Tesis0165dere

Una mirada crítica a la inasistencia alimentaria en Colombia

Por:

Jorge Alberto Garzón Vega

Trabajo requisito para optar al título de Abogado

Dirigido por:

Jaime Alfonso Cubides Cárdenas

Fundación Universitaria Agraria De Colombia “Uniagraria” Facultad de Derecho Bogotá, D.C. 2014

1

NOTA DE ACEPTACIÓN __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________

__________________________________ FIRMA DEL PRESIDENTE DEL JURADO

__________________________________ FIRMA DEL JURADO

__________________________________ FIRMA DEL JURADO

2

CONTENIDO

Resumen

4

INTRODUCCIÓN

5

Capitulo primero

8

I. Conceptualización

8

a. Circunstancias por las cuales los padres faltan al deber de dar alimentos a sus hijos.

9

b. Circunstancias por las cuales los hijos faltan al deber de dar alimentos a sus padres

11

II. El delito de Inasistencia Alimentaria en Colombia

14

III. Antecedentes

19

IV. Metodología

21

V. Marco normativo sobre la inasistencia alimentaria

21

VI. Jurisprudencia

25

VII.

31

Derecho comparado

Capitulo Segundo I. Análisis de los tipos penales sobre inasistencia alimentaria

33

II.

La actuación procesal del delito de alimentos

41

a.

La conciliación

41

b.

La demanda

43

c.

La Prescripción

45

Capítulo tercero I. Análisis jurisprudencial obligación alimentaria

52

Capitulo cuarto I. Conclusiones

61

Bibliografía

63

Anexo 1

64

Anexo 2

66

3

Resumen La inasistencia alimentaria, es una conducta encuadrada en el derecho de familia o el derecho civil, en donde los menores o adultos (que así lo acrediten) necesitan que el Estado proteja el derecho fundamental a perseguir una calidad de vida acorde a sus necesidades; es por esta circunstancia de la vida que al no poder contar con lo mimo que se necesita para subsistir, una persona debe entonces acudir a sus familiares ascendientes o descendientes para obtener esa ayuda, ante la imposibilidad de hacerlo por vías de hecho tiene que acogerse a las vías del Derecho penal para conseguir esa ayuda.

Luego de agotar los diferentes mecanismos con los que se cuenta para la tutela de Derecho es necesario que aquel que necesite la ayuda deba iniciar una acción penal frente a esos familiares a los que se les solicito ayuda y que por algunas razones no lo realizaron

Palabras claves: Inasistencia alimentaria , menores, heterosexuales, homoxesuales, adulto mayor

Summary

The absence of food, is a behavior in family law or civil law, where minors or adults (who thus prove it) need the State to protect the fundamental right to pursue a quality of life according to their needs; It is this circumstance of life than to not be able to count with mine it and that you need to survive, a person must then attend family ascendants or descendants for this assistance, given the impossibility of doing so by way of fact has to benefit from the ways of criminal law to get that help.

After exhausting the different mechanisms that is counted for the protection of law it is necessary that a criminal action against those families who request help who need help to start and that for some reasons not made it

Keywords Food absence, children, heterosexuals, homoxesuales, older adult

4

INTRODUCCIÓN

Colombia es un país donde convergen un sinnúmero de grupos poblaciones y las problemáticas que presentan son comunes. Una de esas circunstancias comunes es la inasistencia alimentaria, que en una sociedad tan convulsionada como la colombiana, con un conflicto armado con matices sociales y económicos de alta influencia en la vida nacional, resulta ilógico el observar que esta circunstancia adversa de la vida se tipifique como delito.

ARTICULO 233. INASISTENCIA ALIMENTARIA. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

PARÁGRAFO 1o. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990. (Codigo Penal Ley 599 de 2000)

La inasistencia alimentaria, es una conducta encuadrada en el derecho de familia o el derecho civil, en donde los menores o adultos (que así lo acrediten) necesitan que el Estado proteja el derecho fundamental a perseguir una calidad de vida acorde a sus necesidades; es por esta circunstancia de la vida que al no poder contar con lo mimo que se necesita para subsistir, una persona debe entonces acudir a sus familiares ascendientes o descendientes para obtener esa ayuda, ante la imposibilidad de hacerlo por vías de hecho tiene que acogerse a las vías del Derecho penal para conseguir esa ayuda.

Luego de agotar los diferentes mecanismo con los que se cuenta para la tutela de Derecho es necesario que aquel que necesite la ayuda deba iniciar una acción penal frente a esos familiares a los que se les solicito ayuda y que por algunas razones no lo efectuaron, como se podrá apreciar en la exposición del presente trabajo, que se realiza para optar al título de Abogado, existen

5

circunstancias por los cuales muchos padres (en la mayoría de los casos) y madres1 se sustraen sin justa causa de la obligación de dar alimentos.

Al momento de recolectar la información, se pudo apreciar que para muchos esta conducta no constituye un problema jurídico relevante, siempre se piensa en el padre como el responsable directo del delito de inasistencia alimentaria, con los cambios que ha tenido la sociedad, se ha demostrado que el ser hombre no impide que los niños y jóvenes reciban el cuidado, atención y educación necesarias y que en antaño era una la mujer la encargada de estas obligaciones. Se pude decir que en los últimos años el paradigma de que en la separación, era la madre quien tenía el derecho de quedarse con los hijos, ha cambiado; no se puede negar el derecho a que el padre tenga la custodia legal de los hijos, cuando por circunstancias de la vida tiene que vivir separado de la madre.

La fuerza de los lazos que una madre puede tener con sus hijos, por muy grande que sea, no se debe utilizar para menospreciar el amor de un padre. De acuerdo con un estudio publicado en 2010 en la revista Biological Psychiatry, el nacimiento de un niño aumenta el nivel de oxitocina (conocida como la “hormona del amor”) de los padres durante las primeras semanas. Por otra parte, son cada vez más comunes las familias que se organizan para que el Padre este tan presente en la vida de sus hijos (o más) que la madre2(Emmanuel, s.f.)

Siempre que se habla de inasistencia alimentaria se piensa en la relación separación padre – hijo dejando de lado que la inasistencia alimentaria se presenta en muchos casos adicionales como por ejemplo en la obligación que tiene le hijo de responder por su padre, de obligación con los cónyuges cuando uno de estos no pueda valerse por sí mismo debido a enfermedades o a otras circunstancias las cuales le impidan adquirir el mínimo vital.

El objetivo del presente trabajo es analizar, si la norma contenida en el Código Penal sobre inasistencia alimentaria, realmente garantiza el derecho que pose toda persona a recibir el apoyo económico que necesita para su supervivencia y cómo esta medida represiva en ciertos casos vulnera el derecho a la libertad. El tipo penal que busca proteger el derecho a los alimentos se encuentra contenido en el Titulo VI capítulo IV del Código Penal, para entenderlo y 1En los complejos carcelarios colombianos se cuentan, en lo corrido de 2013, 468 condenados por incurrir en el delito de inasistencia alimentaria, tres de los cuales son mujeres, según el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

2. Ver mas http://marcianosmx.com/6-cosas-padres-hacen-mejor-madres/

6

conceptualizarlo se analizan algunas sentencias de la Corte Constitucional que tratan el problema jurĂ­dico planteado y se dan algunas conclusiones que sirven de sustento para futuras investigaciones sobre el tema.

7

Capitulo primero I. Conceptualización

Para poder hablar de la inasistencia alimentaria primero se debe definir su significado.

El concepto de inasistencia alimentaria consiste en no dar alimentos, sin justa causa, a la persona a quien por ley se está obligado3

Etimológicamente el termino alimentos proviene del latín “Alimentarius”4 que significa alimentar, doctrinalmente alimentar es definido como el derecho que, tiene toda persona a solicitar a sus parientes ascendientes o descendientes, conforme a la ley, aquello que es indispensable para su vivir dignamente, esto en virtud a una dificultad por adquirirlos por sus medios propios. Dicho en otras palabras la asistencia alimentaria es el derecho que tiene todo individuo de adquirir aquello que es necesario para su subsistencia por medio de aquellas persona con las que guarda un vínculo de afinidad . 6. tr. Der. Suministrar a alguien lo necesario para su manutención y subsistencia, conforme al estado civil, a la condición social y a las necesidades y recursos del alimentista y del pagador.5

Jurídicamente El Código Civil en el Titulo XXI el cual Consagra el Derecho a los alimentos y en su Artículo 411 reglamenta quienes están obligados a solicitar alimentos. El artículo 413 define las clases de alimentos que se pueden recibir:

3Ver mas http://www.nisimblatabogados.com/FrontPageLex/libreria/cl0048/61-10694-que-es-lainasistencia-alimentaria----nisimblat-abogados-que-es-la-inasistencia-alimentaria----nisimblatabogados.htm 4“Alimentarius”, es un adjetivo que significa “alimenticio, que alimenta”, es decir, “relacionado con los alimentos”, viene de “alimentum“, que procede del verbo “alo, alis, álere, alui, álitum” que significa “alimentar, hacer crecer“. (En latín no existen los acentos, pero los he puesto por si lo has de pronunciar). Por cierto, del participio de pasado, “álitum” viene la forma “altum“, que es lo que se es cuando uno se ha alimentado (en español “altum”>”alto”). Fíjate que “alimentum“ tiene el sentido de “hacer crecer“, es decir, lo que comemos está orientado a hacernos crecer, a que nos desarrollemos, a darnos la vida, “alimentum” es lo que necesitamos para vivir, no es lo que “nos engorda”, no tiene el sentido de comer por comer o por gula o por divertimento, o por aburrimiento, sino de crecer, de poder vivir, de estar sanos. Ver mas http://blogs.20minutos.es/elnutricionista-de-la-general/2012/11/09/etimologia-latin-y-alimento-lo-que-te-hace-crecer/ 5 Ver mas http://rae.es/drae/srv/search?id=L5tq7BQKZDXX2hfc44yO

8

• Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.

• Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario(Codigo Civil , 2013)

Teniendo en cuenta la doctrina y las normas antes expuestas la inasistencia alimentaria seria la negación de un derecho otorgado por la ley para obtener los recursos para la subsistencia tales como: vestido, vivienda, educación y salud. Si la persona que tiene el deber de pagar una pensión alimentaria no lo realiza, en un acto voluntario y consciente, está cometiendo un delito de carácter doloso en contra de aquel por el que debe velar; esta conducta vulnera un bien jurídico tutelado por le legislador y estaría obrando en contra de la Constitución la cual protege los derechos fundamentales.

c. Circunstancias por las cuales los padres faltan al deber de dar alimentos a sus hijos.

La familia en algunos casos sufre fracturas emocionales y esa acción supone una ruptura de la relación, pero como la familia no solo se compone de dos personas, que en un momento de la vida realizaron un acuerdo de voluntades y que también voluntariamente deciden romper, es necesario afirmar entonces que ese vínculo de afinidad pose ciertas obligaciones que no mueren con la separación.

Para que exista obligación de asistir alimentariamente, se necesita que haya relación de afinidad, lo que se ha denominado como “familia”6, según la Constitución Política de Colombia, esta es la base de la sociedad.

6La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado Concepto de familia de las Naciones Unidas (ONU): “Cualquier combinación de dos o más personas que están unidas por lazos de mutuo consentimiento, nacimiento y/o adopción o colocación y quienes juntos asumen responsabilidad para entre otras cosas el cuidado y mantenimiento de los miembros del grupo, la adición a nuevos miembros a través de la procreación o adopción. Dicha definición adoptada por las Naciones Unidas es un concepto muy amplio; ya que no precisa que clase de combinación de personas sea heterosexual u homosexual la que hace surgir la familia”

9

ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.7(Constitucion Politica de Colombia , 1991) Al revisar diferentes casos de inasistencia alimentaria a menores, se pudieron encontrar elementos comunes que los padres aducen para su actuación, por un lado una psicológica, material y en un tercer ápice una mistura de ambas.

Al analizar las circunstancias psicológicas que llevan a que no se cumpla con el deber de brindar alimentos se pueden encontrar las siguientes frases recurrentes: • Si no vuelves conmigo no te doy la cuota alimentaria.

• No pago por que ella no me deja ver a mis hijos.

• Tú estás viviendo con aquel caballero o dama que te mantenga con tus hijos.

• Usted decidió irse yo porque tengo que pagar.

• Si los niños necesitan algo se los compro, pero para mantener al otro no doy un peso.8 (ANONIMO, s.f.)

Estas circunstancias demuestran dolor pero no son razón suficiente, ni causa justificante para sustraerse de brindar a sus menores hijos los alimentos por los cuales se está obligado. Sin embargo ese, si tú pagas ves o si no vuelves conmigo no te doy, convierte a la asistencia alimentaria en una conducta mercantilista perjudicial para los niños y jóvenes.

La circunstancia material está definida por: • Cuánto debo aportar.

• Cuánto gana.

7La Corte Constitucional en Sentencia C-075 de 2007 sobre derechos patrimoniales para las parejas del mismo sexo manifestó: “las parejas de las personas lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas, LGTB, que cumplan con las condiciones legales para las uniones maritales de hecho, quedan amparadas por la presunción de sociedad patrimonial y por ende por el régimen de protección patrimonial” 8 Ver mas http:foropadresseparadosbiz/foro-verconsulta.php?id=9746

10

• Cuánto suman los gastos.

• Cuanto estamos dispuestos a reconocer como ayuda cierta.

• No tengo trabajo.

• Lo que gano no me alcanza.9(ANONIMO, s.f.)

En un país como Colombia donde el salario mensual no alcanza ni para cubrir las necesidades básicas es muy difícil cumplir con una cuota alimentaria que garantice a los hijos, obtener lo mínimo necesario. Suponiendo que aquel padre que debe aportar la pensión alimentaria gane un salario mínimo o no tenga trabajo estas causales no justifican el que no cancele sus obligaciones.

La tercera clase de circunstancias es una mezcla de los dos anteriores, es muy común encontrar frases como las siguientes: • Tiene para mantener otra familia y no para darle a sus hijos lo que necesitan.

• Los niños crecen y usted debe aportar más.

• Lo que usted da es para sus hijos no les dé una limosna • No tengo más y aguántese • Si no paga más lo demando10 (ANONIMO, s.f.)

Cuando la pareja tiene hijos, la custodia de estos queda en cabeza de quien viva con ellos, la otra parte tiene el deber jurídico de aportar una suma de dinero que a criterio del legislador no puede superar la mitad del salario que devengue. Esta pensión alimentaria la recibe y debe distribuirla quien detenta la custodia. Cuando las parejas de común acuerdo legalizan la separación y son conscientes de esta ruptura, simplemente deciden rehacer sus vidas, en la mayoría de los casos vuelven a unirse con otras personas, garantizándose una seguridad emocional y de compañía.

En los casos de litigio donde los hijos se convierten en un arma psicológica son los menores los que a la postre termina pagando la fractura de la familia. Al revisar las estadísticas del INPEC se puede apreciar que la mayor cantidad de detenidos por el delito de inasistencia alimentaria son hombres ya que el estado ha dado mayores garantías a las madres para quedarse con los hijos.

9Ver mas http:foropadresseparadosbiz/foro-verconsulta.php?id=9746 10 Ver mas http:foropadresseparadosbiz/foro-verconsulta.php?id=9746

11

d. Circunstancias por las cuales los hijos faltan al deber de dar alimentos a sus padres

Los padres que siempre estuvieron velando por el bienestar y la seguridad de sus hijos, brindado apoyo en toda circunstancia, llegan a una etapa de la vida donde son ellos los que necesitan ayuda es lógico entonces que esa ayuda sea prestada por sus hijos, sin embargo los padres en muchos casos son abandonados a su suerte se ve entonces como los hijos poco se preocupan por ellos. Es muy común que un gesto de buena voluntad los hijos lleven a sus padres ancianos que no tienenpor qué llevar la carga que supone un viejo en una casa y afirmando su acción con una frase mercantilista “yo pago para que lo tengan bien”.

En Colombia la carta constitucional no consagra los deberes que poseen los hijos para con sus padres dejando el cuidado y protección en cabeza del Estado. El código civil establece en su artículo 251 que “Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.(Codigo Civil , 2013)

Y sobre el respecto también se encontraron en la fase de recolección de información un sin número de procesos y de sentencias de diferentes corporaciones; una de ellas es la Sentencia T169/98. Donde la corte hace un especial énfasis en lo siguiente:

“El nuevo Estado Social de Derecho ha procurado, entre otras cosas, prestar una especial protección a aquellos individuos que se encuentren en situaciones de desventaja, dadas sus condiciones físicas y mentales frente a los demás (…) Al adulto mayor no sólo se le debe un inmenso respeto, sino que se debe evitar su degradación y aniquilamiento como ser humano, toda vez que no se le da la oportunidad de seguir laborando y muchos de ellos no cumplen con los requisitos para obtener una pensión imposibilitándolos a llegar una vida diga”( Sentencia T169/98)

Es lógico entonces el suponer que si una persona de la tercera edad que no cuente con una pensión, que este imposibilitado de trabajar por su estado físico y por su salud, que ya no cuenta con la edad para pertenecer al mercado laboral, deba buscar a sus hijos o familiares para que les brinde asistencia. Sin embargo y como se puede apreciar en la práctica del Derecho, estos seres que en algún momento de su vida no pudieron sortear sus dificultades económicas y por consiguiente nunca pudieron hacer un ahorro para la vejez, al no poseer los medios necesarios para su subsistencia, deben acudir a la demanda de alimentos y así obtener el derecho a contar con el mínimo vital.

12

Antes de interponer una demanda es lógico que le adulto mayor inicie el camino en busca de obtener este beneficio, pero es muy posible que derivada esa acción obtenga por sus familiares muestras de rechazo a sus pretensiones; en algunos casos las respuestas son: •

Hum no tengo para mí y para mi familia no puedo tener para usted.

•

Eso se le saca un SISBEN y que el estado le ayude porque yo de dónde.

•

Usted nunca me dio nada porque yo tengo que ayudarle?

•

Toco pues vengase para mi casa pero eso sí, no es a dormir todo el día

Estas frases despectivas son muy comunes en este tipo de casos, se denota entonces que no se siente ni respeto ni aceptación al deber jurídico y moral de cuidar a los progenitores. Esta situación se hace más compleja, si el padre al que se le debe dar una cuota alimentaria, no respondió como es debido y la frase rectora en estos casos es “ si no respondió por mí, porque tengo que responder por el?” la respuesta la da la misma filosofía popular “ el que haya sido el un mal padre, no es justificante para que usted sea mal hijo” 11 lo cierto es que cursa un proyecto de ley el cual busca modificara el artículo 233 del código penal, donde el que incumpla su papel de hijo, pague con pena privativa de la libertad.

El proyecto de reforma dice lo siguiente:.

Inasistencia alimentaria: * El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de 16 a 54 meses y multa de 13,33 a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

111El representante del Partido de la U, Wilson Gómez, considera que es necesario hacerle una adición de un inciso y un parágrafo al artículo 233 del Código Penal, argumentando que el Estado, pero también las familias deben velar por la seguridad de aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad ya sea por su condición económica, física o mental.

Además porque los adultos mayores hacen parte de los grupos vulnerables ver mas http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/4-2012-cárcel-para-hijos-que-no-respondan-por-suspadres.html

13

* La pena de prisión será 32 a 72 meses y multa de 20 a 37,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor o contra un adulto mayor (con 60 años o más).

Medidas del juez en caso de incumplimiento: Para asegurarse del cumplimiento de las obligaciones alimentarias de los adultos mayores el juez podrá: * Investigar la capacidad económica del obligado * Establecer las necesidades del adulto mayor * Si el que tiene la obligación es asalariado, se le podrá descontar el 50 por ciento de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado e incluso el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales si el juez así lo determina. * Cuando no sea posible embargar el salario, pero se pueda probar que el familiar demandado tiene propiedades o inmuebles el juez podrá decretar medidas cautelares sobre ellos o exigir el 50 por ciento de las ganancias que estos produzcan. * Cuando sean dos o más personas los encargados de la manutención del adulto mayor la cuota fijada por el juez se dividirá en proporción al salario de cada uno de los obligados. * En el caso de que la persona responsable tenga hijos, el adulto mayor entrará a formar parte de los hijos en el sentido que recibirá la misma proporción de la cuota alimentaria de los menores.(Cárcel para hijos que no respondan por sus padre, 2012)

II. El delito de Inasistencia Alimentaria en Colombia

La inasistencia alimentaria no es un concepto jurídico nuevo su origen tiene un punto de referencia en el Derecho Romano Necare Videtur Qui Alimonia Denegat, el cual traduce como "se entiende que (mata) atenta contra la vida (del niño, del hombre) quien niega los alimentos necesarios para la misma"12 esta concepción dispone que es un conducta lesiva aquel que le niegue a otro el derecho a recibir conforme a la ley lo que necesita para su supervivencia.

(Sentencia C-984/02)

En Colombia la inasistencia alimentaria solo fue consagrada como conducta peligrosa en el año de 1964 a través de la promulgación del Decreto 1699 (regulación de las conductas antisociales) e n su artículo 27 el cual dice que:“El que sin causa justificada, deje sin asistencia económica o 1 Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia en sentencia C-984/02 12

14

moral a personas a quienes esté obligado a prestarla, incurrirá en arresto de seis meses a dos años". (Decreto 1699) Esta conducta descrita recibió el nombre de “Abandono de hogar” era claro que para ese entonces aquellos hombres13 que decidían marcharse de sus hogares podían hacerlo físicamente pero no económicamente y mucho menos moralmente, en la mayoría de los casos de abandono de hogar se daban por causas no justificables, por consiguiente y para que no le indilguen cargos lo que se debía hacer era, realizar una demanda de separación ya que era el juez el encargado de afirmar que se podía separar.

La Ley 75 de 1968 "Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar" tipifica el delito de inasistencia en su artículo 40 el cual expresa:

¿Quién se sustraiga, sin justa causa, a las obligaciones legales de asistencia moral o alimentaria debidas a sus ascendientes, descendientes, hermanos o hijos adoptivos, o al cónyuge, aun el divorciado sin su culpa o que no haya incurrido en adulterio estará sujeto a la pena de seis meses a dos años de arresto y multa de mil pesos a cincuenta mil pesos.

PAR.¿La acción penal sólo recaerá sobre el pariente inmediatamente obligado, cuando no se trate de ascendencia o descendencia legítima.

Hay falta de asistencia moral cuando se incumplan voluntariamente las obligaciones de auxilio mutuo, educación y cuidado de la prole y especialmente en los casos previstos por los artículos 42 y 43 de la Ley 83 de 1946, si el estado de abandono o peligro proviene de actos u omisiones de la persona obligada.

Cuando el sujeto pasivo dice ser hijo natural debe demostrar previamente esa calidad. (Ley 75 de 1968)

La mencionada ley en su artículo 42 dice la forma para dar por terminada o detener por un tiempo la acción penal la cual es el pago de las cuotas dejadas de entregar o la garantizar el pago de la obligación.

En el mismo artículo se habla de lo que pasaría en caso de incumplimiento reiterativo.

113Se toma la palabra hombres por que la costumbre es que quien se debe ir del hogar es el hombre y la mujer es la que se queda, por consiguiente se le debe un especial trato debido a su condición

15

Al contemplar esta conducta como delito peligroso era necesario entonces que ingresara al sistema normativo penal, la norma original es amplia y no limitante como ocurre en la reforma del código penal de 1980 donde el “abandono de hogar” cambia de nombre al de “inasistencia Alimentaria” y solo se persigue la sustracción sin justa causa del pago de la cuota alimentaria, dejando de lado la asistencia moral.

Con la entrada en vigencia del Código del Menor (decreto 2737 de 1.989) las penas por inasistencia alimentaria aumentaron, aparte de ello la investigación de este delito puede iniciarla el bienestar familiar de oficio y sin que exista denuncia de la conducta.

La ley 599 de 2000 solo modifica la parte objetiva del tipo penal no disponen nada nuevo y solo aumenta las penas sobre el delito descrito, la medida privativa de la libertad era una constante, las cárceles se empezaron a llenarse de padres que por los múltiples motivos descritos no podían o no quisieron cumplir.

El legislador consiente de esta problemática y mediante la Ley 1542 del 2012 que busca e reducir la impunidad de este delito elimina el carácter de querellable que poseía en antaño y dice que ya no es necesario contar con una denuncia instaurada por el progenitor que niega la pensión alimentaria para sus pequeños hijos. (ver anexo 1 )

A concepto del investigador esta ley está en contra del ordenamiento jurídico ya que es violatoria del debido proceso artículo 29 de la constitución y de la resolución pacífica de conflictos ya que elimina del tipo, la conciliación y el desistimiento de la acción penal cuando las partes lleguen a un acuerdo, tal como se expresa en sentencia C-425 del 2008 (magistrado Nilson Pinilla Pinilla)

“La obligación de ejercer la investigación, recae sobre la Fiscalía y no se trunca con la opción del legislador, dentro de la facultad de configuración normativa que constitucionalmente le ha sido otorgada, de perseguir ciertos comportamientos delictivos motu proprio o a instancia del interesado, encontrándose que la redacción del numeral 3° del artículo 2° de la Ley 1142 de 2007 es clara al indicar que al juez penal municipal le compete el juzgamiento de todos los procesos que se inicien por delitos que para su persecución penal requieran querella y, sin embargo, estipula una excepción a ese requisito de procedibilidad, como es que deba iniciarse oficiosamente la acción penal ante aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo sea un menor de edad o un inimputable, o si el trasgresor ha sido capturado en flagrancia, y en el inciso 2° del numeral 3° referido, se precisa que si para un proceso por un delito de los que requieren querella, no hubo lugar a ésta por alguna 16

de las excepciones, ello no es óbice para que se aplique lo que la norma denomina beneficio y reparación al ofendido, como tampoco lo será para el empleo de otras formas especiales de terminación del proceso. Entonces, tampoco se impediría que el presunto responsable pueda terminar prontamente la acción penal, por colaboración hacia la celeridad y la economía procesal y, por ende, sin el innecesario desgaste de la administración de justicia”.(C-425 del 2008)

El aumento de la dureza de las penas no ha sido ni será la mejor forma de resolver las circunstancias complejas de la vida, las medidas tomadas están en contra de la Constitución como norma superior y de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho. Hay que reconocer que la asistencia alimentaria constituye un deber de suma importancia y que compromete a los miembros más pudientes la familia quienes están obligados a responder por este derecho conforme a lo promulgado por la ley, por consiguiente es un deber que no se pueden eludir sin una causa justificada.

Para que una persona pueda en derecho solicitar alimentos se debe reunir ciertos requisitos:

1. Demostrar la necesidad del beneficiario 2. Demostrar la capacidad económica del alimentante 3. Demostrar el parentesco

Como ya se anotado anteriormente si el alimentante no pose capacidad económica o no se pudiera probar su nivel de ingresos, se pueden presumir que el demandado obtiene al menos un salario mínimo mensual vigente y como se ha visto en los diferentes fallos de la Corte Suprema de Justicia el hecho que justificara que no se devenga ningún salario no es prueba contundente, en contrario téngase o no se tenga dinero con que responder la obligación alimentaria debe pagarse.

Solo en caso de una grave enfermedad o debido a una incapacidad mental o la privación de la libertad por otros delitos, se estaría justificando el no pago de obligación alimentaria, para estos casos la ley prevé son los abuelos u otros familiares los encargados de cumplir con esta obligacio.

Los beneficiarios del derecho a la asistencia alimentaria conforme al sistema jurídico colombiano y la jurisprudencia internacional son:

17

• Ascendientes.

• Descendientes • Adoptantes • Adoptivos • Cónyuge inocente mientras este no inicie vida marital de hecho o de derecho14.

• Compañero o compañera permanente de igual o de diferente sexo • Hermanos.

Para terminar cuando se habla de delito es necesario observar que elementos del el tipo penal “inasistencia Alimentaria” según los esquemas funcionalistas • Sujeto activo: Alimentante quien es el que tiene le deber jurídico de aportar alimentos, este debe poseer un vínculo de familiaridad: ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo o conyugue” (Acacio, 2003, pág. 221).

• Sujeto pasivo: Ascendientes, descendientes, adoptantes, adoptivos, cónyuge inocente mientras este no inicie vida marital de hecho o de derecho, compañero o compañera permanente de igual o de diferente sexo • Bien jurídico: La familia por ser este el núcleo de origen de la sociedad. Este bien jurídico es tutelado por la Constitución, por eso es el Estado el encargado de proteger a la familia contra cualquier acción que signifique violencia, maltrato discriminación o degradación. La jurisprudencia nacional e internacional ha agregado que la familia ya no solo la constituye un hombre y una mujer, ya que también puede constituirla personas del mismo sexo.

• Objeto material: “Son las personas sobre quien recae la acción incriminatoria o la acción típica, esa conducta típica la comprende la expresión “se sustraiga sin justa 14 Corte Constitucional en sentencia T-506 de 2011 se refirió al tema de la siguiente manera: “La obligación alimentaria, por regla general se mantiene por toda la vida del alimentado mientras se conserven las condiciones que dieron origen a ella, es decir en tanto subsista la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante. En caso de divorcio o separación, se requiere además que, el cónyuge inocente no inicie vida marital con otra persona, pues en este caso se extinguirá el derecho.”

18

causa” (Acacio, 2003, pág. 223)en otras palabras lo que quiere decir la cita anterior es que son las personas a las que les corresponde el deber jurídico de aportar alimentos y que pongan en peligro la subsistencia.

• Objeto jurídico: es el encuadramiento entre ente la conducta y la norma que el legislador busca proteger a través de los tipos penales, que para este caso en concreto es la estabilidad económica de los miembros de la familia • La conducta punible: el verbo rector de este tipo penal es “sustraerse”15 para que esta conducta sea punible se deben establecer tres elementos que son tipicidad (una norma que demuestre la peligrosidad de la acción) la Antijuridicidad16 (que la conducta sea reprochada por el legislador) y por ultimo culpable.

Si se reúnen estos elementos se pude decir entonces que: una acción que lesione o ponga en peligro sin causa justificada un bien jurídico es un delito. Al sustraerse sin justa causa entran dos elementos: • Cognoscitivo: se sabe que es un deber responder por sus obligaciones alimentarias, • Volitivo: voluntad de no responder por sus obligaciones alimentarias.

El delito de inasistencia alimentaria solo se presenta en la modalidad de dolo ya que no hay sujeto que se sustraiga de sus obligaciones sin que esto sea un acto voluntario, por consiguiente y como ya se ha repetido con anterioridad no hay causa probable que justifique el no pagar su obligación alimentaria.

III. Antecedentes

La conciliación: un medio de justicia restaurativa; análisis y reflexiones de su implementación en el delito de inasistencia alimentaria en Colombia

Autor Ahumada, María del Pilar 15(desentenderse, eludir, evitar, rehuir, obviar) 16" es un neologismo que representa el intento de traducir la expresión alemana Rechtswidrigkeit, que significa "contrario al Derecho". (Enrique Cury Urzúa)

19

REV. FAC. DERECHO CIENC. POLIT. - UNIV. PONTIF. BOLIVAR.

Resumen El derecho procesal es parte de una sustancia intangible que deviene de su carácter teórico práctico que, en última instancia, es el que determina la materialización del derecho esperado por la sociedad. Ahora bien, la tipificación de una conducta punible implica para el mundo jurídico el reconocimiento de unos determinados anti valores con los cuales no desea coexistir la sociedad. De tal manera, al adentrarnos en el delito y, en el caso que nos concierne, en el d e la inasistencia alimentaria, es claro que éste se enraíza fuertemente en la historia de la familia como núcleo de la sociedad y en la responsabilidad alimentaria que deben asumir íntegramente quienes por ley están obligados. De ahí, que la regulación de la inasistencia alimentaria sea de gran importancia para el derecho procesal, en tanto ésta vulnera derechos sensibles que debe garantizar lo probatorio. Sin embargo, la tipificación de conductas y el proceso como tal residen en caminos equidistantes, pero que pueden acercarse por medio de la justicia restaurativa y, en específico, con ayuda de la conciliación. En el medio del proceso y la norma, los mecanismos de solución de conflictos aportan un espacio de contención de la violencia social; en consecuencia, es labor de los juristas reflexionar sobre estos temas y propender por el uso correcto y oportuno de las alternativas de solución de conflictos

La Inasistencia Alimentaria en Colombia ¿Será Delito?

Autor: Manuel Fernando Moya Vargas

REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI "CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO" http://www.usta.edu.co/programas/derecho/revista_inveniendi/revista/imgs/HTML/revistavirtual Resumen: El delito de inasistencia alimentaria está señalado en segundo/tercer nivel de repetibilidad en Colombia. Sin embargo, eso lo indican las estadísticas oficiales, basadas en el número de acusaciones y condenas. Al analizar una muestra de decisiones se encontró que los operadores judiciales no aplican la ley penal sino preconceptos personales, con base en los cuales acusan y condenan, mientras que una estricta aplicación de la ley habría conllevado las decisiones contrarias. No es necesariamente cierto que el delito ocurra en 20

los niveles indicados, pero condenar sin bases permite al estado seguir evadiendo su corresponsabilidad con la familia.

Los delitos contra la familia en el nuevo Código Penal Colombiano

Autor Darío Arcila Arenas

Catedra de familia Universidad de Antioquia

Resumen Desde la expedición del Código Penal de 1.936 (Ley 95 /36) nuestro sistema jurídico optó por considerar la familia como un bien jurídico que debía tutelarse penalmente y en consecuencia estableció los tipos penales de rapto, incesto, bigamia, matrimonios ilegales, supresión, alteración o suposición del estado civil, inasistencia moral o alimentaria y malversación o dilapidación de bienes familiares, los dos últimos en la Ley 75 de 1.968, al estimar el legislador que esas conductas lesionaban gravemente la institución familiar y específicamente bienes como la estabilidad del vínculo matrimonial, el respeto a la moral sexual de sus miembros, la seguridad del estado civil de éstos y la observancia de sus deberes económicos, afectivos y morales. Pero es cuestionable que las cuatro primeras conductas causen esa lesión y es claro que algunas de éstas y las otras dañan más directamente otros bienes como la libertad individual, la fe pública y el patrimonio económico. Dicha opción legislativa se ha cuestionado desde el punto de vista de la Dogmática Penal y de la Política Criminal, considerándose que algunos de esos tipos penales de delito comprometen los principios de última ratio o subsidiaridad, necesidad, estricta legalidad, lesividad y eficacia.

IV. Metodología

Para el presente trabajo se desarrolló un análisis documental utilizando métodos de investigación tipo socio-jurídica, usando herramientas de análisis cualitativa y funcionalista. Se inicia con una descripción conceptual de que es el deber de alimentar y del porqué de la insistencia alimentaria.

Se realizó una investigación de la evolución del delito de inasistencia alimentaria en Colombia estableciendo su origen en el entorno jurídico, luego de establecer los conceptos y los orígenes se hacen una descripción funcionalista del delito de inasistencia alimentaria 21

Al establecer el sistema normativo que habla de insistencia alimentaria de Colombia se realiza un ejercicio de derecho comparado, pudiendo establecer que pese a la importancia adquirida por su aparente repetitividad, no es un tema que tenga un amplio despliegue investigativo. También se pudo establecer que siempre que se habla de inasistencia alimentaria se piensa en padres o cónyuges irresponsables más no en hijos irresponsables.

V. Marco normativo sobre la inasistencia alimentaria

Constitución política

ARTICULO 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. …. …Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley… …Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable…

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,

22

venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.(Constitucion Politica de Colombia , 1991)

Código Civil Artículo 176. Obligaciones entre cónyuges Artículo 251. Cuidado y auxilio a los padres.

Artículo 252. Derechos de otros ascendientes.

Artículo 253. Crianza y educación de los hijos.

Artículo 254. Cuidado de los hijos por terceros.

Artículo 260. Obligaciones de los abuelos Artículo 411. Titulares del derecho de alimentos: Artículo 413. Clases de alimentos.

Artículo 417. Orden de alimentos provisionales.

Artículo 425. Improcedencia de compensación.

Artículo 426. Libre disposición de las pensiones atrasadas.

Artículo 427. Asignaciones alimenticias voluntarias. (Codigo Civil , 2013)

Código de la infancia y la adolescencia Ley 1098 de 2006 Artículo 24. Derecho a los alimentos.

Artículo 111. Reglas para fijar Alimentos Artículo 129. Alimentos.

Artículo 130. Medidas especiales para el cumplimiento de la obligación alimentaria.

23

Artículo 132. Continuidad de la obligación alimentaria. Artículo 133.

Prohibiciones en relación con los alimentos.

Artículo 134. Prelación de los créditos por alimentos. Artículo 135. Legitimación especial. (Ley 1098 de 2006) Código Penal ley 599 de 2000 Titulo VI. Delitos contra la familia Capítulo IV de los delitos contra la asistencia alimentaria Artículo 233. Inasistencia alimentaria.

Artículo 234. Circunstancias de agravación punitiva.

Artículo 235. Reiteración.

Artículo 236. Malversacion y dilapidacion de bienes de familiares (ley 599 de 2000) Convenios suscritos por Colombia que tratan sobre inasistencia alimentaria Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”.

ARTICULO 23 1.La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2.Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

3.El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4.Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución se adoptara disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias Adoptado en: Montevideo, Uruguay fecha: 07/15/89 Artículo 1

24

La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.

La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.

Artículo 4 Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación.

Artículo 6 Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

Artículo 7 Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias: a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

Artículo 10 Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del alimentante.

Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta medidas provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del acreedor.

Artículo 11 Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Parte…

Artículo 29 Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren Partes de esta Convención y de las Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y Eficacia de Sentencias relacionadas con Obligaciones

25

Alimentarias para Menores y sobre la Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias, regirá la presente Convención.

Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de las citadas Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973.

VI. Jurisprudencia Las siguientes sentencias corresponden a la búsqueda realizada a través de tesauros17 en la herramienta dispuesta por la relatoría de la Corte Constitucional. Primero se procedió a ubicar el problema jurídico común el cual fue obligación alimentaria, luego se filtró secundariamente con inasistencia alimentaria arrojando un total de 144 los cuales colocaremos en este ápice a manera de información ya que se le ha dado un capítulo entero para su análisis estableciendo le precedente jurisprudencial.

Inasistencia alimentaria Acción penal por inasistencia alimentaria entre miembros de pareja homosexual (s. C798/08) Acción penal por inasistencia alimentaria-incluye ascendientes y descendientes (s. C125/96) Cosa juzgada constitucional-inasistencia alimentaria (s. C-102/04) Derecho a la igualdad en inasistencia alimentaria-no discriminación por origen del vínculo familiar (s. C-016/04) Exhortación al congreso por omisión legislativa en inasistencia alimentaria-adición de tipo penal y adecuación a mandatos superiores (s. C-016/04) Inasistencia alimentaria (s. T-502/92, t-212/93, t-124/94, t-205/94) Inasistencia alimentaria en compañeros permanentes-no discriminación por origen del vínculo familiar (s. C-016/04) Inasistencia alimentaria en compañeros permanentes-sujeción al término de dos años de convivencia (s. C-029/09) Inasistencia alimentaria en la union marital de hecho-procedencia (s. C-016/04) Inasistencia alimentaria en matrimonio-no sujeta a término de convivencia (s. C-029/09) 12 inasistencia alimentaria en menor-conciliación (s. C-144/01) Inasistencia alimentaria en menor-desistimiento (s. C-144/01) Inasistencia alimentaria en menor-oficiosidad (s. C-144/01) Inasistencia alimentaria en menor-presentación (s. C-144/01) Inasistencia alimentaria en parejas homosexuales-procedencia (s. C-029/09) Inasistencia alimentaria en parejas homosexuales-sujeción al término de dos años de convivencia (s. C-029/09) 17 Herramienta de búsqueda utilizada en la pagina de la Corte Constitucional.

26

Inasistencia alimentaria en unión marital de hecho-procedencia (s. C-798/08) Inasistencia alimentaria y derecho a la libertad-se probó que el condenado no es el padre de los menores (s. T-362/02) Inasistencia alimentaria-amenaza de la subsistencia (s. C-237/97) Inasistencia alimentaria-bien jurídico protegido (s. C-984/02) Inasistencia alimentaria-cambio de régimen penal (s. C-1646/00) Inasistencia alimentaria-carencia de recursos económicos (s. C-237/97, c-055/10) Inasistencia alimentaria-causal de agravación punitiva que establece diferencia de trato entre los menores (s. C-247/04) Inasistencia alimentaria-diferencia de trato entre menores al establecer agravación punitiva en menor de catorce años (s. C-247/04) Inasistencia alimentaria-distinción del deudor de un crédito regular (s. C-984/02) Inasistencia alimentaria-dolo (s. C-388/00) Inasistencia alimentaria-garantías legales para cumplimiento de obligación alimentaria (s.

C-1646/00) Inasistencia alimentaria-imposibilidad de pagar por insuficiencia de recursos debidamente documentada (s. C-388/00) Inasistencia alimentaria-no siempre tiene que ser delito (a.v. c-016/04) Inasistencia alimentaria-querella y oficiosidad (s. C-144/01) Inasistencia alimentaria-razón de la sanción (s. C-984/02) Inasistencia alimentaria-regulación de obligaciones imponible a sindicado (s. C-1646/00) Libertad provisional en inasistencia alimentaria-determinación de garantías para cumplimiento de obligaciones alimentarias (s. C-1646/00) Libertad provisional en inasistencia alimentaria-fiscal o juez determina garantías adicionales (s. C-1646/00) Omisión legislativa en inasistencia alimentaria-discriminación (s. C-016/04) Sentencia aditiva-aumenta campo de punibilidad de inasistencia alimentaria (s.v. c798/08)

Obligación alimentaria Derecho a la igualdad en obligación alimentaria para cónyuge y compañero permanente (s. C-1033/02) Derecho a la igualdad en obligación alimentaria-compañeros permanentes (s. C-1033/02) Extinción de la obligación alimentaria-causales (s. T-506/11, t-177/13) Obligación alimentaria (s. T-159/94, t-500/09) Obligación alimentaria y principio de solidaridad-orden al iss -colpensiones- continúe con el pago de la cuota alimentaria reconocida mediante providencia judicial a la accionante y que no se extinguió con la muerte del ex esposo (s. T-177/13) Obligación alimentaria-alimentos congruos a favor de quien hiciere una donación cuantiosa (s. C-156/03) 27

Obligación alimentaria-características (s. C-1064/00, c-1033/02, t-802/11) Obligación alimentaria-caso en que se cumple permitiendo a la menor y a su madre residir en inmueble (s. T-838/04) Obligación alimentaria-condiciones en que se sustenta (s. C-029/09) Obligación alimentaria-cumplimiento desde que fue impuesta (s. T-881/06) Obligación alimentaria-cumplimiento para reclamar derechos respecto a menores (s. T161/04) Obligación alimentaria-debe permitir el desarrollo personal tanto de hijos como de padres (s. T-492/03) Obligación alimentaria-derecho a reclamar alimentos cuando persistan las causas se hace extensiva a la mujer (s. C-875/03) Obligación alimentaria-derechos de los menores (s. C-875/03) Obligación alimentaria-el padre no puede sustraerse de su deber con la excusa de que el menor rehusa su acercamiento (s. T-161/04) Obligación alimentaria-el padre que se sustrae de su cumplimiento no puede ser oído sobre sus derechos con el menor (s. T-161/04) Obligación alimentaria-excepción a la regla general (s. C-875/03) Obligación alimentaria-extensión de la sanción penal a miembros de pareja homosexual por su incumplimiento (a.v. c-798/08) Obligación alimentaria-extinción del derecho basado exclusivamente en el género de su destinatario es claramente inconstitucional (s. C-875/03) Obligación alimentaria-fuente de la obligación legal (s. C-875/03) Obligación alimentaria-fuente jurídica (s. C-875/03) Obligación alimentaria-fundamento (s. C-237/97, c-1033/02, c-1005/05) Obligación alimentaria-fundamento constitucional (s. C-875/03) Obligación alimentaria-fundamento en la solidaridad (s. C-919/01, t-492/03, t-1096/08) Obligación alimentaria-generación en el seno familiar (s. C-237/97, c-1064/00) Obligación alimentaria-incidente previsto en artículo 153 del código del menor en contra de empleador o pagador (s. T-942/04) Obligación alimentaria-incluye bienes necesarios para el desarrollo armónico del menor (s. C-875/03) Obligación alimentaria-incumplimiento acarrea consecuencias penales (s. C-798/08) Obligación alimentaria-incumplimiento es imputable al obligado y no a las autoridades judiciales (s. T-1243/01) Obligación alimentaria-jurídicamente regulada (s. C-237/97) Obligación alimentaria-límite de edad para reclamar (s. C-875/03) Obligación alimentaria-no se puede cancelar con recursos que no pertenecen al obligado (s. T-1243/01) Obligación alimentaria-personas frente a las cuales se tiene (s. C-875/03) Obligación alimentaria-procedimientos legales que permiten hacerla efectiva (s. T-838/04) Obligación alimentaria-regla general (s. C-875/03) 28

Obligación alimentaria-responsables (s. C-657/97, c-798/08) Principio de solidaridad en obligación alimentaria (s. C-1033/02)

Corte Suprema de Justicia18

Al elaborar el marco normativo se omitieron alguna leyes y tratados con los que Colombia se han suscrito y que continúan vigentes porque a criterio del investigador no modifica la relevancia de lo aquí expuesto, otras normativas se han explicado precedentemente.

Se puede apreciar entonces que la normatividad vigente no responde a los principios sociales que se deben tener en cuenta al momento de promulgar una ley. El endurecer la pena no contrarresta en nada la acción delictiva de la inasistencia alimentaria por el contrario la hace más tortuosa. No es fácil para un hijo saber que su padre, madre o abuelos envían a la cárcel a su padre o madre porque simplemente no tiene trabajó para responder por sus obligaciones alimentarias,

Cuando por causas del no tener con que un padre o madre son sentenciados, esta condena trae consecuencias sociales, se convierte ne punto justificante para negar el derecho al trabajo y por consiguiente reitera una conducta que para juicio de muchos juzgadores es:“su conducta es reiterativa porque es usted proclive al delito” el Estado al no buscar otra forma para que ese padre pueda pagar sus obligaciones alimentarias estaría incurriendo en una conducta discriminatoria que iría en contra de los principios constitucionales, hay que observar que es el estado el encargado que mediante de la sanción penal los obligados de dar alimentos cumplan, pero también está obligado a brindar oportunidades para que se mejoren las condiciones económicas, en procura de que las personas cumplan con la obligación de alimentar a quienes son su responsabilidad

El Código Civil reconoce y regula el derecho a percibir una ayuda alimentaria para aquellas personas que no poseen la capacidad para conseguirlos por otros medios, esta obligación previa identificación filia, se convierte en una obligación de dar, en el supuesto que de aquel que esté obligado y posibilitado a brindar los alimentos no quiera dar o mienta al demostrar que no pose 18Nota No se relacionan en este ápice las sentencias emanadas de la Corte Suprema de Justicia ya que en su medida todas son de suma importancia sin embrago hay unas que dada su importancia se analizaran y comentara en el los capítulos subsiguientes.

29

capacidad de pago, en estos casos el Derecho Penal si sería una respuesta validad y lógica ya que al ser ultima ratio obligaría por otros medios a cumplir al que se sustrae de sus obligaciones.

Pero como se ha expuesto no todos los casos son iguales, se ve entonces un desbalance social de las penas ya que en los pabellones lecheros, la población carcelaria corresponde a los estratos 1.2.3 y muchos de sus habitantes cumplen más de una condena por este delito.

El pabellón de los 'Lecheros' En la Cárcel Distrital hay 1.028 reclusos en la actualidad, de los cuales 820 en los últimos dos años han sido condenados por inasistencia alimentaria, es decir un 79% por ciento del total del aforo.

Indudablemente este país latinoamericano se ha caracterizado por ser de origen conservador, cuyo objetivo es el de preservar las costumbres culturales, de hacer respetar el circulo familiar que es la columna vertebral de la sociedad colombiana que se desvive por mantener la unidad familiar a como de lugar, un ejemplo palpable es cuando un hijo que ha cumplido la mayoría de edad se quiere ir de la casa para ser independiente, solo el tema se vuelve una tragedia, tanto es así que hay hombres y mujeres de más de 40 años todavía viviendo en la casa de sus padres, por costumbre, miedo o comodidad, o simplemente porque saben que el hotel mamá siempre va a estar allí pase lo que pase.

Caso contrario en Estados Unidos y Europa que cuando los jóvenes cumplen la mayoría de edad son los padres los que siempre los incentivan para que salgan de la casa a vivir sus vidas - dicen ellos- que eso les da la posibilidad de ser independientes y responsables.

Siendo consecuente con la naturaleza colombiana y volviendo al tema resulta contradictorio que teniendo esos lazos tan enmarcados en nuestra cultura y en pleno siglo XXI hayan padres que no se responsabilicen de un hijo o hija, que después de momentos de placer nieguen la responsabilidad de criar y mantener a un ser que no fue concebido a conciencia, que fue por un desliz o como dicen algunos fue por una noche de copas una noche loca como dice la canción.

Para que sepan este es un delito que esta tipificado por la ley como inasistencia alimentaria [1], en la Cárcel Distrital por dar un ejemplo curioso hay 1.028 reclusos, en la actualidad, de los cuales 820 en los últimos dos años han sido condenados por esta razón es decir un 79% por ciento del total del aforo. En los últimos cuatro años 1.700 personas han sido retenidas por este concepto de las cuales el 48 % han pagado condenas entre 2009 y 2010.

Es tal la cantidad de personas que retienen allí por esta razón que tuvieron que abrir un pabellón especial y exclusivo denominado “El patio de los Lecheros”, si señores y señoras en él se concentran a los padres que han sido juzgados por esta falta por así decirlo, también para aislarlos por seguridad ya que se presentaban continuamente 30

peleas con otros reclusos que han sido juzgadas por otros delitos que no conciben que hayan padres que no quieran responder por sus hijos y los dejen en total abandono.

Es así que las personas que han sido detenidas por este delito, durante el tiempo que cumplen sus penas se les brinda asesorías o talleres como quieran llamarlo en donde entran en recuperación, es inconcebible que una persona sana deje abandonados a sus hijos por eso reciben tratamiento sicológico para el fortalecimiento de lazos familiares.

Al salir del centro penitenciario después de cumplir tiempo de dos años o más que es la pena máxima, se les hacen varias visitas domiciliarias para determinar si ahora sí están cumpliendo con sus obligaciones como padres.

Robinsón Páez, uno de los 820 reclusos que están pagando su pena en esta cárcel accedió a hablarme sobre el tema él es defensor de los Derechos Humanos de los internos, y es padre de 32 años que esta apunto de terminar su condena de 28 meses, por éste delito, debido según él a que no hizo firmar los recibos mensuales que pasaba a su hija de 6 años.

“Nunca imagine que por descuido y exceso de confianza fuera a terminar en la cárcel”, confiesa Páez quien a su vez hace un llamado a los padres de familia para que cumplan con sus deberes “Ningún hombre esta exento de ser encerrado por irresponsable, mi consejo es que cuiden a sus hijos en todo sentido y cuando pasen una cuota mensual se cercioren de hacerlo con los soportes necesarios, ser padre irresponsable es un mal negocio”, asegura Páez.

La población [2] detenida en esta cárcel se caracteriza por ser en su mayoría jóvenes y adultos jóvenes (un 85% se encuentra entre los 18 y los 35 años), poseen un bajo nivel académico (un 7.8% es analfabeta - el 18% tiene primaria incompleta - un 18% primaria completa y el 41.8% secundaria incompleta), es una población hiperactiva, caracterizada por su fortaleza, irreverencia y rebeldía ante lo estatuido, por último, El 80% pertenece a estratos socioeconómicos bajos.

Las preguntas que me quedan son ¿si por todas las circunstancias expuestas anteriormente estas personas se desnaturalizan de tal manera que dejan abandonados a sus hijos? o que solo ser un acto de ligereza y descuido al tener relaciones sin protección que se hacen padres sin desearlo tienen el derecho de no cumplir con sus responsabilidades? O ¿definitivamente se han perdido tanto los valores de antaño que ya ni siquiera es importante velar por la seguridad de un ser humano concebido con amor o sin amor?

[1] El delito lo tipifica la ley 599 de 2000 o Código Penal, que expresa: “El que se substraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo o cónyuge, incurrirá en arresto de hasta tres años”, igualmente deberán pagar una multa impuesta por el estado, lo que más allá de una obligación debe ser una responsabilidad de protección hacia los hijos… Los llamados ‘lecheros’ que actualmente se encuentran privados de la libertad.

31

[2] Información suministrada por la Cárcel Distrital. 26 de agosto de 2011(Anayennyr, 2011)

Aunque los alimentos según la normatividad expuesta deben ser proporcionales la capacidad de pago de quien tiene la obligación de darlos y a las necesidades de quien tiene que recibirlos, sin embargo al analizar los casos de inasistencia alimentaria se puede apreciar que las actuación judicial se presentan por que las partes no lograron ponerse de acuerdo al momento de conciliar una cuota de alimentos, muy por encima de aquellos casos donde el sujeto activo se sustrae dolosamente del pago de su obligación, un tercer grupo de casos se presenta cuando alguna de las partes omite deliberadamente la verdad en este caso se configuran otros delitos como son: insolvencia para no cumplir sus obligaciones, malversación de fondos, falsedad ideológica en documento entre otros delitos, llegando hasta el homicidio.

VII.

Derecho comparado

Existen distintos convenios ratificados por las diferentes naciones el tema de la inasistencia como delito penal no ha tenido la misma connotación a nivel latinoamericana dejando a este flagelo se resuelva a través del derecho civil y el derecho de familia exclusivamente tal como se observa en algunos sistemas normativos de América latina y Europa.

Al realizar la comparación normativa se puede constatar que en países como Venezuela, Ecuador, Panamá y Nicaragua si se consagra el modo de resolución de este conflicto por una vía penal como último camino después de agotar las demás instancias y recursos con los que cuenta el afectado para resolver esta circunstancia de la vida. En estas legislaciones al igual que la colombiana deja como primera medida procesal la conciliación, antes de buscar la sanción por vía civil que busca el pago de una obligación. Hay que aclarar que el trámite común es: conciliación que si es incumplida puede demandarse civilmente y ante la reiteración de la conducta punible puede ser demandad penalmente.

En Chile, Argentina, Brasil, México y Colombia ha dejado de ser un delito queréllale para ser un delito de oficio pudiendo empezar su acción penal en cualquier momento, pero solo en los casos en que el afectado sea una mujer embrazada y/o un menor de edad. Para los demás casos es necesaria una denuncia por parte del afectado. En estos países la acción penal puede iniciarse en cualquier momento y no es necesario que medie ningún otro trámite procesal.

32

Este modelo se implementó con anterioridad en países como Italia, Alemania, Canadá, y España, entre otros, donde la asistencia alimentaria es una obligación impuesta por la ley. Dentro de la investigación previa en busca del modelo que ha seguido Colombia se encontró que en otros países la asistencia alimentaria no es solamente la ayuda económica que es deber del alimentario la acción también busca la ayuda moral, social, educativa y de salud cuando se trata de un menor, y la ayuda en salud y mínimo vital en un adulto.

33

Capitulo Segundo

I. Análisis de los tipos penales sobre inasistencia alimentaria

Para que podamos hablar del delito se deben observar que la conducta sea típica, antijurídica y culpable. Dicha concepción dogmática permite determinar cuándo una conducta es culposa o dolosa, la cual establece la ilicitud del carácter criminal. En Colombia una conducta punible está constituida por un proceder indebido (acción), por la ausencia del comportamiento debido (omisión), y que este comportamiento vulnere o ponga en peligro un bien jurídico tutelado el cual el legislador sanciona y reprocha (imputación).

Artículo 9o. conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

(Codigo Penal Ley 599 de 2000, 2000)

El artículo antes citado señala los tres elementos de la conducta punible que de no encontrarse sistémicamente podrimos denominar que no existe delito. Las distintas modalidades de conducta punible contenidas en la Ley 599 de 2000 son:

Artículo 21. Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.(Congreso de la republica , 2000)

Cada una de estas modalidades tiene una serie de elementos que la distinguen, tal como se expresa en los artículos que se citaran a continuación.

Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.

34

Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

Artículo 24. La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente.(Congreso de la republica , 2000)

Conducta

Voluntad

Conocimiento

Intención

Artículo 22. Dolo

Existe

Existe

El resultado es previsible ya que se tiene la intención de hacerlo

Artículo 23. Culpa

No existe

Existe

Se reconoce de la existencia de la conducta pero no se tiene la intención de realizarla

Existe

Se tienen la intención de producir un resultado pero este excede la intención por consiguiente se causa una daño gravedad superior.

Artículo 24.

Preterintencional

Existe

En los caso analizados de inasistencia alimentara se pudo encontrar que la única modalidad de este tipo penal es el dolo directo ya que el autor obra con la intención voluntaria y consciente de que su acción esta encontrar de la norma que lo prohíbe, por lo consiguiente crea un daño que no se encuentra dentro la teoría del riego permitido.

Lo anterior se ratifica en sentencia C-237/97 MP Carlos Gaviria Díaz donde la Corte Constitucional en la parte considerativa es clara en decir que :

Baste para demostrar lo anterior, transcribir el aparte pertinente de la sentencia de la Corte a través de la cual se declaró la exequibilidad del primer inciso del artículo 263 del Código Penal, que consagra el delito de inasistencia alimentaria: “3. La sanción por el incumplimiento de la obligación alimentaria no vulnera la Constitución.

Como parte del Título XIX del Código Penal, que consagra los "Delitos contra la familia"-, se ubica el artículo 263, el cual prevé una sanción de arresto de seis meses a tres años y multa de un mil a cien mil pesos, para el que se sustraiga, sin justa causa, al cumplimiento de la prestación de alimentos debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge. El decreto 2737 de 1989 - Código del Menor -, modificó parcialmente dicha sanción: estableció la pena de prisión de 35

uno a cuatro años y multa de uno a cien días de salarios mínimos legales mensuales, cuando el hecho se cometa contra un menor (art. 270).

La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge[9], y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo. (...)

(INASISTENCIA ALIMENTARIA-Amenaza de la subsistencia, 1997)

Sea cual fuera la situación y como se ha podido constatar en el análisis jurisprudencial el sustraerse de alimentos es un acto voluntario y consiente fuere el que fuera el motivo para dicha conducta

A continuación se describe cada uno de los tipos penales en materia de inasistencia alimentaria

ARTICULO 233. INASISTENCIA ALIMENTARIA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible. Aparte tachado INEXEQUIBLE> Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la

36

Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990. <Jurisprudencia Vigencia> Corte Constitucional - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029-09 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-798-08.

- Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible, en el entendido que las expresiones “compañero” y compañera permanente” comprende también a los integrantes de parejas del mismo sexo', y salvo el parte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-798-08 de 20 de agosto de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.(Codigo Penal Ley 599 de 2000, 2000)

Descripción del Tipo:

SujetosActivo: Ascendiente, descendiente, adoptante, o adoptivo, cónyuge culpable, compañera(o) permanente donante.

Pasivo: Ascendiente, descendiente, adoptante, o adoptivo, cónyuge inocente. Compañera(o) permanente, donante.

Conducta acción

Verbo Rector: Sustraer sin causa justificada.

Conducta de omisión

Incumplir un deber legal

Modo:

No se presenta.

Tiempo:

No se presenta.

Lugar:

No se presenta.

Bien jurídico

La familia.

Objeto Jurídico:

Delitos contra la familia

Objeto Material

Sujeto a quien se incumple el deber de alimentos.

Tentativa:

No admite

Elementos Normativos Jurídicos:

Titulares de derecho Art. 411 Código Civil.

Clases de alimentos Art. 413-414 Código Civil

37

Para determinar si existe una causa justificada para el incumpliendo del deber, se debe probar que el sujeto activo no puede por ningún medio pagar su obligación como son: enfermedad terminal, secuestro, pena privativa de la libertad por otro delito.

El tipo penal no cumple con el principio del Non bis in ídem ya que la inasistencia alimentaría se puede demandar varias veces por el mismo delito, cuando la obligación no ha sido cancelada. El articulo descrito es claro en afirmar que la sentencia condenatoria ejecutoriada no lo impide iniciar otro proceso si el condenado reincide.19

Comentarios El principio del Non bis in ídem20 no se aplica a en estos delitos ya que el mismo autor puede recibir una pena por el mismo delito varias veces cuando su conducta es reiterativa así esta conducta hubiese resido una sanción penal.

Es curioso observar como el verbo rector “sustraerse sin justa causa” no observe los presupuestos sociales para determinar si la causa es justa o no por ejemplo en caso de una persona se encuentre laborando con un pago básico inferior al salario mínimo, donde el patrono no garantiza ni una estabilidad laboral, es ilógico que la cuota alimentaria se tace por la mita de salario mínimo, para estas personas debería existir un subsidio amparado por el estado. .

19“la sentencia que decreta o deniega la asistencia alimentaría no adquiere el sello de la cosa juzgada material ya que dicha prestación obedece a un fin de solidaridad social y que puede o no variar con las circunstancias que lo hacen o no exigible” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Agosto 16 de 1969) 20El artículo 29 de la Constitución de Colombia establece que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el "non bis in ídem" El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales.

Asimismo, ha sostenido la Corte Constitucional que la existencia de un proceso o sanción de naturaleza penal no implica el desconocimiento del principio non bis in idem cuando se persigue castigar la misma conducta pero por violación de un régimen distinto, tal como sucede cuando un funcionario estatal roba dineros públicos y es responsable tanto penal como fiscal y disciplinariamente”Sentencia C-521/09

38

Artículo 234. Circunstancias de agravación punitiva. La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera parte si el obligado, con el propósito de sustraerse a la prestación alimentaria, fraudulentamente oculta, disminuye o grava su renta o patrimonio.(Codigo Penal Ley 599 de 2000, 2000)

Descripción del Tipo: SujetosActivo: Ascendiente, descendiente, adoptante, o adoptivo, cónyuge culpable, compañera(o) permanente donante.

Pasivo: Ascendiente, descendiente, adoptante, o adoptivo, cónyuge inocente. Compañera(o) permanente, donante.

Conducta acción

Verbo Rector: Sustraer sin causa justificada.

Conducta de omisión incumplimiento de un deber en forma fraudulenta.

Modo:

No se presenta.

Tiempo:

No se presenta.

Lugar:

No se presenta.

Bien jurídico

Delitos contra la familia.

Objeto Jurídico:

Delitos contra la familia, Integridad personal

Objeto Material

Sujeto a quien se incumple el deber de alimentos.

Tentativa:

No admite

Elementos Normativos Jurídicos:

Artículo 287. Falsedad Material En Documento Público Código Penal El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

Artículo 289. Falsedad En Documento Privado. Código Penal El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses

Comentario El tipo penal descrito se configura cuando el autor de la conducta usando el derecho a la legítima defensa, incurre en fraude al demostrar incapacidad aparente de pago, o para que la cuota no se tase debidamente y por consiguiente la acción de “sustraerse sin justa causa”estaría aumentada por los demás delitos.

39

ARTICULO 236. MALVERSACIÓN Y DILAPIDACIÓN DE BIENES DE FAMILIARES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible><Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela en ascendiente, adoptante, cónyuge o compañero permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de uno punto treinta y tres (1.33) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya otro delito. <Jurisprudencia Vigencia> Corte Constitucional - Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029-09 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, '...en el entendido de que este tipo penal comprende también a los integrantes de las parejas del mismo sexo”.(Codigo Penal Ley 599 de 2000)

Descripción del Tipo:

Sujetos Activo:

Ascendiente, descendiente, adoptante, o adoptivo, cónyuge culpable, compañera(o) permanente donante o a que ejerza la patria potestad: tutor o curador.

Pasivo:Ascendiente, descendiente, adoptante, o adoptivo, cónyuge inocente. Compañera(o) permanente, pupilo.

Conducta acción

Verbo Rector: Malversar, dilapidar la conducta no debe constituir otro delito.

Modo:

No se presenta.

Tiempo:

No se presenta.

Lugar:

No se presenta.

Bien jurídico

La familia.

Objeto Jurídico:

Delitos contra la familia, Integridad personal

Objeto Material

bienes a cargo de sujeto activo.

Tentativa:

No admite.

40

Elementos Normativos Jurídicos:

Patria Potestad: Art. 288 Código Civil Colombiano Tutelas y curatelas: Guardas Ley 1306 de 2009 Art. 52-113.

Comentario El delito de la inasistencia alimentaria, se puede presentar en los casos en que la ley señale que ha habido una malversación de fondos, es muy común que cuando el cónyuge decide irse y darle a su otra familia una vida mejor, dilapide su patrimonio familiar dejando al sujeto pasivo en estado de indefensión, en otros casos se pudo comprobar que cuando algún de los miembros de la familia se hace carago de los bienes de otro y este se apropia sin causa justificante también está inmerso en este tipo penal, ya que con su acción dejaría sin patrimonio al que se le debe prestara cuidado

Al analizar los tipos penales se puede apreciar la Inasistencia alimentaria es un delito querellable21, en le cual se incurre cuando el sujeto activo niega de hecho el derecho a percibir una asistencia alimentaria, es una conducta de peligro, de actividad de dolo directo (consentidavoluntaria) que niega la obligación de alimentos necesarios o congruos conformados por: • Comida.

• Alojamiento • Vestuario • Educación en la relación con menores.

• La atención médica

21La Corte Constitucional ha sostenido que la querella es una condición de procedibilidad de la acción penal, puesto que se concibe como un requisito que condiciona el inicio del proceso penal en tanto que sólo la persona legitimada para el efecto puede autorizar la intervención del Estado para investigar las conductas que son reprochables penalmente. La querella, entonces, constituye una excepción a la regla general según la cual al Estado corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar de oficio la investigación de los hechos que tienen las características de un delito. La querella no es un elemento del delito que autorice diferenciar entre delitos de naturaleza querellable y delitos de naturaleza oficiosa, puesto que constituye un instrumento de política criminal del Estado.

41

La conducta dolosa de inasistencia alimentaria es una conducta punible ejecutada en forma: instantánea, permanente y continuada,22 esto ha tenido un amplio despliegue jurisprudencial, muestra de esto es la sentenciaC-388/00 donde la corte constitucional afirma mediante la declaración de exequibilidadel inciso primero del artículo, en donde hace referencia a la naturaleza jurídica de la inasistencia alimentaria:

“ La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo. (...)”(PRESUNCION LEGAL EN PROCESO DE ALIMENTOS)

En actualidad y con la vigencia de la Ley 1542 de 2012 se reafirma que el delito de inasistencia alimentaria ya no es un delito exclusivamente querrellable, ya que su actuación procesal también puede ser de oficio en casos que los afectados sean menores o madres gestantes.

II.

La actuación procesal del delito de alimentos

d.

La conciliación

Es una actuación procesal que busca que las personas de una manera práctica logren resolver sus conflictos en aquellos litigios donde se puede desistir de una acción judicial. El conciliador en su papel de mediador entre las partes debe buscar diferentes opciones, para que los sujetos 22Delito instantáneo. Aquel en que la vulneración jurídica realizada en el momento de consumación se extingue con esta. La acción coincide con la consumación. El agente no tiene ningún poder para prolongarlo ni para hacerlo cesar. Ej. , el homicidio, robo, hurto.

Delito Permanente. Aquel que después de la consumación continúa ininterrumpidamente la vulneración jurídica perfeccionada en aquella. Ej. , El rapto, el abandono de familia.

Delito Continuado. Aquel en el que el autor, obedeciendo a una misma resolución y configurando un mismo delito, se lleva a efecto mediante una serie de actos idénticamente vulneratorios.

Ver mas : http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/09/cdfe.html#sthash.92G4YXcq.dpuf

42

lleguen a un acuerdo que sea favorable y justado al Derecho. Este acuerdo hace tránsito a cosa juzgada23ya que lo consignado en el acta de conciliación no se puede volver a conciliar. En caso de incumplimiento, la conciliación presta merito ejecutivo dentro de lo preceptuado en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 ya que en el acta se consigna una obligación clara, expresa y exigible por consiguiente el que incumpla lo conciliado puede ser demandado.

Los documentos necesarios para practicar una conciliación de alimentos son: • Registro civil de nacimiento de los hijos autenticado con tres meses máximo de expedido.

• Fotocopia de las cédulas de ciudadanía de los comparecientes.

• Fotocopia de la cedula de ciudadanía del conciliador.

Existen diferentes tipos de conciliación de conciliación: • Judicial: la que se realiza dentro de un proceso y cuando se realiza da por terminado el litigio.

• Extrajudicial la que se realiza extra proceso Requisito de procedibilidad en materia de familia El artículo 40 de la Ley 640 de 2001 establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta Ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos: 1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces.

2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias

23Se puede observar con claridad que las conciliaciones en manera de alimentos podrán ser judiciales y extrajudiciales, y todas tendrán el mismo alcance frente a la obligación alimentaria que tiene quien debe los alimentos, con lo cual, el cumplimiento de lo pactado en dichas actas de conciliación, obligará para todos los efectos al cumplimiento estricto de la misma, y su inobservancia genera las mismas sanciones que la ley prevé para tales efectos.

43

3. Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial.

4. Rescisión de la partición en las sucesiones y en la liquidación24

e.

La demanda

En el ordenamiento jurídico colombiano como ya se ha descrito con anterioridad la demanda por alimentos surge cuando el obligado a pagar una cuota alimentaria deja de hacerlo sin una causa justificable. La conducta es de carácter dolosa ya que esta nace cuando una de las partes incumple un acuerdo de alimentos, esta acción que en teoría no debería ser superior a los 30 días pero debido a la congestión en los despachos judiciales se tarda hasta más de tres años en obtener una sentencia.

El artículo 21 del Código General del Proceso establece en su numeral 7 que es el juez de familia en única instancia el competente para conocer de “7. De la fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, de la oferta y ejecución de los mismos y de la restitución de pensiones alimentarias.”(LEY 1564 DE 2012, 2012)Sin embrago y en los casos previstos por la ley es competente el juez municipal cuando en el municipio no exista juez de familia.

La demanda de alimentos lo que persigue es que mediante una acción judicial se haga efectiva una obligación que garantice que el alimentado obtenga lo que por derecho es suyo, esto incluye los alimentos necesarios y los alimentos congrios. Cuando la obligación es para con los hijos esta finaliza cuando el menor cumpla 18 años pero si está estudiando esta obligación se extiende hasta los 24 años. En el caso de que los hijos tengan una incapacidad física o mental que les impida obtener el mínimo vital para subsistir por sus propios medios la obligación sigue hasta la muerte del alimentado, si el que muere primero es el alimentante, el alimentado tiene derecho a la sustitución pensional. Cuando la demanda de inasistencia es instaurada a favor de una persona ascendiente el proceso se resuelve de igual manera que en el caso de los hijos mayores de 24 años.

24 Ver mas http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=10

44

Como ya se ha dicho la demanda penal puede instaurase luego de la conciliación cuando esta es incumplida, la única diferencia que existe entre los dos tipos de demanda radica en que la demanda civil se adelanta a petición de parte y por intermedio de un abogado, las denuncias pénales las adelanta la Fiscalía General de la nación y es ella la imputa cargos en la audiencia de Audiencia de formulación de imputación

Esquema General del Sistema Penal Acusatorio

Noticia Criminal. La noticia criminal puede conocerse por denuncia, querella, petición especial o de oficio Etapa de indagación Conocida la noticia criminal comienza la etapa de indagación, la cual puede definirse como aquella fase en la que la Policía Judicial se encarga de recolectar y asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para determinar la existencia de un hecho que reviste las características de un delito e identificar o individualizar a los presuntos autores.

Etapa de investigación Durante esta fase, que inicia con la formulación de imputación, la Policía Judicial, bajo la dirección del Fiscal, se encarga de complementar los elementos materiales probatorios y evidencia Física recogidos durante la etapa de indagación con el fin de tener un mejor conocimiento de los hechos y fortalecer la teoría del caso.

Audiencia de formulación de imputación (Arts. 154, 286-294)Concebida como una audiencia preliminar, la audiencia de formulación de imputación tiene como objetivo la formalización de la investigación, esto es, la puesta en conocimiento al indiciado (que 45

de ahora en adelante pasará a llamarse “imputado”) de la existencia de unos cargos en su contra con el fin de que éste pueda activar de inmediato su derecho de defensa.

Etapa de juzgamiento Etapa en la que, con base en los elementos materiales probatorios y la evidencia física recaudadas, se determina si existe o no responsabilidad penal del acusado.

Audiencia de formulación de acusación (Arts. 336-347) Es la audiencia oral realizada ante el juez de conocimiento en la que el fiscal hace un recuento de los hechos por los cuales el acusado será llevado a juicio y se manifiesten las recusaciones e impedimentos, incompetencia o nulidades a que haya lugar. Además, tiene el lugar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía y de aquellos que la defensa pretenda hacer valer en el juicio oral.

Audiencia preparatoria(Arts. 355-365)En esta audiencia las partes enuncian la totalidad de las pruebas que pretenden hacer valer en juicio y hacen las estipulaciones probatorias de ser estas convenidas. Con base en esto, el juez decreta las pruebas y fija la fecha para la audiencia de juicio oral.

Juicio Oral(Arts. 366-468)Es la audiencia pública en la que se realiza la práctica de pruebas, la Fiscalía expone su teoría del caso, así como sus alegatos finales, los cuales también pueden ser expuestos por la Defensa, la víctima y el Ministerio Público para que finalmente el juez emita el sentido del fallo.

Audiencia de reparación integral(Art. 102-108)Anunciado el sentido del fallo en el que se declara la responsabilidad del acusado, el fiscal, la víctima o el Ministerio público a instancia de ella pueden solicitar que se abra el incidente de reparación integral.

Aceptado este, el juez convoca a audiencia pública en donde la víctima formula sus pretensiones y puede intentar un acuerdo con el responsable. Si se logra el acuerdo se incorpora a la sentencia, de lo contrario, el juez cita a una nueva audiencia en la que, previo a un nuevo intento de conciliación, el juez decide la forma de reparación integral a la que haya lugar.

Audiencia de individualización de pena(Art. 447)A más tardar dentro de los 15 días siguientes al juicio oral se llevará a cabo la audiencia en la que el juez, valorando las condiciones particulares del responsable, individualice la pena e incorpore lo decidido en el incidente de reparación integral.25(CISPA)

f.

La Prescripción

25 Ver mas Esquema General del Sistema Penal Acusatorio http://www.cispa.gov.co/index.php? option=com_content&view=article&id=15&Itemid=15

46

Los delitos tienen un tiempo específico para ser denunciados, con excepción de los delitos de “lesa humanidad los cuales pueden ser denunciados en cualquier momento”. La prescripción de le delito de inasistencia alimentaria también tiene una prescripción conforme a la norma, la cual dice que:

ARTICULO 84. INICIACIÓN DEL TERMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación.

En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.

En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar.

Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas. (Codigo Penal Ley 599 de 2000)

Como ya se había señalado el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución inmediata, permanente y continuada por consiguiente el tratamiento de la prescripción es complejo.

Buscando una explicación de lo anteriormente dicho se encontró el siguiente concepto de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de marzo de 2008 el cual resume lo que se ha descrito con anterioridad y que explica clara y expresamente como se debe contemplar la prescripción de la acción civil y penal del delito de inasistencia alimentaria.

Bogotá D.C., 3 de marzo de 2008 Señor Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia Ciudad Ref. Consulta relacionada con la prescripción de la obligación de alimentos, en materia civil y penal.

Muy respetado Señor Presidente:

47

I Recibí la honrosa tarea de absolver la consulta que, por correo electrónico elevó la señora NUBIA MESA, de la organización Veedores sin Fronteras de Canadá, con el fin de auxiliar a la organización y en la que formula las siguientes preguntas: •

¿Cómo opera la prescripción de los alimentos en materia civil?.

•

¿Cómo opera la prescripción de los alimentos en materia penal?

• ¿Cómo se puede exigir el pago de los alimentos cuándo el deudor reside en el exterior?.

II Para resolver la cuestión planteada desarrollaré la siguiente agenda: • Prescripción civil de la obligación de alimentos a favor de personas mayores de edad.

• Prescripción civil de la obligación de alimentos a favor de personas menores de edad.

• Prescripción del delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es mayor de edad.

• Prescripción del delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es menor de edad.

• Proceso para demandar el pago de obligaciones alimentarias cuando el acreedor mayor de edad vive en Colombia y el deudor reside en el exterior.

• Proceso para demandar el pago de obligaciones alimentarias cuando el acreedor menor de edad vive en Colombia y el deudor reside en el exterior.

•

Conceptos emitidos sobre la materia por la Academia Normas, doctrina y conceptos aplicables al caso.

•

Arts.2535 a 2541 del C.C.

•

Arts.83, 84, 233, 234 y 235 del C.P.

•

Arts.31 a 37 del C.P.P.

• Ley 42 de 1986, por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, hecha en la ciudad de Montevideo el 8 de mayo de 1979.

• Ley 449 del 4 de agosto de 1998por medio de la cual Colombia ratificó La Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada en Montevideo, el 15 de julio de 1989.

•

48

Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

Doctrina: La expresada por los profesores Álvaro Pérez Vives, Marco Gerardo Monroy Cabra, Antonio Vicente Arenas, Luis Carlos Pérez, Alfonso Reyes Echandía y Pedro Alfonso Pabón Parra.

Conceptos: Los aprobados por la Academia Colombiana de Jurisprudencia y relacionados con la prescripción de los delitos de inasistencia alimentaria.

III Prescripción civil de la obligación de alimentos a favor de personas mayores de edad.

Los alimentos a favor de personas mayores de edad no gozan de privilegio y están sujetos alas normas de prescripción general consagradas en el Código Civil y de manera especial en el Art. 2536, según la redacción de la Ley 791de 2002 que dispone que la acción ejecutiva prescribe en cinco años y la ordinaria en diez.

Es importante tener en cuenta que para exigir por la vía civil el pago de alimentos, el valor de la cuota correspondiente debe constar en documento que revista las características de título ejecutivo. Aun cuando la fuente de la obligación de alimentos es la ley, de la misma no se puede establecer una cantidad expresa, clara y exigible periódicamente, por lo que es necesario tasarla por las diferentes vías que establece la ley, para constituir el título ejecutivo.

Como se trata del pago de obligaciones periódicas, la prescripción comienza a contarse a medida que se hace exigible cada una de las cuotas y en el proceso de cobro de las mismas, se tendrá en cuenta el Art. 498 del Código de Procedimiento Civil que dispone que ?cuando se trate de alimentos u otra prestación periódica, la orden de pago comprenderá ,además de las sumas vencidas, las que en lo sucesivo se causen, y dispondrá que éstas se paguen dentro de los cinco días siguientes al respectivo vencimiento?.

Prescripción civil de la obligación de alimentos a favor de personas menores de edad.

De conformidad con el Art. 2541 del Código Civil, la prescripción que extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en el número primero, hoy inciso o párrafo segundo del Art. 2530 del Código Civil, esto es a saber: ?A favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran en tutela o curaduría?.

De la anterior normase concluye que la prescripción de los alimentos para menores de edad comienza a contarse a partir del día siguiente en que ellos cumplan 18 años

49

y, ya siendo mayores de edad, se aplicarán las normas generales de prescripción que se indicaron en el tema anterior.

Prescripción del delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es mayor de edad.

El delito de inasistencia alimentaria para personas mayores de edad requiere querella de parte, es decir, expresa petición de parte del sujeto pasivo para que se adelante la investigación. De conformidad con el Art. 73 del Código de Procedimiento Penal vigente, (Ley 906 de 2004), la querella caduca en seis meses, contados a partir del día siguiente a la comisión de la conducta punible. Si la obligación está tasada en documento escrito que fije una periodicidad para el pago de las cuotas, la caducidad de la querella debe contabilizarse a medida que se incumple el pago de cada una de esas cuotas. Si la obligación no está tasada en documento escrito y se atiene solo a su origen legal la caducidad debe contabilizarse teniendo en cuenta que los alimentos deben pagarse día a día.

Sila querella se presentó oportunamente, la prescripción de la acción penal se rige por las normas generales del Código Penal cuya regulación se encuentra en los Arts. 83 y 84 del Código Penal (Ley599 de 2000).

Prescripción del delito de inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es menor de edad.

De conformidad con el Art. 74 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el delito de inasistencia alimentaria requiere querella de parte, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad. Esto significa que la investigación debe adelantarse de oficio y que los términos de prescripción de la acción penal son los generales que se regulan en los Arts. 83 y 84 del Código Penal. (Ley 599 de 2000). En términos generales la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años. Como el delito de inasistencia alimentaria, cuando el sujeto pasivo sea menor de edad, al tenor del Art. 1 de la Ley 1181 de 2007 debe sancionarse con pena de prisión de 32 a 72 meses de prisión, debe concluirse que el término de prescripción de la acción penal es de72 meses (6 años), que es la pena máxima a la que se refiere el Art.83 del Código Penal. Es entendido que la prescripción se aplique alas mesadas cumplidas, porque respecto de las mesadas futuras no opera la prescripción, sino que puede instaurarse la acción penal respectiva, en el evento de su incumplimiento.

Proceso para demandar el pago de obligaciones alimentarias cuando el acreedor mayor de edad vive en Colombia y el deudor reside en el exterior.

50

Al tenor del Art. 23del Código de Procedimiento Civil, cuando el deudor reside en el exterior y su residencia es conocida, el proceso debe adelantarse en el domicilio del demandado. En este caso, deberán llenarse los requisitos que exija la ley del domicilio del demandado para que se reconozca como título ejecutivo el documento en que consta la obligación.

Si no se conoce el domicilio del demandado, el proceso se puede adelantar en el domicilio del demandante. Para efectos de la ejecución de las medidas cautelares, se deberá recurrir a los convenios internacionales que existan entre los países de los domicilios de demandante y demandado.

Proceso para demandar el pago de obligaciones alimentarias cuando el acreedor menor de edad vive en Colombia y el deudor reside en el exterior.

Cuando el acreedor delos alimentos es menor de edad, el proceso para el cobro de las cuotas debidas al tenor del Art. 152 del Decreto 2737 de 1989, se debe adelantar en el mismo expediente en el que se fijó la cuota, detal manera que el Juez competente será el del domicilio del menor.

Situación especial merece la relacionada con la fijación de cuota de alimentos en acuerdo privado, acta de conciliación, escritura pública, auto como medida provisional de funcionario administrativo, la cual no está contemplada expresamente ni en el Código de Procedimiento Civil, ni en el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Como según los Convenios Internacionales y la Constitución Nacional de Colombia, los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los demás y teniendo en cuenta que el cumplimiento de la obligación de alimentos debe lograrse de manera rápida y expedita, se puede concluir que para el cobro de las cuotas de alimentos fijadas por los funcionarios a los cuales se refiere el párrafo anterior, es competente el juez del domicilio del menor.

Conceptos emitidos sobre la materia por la Academia Como complemento de esta respuesta sugiero la lectura del concepto que aprobó la Academia Colombiana de Jurisprudencia, en junio de 2005,sobre la aplicación de la prescripción en los procesos de INASISTENCIAALIMENTARIA, aun sin publicar.

Del Señor Presidente con mis sentimientos de consideración y respeto, Carlos Fradique-Méndez Académico de número (CONCEPTO 001-2008)

51

Al analizar el texto anterior se puede decir que el delito de inasistencia alimentaria prescribe a medida que se causa ya que por ser una obligación periódica esta exigibilidad no puede ser superior a 4 años y lo que prescribiría serían las cuotas no pagadas

Según sentencia C 237 de 1997, cuyo Magistrado ponente fue Dr. Carlos Gaviria Díaz, el delito de inasistencia alimentaria "es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge." (INASISTENCIA ALIMENTARIA-Carencia de recursos económicos)

Por esta razón se puede concluir que cuando el alimentante ha comenzado a cumplir con su obligación o esta se ha extinguido, la prescripción definitiva se contara desde la última fecha de incumplimiento.

52

Capítulo tercero I. Análisis jurisprudencial obligación alimentaria

Derecho a la igualdad en obligación alimentaria para cónyuge y compañero permanente Derechos DERECHO DE ALIMENTOSDefinición Conforme lo ha sostenido esta Corporación el derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en cabeza de la persona que por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos.

OBLIGACIÓN ALIMENTARIACaracterísticas Entre las características que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la obligación alimentaria se tienen las siguientes: a. La obligación alimentaria no es una que difiera de las demás de naturaleza civil, por cuanto presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho. b. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene

53

Sentencias C-1033/02 C-1033/02 T-177/13 C-029/09 T-881/06 C-798/08 C-875/03) C-657/97, C-798/08) C-1033/02

Consideraciones PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION MARITAL DE HECHO-Obligación alimentaria/PAREJAS HOMOSEXUALESTienen iguales obligaciones y derechos patrimoniales a las uniones constituidas por parejas de distinto sexo No cabe ninguna duda sobre la existencia de la obligación alimentaria entre compañeros permanentes, con independencia de su orientación sexual, siempre que la pareja reúna las condiciones de que trata la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005. Así, la obligación alimentaria consagrada en el numeral 1 del artículo 411 del Código Civil para los cónyuges es aplicable a los compañeros permanentes que, como se sabe, pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual. La obligación alimentaria hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho y por tanto debe ser regulado de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales y de las parejas heterosexuales. El derecho a la igualdad, que a la vez constituye un principio fundamental, se traduce en la garantía a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige

por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios. c. El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad del beneficiario y ii) la capacidad del obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. d. La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios de protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas relacionadas con los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales; el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto, y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad, todo lo cual permite al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su garantía, cuando el obligado elude su responsabilidad.

precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas que en justicia, deben ser relevantes para el derecho.

Comentarios El análisis jurisprudencial anterior nos muestra que la obligación alimentaria es una obligación que le asiste a los cónyuges o compañeros permanentes y donde no se puede contemplar la orientación sexual de los mismos para concederla. Es claro que para la Corte Constitucional encuentra similitud jurídica entre una pareja homosexual y una pareja heterosexual y que ambas relaciones debe regirse por la ley y protegerse con la misma.

Visto de esta forma las parejas que viven en unión libre que sean heterosexuales o homosexuales forma una familia (aunque el concepto de familia descrito en la Constitución sea totalmente diferente a la situación descrita), esa familia tiene unos deberes y unos derechos; uno de ellos es

54

el deber de ayudarse mutuamente, a la falta de recursos económicos de algún miembro de esta pareja, le corresponde al que tiene ingresos dar una cuota alimentaria, a favor del que no los tiene.

Es en la sentencia C-798/08 la Corte constitucional en un fallo sin precedentes aclara que la ley discriminaba, ya que la obligación alimentaria solo acobijaba a parejas conformadas por hombre y mujer, al otorgar los mismos deberes, también se imponen los mismos derechos y por consiguiente las mismas penas por su incumplimiento.

Con esta sentencia la Corte Constitucional modifica aproximadamente 40 artículos de diferentes ramas de nuestro sistema jurídico y deja abierta la necesidad de realizar un acto legislativo que modifique la constitución, ya que es necesario entonces que la parejas del mismo sexo tenga iguales prerrogativas jurídicas.

Extinción de la obligación alimentario-causal y obligación alimentaria a adultos mayores Derechos DERECHO Definición

DE

ALIMENTOS- T-506/11, T-177/13

Conforme lo ha sostenido esta Corporación el derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios.

Así, la obligación alimentaria está en cabeza de la persona que por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos.

OBLIGACIÓN Características

Sentencias

T-159/94, T-500/09) T-177/13) C-1064/00, C1033/02, T-802/11) C-875/03) C-919/01, T-492/03, T-1096/08)

ALIMENTARIA- C-237/97,

C-1064/00) Entre las características que la T-1243/01) jurisprudencia constitucional ha reconocido a la obligación alimentaria se tienen las siguientes: a. La obligación alimentaria no es

55

Consideraciones La obligación alimentaria, por regla general se mantiene por toda la vida del alimentado mientras se conserven las condiciones que dieron origen a ella, es decir en tanto subsista la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante. En caso de divorcio o separación, se requiere además que, el cónyuge inocente no inicie vida marital con otra persona, pues en este caso se extinguirá el derecho. Lo anterior, implica que la muerte del alimentado será siempre causal de extinción del derecho de alimentos, porque el término máximo de duración de dicha obligación es la vida del mismo, pues los alimentos no se trasmiten por causa de muerte. Situación diferente a la anterior, se presenta cuando quien fallece es el alimentante, o lo que es lo mismo, el deudor de los alimentos, pues en este caso no siempre se extingue la obligación, ya que si subsiste el alimentario y su necesidad, éste último podrá reclamarlos a los herederos del deudor, aunque concretando su pretensión sobre los bienes

una que difiera de las demás de naturaleza civil, por cuanto presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho. b. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios. c. El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad del beneficiario y ii) la capacidad del obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. d.

La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios de protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas relacionadas con los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales; el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto, y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad, todo lo cual permite al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su garantía, cuando el obligado elude su responsabilidad.

dejados por el aliméntate, siempre y cuando no opere la confusión, como modo de extinguir las obligaciones. Los alimentos hacen parte del pasivo sucesoral y, como tal, el estudio de los mismos, en caso de muerte del alimentante, se debe dar dentro del proceso de sucesión, en el cual se definirá el futuro de ellos y la posible confusión que se presente en el alimentario, quien en virtud del fallecimiento del causante, puede ser deudor y acreedor de la masa sucesoral.

De este modo, la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado que ‘dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria…”

Igualmente, la jurisprudencia ha explicado que la obligación alimentaria encuentra fundamentos más firmes a la luz de la Constitución Política, especialmente en cuanto respecta a los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), al cónyuge o compañero permanente (art. 42 C.P.)[14], y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P: “La obligación alimentaria, contemplada de tiempo atrás en el Código Civil, encuentra hoy fundamentos mucho más firmes en el

56

propio texto de la Constitución Política, particularmente en cuanto respecta a los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y al cónyuge o compañero permanente (art. 42 C.P.), y es evidente que el legislador no sólo goza de facultades sino que tiene la responsabilidad de establecer las normas encaminadas a procurar el cumplimiento de los deberes a cargo del alimentante, las acciones y procedimientos para que los afectados actúen contra él y las sanciones aplicables, que pueden ser, como resulta del ordenamiento jurídico vigente, de carácter civil y de orden penal.”[15] “El reconocimiento y concreción de las obligaciones alimentarias y su realización material, se vincula con la necesaria protección que el Estado debe dispensar a la familia como institución básica o núcleo fundamental de la sociedad, y con la efectividad y vigencia de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, en la medida en que el cumplimiento de aquéllas sea necesario para asegurar en ciertos casos la vigencia de los derechos fundamentales de las personas al mínimo vital o los derechos de la misma estirpe en favor de los niños, o de las personas de la tercera edad, o de quienes se encuentren en condiciones de marginación o de debilidad manifiesta (art. 2º, 5, 11, 13, 42, 44 y 46 C.P.).”[16]

Comentarios Las sentencias analizadas en eta parte, tratan de las formas de extinción de la obligación de alimentos y de las obligaciones alimentarias con ascendientes e hijos mayores. El código civil afirma que “las obligaciones se extinguen: por el pago o cumplimiento, por la pérdida de la

57

cosa debida, por la condonación de la deuda, por la confusión de derechos de acreedor y deudor, por la compensación y por la novación".

Se puede apreciar, que cada día son más los casos donde las obligaciones alimentarias no es un problema exclusivo de descendientes y cónyuges, el problema jurídico planteado también busca favorecer a personas afectadas en una situación vulnerable, es por eso que el legislador en sus posición de garantizar las condiciones sociales, toma medidas para evitar un estado de vulnerabilidad sus derechos.

Es cada vez mayor el litigio donde un padre que lo ha dado todo por la educación de su hijo, debe pedirle a este que ahora corresponda a ese deber objetivo de cuidado, lo que para algunos sería un obligación moral y natural, realmente es una obligación real que por desventura muchos de los obligados pretende en un acto irresponsable desconocer esa obligación que se le tiene a los padres.

Para la sociedad común el adulto mayor y el hijo enfermo son una obligación del Estado y no el de la familia, desconociendo valores morales y sociales convirtiendo a los miembros de la familia en seres inconscientes y con muy pocos sentimientos de solidaridad. Es justo y natural que aquel que brindo: cariño, amor y protección se le retribuya de laguna manera su tiempo y dinero el cual fue invertido en sus hijos. Es lógico entonces, que aquel hijo que pose mejores condiciones económicas, sea el obligado a responder económicamente por su padre.

Ahora bien como se extinguen esas obligaciones?

La obligación alimentaria se extingue en las siguientes formas dependiendo de los factores descritos en la ley: •

Descendientes.

Hasta que se alcance la mayoría de edad o hasta los 24 años si este

se encuentra estudiando •

Ascendientes.

•

Cónyuge o compañero Permanente

58

Hasta la muerte de ellos

Hasta la muerte de ellos o hasta que el sujeto alimentado consiga una nueva pareja

La muerte del que esté obligado a cancelar alimentos no extingue la obligación.

En los litigios de alimentos sea penal o civil el pago total de la obligación extingue ele procesos en cualquiera de sus etapas procesales La acción penal por el no pago de obligaciones alimentarias Derechos

Sentencias

ACCIÓN PENAL POR C-798/08 INASISTENCIA ALIMENTARIAC-125/96 Incluye ascendientes y C-102/04 descendientes Establecida, como lo está hoy, la obligación alimentaria en favor de todos los ascendientes y descendientes, no se ve cómo puede el inciso demandado limitar la acción penal a los padres e hijos naturales, con exclusión de los ascendientes y descendientes de los demás grados. Esta limitación es contraria a la igualdad consagrada por el artículo 13 de la Constitución, que prohibe las discriminaciones por razón del origen familiar.

C-016/04 C-029/09 C-144/01 C-237/97 C-984/02 C-237/97, C-055/10 C-247/04 C-388/00)

A su juicio la aplicación del test estricto exige que las normas acusadas cumplan con las siguientes condiciones: (i) pretender alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, (ii) ser necesarias para cumplir con ese objetivo y (iii) ser proporcionadas. Sin embargo, no parece existir ninguna finalidad

59

LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA EN POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO-Alcance

La Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.

C-1646/00 C-798/08)

Violación del derecho a la igualdad: Aplicación del test estricto de proporcionalidad al tratamiento distinto de las parejas del mismo sexo en materia de obligación alimentaria.

Consideraciones

C-144/01 Es preciso tener en cuenta que la extinción producida por el desistimiento, se refiere a la acción penal y no se trata del desistimiento de la pena, pues en ese evento, el derecho está en cabeza del Estado, y no puede ser procedente el desistimiento de las partes o de los sujetos procesales. Sin embargo, nada impide que si se llega a un acuerdo, y está plenamente garantizada la obligación alimentaria, así la acción penal se haya iniciado de oficio, el juzgador acepte el desistimiento de la misma. Además, el acuerdo celebrado puede permitirle al representante legal del menor afectado por el delito de inasistencia alimentaria, evaluar las ventajas y desventajas que puede conllevar el desarrollo del proceso penal."

constitucional imperiosa cuya protección dependa de esta exclusión. En efecto, si de una parte se llegara a sostener que la disposición parcialmente demandada protege a la familia, no queda claro porque amparar a la pareja homosexual afecta esta protección. Sin embargo, como lo ha señalado la propia Corte, las normas en materia de alimentos no tienen como único propósito amparar a la familia. También persiguen promover el principio de solidaridad, apoyo mutuo y equidad.

Así por ejemplo, la pareja heterosexual sin hijos también tiene derecho a la obligación alimentaria no sólo por la protección familiar, sino también y principalmente por el principio de solidaridad. Por su parte, la obligación alimentaria establecida para quien recibe una donación cuantiosa para con su donante, tiene sustento constitucional en el principio de equidad. En consecuencia, puede afirmarse que existen múltiples objetivos constitucionales perseguidos por la obligación alimentaria, a saber, la protección de la familia, la solidaridad y la equidad y ninguno exige la exclusión de la pareja del mismo sexo dentro del ámbito de protección de la norma.

Comentario

En este análisis Corte Construccional afirma que el delito de inasistencia alimentaria tiene varios matices que se deben contemplar. Cada caso penal es distinto, la conducta dolosa se presenta en todos los casos pero existen circunstancias de la vida como es: 60

• No tener trabajo • Que lo que se gane no sea suficiente para brindar una ayuda real al alimentado.

• Que se posean otras responsabilidades alimentarias.

• Que aquel que invoca el derecho no sopesa que sus gastos son compartidos.

Como se ha podido apreciar el juez no usa los principios del razonamiento para dirimir este conflicto muchas veces solo se puede ajustar a las pruebas que aporta una de las partes. Esa conducta tiene la tasa más alta de litigios en el país según fuentes oficiales. El hecho que existan numerosas denuncias y procesos sin fallar, no todas son delito y mucho menos que la cantidad exorbitante de sentencias condenatorias estén aplicadas en justicia.

La sentencia C 388/00 en donde se demanda que el juez considere como probable que el obligado gana una cantidad de dinero equivalente a un salario mínimo mensual vigente, o que debido a su costumbre, lugar donde vive o estudia significa presuntamente que se poseen los recursos necesarios para que subsistan otras personas es violatorio del principio de presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional. La norma atacada en esta sentencia (artículo 155 del código del menor) decía “Cuando no fuere posible acreditar el monto de los ingresos del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos sus antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal”.

Sobre las presunciones legales la corte ha afirmado que son situaciones que deben tomar como ciertas si logran demostrar determinadas circunstancias previas o hechos antecedentes encaminadas a proteger bienes jurídicos tutelados, deja libre a una de las partes de su obligación de probar al demostrar el hecho que se presume y se está encubriendo. Para que la presunción legal sea constitucional es necesario que esta sea razonable, en otras palabras que sea el resultado, que responda a las leyes de la lógica, la experiencia y la sana critica.

Para que el juicio de razonabilidad sea válido debe responder los siguientes interrogantes: • Es una conducta de peligro.

• Hace cuánto tiempo se ha configurado la acción • El sujeto vulnerado pertenece a que grupo poblacional.

61

• Hay razón que justifique el no pago de una obligación.

• El sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.

• Las sumas a las cuales el deudor está obligado a pagar son posibles o imposibles de sufragar.

En conclusión las sentencias penales no son una garantía para el cumplimiento de una obligación económica ya que si se atiene a la lógica una persona que se le prive de la liberta tiene menos posibilidades de cancelar su deuda con su familia. La imposibilidad de pagar por insuficiencia de recursos debidamente documentada constituye justa causa para disminución o suspensión temporal de la obligación alimentaria y sirve para desvirtuar la responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria.

En otros casos donde sí se pude constatar que el sujeto activo pose los suficiente y que se sustrajo sin justa causa de su obligación, y que ante una sanción penal con medida de privación de la libertad este cancela la totalidad de su sanción, la acción penal si cumple con su objetivo hacer que la población vulnerable reciba el apoyo, cuidado que necesita.

El derecho penal como última ratio no debería ser la respuesta concluyente para mitigar el delito de inasistencia alimentaria ya que como se ha podido constatar existen otros mecanismos dados por el derecho civil y de familia para exigir el cumplimiento de la obligación de dar alimentos mediante los cuales se puede obtener le mismo resultado.

62

Capitulo cuarto

I. Conclusiones

Colombia pose una población con un desbalance social alto, donde el común denominador es la pobreza y el desempleo factor que influye, que las personas que estén obligadas a responder por una asistencia alimentaria incumplan con su obligación. El obligar a una persona que no pose los medios económicos suficientes a cumplir con una obligación está en contra del debido proceso consagrado en la constitución. Sin embargo en el país hay muchos casos donde personas desatienden de la responsabilidad que tienen con sus alimentados aun desde antes de nacer, para estos casos la sanción penal y la cárcel sería un justo castigo por su conducta dolosa.

En los casos de inasistencia alimentaria en menores, existen dos contextos que es necesario analizar por separado, por un lado se encuentra la actitud de algunas madres que motivadas por la soledad o por el medio no denuncian la conducta punible del padre irresponsable y por otro lado aquellas madres que tiene un sin número de hijos de diferentes hombres y a cada uno le tiene una demanda distinta haciendo que la madre logre obtener cuotas alimentarias que al sumarlas tendría ingresos superiores al del mínimo vital, circunstancia relevante ya que por ello no tiene que trabajar

Según datos de la ICBF el padre que no responde por sus hijos, pose más de una demanda de alimentos, lo que es una consecuencia lógica porque si no tiene para responder por uno mucho menos por los demás, en este sentido la sanción no sería por inasistencia alimentaria se tendría que crear un tipo penal especial que contrarreste esta problemática tal como se ha hecho en muchos países de Asia.

El estado debe implantar una real Política Criminal que busque la sensibilización social sobre las responsabilidades que se adquieren al tener un hijo, que en consonancia son las mismas cuando el alimentado es un adulto mayor que carece de las posibilidades económicas y físicas para conseguir su mínimo vital.

Al tenor del Código Civil el simple hecho que un hijo alcance la mayoría de edad no es causal suficiente para que de forma inminente cese la obligación alimentaria ya que como se expresa claramente este debe obtener una profesión u oficio sin embargo muchos de los casos analizados los hijos reclaman asistencia alimentaria así no estén educándose, lo hacen para mantener una familia naciente y que por derecho propio es obligación de este y no de su padre.La obligación 63

alimentaria de un padre a un hijo no es eterna tiene un carácter limitado, igual pasa cuando el alimentado es uno de los cónyuges ya que la obligación cesa cuando este inicia una relación marital ya sea de echo o de derecho.

La inasistencia alimentaria es también un delito retroactivo, es decir, que no solamente se toma desde el momento de la denuncia, sino desde el momento en que el padre o madre dejó de responder con su obligación. Si existe una conciliación previa y esta se incumple hay dos vías para hacer responder al irresponsable las cuales son: • Iniciar un proceso ejecutivo por alimentos.

• Realiza una denuncia penal para que un fiscal realice una formulación de acusación formal y este pague con cárcel mientras se pone al día con su obligación.

Colombia cuenta con un aparato judicial precario para como para que el derecho penal como ultima ratio tenga que resolver conflictos para los cuales existen otros mecanismos jurídicos.

Se debe implementar un servicio social jurídico para que aquellas personas de escasos recursos y que no cuentan con el dinero suficiente para contratar un abogado para que adelanten proceso civil y de familia,

El delito de inasistencia alimentaria proscribe en el tiempo y muchos de los abogados buscan el dilatar los procesos en busca que el delito quede impune aunque hubiese sido sancionado, una cosa es que se prescriba la acción penal, pero la acción civil debería seguir hasta que el obligado a alimentar cancele hasta el último peso que debe a su alimentado.

64

Referencias Bibliográficas.

ACACIO, Aalcides (2003). Protección penal a la familia. Bogota : Leyer CAON RAMIREZ, Pedro Alejo. Derecho Civil; Familia. Santa fe de Bogotá: Editorial presencia Ltda., 1995.

E. DE FERRUFINO, Ligia. La familia ante la ley. Bogotá: Universidad Nacional, 1982.

MEDINA PABÓN, Juan Enrique. (2008). Derecho civil. Derecho de familia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.

MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de familia y de menores. 7 ed. Librería Jurídica Wilches, 2001.

MOYA VARGAS, M. F. (2007). Los fallos penales por inasistencia alimentaria. Un desfase entre la ley y la práctica judicial.

PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. (2004). Delitos contra la asistencia alimentaria. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley LTDA. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil; Derecho de familia. 13 ed. Bogotá: Temis, 1994.

Código Penal Ley 599 de 2000. Colombia : Ediciones jurídicas Andrés Morales .

Código Civil . Bogota : Legis

Ley 1564 de 2012. Legis

Red Mujer y Hábitat de América Latina. (Diciembre de 2009). Red Mujer y Hábitat de América Latina. http://www.redmujer.org.ar/ciudades/Boletin_6_Bogota.pdf República de Colombia (2007). Guía Institucional de Conciliación Penal. Bogotá: Ministerio del Interior y de Justicia.

Sisma Mujer. (2009). Ley 1257 de 2008 sobre no violencias contra mujeres. Herramientas para su aplicación e implementación. Bogotá: Sisma Mujer.

65

Anexo 1

LEY 1542 DE 2012 (julio 5) Por la cual se reforma el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal.

El Congreso de Colombia

DECRETA: Artículo 1°. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal.

Artículo 2°. Suprímanse del numeral 2, del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamiliar (C. P. artículo 229); e inasistencia alimentaria (C. P. artículo 223).

En consecuencia, la pena privativa de la libertad por la comisión del delito de violencia intrafamiliar será la vigente de cuatro (4) a ocho (8) años con los aumentos previstos en el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, Código Penal.

Artículo 3°. Adiciónese al artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el siguiente parágrafo: Parágrafo. En todos los casos en que se tenga conocimiento de la comisión de conductas relacionadas con presuntos delitos de violencia contra la mujer, las autoridades judiciales investigarán de oficio, en cumplimiento de la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres consagrada en el artículo 7° literal b) de la Convención de Belém do Pará, ratificada por el Estado colombiano mediante la Ley 248 de 1995.

Artículo 4°. Adiciónese un inciso al numeral 4 del artículo 38 A de la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Para la verificación del cumplimiento de este presupuesto, en los delitos de violencia intrafamiliar, la decisión del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad deberá ser precedida de un concepto técnico favorable de un equipo interdisciplinario de medicina legal.

66

Artículo 5°. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga y modifica en lo pertinente el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011 y las disposiciones que le sean contrarias.

El Presidente del honorable Senado de la República, JUAN MANUEL CORZO ROMÁN. El Secretario General del honorable Senado de la República, EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD. El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, SIMÓN GAVIRIA MUÑOZ. El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Dada en Bogotá, D. C., a los 5 dias del mes de julio del año 2012.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN El Ministro de Justicia y del Derecho, JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO. La Ministra de Salud y Protección Social, BEATRIZ LONDOÑO SOTO. NOTA: Publicada en el Diario Oficial No. 48.482 de julio 5 de 2012.

67

Anexo 2

TEXTO APROBADO EN LA COMISIÓN PRIMERA DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 086 DE 2011 CÁMARA por la cual se adiciona un inciso y un parágrafo al artículo 233 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adiciona una frase final al inciso 2° del artículo 233 del Código Penal, Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, quedará así: Artículo 233.Inasistencia Alimentaria. (Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007). El nuevo texto es el siguiente: El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor o contra un adulto mayor.(persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más).

Artículo 2°. Se adiciona al artículo 233 del Código Penal, Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, el parágrafo 3°, el cual quedará así: Parágrafo 3°. Para efectos de este artículo, el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria respecto de los adultos mayores que se encuentren marginados y bajo circunstancias de debilidad y vulnerabilidad manifiesta: 1. La capacidad económica del obligado(a) (s).

2. Las necesidades del adulto mayor (producto de la incapacidad económica de generar ingresos y del riesgo social por la marginalidad y exclusión social).

3. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al empleador descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario men sual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable

68

solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquel o de este se extenderá la orden de pago.

4. Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaria.

5. En el caso de que sean 2 o más los descendientes obligados, la responsabilidad es solidaria, la cuota fijada por el Juez se divide en proporción al salario de cada uno de los obligados.

6. Si los obligados tienen descendientes a los cuales les está proporcionando alimentos, el padre o la madre beneficiario(a) de la sentencia de inasistencia alimentaria, ocupará el espacio de un hijo en el sentido de que recibirá en proporción la cuota alimentaria igual que los descendientes.

Artículo 3°. Vigencia y derogatorias. Lo dispuesto en esta ley se aplicará a todas las disposiciones normativas de orden nacional que regulen los alimentos de los adultos mayores.

Rige a partir de su sanción, promulgación y publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias.

En los anteriores términos fue aprobado el presente proyecto de ley, sin modificaciones, según consta en el Acta número 39 del día 9 de mayo de 2012; así mismo el citado proyecto de ley fue anunciado entre otras fechas el día 8 de mayo de 2012, según consta en el Acta número 38 de esa misma.

Emiliano Rivera Bravo

69