a través del comercio o del salario (frente al trabajo que no reunía estos requisitos como es el trabajo doméstico) y al trabajo identificado con la creación de productos artificiales. Como correlato, se despreciaba el trabajo dedicado a las necesidades vitales y el trabajo que no dejaba huella, monumento o prueba para ser recordado.

El trabajo dedicado a las labores naturales como la reproducción o el cuidado carecía de valor. Extraída de la página web de la biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/11/cnt/cnt7.htm, revista jurídica Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

16 Locke, Jhon (1990). Segundo tratado del Gobierno Civil. Alianza Editorial, Madrid. Una nueva perspectiva teológica del trabajo favoreció también su mitificación. Comenzó a ser visto no como un castigo divino o simplemente como un deber, sino como el mejor medio de realización humana.

17 MyrdaL, G. (1967). El elemento político en el desarrollo de la teoría económica. Editorial Gredos, Madrid. El derecho del trabajo no ha nacido para cambiar al mundo, sino para hacerlo más aceptable garantizando niveles de vida que se aproximen a la dignidad que exige la condición humana de los trabajadores.

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creación de sociedad y la impulsión del progreso (Ruben Sanabria, 1980)18. La ética puritana, en particular, completaba esta idea trascendente del trabajo al considerarlo como un fin en sí mismo (lejos de la concepción de Tomas de Aquino que lo entendía como un medio para la conservación personal y social) y como el elemento que dasentidoa la vida.

La exaltación del trabajo en el momento del desarrollo industrial era compartida por muchos sectores sociales. A finales del siglo XIX Paul Lafargue, si bien culpaba a la moral burguesa y cristiana de haber inculcado a la sociedad el amor al trabajo, reconocía en las clases trabajadoras una “pasión amorosa” por el mismo:

Esa pasión es el amor al trabajo, el furibundo frenesí del trabajo, llevado hasta el agotamiento de las fuerzas vitales del individuo y de su progenitura (Lafargue, 1973)19.

Lafargue pertenece a la tradición socialista pero ésta no mantiene ni mucho menos una posición unánime en la crítica del trabajo. Saint-Simon, por ejemplo, proponía sustituir el principio evangélico de “el hombre debe trabajar” por “el hombre más dichoso es el que trabaja” y afirmaba que “la humanidad gozaría de toda la dicha a la que puede aspirar si no hubiera ociosos”. El reformador social EtienneCabet se disponía a acabar en su Icaria con la pereza e imponer la obligatoriedad del trabajo (Pérez de Ledesma, 1979)20.

En el propio Karl Marx la consideración sobre el trabajo tampoco presenta unos perfiles muy nítidos. Mantuvo una visión positiva del mismo en cuanto queactividad potencial(fuente de toda productividad y expresión de la misma humanidad del hombre) no como existía en la realidad.

Criticó el trabajo en la sociedad capitalista como actividad enajenada (el trabajador se relaciona

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Rubén Sanabria (1980). Ética. Editorial Porrúa, S.A. México. Una pasión invade a las clases obreras de los países en que reina la civilización capitalista; una pasión que en la sociedad moderna tiene por consecuencia las miserias individuales y sociales que desde hace dos siglos torturan a la triste Humanidad.

19 Lafargue, P. (1973). El derecho a la pereza. Editorial Fundamentos, Madrid. En vez de reaccionar contra esa aberración mental, los curas, los economistas y los moralistas han sacrosantificado el trabajo. Hombres ciegos y de limitada inteligencia han querido ser más sabios que su Dios; seres débiles y detestables, han pretendido rehabilitar lo que su Dios ha maldecido.

20 Pérez de Ledesma, M. (1979). Revista Transición, Nº 10-11, julio, agosto de 1979, Madrid. El Manifiesto del primer congreso de la Asociación Internacional del Trabajo (AIT) exaltaba el “trabajo grande y noble, fuente de toda riqueza y de toda moralidad”.

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con el producto de su trabajo como un objeto extraño) y señaló los efectos perniciosos de la división del trabajo en la Ideología alemana. Consideró que la supresión del trabajo debía ser uno de los objetivos fundamentales del comunismo (Lastra, 2011)21.

Sin embargo, para Marx, el desarrollo de la productividad (ligada a la división del trabajo) era una precondición para la sociedad comunista y, al mismo tiempo, muchos de los males de la sociedad capitalista guardaban relación con la división del trabajo. Esta suerte de paradojas en las que el establecimiento a través de un proceso penoso de unas determinadas condiciones posibilitaba laliberación o emancipacióna más largo plazo jugó un papel decisivo en la tradición socialista a la hora de justificar elpresente (y más todavía cuando éste presente estaba gobernado por laclase trabajadora, como ocurría en los llamados países socialistas) (Lastra, 2011)22.

El enaltecimiento del trabajo llevó consigo el menosprecio por otro tipo de actividades y una nueva concepción deltiempo. Se juzgaba que el tiempo era valioso desde el momento en el que estaba dedicado a la producción y al trabajo. Ocuparlo con otras actividades era perder el tiempo, estar ocioso. Desde las primeras décadas del desarrollo industrial dedicar tiempo al ocio fue sinónimo de degradación. Las palabras de Benjamin Franklin “el tiempo es oro” ilustran el espíritu de la época al respecto. Cuando Franklin hace referencia altrabajodentro del catálogo de virtudes, anota lo siguiente: “Trabajo: no perder el tiempo; estar siempre ocupado en hacer alguna cosa provechosa; evitar las acciones innecesarias”.

Thompson en su obraCostumbres en común relata cómo se pasa de la modalidad del trabajo en la que las tareas determinan los ritmos y la dedicación al trabajo regulado por el tiempo. La primera

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Lastra Lastra, José Manuel (2011). El trabajo en la historia. De hecho, en la Crítica al Programa del Partido Obrero Alemán, refiriéndose a la fase superior de la sociedad comunista, señaló que la subordinación esclavizadora de los individuos a la división del trabajo habrá desaparecido y, como consecuencia, la oposición entre el trabajo manual y el trabajo intelectual. Extraída de la página web de la biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/11/cnt/cnt7.htm, revista jurídica Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

22 Lastra Lastra, José Manuel (2011). El trabajo en la historia. Así, los efectos nocivos y embrutecedores de los procesos que promovían un aumento de productividad eran subestimados o embellecidos porque acercaban objetivamente las condiciones de posibilidad del comunismo. Extraída de la página web de la biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/11/cnt/cnt7.htm, revista jurídica Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

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modalidad reúne dos características: a) es más comprensible desde un punto de vista humano; b) establece una distinción menor entre el trabajo y la vida (Thompson, 1995)23.

En la segunda modalidad los empresarios calculan sus expectativas sobre el trabajo contratado en jornadas (por ejemplo, cuánto cereal podía segar un hombre en una jornada). El patrón dispone del tiempo de su mano de obra y debe evitar que se malgaste. El tiempo se convirtió así en moneda: nopasabasino que segastaba. No es de extrañar que esta nueva evaluación deltiempo llevara progresivamente a una reducción del número de fiestas del calendario (Naredo, 1997)24.

El trabajo se convirtió, por otra parte, en el lugar privilegiado de creación de solidaridad de las clases trabajadoras, pero al mismo tiempo otros factores de sociabilidad fueron desestimados (los lazos comunitarios, las identidades colectivas no basadas en el trabajo, etc.). El pensamiento moderno inventó alindividuoy a partir de esta creación se vio en la necesidad de explicar la construcción de la sociedad. Lo hizo mediante los modelos contractualistas de Locke, de Hobbes o de Rouseau, pero también a través del artificiosmithianoconforme al cual la división del trabajo y el comercio juegan un papel fundamental en la formación y estructuración de la sociedad.

Algunos de ellos, como la noción del ocio, han sufrido recientemente modificaciones pero no tanto como para alterar la idea de la superioridad del tiempo entregado al trabajo sobre el dedicado a otro tipo de actividades. La constatación de esta realidad llevó al historiador Thompson a la siguiente reflexión: “Si conservamos una valoración puritana del tiempo, una valoración de mercancía, entonces (el ocio) se convertirá en un problema consistente en cómo hacer de él un tiempo útil o cómo explotarlo para las industrias del ocio. Pero si la idea de finalidad en el uso del tiempo se hace menos compulsiva, los hombres tendrán que reaprender algunas de las artes de vivir perdidas con la revolución industrial” (Arendt, 1993)25.

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Thompson, E. P. (1995). Costumbres en común. Editorial Grijalbo, Barcelona. Las relaciones sociales y el trabajo están entremezcladas, la jornada de trabajo se alarga o contrae de acuerdo con las labores necesarias y no hay conflicto entre el trabajo y el pasar el tiempo.

24 Naredo, M. (1997). Configuración y crisis del mito del trabajo. ¿Qué crisis? Ritos y transformaciones de la sociedad del trabajo. Editorial Gakoa, Donosti. No es el quehacer el que domina sino el valor del tiempo al ser reducido a dinero.

25 Arendt, H. (1993). La condición humana. Editorial Paidós, Barcelona. Los rasgos del trabajo hasta aquí descritos están de alguna manera presentes en nuestras actuales concepciones.

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La era moderna incorporó a la consideración del trabajo aspectos muy pocos positivos, sin embargo en el curso de la misma el trabajo alcanzó una trascendencia en la conformación de la sociedad como nunca tuvo en épocas anteriores (Lastra, 2011)26. La crisis económica actual, sin embargo, exige la puesta en cuestión de una buena parte de las ideas heredadas sobre el trabajo, aunque ello no resulta nada fácil. La pensadora alemana HannaArendt, anticipándose en algunas décadas a la situación actual de desempleo expresaba así su escepticismo: “La Edad Moderna trajo consigo la glorificación teórica del trabajo, cuya consecuencia ha sido la transformación de toda la sociedad en una sociedad de trabajo” (Lastra, 2011)27.

Los maestros se cambiaron por patronos en el sentido que reconoce los aprendices por trabajadores, el taller por la fábrica y el precio justo por el precio del mercado y entre precio del mercado conseguiremos el salario, surge la necesidad de la producción enserie y aparecen las máquinas como medios o formas de producir y a la par de ello la competencia entre productores y los riesgos que debe asumir el patrono para conducir.

Se inicia con la Revolución Francesa a finales del siglo XVIII y las consecuencias más importante es la concesión política, surge el concepto de Estado organizado; en ese tiempo en Europa empezaron a desaparecer las pocas condiciones que habían en cuanto al trabajo, estas existían de acuerdo al liberalismo dando como origen otras concesiones como es la comunista los medios de producción deben ser delas personas, no de las que las poseen sino de las que la hacen

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Lastra Lastra, José Manuel (2011). El trabajo en la historia. El descubrimiento de América dio lugar a la extracción masiva de oro y piedras preciosas de este continente para ser transportados a Europa lo cual trajo como consecuencia una de las primeras medidas inflacionarias de la historia de la humanidad; surge una nueva clase social, la burguesía, quien comienza a obtener poder político mediante la corrupción, el atesoramiento de dinero cambia, la concepción moral del trabajo (que en la edad media estaba representada por corporaciones). Extraída de la página web de la biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/11/cnt/cnt7.htm, revista jurídica Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

27 Lastra Lastra, José Manuel (2011). El trabajo en la historia. Por lo tanto, la realización del deseo, al igual que sucede en los cuentos de hadas, llega un momento en que sólo puede ser contraproducente, puesto que se trata de una sociedad de trabajadores que está a punto de ser liberada de las trabas del trabajo y dicha sociedad desconoce esas otras actividades más elevadas y significativas por cuya causa merecería ganarse la libertad. Extraída de la página web de la biblioteca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/11/cnt/cnt7.htm, revista jurídica Anuario Mexicano de Historia del Derecho.

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producir, estas concesiones se fundan a través de la Iglesia Católica28. En el año de 1940 surge el manifiesto comunista del Derecho del Trabajo como presentación autónoma y con principios propios, naciendo normas propias que no se podían encuadrar en ninguna de las ramas del Derecho por lo que se hizo necesaria crear una rama nueva que es lo que hoy conocemos como el Derecho al Trabajo (Torres & Torres, 2006)29.

Es a partir de esta inequidad, y como reacción a ella, que comenzó a gestarse el Derecho laboral.

El socialismo denunció los abusos contra los trabajadores, promoviendo la abolición de la propiedad privada de los medios productivos. Carlos Marx y Federico Engels en su “Manifiesto comunista” de 1848, realizan una denuncia al trabajo de la sociedad capitalista, que produciría la alienación del trabajador. La revolución rusa de 1918 dictó la “Declaración de Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado”30.

La Primera Guerra Mundial exigió la existencia de trabajadores en las fábricas de armamentos, donde se les otorgó ciertas concesiones. Al firmarse el Tratado de Versalles en 1919 como culminación de esta contienda mundial, se creó la O.I.T. (Organización Internacional del Trabajo).

II. El trabajo en las normas, el origen del Derecho Laboral.

El derecho del trabajo es quizá la disciplina de la ciencia jurídica más reciente, dinámica y cambiante, ya que, sobre todo, trata de ajustarse a las transformaciones y exigencias sociales del

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Recuperado el día 5 de Febrero de 2014 de la página web http://es.scribd.com/doc/25431946/Evolucion-Historicadel-Trabajo. Evolución Histórica del Trabajo. Así en Francia en 1791 se da la llamada “Le Chatelier” que le da carácter delictual a las asociaciones y corporaciones y el trabajador no puede reunirse ya que pierde exclusividad en el área que maneja, lo cual afecta el poder político.

29 Torres Díaz, Jorge & H. Torres, Jorge (2006). Historia del Trabajo Social. En la Edad Moderna, cobró auge la actividad comercial, con las nuevas tecnologías que dieron origen al despegue industrial, y al nacimiento del capitalismo. Junto al trabajo asalariado, y a la Revolución Industrial, creció la explotación de los trabajadores fabriles, sin leyes protectoras, por lo que sus condiciones de trabajo eran insalubres, sin protección de la maternidad, ni de la familia, ni del trabajo de menores; sin descansos y con jornadas laborales agotadoras.

30 Recuperado el día 13 de febrero de 2014, de la página web http://derecho.laguia2000.com/derecho-laboral/eltrabajo-en-la-historia#ixzz2uHO1OG7u. El trabajo en la historia. La Constitución de México de 1917, y la de Weimar, en 1919 en Alemania proclamaron los derechos sociales. En América Latina los primeros países en incorporar la protección legal de los trabajadores fueron Uruguay (1934) y Cuba (1940).

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país; circunstancia que da día a día y confirma su autonomía y la solidez de sus principios fundamentales (Neves, 2004)31.

Para establecer qué es el Derecho Laboral, se puede acudir a varias definiciones de la doctrina, a saber: 

Trueba Urbina: El derecho del trabajo, es: “el conjunto de principios, normas e instituciones, que protegen, dignifican y tienden a reivindicar a todos los que viven de sus esfuerzos, materiales o intelectuales, para la realización de sus destino histórico: socializar la vida humana”.



Mario de la Cueva: “El derecho del trabajo es la norma que se propone a realizar la justicia en el equilibrio de las relaciones entre el trabajo y el capital”.



Rafael Caldera: El derecho del trabajo es: “el conjunto de normas jurídicas que se aplican al hecho social trabajo, tanto por lo que toca las relaciones entre quienes intervienen en él y con la actividad en general, como el mejoramiento de los trabajadores en su condición de tales”.



Pérez Botija: El derecho del trabajo, es: “el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y de trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y de tutela del trabajo”.



Cabanellas lo define, como: “Aquel que tiene por finalidad principal la regulación de las relaciones jurídicas entre empresarios y trabajadores, y de unos y otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado, y en cuanto atañe las profesiones y a la forma de

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Neves Mujica, Javier (2004). Introducción Al Derecho Laboral. El Derecho laboral es también llamado Derecho del trabajo o Derecho social. Es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.

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prestación de los servicios y también en lo relativo a las condiciones jurídicas mediata e inmediata de la actividad laboral dependiente”.

Se puede concluir entonces que el Derecho Laboral, es el conjunto de principios y normas que regulan, en el ámbitos individual y colectivo, las relaciones existentes entre trabajadores y empleadores, o entre trabajadores con trabajadores, o empleadores entre sí, con la protección del Estado, quien está encargado de resguardar y tutelar a todo aquel que preste un servicio subordinado (Granda, 2004)32.

Finalidad del derecho del trabajo. Su finalidad, según el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social(Corte Suprema de Justicia, 1958)33.

Tabla 1. Características del Derecho del Trabajo.

Características del Derecho del Trabajo 

El derecho del trabajo es una disciplina relativamente nueva, surge con la Revolución Industrial y la llamada “cuestión social” que nace a partir de ella, a partir del Siglo XVIII.



Es un derecho autónomo, en el sentido que presenta una naturaleza especial, y tiene una regulación y principios propios.



Es un derecho inestable y de rápida evolución.El derecho del trabajo debe enfrentarse

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Granda Viveros, Mónica (2004). Fundamentos de Legislación Laboral. El avance del derecho del trabajo y de la continua lucha por unas mejores condiciones laborales, más allá de las consagradas en la ley, posibilitaron que los trabajadores concentrados en las fábricas conformaran asociaciones profesionales, con el fin de obtener una mejoría en sus condiciones de trabajo; de ahí surgen las huelgas, como forma de presionar al patrono para conseguir estos fines, imponiendo como medios por la ley negociación de los pliegos de peticiones. Estos gremios y uniones de los trabajadores fueron fundamentales para la constitución del derecho colectivo del trabajo.

33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de abril 22 de 1958. De ahí que todas las normas sobre salarios, prestaciones, deberes y derechos obrero-patronales y sanciones, están rigurosamente apoyadas sobre el gran objeto económico social de armonía y equilibrio anhelados por el legislador al emitir el código.

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continuamente a nuevas realidades que dicen relación con la forma en que se realiza el trabajo y en la que se organizan los centros productivos. La rápida evolución se refiere a la creación de nuevos instrumentos que aseguren la eficacia de los derechos laborales, en cuanto a su protección. Ejemplo, la ley de Acoso Sexual. 

Sus normas son en gran parte de Orden Público, de esta forma, existiendo un interés público comprometido en la regulación, las partes no pueden modificarla a su arbitrio.



Tiene un carácter finalista,en el sentido que tiende a proteger a la parte más débil de la relación laboral, esto es el trabajador.



Presenta una tendencia a la universalización;de esta forma la regulación sobre las relaciones de trabajo se reitera en los distintos ordenamientos jurídicos. La OIT crea normas mínimas sobre aspectos relevantes de las relaciones laborales.

Fuente: disponible en la página web http://hdeld.blogspot.com/2012/11/el-derecho-del-trabajo-ysus-principios.html, sobre el derecho del trabajo y sus principios.

El derecho del trabajo se forma como disciplina jurídica a partir del siglo XVIII, toda vez que a partir de esta época comienza a intervenir el Estado en la regulación de las relaciones laborales, permitiendo así el nacimiento de esta rama del derecho, con una fuerte protección social. Todo esto como consecuencia de la Revolución Industrial y del sistema económico que entonces se instauró (Sistema Capitalista); por una parte la Revolución Industrial plantea la producción a gran escala, en consecuencia se requiere el trabajo de muchas personas, paralelamente esta forma de producción presenta que ciertas personas dirijan la actividad económica y obtengan sus beneficios (Dueños del Capital)34.

Para regulas las relaciones entre el dueño del capital y quienes prestaban los servicios, se utilizaron distintas figuras del ordenamiento jurídico, especial mente la de arrendamiento de

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Recuperada el día 10 de Enero de 2014, de la página web http://hdeld.blogspot.com/2012/11/el-derecho-deltrabajo-y-sus-principios.html, sobre el derecho del trabajo y sus principios. También es importante destacar que en esta primera etapa se reconocen, en general, los derechos del trabajador como actor primario de la relación laboral, constitucionalizándose el derecho a la libertad de trabajo en casi todas las sociedades, para luego en una segunda etapa reconocer los derechos que emanan de la libertad sindical también como derechos fundamentales.

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servicios y la compra-venta de servicios, en que el trabajador vendía su fuerza de trabajo al empresario.

Cabe hacer presente que en el siglo XIX existía plena vigencia del sistema económico capitalista el que se caracteriza en su aspecto social por presentar un derecho liberal individualista, consecuentemente con ello, el Estado no debía intervenir en las relaciones entre particulares (Isaza, 2007)35.

III. Ámbito de aplicación del derecho del trabajo.

El derecho del trabajo como disciplina jurídica, regula un gran número de relaciones sociales, que nacen a partir del trabajo dependiente y subordinado, sin embargo no todo el trabajo dependiente y subordinado es regulado por esta rama del derecho quedando fuera el realizado en la administración pública (Cadavid & Arenas, 2007)36.

Por otra parte será esta rama del derecho la que se ocupará de regular las relaciones que nazcan a partir de los derechos colectivos del trabajo, esto es Sindicalización, Negociación Colectiva y Derecho a Huelga en la empresa; junto con ello será también objeto de estudio de esta rama el derecho laboral procesal, en cuanto regula los distintos procedimientos de carácter administrativo y judicial que se deberá desarrollar, frente a una contienda entre trabajador y empleador37.

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Isaza Cadavid, Germán (2007). Derecho laboral aplicado. Décima edición, editorial 155 Leyer. Bogotá. La situación descrita hace que los trabajadores comiencen a organizarse forzando así la intervención del Estado a beneficio de la población, dando con esto origen a la llamada “Cuestión Social” y al Derecho del Trabajo como disciplina autónoma del ordenamiento jurídico.

36 Cadavid Gómez, Ignacio & Arenas Gallego, Eraclio (2007). Cartilla del trabajo. Editorial Universidad de Medellín, Medellín. En consecuencia el ámbito de aplicación y objeto de estudio del derecho del trabajo es preferentemente la regulación del trabajo dependiente y subordinado realizado en el sector privado. Véase también en el docuemntorecuperado el día 10 de Enero de 2014, de la página web http://hdeld.blogspot.com/2012/11/elderecho-del-trabajo-y-sus-principios.html, sobre el derecho del trabajo y sus principios.

37 Recuperada el día 10 de Enero de 2014, de la página web http://hdeld.blogspot.com/2012/11/el-derecho-deltrabajo-y-sus-principios.html, sobre el derecho del trabajo y sus principios. En este curso se revisará el objeto principal del derecho del trabajo, esto es, Las relaciones que nazcan a partir del trabajo dependiente y subordinado del sector privado.

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IV. EL Derecho Laboral en Colombia, su origen y evolución.

El surgimiento del derecho del trabajo ha sido objeto de diversos análisis por parte de iuslaboraliustas dentro de los cuales merece especial mención el trabajo del profesor Romagnoli, que a propósito del tema señala (González, 1992)38: “(...) al derecho del trabajo se le reconoce muy tarde un status académico distinto al de un intruso no autorizado”.Nacido de una costilla del derecho privado, hasta mediados del siglo XX fue una disciplina accesoria también en la organizaciónuniversitaria del saber jurídico, aunque ésta había dado paso a las especializaciones desde finales del siglo XIX (Romagnoli, 1997)39.

Durante los primeros años del siglo XX el panorama mundial en torno al derecho del trabajo se centraba alrededor de la discusión sobre la naturaleza de la figura central del nuevo derecho: el contrato de trabajo y la relación de trabajo. “La elaboración jurídica de la relación de trabajo se ha alimentado en Europa de dos tradiciones culturales diferentes la romanista y la germánica, de las que se ha llevado a cabo, en cierto modo, una síntesis” (Supiot, 1996)40.

El elemento que caracteriza el empleo masivo de trabajo asalariado no podía consistir, en los primeros intentos de asimilación jurídica de este fenómeno, sino en el recurso a los principios naturales de relación entre privados: el contrato. (...) Aplicado al trabajo, gobernado en cuanto factor económico por manos invisibles que hacen de él una mercancía, sujeto por tanto a la ley de la oferta y la demanda, esta visión de las relaciones civiles en la sociedad productora de

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González Charry, Guillermo (1992). Prestaciones sociales en el sector privado. Quinta Edición. Ed. Biblioteca Pública. La finalidad de las normas del Código Sustantivo de trabajo, en consonancia con los artículos 17, 18 y 35 de nuestra Carta Magna, es lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

39 Romagnoli, Umberto (1997). El Derecho, el trabajo y la historia. El acontecimiento jurídico del siglo XX, sin duda, lo constituye el nacimiento y consolidación de una disciplina jurídica que tiene por objeto regular la relación capital-trabajo en forma autónoma. El presente escrito tiene como finalidad describir las vicisitudes del nacimiento del derecho del trabajo y los procesos que han enmarcado la evolución de esta rama del derecho así como una descripción de las tendencias que experimenta esta disciplina en el inicio del siglo XXI. 40 Lyon Caen, G., Pélissier, J. &Supiot, A. (1996). Droit du Travail. (18a ed.). Italia: Dalloz. El nacimiento del nuevo derecho fundamentaba la estructura jurídica en la principal institución del derecho común: “El contrato” como resultado y reconocimiento de la vinculación íntima del derecho del trabajo y el derecho civil.

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mercancías permite contemplar al empresario y al trabajador como seres libres e iguales, que se relacionan a través del contrato (Nores, 2004)41

Sin embargo, otro sector de la doctrina estructuró una teoría que dejaba de lado el análisis contractualista heredado del derecho civil para esbozar la denominada relación de trabajo, en la que la naturaleza jurídica estriba en el fenómeno jurídico objetivo, más allá de los acuerdos de las partes.

Es de gran importancia conocer algunos aspectos sobre la forma como nació y ha ido desarrollándose el derecho laboral en Colombia. A la llegada de los españoles a tierras americanas, hallaron a nuestros aborígenes, desempeñándose en faenas rudimentarias, tales como la caza y la pesca, actividades estas realizadas bajo las órdenes impartidas por el jefe del grupo o cacique en cada tribu. Una vez iniciada la conquista, los españoles se dieron a la tarea de imponer sus costumbres y usos y fueron introduciendo cambios, y así a los indígenas se les obligó a cultivar las tierras, con el fin de procurar su alimentación, y a explorar las minas para beneficio de aquéllos, que necesitaban del oro para cumplir su cometido: ser poderosos (Romagnoli, 1997)42.

Durante la colonia, los españoles dominaron nuestras comarcas, en consecuencia, nos impusieron sus normas, regulando con ello todos los aspectos de la vida de las personas, durante dicha época.

Durante la presidencia del Doctor José Hilario López, quedó abolida la esclavitud en Colombia, enero 1 de 1852, y es así como empiezan a aparecer algunas leyes sociales, que constituyen el fundamento de lo que hoy se conoce como Código sustantivo del trabajo.

Nores, L. E. (2004). El trabajo en contratas, la noción de "contrata de propia actividad’’. (Colección Laboral 152). Valencia, España: Tirant lo Blanch. Pero tampoco cabe perder de vista que el mantenimiento del análisis contractual sólo ha sido posible pagando el precio de una mutación completa de la vieja noción de arrendamiento de servicios. Dicho de otro modo, el análisis contractual de la relación de trabajo no ha podido sobrevivir en los diferentes sistemas jurídicos europeos sino incorporando ciertos aspectos de la concepción germánica y, ante todo, reconociendo la dimensión personal del compromiso del trabajador.

42 Romagnoli, Umberto (1997). El Derecho, el trabajo y la historia. El nacimiento del nuevo derecho fundamentaba la estructura jurídica en la principal institución del derecho común: “El contrato” como resultado y reconocimiento de la vinculación íntima del derecho del trabajo y el derecho civil.

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Mencionaremos algunas de ellas: 

Ley 29 de 1905. Estableció una pensión de jubilación vitalicia para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia que llegaran a la edad de 60 años.



Ley 57 de 1915 sobre accidentes de trabajo. Dicha ley no cobijó a todos los trabajadores.



Ley 46 de 1918. Se expidió con el objeto de regular lo concerniente a las habitaciones de los obreros.



Ley 78 de 1919. Tenía por objeto regular los aspectos relativos a la huelga y a la contratación colectiva. Sin embargo, ésta ley no hablaba del derecho de huelga, sino del fenómeno de la huelga y, por lo tanto, el Estado no estaba obligado a garantizarla y protegerla. Esto es, el Estado aceptaba que podía presentarse la huelga, pero aún no estaba reglamentada como un derecho de los trabajadores.

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Esquema 1. Etapas del movimiento colectivo laboral.

En el movimiento colectivo laboral, se reconocen tres etapas que varian según elpaís. Esas etapas son:

Etapa de la Represión

En esta primera fase, se proscribió todo intento de los trabajadores de presionar enel mercado; se calificó de sedición, conspiración y otras figuras delictivas, los intentosde huelga y de organización. Se persiguió a los líderes obreros y se trato de sofocar esos movimientos.

En plena vigencia de la plena libertad de comercio y trabajo,cualquier presión o interferencia eran mal vistas.

Etapa de la tolerancia

Etapa de la Legislación

Obedece a un cambio en la orientación del Estado. Ya no se perseguía a losmovimientos obreros, pero tampoco se les protegía ni se creaban leyes que losregulasen. Sencillamente se les ignoraba, salvo cuando con sus actuaciones afectabanel orden público. Se empezaba a aceptar que el derecho de Libre Asociación tambiénpodría ser invocado por los trabajadores como por cualesquiera otros ciudadanos. Seimponía si, el encuadramiento de sus actividades perjudicaba el orden públicoestablecido.

A principios del siglo XX, emergió el concepto de derechos sociales y comienzan losgobiernos a reconocer el empuje del movimiento colectivo laboral.

Quizá la realidad deno poderse oponer al mismo, o el interés político de aprovechar ese movimiento, o lasmismas presiones sociales tan convulsionadas, a finales de siglo, el hecho fue queaquellos movimientos anteriormente perseguidos, marginados, e ignorados, ahoraserian reconocidos por la ley. Ese movimiento legislativo tuvo á su vez dos frases: el dereconocimiento a nivel ordinario y una culminación de que fue llamada Constitucionalización

Fuente: disponible en el documento de la Historia del Derecho Laboral, en la página web http://es.scribd.com/doc/29820953/Historia-Del-Derecho-Laboral.

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Así sucesivamente se fueron expidiendo cada año algunas leyes y decretos que hacen mención a los diferentes aspectos relacionados con el trabajo o que crearon oficinas y dependencias encargadas de vigilar las relaciones entre patronos y trabajadores, o que crearon algunos organismos protectores de los trabajadores (González, 2004)43. 

Ley 96 de 1938. Creó el Ministerio del Trabajo.



Ley 90 de 1946. Por medio de la cual se creó en Colombia el seguro social obligatorio, y como consecuencia de éste el Instituto de Seguros Sociales, ISS.

En el año 1950, bajo el gobierno de Mariano Ospina Pérez, se promulgaron el decreto legislativo 2663 y el decreto 3743, que dieron origen a nuestro Código sustantivo de trabajo; allí se recopiló la cantidad de normas que, en forma dispersa y caótica, existían sobre las relaciones de trabajo y sobre los derechos y garantías de los trabajadores. Los anteriores decretos fueron adoptados mediante la ley 141 de 1961 como legislación permanente del trabajo.

La legislación laboral colombiana se desprendió de la normativa civil. En efecto, el Código civil colombiano estructuraba los requisitos de un contrato, bien fuera de arrendamiento o compraventa; de allí se tomaron las características que identifican el contrato de trabajo en la actualidad.

Los diversos decretos y leyes expedidas por cada gobierno son producto de las luchas incansables de los trabajadores colombianos, quienes contra su voluntad continúan en condiciones desfavorables en cuanto a derechos, protecciones y garantías sociales.

Dentro de las principales leyes y decretos que se han expedido para regular las relaciones laborales y los efectos jurídicos de ellas podemos enumerar algunas:

43

González, G. (2004). Derecho laboral colombiano. Relaciones individuales, X Edición. Bogotá: Legis S. A. En 1936, mediante el acto legislativo No. 1 inciso 2 del artículo 20 se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos. Esta norma aparece en la Constitución Nacional de 1991 en el artículo 56.

31



Decreto legislativo 2351 de 1965, septiembre 4, por el cual se hacen unas reformas al Código sustantivo del trabajo.



Decreto 1373 de 1966, mayo 26, que reglamenta el decreto-ley 2351 de 1965.



Decreto reglamentario 2076 de 1967, noviembre 10, sobre el auxilio de cesantía.



Ley 52 de 1975, octubre, por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares.



Ley 26 de 1976, septiembre 15, se regula el derecho de asociación sindical.



Ley 51 de 1983, diciembre 6, días festivos, por la cual se traslada el descanso remunerado de algunos días festivos.



Ley 11 de 1988, enero 19, sobre trabajadores del servicio doméstico.



Ley 50 de 1990, por la cual se introducen reformas al Código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.



Decreto reglamentario 1176 de 1991 sobre afiliación al régimen especial de cesantía definitiva anual.



Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.



Decreto-ley 663 de 1993, sobre sociedades administradoras de fondos de cesantías.



Decreto extraordinario 1295 de 1994, por el cual se determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales.

32



Ley 789 de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código sustantivo de trabajo.



Decreto número 933 de 2003, por medio del cual se reglamenta el contrato deaprendizaje y se dictan otras.



Decreto número 1769 de 2003, por el cual se expiden los términos y las condiciones a que debe sujetarse la cuota monetaria en el sistema de compensación familiar, régimen de organización, funcionamiento y tiempo de implantación

V. Durante los primeros años del siglo XX el panorama mundial en torno al derecho del trabajo se centraba alrededor de la discusión sobre la naturaleza de la figura central del nuevo derecho: el contrato de trabajo y la relación de trabajo.

El anterior era el panorama mundial en momentos en que se expedían las primeras normas laborales en nuestro país (Jaramillo, 2010)44. En Colombia, si bien en toda la historia legislativa no faltaron normas que se refirieran al trabajo por cuenta ajena, sólo hasta mediados del siglo pasado se expidió el Código Sustantivo del Trabajo (Miscione, 2010)45, a pesar de que pueden resaltarse normas que con anterioridad habían regulado los principales aspectos de la ecuación capital-trabajo como la ley 10 de 1934 (La ley 10 de 1934)46, el decreto 652 de 1935 y la ley 6 de 1945 (ley 6 de 1945)47.

44

Jaramillo Jassir, Iván Daniel (2010). Presente y futuro del derecho del trabajo: breve historia jurídica del derecho del trabajo en Colombia. (...) si bien en principio la teoría contractualista parece la más acertada, hay que analizarla siempre en el contexto de la relación de trabajo como fenómeno jurídico objetivo.

45 Miscione, M. (2010). SubordinazioneAutonomia, collabora- zioni a progetto, Master Diritto del LavoroUniversitá di Bologna. Material de estudio Universitá di Bologna. El Código Sustantivo del Trabajo Colombiano corresponde a la ley 141 de 1961 que adoptó como legislación permanente lo establecido en los decretos 2663 y 3743 de 1950.

46 La ley 10 de 1934, reglamentada por el decreto 632 de 1935, versaba sobre la pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados, de manera que el objeto de la ley no era el de reglamentar el contrato de trabajo; sin embargo a partir del artículo 12 se reglamenta el régimen aplicable a los empleados del sector particular.

47 La ley 6 de 1945 establecía la columna vertebral del derecho del trabajo con anterioridad a la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, la misma contenía disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.

33

Las escuelas ius laboralistas europeas fueron recibidas en América Latina fundamentalmente a partir de la obra del maestro Mario De La Cueva quien desde México logró inspirar la mayoría de ordenamientos laborales latinoamericanos.La obra de La Cueva (De la Cueva, 1997, p. 182), claramente toma partido por la teoría alemana de la relación, supuesto vital para el posterior análisis de la evolución de las normas laborales colombianas.Sobre el particular, sostiene el pensador mexicano:

Con la aparición del libro Derecho mexicano del trabajo, se inició en los pueblos de habla española y portuguesa, la batalla en contra del contractualismo que prevalecía entre los profesores y escritores de los diferentes países, una batalla que representa uno de los episodios más intensos en la lucha del derecho del trabajo por afirmar su individualidad y con ella su autonomía y por transformarse en el derecho general de las relaciones de trabajo. (...)48.

Las referencias respecto de las circunstancias en que se redactó el estatuto del trabajo datan de 1944 y el evento histórico conocido como “golpe de Pasto” liderado por el general Diógenes Gil contra el presidente Alfonso López Pumarejo. La coyuntura histórica referida enmarcó las gestiones del entonces ministro del trabajo Adán Arriaga Andrade, quien encomendó a una comisión de juristas la redacción del Código Sustantivo del Trabajo.

La redacción de las normas originales del Código Sustantivo del Trabajo permite llevar a cabo el análisis en torno a la posición de lascesantías que, aunque venía mal, estaba vigente desde 1934.

Además, empezamos a recopilar todo lo que existía en materia de prestaciones (González, 2002.), normas colombianas respecto de las escuelas doctrinales antes referidas.

El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establecía originalmente: 48

Jaramillo Jassir, Iván Daniel (2010). Presente y futuro del derecho del trabajo: breve historia jurídica del derecho del trabajo en Colombia. La defensa de la teoría de la relación de trabajo como una situación jurídica objetiva independiente de su origen, partió de la circunstancia de que nuestro derecho del trabajo nació en la Asamblea Constituyente sin conexión alguna con el viejo derecho civil, sino al contrario, como un derecho cuyas bases se encontraban en una decisión fundamental del pueblo y cuya misión consistía en superar, en beneficio del hombre, una concepción jurídica que hundía sus raíces en la historia hasta llegar a la solución esclavista de la locatioconductiooperarum de los jurisconsultos romanos.

34

Artículo 23. Elementos esenciales: 

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:



La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;



La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y



Un salario como retribución del servicio.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Artículo 24. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

Las normas trascritas no permiten dilucidar con facilidad en qué escuela se matricula el código colombiano ya que inicialmente se hace referencia al contrato de trabajo, pero a renglón seguido se enlistan los elementos constitutivos del mismo que son propiamente los de la relación de trabajo. Esto se debe a la influencia en los redactores de las normas del Código colombiano de la doctrina mexicana, en cabeza del maestro Mario de la Cueva, que a su vez está inspirada en la escuela alemana y su teoría de la relación de trabajo, de manera que a pesar de que en principio Colombia adopta la tesis contractualista, nodeja de lado la tesis de la relación de trabajo en armonía con la influencia de la doctrina mexicana en los países de América Latina. En 35

conclusión, a pesar de que formalmente se nominó contrato de trabajo el vínculo que une al trabajador con el empleador, sustancialmente se privilegió la teoría de la relación de trabajo (Sentencia C-016 de 1998)49.

De la misma manera el artículo 24 transcrito brinda elementos de juicio para el análisis sobre la base doctrinal del Código colombiano ya que reitera que el vínculo laboral está enmarcado en un contrato al establecer una presunción según la cual del supuesto de hecho relación de trabajo personal es posible inferir la situación jurídica de la existencia de un contrato de trabajo.

El expreso reconocimiento de los redactores de las normas laborales sobre la influencia de la doctrina de Mario De La Cueva resulta fundamental para entender la redacción de las normas que regulan la principal figura del ordenamiento laboral: el contrato de trabajo, que a pesar de llevar ese nombre tiene especiales matices de la relación de trabajo potenciada en la formulación del principio de primacía de la realidad, conforme al cual en caso de discordancia entre lo que sucede en el terreno de los hechos y las formas adoptadas por las partes debe atenderse a lo que se verifique en lo fáctico. La aplicación de este principio es una clara manifestación de la teoría de la relación de trabajo, que para la figura analizada encuentra expresa consagración legal, desde la redacción original del Código en el numeral 2 del artículo 23 referido.

VI. Historia del día del trabajo.

Los hechos que dieron lugar esta celebración están contextualizados en los albores de la revolución industrial en los Estados Unidos. A fines del siglo XIX Chicago era la segunda ciudad de EE.UU. Del oeste y del sudeste llegaban cada año por ferrocarril miles de ganaderos desocupados, creando las primeras villas humildes que albergarían a cientos de miles de trabajadores. Además, estos centros urbanos acogieron a emigrantes venidos de todo el mundo a lo largo del siglo XIX50.

49

República de Colombia, Corte Constitucional. (1998). Sentencia C-016 de 1998. Colombia Los que la ley colombiana llama elementos del contrato de trabajo no son tales sino, más bien, elementos de la relación de trabajo.

El contrato como acto jurídico requiere la concurrencia de requisitos diferentes de los que caracterizan la relación.

50 Recuperado el día 10 de Febrero de 2014 de la página web http://www.caracol.com.co/especiales-notas/lahistoria-del-dia-del-trabajo/20070427/nota/420036.aspx. Los hechos que dieron lugar esta celebración están

36

La reivindicación de la jornada laboral de 8 horas.

Una de las reivindicaciones básicas de los trabajadores era la jornada de 8 horas. El hacer valer la máxima ocho horas para el trabajo, ocho horas para el sueño y ocho horas para la casa. En este contexto se produjeron varios movimientos, en 1829 se formó un movimiento para solicitar a la legislatura de Nueva York la jornada de ocho horas. Anteriormente existía una ley que prohibía trabajar más de 18 horas, salvo caso de necesidad. Si no había tal necesidad, cualquier funcionario de una compañía de ferrocarril que hubiese obligado a un maquinista o fogonero a trabajar jornadas de 18 horas diarias debía pagar una multa de 25 dólares.

La mayoría de los obreros estaban afiliados a la Noble Orden de los Caballeros del Trabajo, pero tenía más preponderancia la American Federation of Labor, Federación Estadounidense del Trabajo, inicialmente socialista (algunas fuentes señalan el origen anarquista).

En 1886, el presidente de Estados Unidos Andrew Johnson promulgó la llamada Ley Ingersoll, estableciendo las 8 horas de trabajo diarias. Al poco tiempo, 19 estados sancionaron leyes que permitían trabajar jornadas máximas de 8 y 10 horas (aunque siempre con cláusulas que permitían hacer trabajar a los obreros entre 14 y 18 horas). Las condiciones de trabajo eran similares, y las condiciones en que se vivía seguían siendo insoportables51.

Como la Ley Ingersoll no se cumplió, las organizaciones laborales y sindicales de EE.UU. se movilizaron. La prensa calificaba el movimiento en demanda de las ocho horas de trabajo como contextualizados en los albores de la revolución industrial en los Estados Unidos. A fines del siglo XIX Chicago era la segunda ciudad de EE.UU. Del oeste y del sudeste llegaban cada año por ferrocarril miles de ganaderos desocupados, creando las primeras villas humildes que albergarían a cientos de miles de trabajadores. Además, estos centros urbanos acogieron a emigrantes venidos de todo el mundo a lo largo del siglo XIX. 51 Recuperado el día 10 de Febrero de 2014 de la página web http://www.caracol.com.co/especiales-notas/lahistoria-del-dia-del-trabajo/20070427/nota/420036.aspx. En su cuarto congreso, realizado el 17 de octubre de 1884, había resuelto que desde el 1 de mayo de 1886 la duración legal de la jornada de trabajo debería ser de ocho horas.

En caso de no obtener respuesta a este reclamo, se iría a una huelga. Recomendaba a todas las uniones sindicales a tratar de hacer promulgar leyes con ese contenido en todas sus jurisdicciones. Esta resolución despertó el interés de todas las organizaciones, que veían que la jornada de ocho horas posibilitaría obtener mayor cantidad de puestos de trabajo (menos desocupación). Esos dos años acentuaron el sentimiento de solidaridad y acrecentó la combatibilidad de los trabajadores en general.

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«indignante e irrespetuoso», «delirio de lunáticos poco patriotas», y manifestando que era «lo mismo que pedir que se pague un salario sin cumplir ninguna hora de trabajo». 

La convocatoria de huelga

La Noble Orden de los Caballeros del Trabajo (la principal organización de trabajadores en EE.UU.) remitió una circular a todas las organizaciones adheridas donde manifestaba: Ningún trabajador adherido a esta central debe hacer huelga el 1° de mayo ya que no hemos dado ninguna orden al respecto.

Este comunicado fue rechazado de plano por todos los trabajadores de EE.UU. y Canadá, quienes repudiaron a los dirigentes de la Noble Orden por traidores al movimiento obrero.En la prensa del día anterior a la huelga, el 29 de abril de 1886, se podía leer: Además de las ocho horas, los trabajadores van a exigir todo lo que puedan sugerir los más locos anarco-socialistas.

El New York Times decía: Las huelgas para obligar al cumplimiento de las ocho horas pueden hacer mucho para paralizar nuestra industria, disminuir el comercio y frenar la renaciente prosperidad de nuestra nación, pero no lograrán su objetivo”.

El Filadelfia Telegram decía: “El elemento laboral ha sido picado por una especie de tarántula universal y se ha vuelto loco de remate: piensa precisamente en estos momentos en iniciar una huelga por el logro del sistema de ocho horas”. El Indianápolis Journal decía: “Los desfiles callejeros, las banderas rojas, las fogosas arengas de truhanes y demagogos que viven de los impuestos de hombres honestos pero engañados, las huelgas y amenazas de violencia, señalan la iniciación del movimiento”. 

El día 1 de mayo, la huelga

El 1° de mayo de 1886, 200.000 trabajadores iniciaron la huelga mientras que otros 200.000 obtenían esa conquista con la simple amenaza de paro.En Chicago donde las condiciones de los trabajadores eran mucho peor que en otras ciudades del país las movilizaciones siguieron los días 38

2 y 3 de mayo. La única fábrica que trabajaba era la fábrica de maquinaria agrícola McCormik que estaba en huelga desde el 16 de febrero porque querían descontar a los obreros una cantidad para la construcción de una iglesia.

La producción se mantenía a base de esquiroles. El día 2 la polícia había disuelto violentamente una manifestación de más de 50.000 personas y el día 3 se celebraba una concentración en frente sus puertas, cuando estaba en la tribuna el anarquista AugustSpies sonó la sirena de salida de un turno de rompehuelgas. Los concentrados se lanzaron sobre los scabs (amarillos) comenzando una pelea campal. Una compañía de policías, sin aviso alguno, procedió a disparar a quemarropa sobre la gente produciendo 6 muertos y varias decenas de heridos. 

En la actualidad.

A lo largo del siglo XX, los progresos laborales se fueron acrecentando con leyes para los trabajadores, para otorgarles derechos de respeto, retribución y amparo social. En la última década del siglo esos progresos retrocedieron bajo la influencia del neoliberalismo.

En la actualidad, casi todos los países democráticos rememoran el 1º de mayo como el origen del movimiento obrero moderno. Estados Unidos, Reino Unido y el Principado de Andorra son los únicos países, del mundo occidental, que no lo recuerdan.

En 1954 el papa católico Pío XII apoyó tácitamente esta jornada de memoria colectiva al declararla como festividad de San José Obrero. Últimamente se viene denominando a este día como Día Internacional del Trabajo52.

Capítulo Segundo.

I.Actualidad del derecho del trabajo: retos y perspectivas de cara al siglo XXI.

52

Recuperado el día 10 de Febrero de 2014 de la página web http://www.caracol.com.co/especiales-notas/lahistoria-del-dia-del-trabajo/20070427/nota/420036.aspx. El deseo de una disminución de la jornada de trabajo ha impulsado a millones de trabajadores a afiliarse a las organizaciones existentes, cuando hasta ahora habían permanecido indiferentes a la agitación sindical.

39

Después de los procesos de reformas que propendían por la flexibilización en la mayoría de países de América Latina, el Derecho del Trabajo ha experimentado cambios que tienen como denominador común el retorno a un sistema más garantista contrario a las predicciones de eliminación de esta rama del derecho. Respecto de los cambios y figuras que en la actualidad permiten avizorar el futuro del derecho del trabajo a continuación se exponen los más importantes para el análisis propuesto en el presente capítulo.

II. El constitucionalismo del derecho laboral en Colombia.

La profusa jurisprudencia constitucional ha marcado un cambio en la manera de abordar el estudio del ordenamiento laboral ya que en la actualidad resulta imposible analizar cualquier institución jurídico-laboral sin acudir a los pronunciamientos de la Corte Constitucional.El desarrollo de la jurisprudencia constitucional se ha fundamentado en lo establecido en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia que si bien, no introducen elementos novedosos a lo establecido en la legislación laboral, comportan el fundamento de los diversos pronunciamientos en materia de derecho del trabajo (Jaramillo, 2010)53.

A partir de los artículos antes referidos la jurisprudencia constitucional ha trazado líneas jurisprudenciales en torno a temas tan importantes como el fuero de maternidad, los ajustes salariales, el despido de trabajadores sindicalizados, el despido de trabajadores disminuidos físicamente, y el otorgamiento de intervenciones y medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud, entre otros.

El debate se ha centrado en torno a la tradicional concepción del imperio de la ley y la nueva visión del derecho que propende por la garantía en el ejercicio de los derechos fundamentales,

53

Jaramillo Jassir, Iván Daniel (2010). Presente y futuro del derecho del trabajo: breve historia jurídica del derecho del trabajo en Colombia. En materia de derecho colectivo del trabajo la reforma de la ley 50 buscó acompasar la legislación laboral con los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, ampliando el elenco de garantías para el ejercicio del derecho de asociación sindical, de manera que si bien en materia individual significó la eliminación de disposiciones protectoras, en materia colectiva se adecuó a lo establecido en los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo.

40

aunque valores como la seguridad jurídica puedan verse afectados (López, 2006)54.Además de lo anterior, un sector de la doctrina ius laboralista propende porque el análisis jurídico incorpore elementos económicos y sociales para la toma de decisiones judiciales ya que los efectos en dichas materias pueden ser definitivos en determinados sectores. A manera de ejemplo: el conceder judicialmente derechos adicionales a los establecidos en el plan obligatorio de salud conlleva un desequilibrio financiero del sistema; o imponer reintegros no contemplados legalmente puede generar efectos nocivos en la inversión extranjera y en la seguridad jurídica en la gestión laboral de las empresas.

III. Los Contratos atípicos en el derecho laboral.

La distinción doctrinal entre contratos típicos y atípicos se atribuye a Efrén Córdova, quien en el marco del Congreso Mundial de Derecho del Trabajo celebrado en Venezuela en 1985, propuso esta clasificación señalando que por contrato atípico, a diferencia del derecho civil o comercial, se debe entender, en derecho del trabajo, aquél que no tiene alguna de las características de los contratos típicos entendidos estos en su acepción gramatical como característico o representativo de un tipo (Nores, 2004)55.

La base de la distinción consiste en la descripción del modelo sobre el cual se estructuró el contrato de trabajo esto es: a término indefinido; en una jornada completa; para un solo empleador; en el centro de trabajo de la empresa, los contratos que consulten estas características se consideran típicos, a contrario sensu serán atípicos aquellos que en que no se observa alguna de ellas.Así las cosas, el derecho del trabajo experimenta un cambio estructural en las formas de 54

López, G. (2006). Evolución y tendencias de las relaciones laborales en Colombia, Homenaje al Doctor Guillermo López Guerra, prólogo xix y xx. Colombia: Colegio de Abogados del Trabajo. La Ley 50 de 1990 en el artículo 2 establecía: 'No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1o. de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada' (República de Colombia, 1990).

55 Nores, L. E. (2004). El trabajo en contratas, la noción de “contrata de propia actividad”. (Colección Laboral 152).

Valencia, España: Tirant lo Blanch. En el marco del Curso de Especialización para Expertos en Relaciones Laborales: La Relación de Trabajo. Mercado de Trabajo, protección, equidad y adaptabilidad. Celebrado en septiembre del 2006, la ponenecia del Doctor Mario Pasco Cosmópolis señaló: Atípico resulta ser, entonces, el que carece de uno o más de tales elementos, porque (i) no es de duración indefinida, o (ii) no es a tiempo completo o no se cumple dentro de los límites de la jornada máxima, o (iii) es prestado para más de un empleador, o (iv) se realiza fuera del centro de trabajo de éste.

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contratación tradicionales que informaban el modelo de producción fordista. Sobre los contratos atípicos y sus características debemos precisar: 

Contratación por tiempo definido.

El principio de estabilidad en el empleo no implica inamovilidad en el mismo, de manera que este tipo de contrataciones no riñen con el referido principio. Sin embargo, la regla general sobre la que está fundamentado el derecho del trabajo es la contratación a término indefinido. Como manifestación de la regla tradicional, el Código Sustantivo del derecho colombiano establece que cuando quiera que las partes no señalen algo distinto en el contrato se entenderá celebrado por duración indefinida. De la misma manera, si bien actualmente no existen restricciones para celebrar contratos a término definido, el examen constitucional de estas normas determinó que las mismas se ajustaban a la Constitución Política sólo si se entendía que si subsistían las causas que dieron origen a la contratación y el trabajador haya cumplido satisfactoriamente sus funciones se debe renovar el contrato. Sin embargo, las reglas anteriormente descritas se encuentran en la parte motiva de la sentencia sin que la parte resolutiva ordene una constitucionalidad condicionada como en un sinnúmero de ocasiones lo ha hecho esta misma corporación (sentencia C-016 de 1998)56. 

Jornadas inferiores a la máxima legal.

El conjunto de jornadas flexibles que se han introducido en la legislación laboral dan cuenta del reconocimiento ejemplo puede citarse la jornada de 36 horas a la semana prevista en la ley 789 de 2002, la jornada flexible de 4 a 10 horas diarias con un día de descanso obligatorio; el denominado sábado inglés; y el trabajo por turnos previsto desde la expedición del C. S. T.

56

La sentencia C-016 de 1998 (Corte Constitucional, 1998), establece en su parte motiva: "La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación".

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

Las labores se realizan para más de un empleador.

El derecho del trabajo ha experimentado cambios en uno de los sujetos que participan de la relación laboral de manera que en el marco de las denominadas relaciones triangulares, quien se beneficia de las labores no es el empleador sino un tercero que contrata o subcontrata con éste.

Sobre el particular la doctrina ha analizado este fenómeno como consecuencia necesaria de la descentralización productiva; como lo expone Nores Torres, el proceso se puede sintetizar como: De las iniciales razones patológicas a las ulteriores razones fisiológicas. Así en un principio la misma se analiza con un alto grado de desconfianza, como un fenómeno dotado necesariamente de una valencia negativa, pues se sobrentiende que con ellas se persiguen unas finalidades por lo general perversas. Desde esta perspectiva el recurso a este sistema de organizar el proceso productivo se asocia entonces con unas razones que la doctrina ha dado en llamar patológicas. (...)

Con el tiempo, sobre todo a partir de la mitad de los ochenta, se señala como no es admisible un análisis de la descentralización fundado exclusivamente en estos términos de “elusión” y ”especulación” pues la misma puede responder también a unas razones fisiológicas. (...). En este sentido, debe tenerse en cuenta que la incorporación de éstas a las unidades productivas supone, por lo general, una importante inversión que puede elevar los costes de producción de forma considerada. Pues bien, ello incide en que se acuda a empresas especializadas, altamente tecnificadas, para encargar ciertas fases del proceso productivo” (Nores, 2004)57.

En Colombia, desde la expedición del C. S. T. se contempló el tema de las relaciones triangulares través de la figura del contratista independiente de conformidad con la cual, cuando una persona natural o jurídica contrate con otra la construcción de una obra o la prestación de un servicio será solidariamente responsable del pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones cuando las actividades que desempeñe no sean extrañas al giro ordinario de los negocios.

Nores, L. E. (2004). El trabajo en contratas, la noción de “contrata de propia actividad”. (Colección Laboral 152).

Valencia, España: Tirant lo Blanch. Es evidente la influencia que en este cambio de consideración ha desempeñado la aparición y desarrollo de las nuevas tecnologías, y así lo ha resaltado la doctrina.

57

43

Otra modalidad de relaciones triangulares está dada por el denominado suministro de personal en virtud del cual una empresa vincula a los trabajadores para enviarla a un tercero a prestar los servicios contratados.

Esta segunda modalidad ha sido asumida en Colombia por las empresas de servicios temporales que tienen por objeto el suministro de trabajadores para atender necesidades temporales de las empresas. 

Desarrollo de las labores fuera de la sede de la empresa.

Sobre este particular vale la pena traer a colación la prestación de los servicios en el marco de lo que doctrinalmente se ha denominado teletrabajo que consiste enuna forma de organización del trabajo (deslocalizada) en la que una persona presta sus servicios a favor de otra, natural o jurídica, a través del uso de medios informáticos, sin la necesidad de su presencia física en un sitio específico o puesto de trabajo, es decir, la actividad se realiza desde el domicilio del empleado o desde cualquier otro lugar diferente a la empresa contratante” (Gómez, 2007, p. 12).

El desarrollo de esta modalidad de prestación de servicios ha generado reformas legislativas que propenden por regular la figura del trabajo de manera autónoma dentro del ordenamiento laboral (artículo 233 del Código del Trabajo de Portugal)58. La regulación del teletrabajo como modalidad especial tiene por objeto regular aspectos especiales de este tipo de contratos tales como: jornada de trabajo, compensación por los gastos en que incurre el trabajador, derecho de asociación, determinación de accidentes de trabajo y normas en prevención de riesgos (Lenis, 2007)59.

El artículo 233 del Código del Trabajo de Portugal (Ley 99/2003) establece: “Para efectos de éste Código, se considera teletrabajo la prestación laboral realizada con subordinación jurídica, habitualmente fuera de la empresa del empleador, y a través del recurso de tecnologías de información y de comunicación” Código Do Trabalho, EdicoesAlmedina, SA, Coimbra, Maio.

59 Lenis, M. (2007). Teletrabajo: apuntes para un análisis socio-jurídico. Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social, (144, noviembre-diciembre), pp. 10-15. En Colombia, la ley 1221 de 2008 regula los aspectos concernientes a la prestación del servicio de los teletrabajadores, en atención a la utilización cada vez más frecuente de esta modalidad contractual.

58

44

IV. La flexiseguridad.

Las reformas más recientes en materia de derecho del trabajo tienen como fundamento el alcanzar la flexiseguridad, que consiste en armonizar las necesidades de flexibilización de las normas laborales para acompasarlas con elsistema productivo, garantizando márgenes de protección mínimos que amparen al trabajador frente al impacto de dichas reformas. El modelo práctico de esta doctrina se implementó en Dinamarca donde los niveles de protección lograron conservar el carácter tuitivo del derecho del trabajo a pesar de las reformas flexibilizadoras que se implementaron.

Al mismo tiempo que se inscribe en una perspectiva posfordista, que intenta conciliar flexibilidad del mercado y seguridad de los trabajadores dos objetivos que podían parecer incompatibles, tal como hemos apuntado, en el marco del fordismo podemos pensar, a diferencia del modelo anterior, que la posesión de capitales no basta para dar seguridad a las trayectorias, dicho objetivo se ha popularizado con el término de “flexiseguridad” en el Reino Unido y Europa del Norte (Gautié, 2004, p. 19)60.

En Colombia, la (ley 789 de 2002)61 tuvo por objeto reformar las normas laborales para flexibilizarlas y bajar los índices de desempleo, estableciendo un sistema de protección social, de manera que puede inscribirse dentro del modelo flexiseguridad al que apunta la actualidad y el mañana del Derecho del Trabajo.

La ley 789 de 2002, entre los aspectos más relevantes, reformó la determinación horaria de la jornada nocturna, de manera que actualmente se considera jornada nocturna el lapso comprendido entre las 22:00 y las 6:00, reduciendo consecuencialmente tanto el recargo 60

Gautié, J. (2004). Repensar la articulación entre mercado de trabajo y protección social en el posfordismo.

Documentos para el seminario Mercados de trabajo, políticas de empleo y protección social. Buenos Aires, Argentina. Por otra parte, algunos países han iniciado la tarea de reformar sus ordenamientos laborales para incluir en el ámbito de protección a los trabajadores autónomos dependientes económicamente.

61 La exposición de motivos de la Ley 789 de 2002 enseña: Urge dinamizar la vida laboral en aspectos que hoy la legislación no facilita y que dentro de márgenes razonables e inspiradas en la posibilidad de recuperar espacios para el empleo digno, hagan un poco más atractiva la posibilidad de generarlo e iniciar el camino restaurador de la economía, desde la oportunidad básica de tener acceso al trabajo en condiciones dignas y justas" (República de Colombia, 2002).

45

nocturno como las horas extra nocturnas. De la misma manera, introdujo la posibilidad de pactar jornadas flexibles como se explicó en precedente y redujo el monto de la indemnización tarifada en la ley por despido sin justa causa en contratos a término indefinido (Jaramillo, 2010)62.

Capítulo Cuarto.

I. El teletrabajo.

Con la globalización, cambios económicos, exigencias sociales, avance de las tecnologías, necesidad de esquemas competitivos a partir de la eficiencia en la utilización de los recursos, entre otras razones, han generado la necesidad de evolucionar en la clásica concepción de la relación de trabajo (Díaz, 2011)63.

La tradicional dependencia laboral se ha visto involucrada con otras figuras análogas que generan alternativas válidas para la prestación de servicios personales, tales como la parasubordinación italiana y el cuasi-empleado alemán, por citar algunas. La clásica relación de trabajo se mantiene el elemento de la subordinación como núcleo esencial que supone la protección de las normas laborales, las cuales deben actualizarse y generar disposiciones idóneas para cobijar aquellas instituciones que sin modificar ese núcleo esencial de la relación de trabajo, alteran otros elementos como la actividad personal.

Esta forma de trabajo desde sus orígenes, fue concebida con una característica esencial, la implementación de recursos o medios informáticos que permitían un trabajo descentralizado a distancia. Desde diversos sistemas jurídicos como el de Estados Unidos o el de Europa, se

62

Jaramillo Jassir, Iván Daniel (2010). Presente y futuro del derecho del trabajo: breve historia jurídica del derecho del trabajo en Colombia. Sin embargo, la misma reforma contempló para compensar las medidas de flexibilidad, la estructuración de un sistema de protección social; un régimen de protección al empleo y al desempleado; y de otra parte, normas para controlar la evasión y elusión de pagos de aportes al sistema integral de seguridad social y parafiscales.

63 Díaz Granados Q., Luis Adolfo (2011). El Teletrabajo. Es una de aquellas figuras que altera la típica prestación del servicio in situ y que la convierte en un aspecto flexible y menos rígido a partir de un trabajo deslocalizado, descentralizado o a distancia, sin que se pierda la esencia subordinante existente en el trabajo dependiente.

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manejaron de manera incipiente una enmarcación del teletrabajo a partir de figuras como el Telecommuting y el telework respectivamente.

Por su parte, el sistema Español habla del e-work donde no sólo se caracteriza esta figura a partir de la distancia respecto de un lugar físico, sino que comprende conceptos como la flexibilidad en el empleo, mejor calidad de vida del empleado y ahorro en costos operacionales.

II. Antecedentes del teletrabajo.

Para gran parte de la doctrina nace en Estados Unidos aproximadamente hacia el año de 1973, cuando en algunas empresas, IBM se permitía que los altos ejecutivos realizaran labores a distancia desde sus hogares y hoteles, logrando con esta medida dos finalidades: reducir costos y aprovechamiento del tiempo libre.

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Ilustración 1. La relación entre patrón y teletrabajor.

Fuente: disponible en el documento de investigación de Díaz Granados Q., Luis Adolfo (2011).

El Teletrabajo.

Sistemas como el Alemán y el Austriaco implementaron proyectos de telecentros, aplicados principalmente a zonas rurales, aunque dentro de esta concepción la figura varió pues los trabajadores si estaban ubicados en un sitio, aunque alterno, dispuesto por el empleador, sumado a que en estos esquemas no había una referencia clara y directa a los medios tecnológicos.

Estados Unidos evoluciona en su percepción de la mano de los avances tecnológicos y llega a entender el concepto de teletrabajo como aquel que opera a partir de dos características esenciales indivisibles o inseparables entre sí, a saber: i) prestación de un servicio personal a distancia, y ii) con el apoyado de medios tecnológicos y de comunicaciones.

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III. El concepto legal del teletrabajo.

• La Ley 1221 de 2008, artículo 2º :

a) ¿Qué es el teletrabajo?.

Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.

b) ¿Quién es el Teletrabajador?

Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.” Así las cosas, tanto el concepto de Teletrabajo como el de Teletrabajador se fundamentan en dos características o requisitos esenciales:



Prestación del servicio sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico o determinado.



Prestación del servicio mediante las TIC.

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IV. El teletrabajo y el trabajo a domicilio.

Fuente: disponible en el documento de investigaci贸n de D铆az Granados Q., Luis Adolfo (2011).

El Teletrabajo.

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Fuente: disponible en el documento de investigaci贸n de D铆az Granados Q., Luis Adolfo (2011).

El Teletrabajo.

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Capítulo Quinto.

I.El teletrabajo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Son varios los artículos constitucionales que establecen la protección constitucional del empleo.

Así, elartículo 25 superior constituye la cláusula general de protección del derecho de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artículo 26 regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el artículo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo 40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64 regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores de Inravisión;los artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el artículo 215 impone como límite a los poderes gubernamentales previstos en los “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo 334 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la Constitución también señala como restricción al legislador en

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caso de consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores (Sentencia C-337 de 2011)64.

Tabla 2. Demanda de inconstitucionalidad contra el literal c), numeral 6, artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.

Sentencia:

Magistrado

Partes:

Ponente:

M .P. Sentencia C337/11

Asunto: Accionante:

PreteltChaljub, Juan Carlos Cortés Jorge Ignacio González

Demanda

de

inconstitucionalidad contra el literal c), numeral 6, artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, “Por la cual se establecen normas para promover

y

regular

el

Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.

HECHOS

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos Cortés González demandó la constitucionalidad del literal c), del numeral 6, del artículo 6 de la

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M .P. PreteltChaljub, Jorge Ignacio, Sentencia C-337 de 2011.Demanda de inconstitucionalidad contra el literal c), numeral 6, artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones. La protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada.

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Ley 1221 de 2008 “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.

Mediante Auto del primero (01) de octubre de dos mil diez (2010), fue admitida la demanda presentada por el ciudadano Juan Carlos Cortés González por cumplir con los requisitos que exige el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación.

El despacho consideró pertinente poner en conocimiento de la demanda al Ministerio de Protección Social e invitar a participar en este asunto a la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar – Asocajas, a la Superintendencia del Subsidio Familiar, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Facultad de Derecho y Jurisprudencia de las Universidades del Rosario, Andes, Externado de Colombia, Nacional y Javeriana.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala establecer si el legislador, al no incluir dentro de la regulación de las garantías de seguridad social a favor de los teletrabajadores el sistema de subsidio familiar, incurrió en una omisión legislativa relativa, en detrimento del derecho a la seguridad social, de las garantías mínimas laborales y del derecho a la igualdad de aquellos empleados que utilizan las tecnologías de las telecomunicaciones y de la información para desarrollar su labor.

La mayoría de los intervinientes coadyuvan la petición del actor y solicitan a la Corporación se condicione la disposición acusada en el entendido que dentro de la protección en seguridad social a favor de los teletrabajadores, debe entenderse incluida el sistema del subsidio familiar.

La Superintendencia de Subsidio Familiar señala que el subsidio familiar, regulado en artículo 1 de la Ley 21 de 1983, es una remuneración en dinero, especie y servicios a los 54

trabajadores que reciben de medianos y menores ingresos en proporción a las personas a cargo, con el fin de aliviar las cargas económicas que sobre ellos recaen en el sostenimiento de la familia. En estos términos, si el teletrabajador efectivamente desempeña actividades laborales a favor de un tercero y existe una vinculación laboral con la respectiva empresa a la que presta sus servicios, sin duda alguna estos trabajadores, de acuerdo con el marco normativo regulador del Sistema de Subsidio Familiar, deben gozar de sus beneficios.

De la misma manera, la Universidad Nacional solicita se condicione la norma, en razón a que tanto en el marco internacional como en la jurisprudencia constitucional se ha dejado claramente establecida la naturaleza del subsidio familiar como un componente de la seguridad social. Esta misma postura es defendida por la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar y por la Universidad del Rosario.

Por otro lado, tanto el Ministerio de la Protección Social como el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, consideran que la norma es exequible pues se entiende que si el objetivo de la norma es garantizar todos los derechos reconocidos por la legislación laboral a los teletrabajadores, el subsidio familiar debe ser uno de ellos.

Finalmente, el Ministerio Público solicita la declaratoria de exequibilidad condicionada, en razón a que efectivamente se presenta una omisión legislativa relativa, al no incluir dentro de los beneficios de la seguridad social, el subsidio familiar, causando una discriminación negativa para los teletrabjadores y sus familias.

RESOLUCIÓN Primero: Declarar Exequible el literal c) del numeral 6, del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, siempre y cuando se entienda que la protección en materia de seguridad social a favor de los teletrabajadores, también incluye el sistema de subsidio familiar, de conformidad con la ley.

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Fuente: Disponible en la página web de la Corte Constitucional http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-337-11.htm

La jurisprudencia ha precisado, de manera invariable, que en desarrollo del principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política, corresponde al legislador otorgar el mismo trato jurídico a todas aquellas situaciones que pueden ser comparadas, así como establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones fácticas disímiles. Se busca así establecer en cada caso “i.) Si se está frente a supuestos de hecho diversos o si estos son comparables; ii.) Si el fin perseguido por la norma es un fin legítimo a la luz de la Constitución; iii.) Si los supuestos de hecho estudiados, la finalidad perseguida y el trato desigual otorgado guardan una coherencia o eficacia interna, es decir una racionalidad entre ellos; iv.) Si el trato desigual es proporcionado. La necesidad de que exista proporcionalidad entre los medios y los fines perseguidos por la norma ha sido también resaltada por la jurisprudencia, que ha propuesto tres pasos para resolverlo: así entonces, a) los medios escogidos deben ser adecuados para la consecución del fin perseguido; b) los medios empleados deben ser necesarios para la consecución de ese fin y, c) los medios empleados deben guardar proporción con los fines perseguidos, esto es, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales más importantes.

La norma acusada frente a la cual se predica la omisión, ordinal c, numeral 6 del artículo 6, hace parte de la Ley del teletrabajo en Colombia, a través de la cual se regula esta nueva modalidad de contrato laboral y se establece un marco de protección de los llamados teletrabajadores, asegurando su protección en los mismos términos que los empleados tradicionales.

El artículo 6 de la Ley establece las garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores, específicamente señala que: (i) dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante lo anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas 56

de trabajo; (ii) el salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador. Para la determinación del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga para labores similares en la localidad; (iii) la asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y cultural.

En estos términos, se puede identificar con toda claridad la disposición que regula el reconocimiento de las garantías a los teletrabajadores y se extraña en ella que el legislador no haya previsto la garantía de la afiliación a las Cajas de Compensación Familiar, por cuanto, al establecer los regímenes de seguridad al que deben ser afiliados los teletrabajadores, hace sólo referencia a aquellos contenidos en la Ley 100 de 1993, es decir, a los regímenes de pensiones, salud y riesgos profesionales, excluyendo el del subsidio familiar, que como ya se explicó hace parte del régimen de seguridad social.

Tabla 3. Demanda de inconstitucionalidad por omision legislativa en ley que regula y promueve el teletrabajo-procedencia/omision legislativa relativa en ley que regula y promueve el teletrabajo-configuración por cuanto no se previó la participación de los trabajadores.

Sentencia:

Sentencia C351/13

magistrado ponente:

Partes: asunto: Accionantes:

m .p. Jorge Gustavo Ignacio PreteltChaljub Gallón, Fátima Esparza Calderón, Juan Camilo Rivera Rúgeles y José Luciano Sanín Vásquez

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Demanda de inconstitucionalidad por omision legislativa en ley que regula y promueve el teletrabajo-procedencia/omision legislativa relativa en ley que regula y promueve el teletrabajo-configuración por cuanto no se previó la participación de los

trabajadores u organizaciones sindicales en la formulación de la política pública de fomento al teletrabajo.

HECHOS

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Gustavo Gallón, Fátima Esparza Calderón, Juan Camilo Rivera Rúgeles y José Luciano Sanín Vásquez demandaron la constitucionalidad del artículo 3 y del numeral 1 del artículo 6 de la ley 1221 de 16 de Julio de 2008 “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.

Mediante Auto del 26 de noviembre del dos mil doce, el Despacho del Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada.

En atención a lo anterior, comunicó de la iniciación del proceso de constitucionalidad al Presidente de la República, al Congreso de la República, a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y del Trabajo y la Superintendencia del Subsidio Familiar. De igual manera, invitó a participar del asunto a la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar – Asocajas-, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Nacional, Pontificia Bolivariana, Javeriana, Universidad del Sinú, Universidad Sergio Arboleda, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, para que, en caso de considerarlo pertinente, intervinieran en este debate.

Finalmente ordenó, en el término de fijación en lista, correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor.

PROBLEMA JURÍDICO 58

Los ciudadanos consideran que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, la formulación de una política pública de fomento al teletrabajo por parte del Gobierno Nacional, con el acompañamiento de los Ministerios de Comunicaciones e Industria y Turismo, los Departamentos Nacional de Planeación y Administrativo de la Función Pública, el SENA y la DIAN, incurre en una omisión legislativa relativa que vulnera los postulados constitucionales sobre la participación política y democrática en procesos de toma de decisiones por parte de quienes son afectados directamente como lo son los trabajadores, representados en las organizaciones sindicales.

De igual manera aducen que el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221, al restringir la aplicación de las disposiciones sobre la jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno vulnera su derecho a la igualdad, sin que exista ninguna razón constitucionalmente admisible.

La mayoría de los intervinientes solicitan la declaratoria de exequibilidad al considerar que no asiste razón a los demandantes en cuanto no existe obligación constitucional que establezca el derecho de representación obligatoria de los trabajadores en la elaboración de una política pública. Por el contrario, las Universidades Externado y del Sinú comparten los argumentos expuestos por los demandantes.

En lo relativo a los cargos presentados contra el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, los intervinientes señalan que la norma debe leerse en su integridad y por tanto, a diferencia de lo sostenido por los actores, sí existe el deber del pago de horas extras, dominicales y demás, a favor de los teletrabajadores.

El Ministerio Público defiende la constitucionalidad de la disposición por cuanto considera que no hay omisión legislativa alguna por parte del legislador, ya que la política pública aludida hace referencia a una política genérica destinada a toda la actividad económica y social del país que responde a la intervención del Estado en la economía para dar pleno empleo a los recursos humanos en cumplimiento del artículo 59

334 de la Carta y que no excluye a los trabajadores.

De otra parte, también defiende el numeral 1 del artículo 6 al sostener que el teletrabajo, por ser una modalidad laboral acorde con las nuevas tecnologías de la información, responde a una lógica distinta, y por tanto, no es posible trasladar toda la normatividad laboral de los trabajadores ordinarios.

Establecido entonces el problema jurídico, se realizará previamente un estudio sobre la aptitud de los cargos.

RESOLUCIÓN Primero.- declarar exequible el artículo 3º de la ley 1221 de 2008, siempre y cuando se entienda que las organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán al ministerio del trabajo en su misión de diseñar la política pública de fomento al teletrabajo.

Segundo.- inhibirse de proferir pronunciamiento en relación con el numeral 1 del artículo 6 de la ley 1221 de 2008, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Fuente: Disponible en la página web de la Corte Constitucional http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-351-13.htm

Sobre esta nueva dimensión del concepto de subordinación laboral en el marco de las nuevas tecnologías de la información, el Tribunal Supremo español en sentencia del 3 de febrero del 2003 sostuvo “en el actual sistema productivo, caracterizado por una variedad de prestaciones de servicios, la nota de dependencia no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecido, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos etc, sino que se refleja también en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios presentados en cada caso”.

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El incremento de esta modalidad ha mostrado a su vez, la necesidad de regularizar las condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de posibles abusos o del desconocimiento de sus derechos laborales. Así, en el estudio publicado por el Consejo Económico Social de la Unión Europea se avisa el peligro “de que esta nueva forma de actividad laboral pueda utilizarse como fórmula encubierta de reducción de plantillas y de trabajo precario y mal pagado que propicia la explotación de las minorías menos favorecidas.” Es por ello que en el ámbito internacional se han adoptado medidas encaminadas a garantizar la aplicación de la legislación laboral y a evitar por ejemplo, abusos en las jornadas laborales, sancionar la discriminación entre los teletrabajadores y los empleados convencionales, la defensa a la intimidad del teletrabajador, la garantía del descanso remunerado, entre otras.

Así, en julio de 1997, la Comisión Europea adoptó una serie de recomendaciones sobre el mercado de trabajo en la sociedad de la información. Dichas recomendaciones incluían el compromiso de fomentar el teletrabajo en Europa. En 1998 la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades y la Dirección General de la Sociedad de la Información lanzaron un proyecto piloto que años después dio como resultado la adopción del “Convenio sobre el Teletrabajo”, con la participación de La Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE) / la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP).

El Acuerdo establece un marco general que busca hacer compatibles tanto las necesidades de flexibilidad propias del teletrabajo como la protección de los derechos de los trabajadores, razón por la cual extiende expresamente las mismas garantías de los empleados convencionales. En el Acuerdo se define el teletrabajo como “una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales.”

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Entre las medidas adoptadas por el Convenio se encuentran la obligación de dar al trabajador los mismos derechos que a sus similares se ofrecen en la empresa física, corresponde al empresario adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales, debe respetar la vida privada del teletrabajador, así, si existe un medio de vigilancia, deberá ser proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo al derecho a la intimidad, el empleador deberá facilitar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo, el patrono es responsable de la seguridad social y la seguridad profesional, la carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario, los teletrabajadores deben tener el mismo acceso a la formación y a las posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario, y están sujetos a las mismas políticas de evaluación que los demás trabajadores, entre otras medidas.

El derecho a la participación ha sido reconocido desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en cuyo artículo 21 se expresa que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes directamente elegidos: “Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”.

La Sentencia C-089 A de 1994 destacó el carácter fundamental del derecho a la participación no solamente en su dimensión política sino como el derecho de todo ciudadano a intervenir en la actividad pública:

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“El derecho a la participación, ha sido reconocido por la Carta Política como un derecho fundamental. Lo anterior significa que toda persona, particularmente todo ciudadano, tiene la facultad constitucional de intervenir en la actividad pública, ya sea como sujeto activo de ella, es decir como parte de la estructura gubernamental y administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la misma, interviniendo, mediante el sufragio en la elección de los gobernantes, participando en las consultas populares, teniendo iniciativa legislativa, interponiendo acciones en defensa de la Constitución o la ley, actuando como miembro de partidos o movimientos políticos, o aun elevando peticiones a las autoridades y obteniendo la pronta respuesta de ellas”.

II. El teletrabajo como nueva modalidad de contratación laboral.

La Ley 1221 de 2008 establece una nueva modalidad de contrato laboral denominada “el teletrabajo”, como un instrumento para la generación de empleo. El artículo 2 de la mencionada Ley define el teletrabajo como una forma de organización laboral “que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.” A su vez, precisa que el teletrabajador es la “Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.”

Esta misma disposición regula el ejercicio del teletrabajo a través de tres modalidades: (i) los autónomos, que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones, (ii) los móviles, trabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuya herramienta de trabajo son las tecnologías de la información y la comunicación en dispositivos móviles y (iii) los suplementarios, que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo en una oficina.

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La Ley 1221 de 2008 busca crear herramientas para promocionar e impulsar este tipo de contratación, ordenando la implementación de una política pública del fomento al teletrabajo y creando la Red Nacional de Fomento al Teletrabajo. Por su parte, el artículo 3 parágrafo 3 dispone que esta política dará prelación a las personas en situación de discapacidad, población en situación de desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su vida, etc.

En la exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008 se da cuenta de las razones que llevaron al Legislador a regular el llamado teletrabajo, como un mecanismo para hacer frente a los altos índices de desempleo, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Al respecto se sostuvo que la implementación de esta modalidad laboral: “En respuesta a los altos índices de desempleo que se registran en nuestro país, los autores del proyecto de ley sometido a estudio plantean a través del mismo una nueva modalidad para generar empleo.

Es poner al servicio de nuestra comunidad el gran avance que han tenido la tecnología de la información y las comunicaciones, generando a través de ellas nuevos empleos, incrementando la productividad y la competitividad de las empresas, ofreciendo nuevas formas de empleo a personas con alguna discapacidad y padres o madres cabezas de familia.

Lo que llegará a permitir dar cumplimiento a lo estipulado en la Ley 82 de 1993 artículos 3°, 8° y 10, los cuales establecen que el Estado buscará los mecanismos necesarios para dar protección especial a la mujer cabeza de familia, a través de capacitación gratuita, desarrollo de microempresas industriales, comerciales, artesanales, de economía solidaria y empresas familiares donde la mujer cabeza de familia realice actividades económicas rentables.

En este mismo sentido encontramos la Ley 361 de 1997, que en su artículo 22 prevé que el Gobierno dentro de la política nacional de empleo adoptará las medidas pertinentes dirigidas a la creación y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitación.

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De ahí que, a través de este proyecto de ley sobre teletrabajo, se busque una nueva forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, que podría ser realizado igualmente en los locales de las empresas o fuera de estos de forma regular.

Para el caso que nos ocupa, el empresario es responsable de tomar las medidas que se imponen, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales.

Por su parte, el teletrabajador cuidará los equipamientos que le han confiado; no recogerá, ni difundirá material ilícito vía Internet.

De igual forma, los teletrabajadores deberán recibir la formación adecuada para utilizar el equipo técnico a su disposición y sobre las características de esta forma de organización de trabajo, además, de la persona que ocupará el cargo de supervisor de los teletrabajadores y sus colegas directos pueden necesitar dicha formación para llevar a cabo esta forma de trabajo y su gestión.”

El nacimiento del llamado teletrabajo se remonta a los años sesenta y setenta en los Estado Unidos, cuando con el devenir de los acontecimientos tecnológicos se incorporan en el derecho laboral nuevas figuras. La doctrina señala que en el año 1973, Jack Nilles presidente de una firma consultora norteamericana, utilizó el término “telecommuting”, para referirse a la sustitución de los desplazamientos al trabajo en razón de las telecomunicaciones. En 1976 se utiliza la expresión teletrabajo como llevar el “trabajo al trabajador en vez del trabajador al trabajo” y en esta década surge como una opción de generación de empleo con gran flexibilidad laboral.

En los años ochenta se constituyen como un instrumento de inserción laboral de sujetos marginados de la fuerza de trabajo, como discapacitados y madres cabeza de familia y a partir de los años noventa nace como un mecanismo de descentralización empresarial, que no sólo ha 65

permitido el desarrollo transfronterizo de algunas compañías, sino que ha sido la solución a algunas crisis empresariales.[

El auge de las telecomunicaciones en los países desarrollados ha ocasionado el florecimiento del teletrabajo y cada día se recurre más a la posibilidad de emplear trabajadores localizados en ubicaciones remotas, lo que permite la reducción de costos operativos como el arrendamiento o compra de inmuebles, compra de mobiliarios, instalación de sistemas de vigilancia, consumo de los servicios públicos, entre muchos otros. De la misma manera, han surgido diversas modalidades del teletrabajo, tales como el trabajo en el domicilio del empleado, el sistema distribuido (comunicación telemática entre los diferentes individuos), centro satélite (la empresa sitúa una determinada fase de su actividad en un lugar distinto de la oficina), teletrabajo móvil (el teletrabajador se le denomina nómada o “argonauta” y desarrolla su trabajo sin una colocación precisa), teletrabajo transnacional o “offshore” (el empleado se ubica fuera del país en que se encuentre la sociedad matriz), el telependularismo (se desarrolla una parte del trabajo dentro de la empresa y la otra parte fuera de sus oficinas), el teletrabajadoron line (esta modalidad utiliza un videoterminal inserto en una red que permite el diálogo interactivo entre el computador central y los terminales externos), entre otras.

Según el informe sobre el teletrabajo en Europa "Nuevos métodos de trabajo. 1999" de la Dirección General Sociedad de la Información de la Comisión Europea, "esto es sólo la punta del iceberg, en relación con las expectativas de crecimiento de los próximos años", ya que el teletrabajo "conllevará el cambio más sustancial en las prácticas de trabajo en Europa en mucho tiempo", un cambio que "afectará a la mayoría de los europeos en algún momento de sus vidas laborales en los próximos cinco a diez años".

La doctrina ha definido el teletrabajo como “la realización de trabajo a distancia (principalmente en tareas administrativas, aplicaciones de software y ciertas actividades comerciales) utilizando técnicas de la telecomunicación y/o de la informática. Además, es una forma de exteriorizar el trabajo del centro empresarial hacia los lugares en donde se desempeñarán los empleados. Las 66

nuevas tecnologías son el medio o instrumento que hace posible la exteriorización de ciertas actividades que por su naturaleza debían prestarse en las instalaciones de la empresa” Por su parte, D. Xavier Thinault lo define como “una forma de organización y/o ejecución del trabajo realizado a distancia, en gran parte o principalmente, mediante el uso intensivo de las técnicas informáticas y/o de telecomunicación “.

Por su parte, el informe sobre el teletrabajo referido en precedencia sostiene que “el concepto de teletrabajo se refiere más al trabajo con el ordenador a través de la red que al trabajo en casa. Es decir, nada impide el teletrabajo en una oficina. Sin embargo, una de las principales novedades que ha introducido la aparición del teletrabajo en la experiencia cotidiana de los trabajadores es la posibilidad de desarrollar la actividad laboral en su casa, o al menos fuera de lo que hasta ahora conocíamos como oficina. De hecho, la conexión virtual con otros trabajadores de la empresa y con los clientes convierte, en muchos casos, especialmente en empresas del sector servicios, a la oficina en un bien innecesario y prescindible.

El surgimiento de esta nueva modalidad laboral redefine la concepción clásica de subordinación, en palabras de Javier Thibaul “el nuevo modo de organización de la actividad laboral que representa el teletrabajo no elimina la noción misma de subordinación, que toma, si acaso, otra forma, más sutil, más difusa: la subordinación deviene en telesubordinación.”. En efecto, el poder de dirección u orientación en esta nueva forma de actividad empresarial, se realiza a distancia y el trabajador es controlado a través de mecanismos informáticos que miden los tiempos de trabajo, sus ausencias, descanso e incluso sus errores. En este sentido, “el computador actuará como medio de control sobre la actividad del trabajador y a su vez, como su instrumento de trabajo”

Sobre esta nueva dimensión del concepto de subordinación laboral en el marco de las nuevas tecnologías de la información, el Tribunal Supremo español en sentencia del 3 de febrero del 2003 sostuvo “en el actual sistema productivo, caracterizado por una variedad de prestaciones de servicios, la nota de dependencia no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores 67

clásicos de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecido, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos etc, sino que se refleja también en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios presentados en cada caso”

El incremento de esta modalidad ha mostrado a su vez, la necesidad de regularizar las condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de posibles abusos o del desconocimiento de sus derechos laborales. Así, en el estudio publicado por el Consejo Económico Social de la Unión Europea se avisa el peligro “de que esta nueva forma de actividad laboral pueda utilizarse como fórmula encubierta de reducción de plantillas y de trabajo precario y mal pagado que propicia la explotación de las minorías menos favorecidas.”[14] Es por ello que en el ámbito internacional se han adoptado medidas encaminadas a garantizar la aplicación de la legislación laboral y a evitar por ejemplo, abusos en las jornadas laborales, sancionar la discriminación entre los teletrabajadores y los empleados convencionales, la defensa a la intimidad del teletrabajador, la garantía del descanso remunerado, entre otras.

Así, en julio de 1997, la Comisión Europea adoptó una serie de recomendaciones sobre el mercado de trabajo en la sociedad de la información. Dichas recomendaciones incluían el compromiso de fomentar el teletrabajo en Europa. En 1998 la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades y la Dirección General de la Sociedad de la Información lanzaron un proyecto piloto que años después dio como resultado la adopción del “Convenio sobre el Teletrabajo”, con la participación de La Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE) / la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP).

El Acuerdo establece un marco general que busca hacer compatibles tanto las necesidades de flexibilidad propias del teletrabajo como la protección de los derechos de los trabajadores, razón por cual extiende expresamente las mismas garantías de los empleados convencionales. En el 68

Acuerdo se define el teletrabajo como “una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales.”

Entre las medidas adoptadas por el Convenio se encuentran la obligación de dar al trabajador los mismos derechos que a sus similares se ofrecen en la empresa física, corresponde al empresario adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales, debe respetar la vida privada del teletrabajador, así, si existe un medio de vigilancia, deberá ser proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo al derecho a la intimidad, el empleador deberá facilitar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo, el patrono es responsable de la seguridad social y la seguridad profesional, la carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario, los teletrabajadores deben tener el mismo acceso a la formación y a las posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario, y están sujetos a las mismas políticas de evaluación que los demás trabajadores, entre otras medidas.

En el ámbito latinoamericano, el Código de Trabajo Chileno –fue revisado en el 2001 y su artículo 22 fue modificado para dar cabida a la situación de los teletrabajadores (Ley 19.759 del 01/12/2001). A estos trabajadores se les reconoce los mismos derechos laborales que a los demás.

IV. Las nuevas formas de vinculación laboral y el respeto de las garantías constitucionales.

Son varios los artículos constitucionales que establecen la protección constitucional del empleo.

Así, elartículo 25 superior constituye la cláusula general de protección del derecho de acceso, permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artículo 26 regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el artículo 39 autoriza expresamente 69

a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo 40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64 regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores de INRAVISIÓN; los artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el artículo 215 impone como límite a los poderes gubernamentales previstos en los “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo 334 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la Constitución también señala como restricción al legislador en caso de consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que la especial protección de la vinculación laboral en la Constitución se explica claramente por el tránsito del Estado Constitucional, pues de ser un Estado gendarme (cuyas funciones principales se cumplían con la abstención, el respeto por la autonomía de la voluntad privada que rige las relaciones entre particulares y el reconocimiento de la igualdad formal entre todos los administrados), se hace tránsito a un Estado Social de Derecho con responsabilidades activas de promoción, intervención y control en las relaciones laborales, en tanto se entendió que dichos vínculos generan relaciones verticales que rompen el principio de igualdad y la eficacia material de la autonomía negocial.

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En efecto, la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada.

Por ello, a pesar de que la jurisprudencia ha admitido que el legislador goza de libertad para configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales, no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo, para ocultar la realidad de los vínculos laborales o para desconocer las garantías laborales consagradas en la Carta Política.

En estos términos, en la Sentencia C-614 de 2009la Corte admitió que el legislador “no está obligado a regular formas precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de configuración normativa.” Sin embargo, dijo la misma providencia, que esta libertad de configuración se encuentra limitada por las garantías mínimas de especial protección a la relación laboral consagradas en la Constitución Política. Sobre el particular sostuvo: “Con base en lo expuesto, la Sala infiere dos conclusiones: La primera, no toda relación de trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual porque la Constitución estableció una protección cualificada en favor de la vinculación laboral. La segunda, aunque la fijación de las políticas de empleo, en principio, le corresponde a los órganos políticos señalados en la Constitución y, de acuerdo con el artículo 53 de la Carta, el legislador debe expedir un nuevo Estatuto del Trabajo para garantizar la igualdad de oportunidades entre los trabajadores, la estabilidad en el trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades, entre otros, eso no significa que el legislador tenga facultades para imponer un modelo preciso de vinculación al trabajo, en tanto que la protección a la relación laboral se impone. Dicho en otros términos, el 71

legislador goza de libertad para configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales, pero no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales.”

Con el fin de incentivar la oferta de puestos de trabajo, el legislador ha creado figuras que flexibilizan el clásico contrato laboral y crea nuevas modalidades de contratación y de asociación para fines productivos Estas figuras han sido analizadas por la Corte Constitucional, quien ha admitido la existencia de estas nuevas tipologías, pero ha impuesto límites encaminados a evitar los abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y la justicia en el desarrollo del mismo.

Así, por ejemplo, en los casos de las Cooperativas de Trabajo Asociado ha propendido por la garantía de todas las prestaciones laborales y ha buscado evitar la suplantación de un verdadero contrato laboral, lo mismo se ha presentado en las empresas de servicios temporales y en aquellos contratos de prestación de servicios que, en realidad esconden un verdadero contrato laboral.

Mediante la Ley 1221 de 2008, Colombia establece una legislación que garantiza los derechos laborales de los teletrabajadores, con el reconocimiento, de suma importancia, que se está en presencia de una verdadera relación laboral y por tanto, se aplica en sus relaciones la legislación laboral colombiana. Ello se encuentra acorde con la tendencia internacional de regular esta nueva forma de subordinación, para evitar posibles abusos y el desconocimiento de los derechos laborales en aras de la eficiencia empresarial.

En efecto, a pesar de que el uso de las tecnologías de la comunicación y las telecomunicaciones en el marco de un contrato laboral, trae consigo una redefinición del concepto de subordinación, ésta se presenta aunque adopta de diversas maneras (por ejemplo, control a través de sistemas operativos), que incluso pueden ser más estrictas que las formas de subordinación tradicional.

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Es por ello que el artículo 6 de Ley en estudio, establece medidas específicas que pretenden evitar el abuso del que puede ser objeto el teletrabajador en razón de la naturaleza especial de su labor. Así, se señala que no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo. De la misma manera, se garantiza el pago en las mismas condiciones que los empleados tradicionales y se ordena que la asignación de tareas permita el descanso creativo, recreativo y cultural.

El artículo 6, numeral 6 señala expresamente que la igualdad de trato debe verse especialmente reflejada en el derecho a: constituir o a afiliarse a las organizaciones sindicales que escojan y a participar en sus actividades, a la protección de la discriminación en el empleo; a una remuneración justa, a la protección por regímenes legales de seguridad social, al acceso a la formación, a la edad mínima en la admisión del empleo, a la protección a la maternidad, al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador, al mantenimiento de las condiciones de salud en el sitio de trabajo, a la voluntariedad en el desempeño del teletrabajo con la posibilidad de retornar al trabajo convencional, a la prohibición de imputar las fallas técnicas al empleado y al reconocimiento de horas extras cuando así lo requiera el patrono.

En relación con la protección en materia de seguridad social, el literal c) del numeral 6 del artículo 6 consagra que debe garantizárseles, específicamente, el sistema general de pensiones, el de salud y de riesgos profesionales, contenidos en la Ley 100 de 1993, sin hacer mención alguna al subsidio familiar.

Es por ello que la Sala entra a analizar la naturaleza del subsidio familiar, con el fin de determinar si su no reconocimiento en el marco de la Ley de los teletrabajodores, se traduce en una vulneración de los derechos de los laborales de éstos.

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Capítulo Sexto.

El teletrabajo en el derecho comparado.

I. El teletrabajo en la Argentina.

En la Argentina, el teletrabajo comenzó a expandirse en 1997, cuando la oferta de acceso a internet inició su gran expansión. En el año 2006 existían 900.000 teletrabajadores y ya en el año 2007 existían en la Argentina 1 millón de personas que instalaron sus oficinas en sus casa; trabajando a distancia, con poca o nula asistencia física a las oficinas de sus empresas. Esta estadística ubica a la Argentina a la cabeza de la tendencia en la región. A nivel mundial, un estudio de IDC (International Date Corporation. Consultora Internacional, 2000)65 indica que para 2009 los trabajadores móviles serán el 25% de la población empleada.

II. Regulación del teletrabajo en la Argentina.

En el año 2001, el Centro de Teletrabajo y Teleformación, RRTT UBA solicita al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina la creación de una Comisión de Teletrabajo. El 16 de septiembre de 2003, bajo el Expediente Nº 1.079.053/03 se crea la Comisión de Teletrabajo bajo la coordinación de la Dra. Viviana Díaz (Díaz, 2004)66 dentro del

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International Date Corporation (2000). Consultora Internacional. El Ministro de Trabajo, en aquél entonces, Carlos Tomada, convoca al diálogo a representantes de diversos sectores sociales a fin de establecer criterios sobre el teletrabajo. Entre ellos estuvieron la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA), junto a la UIA, FAECYS, AAT, USUARIA, personalidades del derecho y de la tecnología; éstos participaron y conformaron la denominada Comisión de Teletrabajo. Desde su faz normativa la Comisión de Teletrabajo, elaboró el Proyecto de Ley de Teletrabajadores en relación de dependencia.

66 Dra. Díaz, Viviana Laura (2004). Es socia de Artra y Coordinadora de la Comisión de Teletrabajo. En el año 2004, la Comisión de Teletrabajo elevó una propuesta de regulación de dicha actividad al Ministro de Trabajo Carlos Tomada. Posteriormente, tal proyecto fue presentado al Congreso y actualmente se encuentra con trámite parlamentario, luego de haber sido elevado por el Señor Presidente de la Nación con el Nº de Mensaje 829 de fecha 2 de julio de 2007.

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ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Desde el área internacional la Comisión de Teletrabajo que integra la ARTRA se encuentra coordinando el grupo CINCO del eLAC 2007 para AMERICA LATINA y el CARIBE desde donde se ha llevado a cabo una extensa tarea de monitorio sobre las distintas normativas existentes en la materia en distintos países de America y Europa (Ramírez, 2008)67. Asimismo y en forma transversal, la Comisión de Teletrabajo ha formalizado con la Secretaría de Empleo del mismo Ministerio y dentro del Plan Integral para la Promoción del Empleo, un convenio que bajo el Nº 60 fuera firmado el 11 de julio de 2007. El objetivo del convenio es contribuir a la generación, sostenimiento y mejora del empleo privado en ocupaciones vinculadas al teletrabajo facilitando de este modo los procesos de evaluación y certificación de competencias laborales de los trabajadores que utilizan las tecnologías de la información y la comunicación para su desempeño laboral. Los compromisos asumidos por las instituciones firmantes (Díaz, 2004)68.

III. Brasil y el teletrabajo.

Naturaleza jurídica del teletrabajo en Brasil, es posible imaginar que la naturaleza jurídica del teletrabajo no coincide con la noción de relación de empleo, con sus requisitos establecidos por la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT).

Un análisis más leve nos puede llevar a una conclusión en la cual en el teletrabajo no existirían los requisitos de la personalidad y subordinación, indispensables a la caracterización del vínculo del empleo en los términos mencionados en los artículos 2º y 3º de la CLT, que mencionan respectivamente: “Art.2: Considera-se empregador a empresa, individual oucoletiva, que, 67

Ramírez Salinas, Liza Analy (2008). Aspectos legales del teletrabajo en la argentina. En la Argentina, la transformación de la fuerza de ventas en trabajadores móviles, así como de los profesionales del ambiente del marketing o de la consultoría, es un hecho en la mayoría de las empresas multinacionales que tienen base en el país.

Se puede mencionar como ejemplo a la empresa de telecomunicaciones iPlan que lanzó un programa especial para que los empleados trabajen desde la casa, lo que fue rápidamente aceptado por más un centenar de ellos.

68 Dra. Díaz, Viviana Laura (2004). Las instituciones firmantes son la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina –ARTRA-, FAECYS, UIA, USUARIA y la Asociación Argentina de Teletrabajo, se impulsarán a través de la Comisión de Teletrabajo y con la asistencia técnica de la Secretaria de Empleo del Ministerio de Trabajo, de modo que se logre el desarrollo estratégico del trabajo y empleo mediado por las nuevas tecnologías de la información y comunicación.

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assumindo os riscos da atividadeeconömica, admite, assalaria e dirige a prestacaopessoal de servicos”, “Art.3º:

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar servicos de naturaza nao eventual a empregado, sob a dependënciadeste e mediante salário”.

A pesar de esto, utilizándose por analogía lo dispuesto en el artículo 6º de la ley mencionada, es posible afirmar que la naturaleza jurídica del teletrabajo puede tener contenido civil, comercial o laboral, dependiendo del modo de desarrollo de la prestación de servicios (Pino, 2002)69.

Solamente el análisis de las condiciones concretas de ejecución de la prestación de servicios es que iría a determinar la naturaleza jurídica del teletrabajo, si presentes los requisitos denunciadores de la relación de empleo en los términos definidos por los artículos 2º y 3º mencionados anteriormente, estará caracterizada la existencia del contrato de trabajo (Rodríguez, 2000)70

Conclusiones.

En el desarrollo del derecho laboral, se ha ido adaptando, a la evolución de la sociedad y a sus necesidades. A tal punto que en un mundo tan agobiado y agitado permitiendo a las personas, laborar en un lugar distinto a la empresa es decir el teletrabajo.

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Pino Estrada, Manuel Martín (2002). El teletrabajo en el derecho brasileño. La simple incorporación de estas nuevas tecnologías de comunicación, por sí sólo no es suficiente para proclamar el aniquilamiento de los rasgos de subordinación y personalidad existentes en las relaciones de empleo en general. De esta forma, en el ámbito de las relaciones de trabajo, la naturaleza del teletrabajo puede darse de forma autónoma o subordinada, pudiendo ser producto de un contrato de prestación o locación de servicios típicos del derecho civil tanto como en un contrato de trabajo.

70 Rodríguez, Américo Plá (2000). Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e atual. Sao Paulo: Revista Ltr. pág. 339. Importante resaltar la aplicación en el Derecho del Trabajo del principio de la realidad, cuya definición cuidó con propiedad Américo PláRodrigues: “significa que, en caso de no concordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que emerge de documentos o acuerdos, se debe dar preferencia al primero, esto es, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.

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Podemos ver que esta forma de trabajo se ha venido regulando a través del tiempo, por diferentes normas, decretos y leyes las cuales hemos resaltado en el transcurso de esta investigación, en pro de la defensa del teletrabajador. También observamos contras y vacíos por parte del legislador y a su vez falta de información y desconocimiento del tema en general para todos los colombianos en especial los que utilizan esta forma de trabajo. Estas falencias han llevado a que se vulneren derechos laborales a los teletrabajadores.

A pesar que la norma ha dispuesto los mismos derechos tanto para el trabajador que está en las instalaciones del empleador, como para el teletrabajador, se ha confundido este con un trabajo a domicilio, sin ninguna garantía laboral en lo que tiene que ver con el contrato de trabajo , prestaciones sociales y seguridad social.

El avance tecnológico ha permitido que el mercado laboral ,tenga cambios drásticos al igual que las normas laborales, pues nos enfrentamos a unos fenómenos de desarrollo como son el incremento en las productividades laborales y este a su vez facilita , la carga laboral de quienes tienen alguna forma de discapacidad y les queda muy complejo desplazarse hacia su lugar de trabajo, teniendo la facilidad de realizar sus labores , estando físicamente por fuera de la oficina y este es el deber ser del teletrabajo. Teniendo un control del empleado a través de los medios informáticos, de comunicación y sistemas de conexión remotas y este a su vez una mayor eficiencia y cumplimiento en sus labores.

Pero en el trascurso de esta investigación se observa que la ley laboral tiene muchas falencias en cuanto a que se dé cumplimiento en proteger a las personas en discapacidad y garantizar un trabajo digno por medio del teletrabajo.

Claramente el Teletrabajo en Colombia es un camino que apenas inicia, un mundo por descubrir, el cual se encontraba un poco en el olvido desde el año 2008, pero recientemente se ha evidenciado algún mayor interés en promover y reglamentar esta figura, principalmente en razón de los beneficios multilaterales (Estado, empleador, trabajador) que conlleva dicha institución y dentro de los cuales se resaltan la generación de empleo, el aumento de la formalización laboral, 77

la reducción de costos operacionales, el mejor aprovechamiento del tiempo y la mejora en la calidad de vida de la clase trabajadora, por mencionar algunos (Díaz, 2011)71.

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Díaz Granados Q., Luis Adolfo (2011). El Teletrabajo. Estos beneficios, objetivos sin lugar a dudas son ideales compatibles con el objeto de coordinación económica y equilibrio social que reviste las normas laborales y por lo tanto debe en conjunto promoverse el desarrollo, las proliferación y la verdadera reglamentación de esta figura.

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