Tesis0166dere

El desarrollo normativo ante el comerciante no registrado en pleno siglo XXI, en Colombia.

Sirley Chaux Grizalez Maricel Badillo Tenorio Julio Cesar Echeverri G贸mez

Fundaci贸n Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria.

Facultad de Ciencias Jur铆dicas y Sociales.

Bogot谩 D.C. 2014 0

El desarrollo normativo ante el comerciante no registrado en pleno siglo XXI, en Colombia.

Sirley Chaux Grizalez Maricel Badillo Tenorio Julio Cesar Echeverri Gómez

Director Dr. Fernando Zúñiga Enciso Abogado Especializado

Trabajo de grado presentado para optar al título de Abogado

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Bogotá D.C. 2014 1

Nota de aceptaci贸n

____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________

________________________________________ Firma del Presidente del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

Bogot谩 D.C. Marzo de 2014.

2

Contenido.

Resumen.

7

Summary

8

I. Introducción.

8

Capítulo Primero.

12

I. El Comercio en la historia de la humanidad.

13

II. El Comercio en las sociedades primitivas.

15

III. El Comercio en la Era Medieval.

17

IV. Evolución histórica del derecho comercial.

20

V. El Comerciante en la historia.

23

VI. A quién se considera Comerciante, en la norma y costumbre.

25

VII. Criterios para determinar la calidad de comerciante.

25

VIII. La capacidad y habilidad, en el comerciante.

35

IX. Régimen legal de la capacidad.

36

X. Inhabilidades para ejercer el comercio.

38

XI. Consecuencias de la incapacidad y de la inhabilidad.

40

XII. Pérdida de la calidad de comerciante.

42

XIII. Actos que no confieren la calidad de comerciante.

44

XIV. Clases de comerciantes.

45

XV. Obligaciones profesionales del comerciante.

54

XVI. Responsabilidad penal en el ejercicio del comercio.

61

Capítulo Segundo.

62

I. Del registro público en general.

62

II. ¿Qué es el Registro Público Mercantil?

63 3

III. Evolución histórica del derecho mercantil.

66

IV. Evolución legislativa del Registro Mercantil en Colombia.

69

V. Sistemas vigentes, sobre el Registro Mercantil

69

VI. Funciones del registro mercantil

71

a)

Función de publicidad.

71

b) Función de garantía de autenticidad.

71

c)

72

Función probatoria.

d) Función de control de legalidad.

73

e) Función declarativa.

74

f) Función constitutiva.

75

g) Función de sustitución.

75

h) Función de protección del nombre comercial.

76

i)

Registro Único Empresarial.

77

j)

El registro mercantil como medio de control de grupos empresariales.

78

k) Inscripción en el registro mercantil de la situación de control del grupo empresarial.

78 VII. Actos y circunstancias sujetos a registro.

80

VIII. Entidades encargadas de llevar el registro público de comercio.

83

IX. Lugar, forma y oportunidad del registro mercantil.

84

X. Finalidad del registro mercantil.

89

XI. Sanciones por la omisión del registro.

92

XII. Las cámaras de comercio deben abstenerse de registrar actos ineficaces.

94

XIII. Qué debe contener la solicitud de matrícula en el registro mercantil.

94

XIV. En qué consisten los certificados de registro mercantil.

95

XV. Cuál es la importancia de la matrícula.

96 4

XVI. Cuáles son los requisitos para los libros de comercio.

100

XVII. Requisitos para matricularse como comerciante.

101

XVIII. Argumentos jurídicos por los cuales las cámaras de comercio no certifican aquellas inscripciones que no se encuentran en firme.

102

XIX. ¿Las inscripciones en el registro mercantil son actos administrativos?

109

XX. El efecto de la certificación es servir de prueba de la inscripción de las actas, libros y documentos.

118

Capítulo Tercero.

120

I. El derecho a percibir utilidades de la empresa social no le da la calidad de comerciante.

120 II. Los vendedores ambulantes y estacionarios deben inscribirse en el registro mercantil.121 Capítulo Cuarto.

123

I. Conflicto entre comerciantes: mecanismos alternativos de justicia. Más rápido y económico.

123

II. Mecanismos Alternativos De Justicia en el derecho comercial.

124

Capítulo Quinto.

127

I. Los conflictos entre los comerciantes y el comerciante no registrado, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

127

II. El concepto de la Corte Constitucional sobre el valor probatorio de los libros de comercio.

145

III. Conflicto que se presenta en la protección del espacio público, frente al derecho al trabajo de quienes lo ocupan indebidamente ejerciendo actividades comerciales informales.

Reiteración de jurisprudencia.

151

Capítulo Sexto.

154

I. El comerciante en el Derecho comparado y su situación al no estar registrado.

154

a) Argentina.

154 5

b) Venezuela.

155

c) México.

157

II. Conclusiones.

158

Glosario:

161

Bibliografía.

164

6

Resumen.

Entre comerciantes o incluso, vendedor comprador, pueden presentarse un mar de controversias, por demoras, defectos, mala calidad, pagos morosos, etc. y si bien todos estos asuntos pueden ser resueltos por la vía judicial, o sea, con la intervención de un Juez de

la

República

o

también

por

la

vía

de

conciliación

(http://actualicese.com/actualidad/2009/11/12/conflicto-entre-comercian/mecanismosalternativos-de-justicia-mas-rapido-y-economico/)1, es fácil tratar esos asuntos por cualquiera de esas dos formas mientras el comerciante se halle totalmente legalizado, es decir se encuentre registrado. Pero qué pasa cuando las partes del conflicto son comerciantes no registrados o informales, cuando se supone que todos quienes ejerzan actividades comerciales deben estar registrados o sino serán sujetos a sanción monetaria.

Actualmente la cantidad de personas comerciantes con el carácter de informal es bastante grande en el país, si debo quejarme o demandar ante quien me vendió un producto o con quien no se pudo establecer un correcto vínculo comercial en el transcurso de un negocio, ante quién acudo, a quién demando a la persona jurídica o la persona natural, o si los dos son comerciantes informales y acuden a la jurisdicción civil para resolver el conflicto, cómo deben obrar, ¿cómo comerciantes?, cuando se supone que el juez tendrá más en cuenta quien acredite a cabalidad a plenitud de comerciante es decir que cumpla con todos los requisitos exigidos por las normas de comercio y civil; debido a eso surge la necesidad de investigar el desarrollo de los conflictos cuando una o las dos partes son comerciantes no registrados, cómo se ha venido desarrollando la ley y la jurisprudencia al respecto, cuando la Corte Constitucional ha resaltado que se debe respetar el derecho al trabajo, hacer un análisis frente al trato el ordenamiento jurídico colombiano al comerciante cuando no está registrado y especialmente cuando hay conflicto con alguien que tenga esta calidad.

Palabras claves: Comerciante, registro mercantil, derecho al trabajo, conflicto comercial.

1

Recuperado de la página web http://actualicese.com/actualidad/2009/11/12/conflicto-entre-comerciantesmecanismos-alternativos-de-justicia-mas-rapido-y-economico/, el día 3 de enero de 2014. Para evitar todo lo anterior, existen vías más expeditas que evitan todo un desgaste de tiempo y dinero en la presentación de demandas, esto se conoce como Mecanismos Alternativos De Justicia.

7

Summary

Among traders or even seller buyer may present a sea of controversy, for delays, defects, poor quality, late payments, etc. And though all these issues can be resolved by the courts, that is, with the intervention of a court of the Republic or also by way of conciliation , it is easy to treat these issues by either of these two forms as the merchant finds fully legalized , he be registered . But what happens when the parties to the conflict are unregistered or informal traders, when it is assumed that all those engaged in commercial activities must be registered or otherwise shall be subject to monetary penalty.

Currently the number of traders individuals with the informal nature is quite large in the country, if I complain or sue in who sold me a product or who could not be a proper business relationship in the course of a business, to whom I go, who sued the legal entity or natural person, or if the two are informal traders and go to the civil courts to resolve the conflict, how they work, how traders? , when it is assumed that the judge will take into consideration who credited fully to correctly merchant he meets all the requirements of the rules of commerce and civil , because of that there is a need to investigate the development of conflict when one or both parties are merchants not registered , how has been developing the law and jurisprudence , when the Constitutional Court stressed that it must respect the right to work , to analyze treatment against the Colombian legal system when the trader is not registered and especially when there is conflict with someone have this quality.

Keywords: Merchant, trade register, right to work, trade dispute.

I. Introducción.

El ser humano desde que sintió la necesidad de poseer bienes ya fueran para consumo o de mera tenencia, y especialmente al fijarse que su vecino tenía lo que le complementaba, creció la idea del intercambio “trueque”, pero al detallar que deseaba conservar lo que tenía, aunado a la intensión de ser titular de nuevos bienes, fue entonces como surgió el 8

término “comprar” a través de piedras preciosas e incluso hojas de árboles, como el té (http://www.buenastareas.com/ensayos/El-Comercio-y-El-Comerciante/137161.html)2.

Todo negocio lamentablemente, por más prevención que se tenga en cualquier instante, se manifiesta el conflicto entre las partes. La imagen de la resolución de conflictos en el derecho mercantil, ha estado presente desde el inicio de los tiempos siendo esta una actividad primaria de consumo de la humanidad.

El comerciante, es uno de los sujetos más protegidos por el Estado, pues su reconocimiento como empresario, el generador de empleo más grande y por ende sus pretensiones han estado por encima de los demás, es decir, si en el negocio jurídico había algún conflicto, siempre sería resuelto leonesamente en pro del comerciante. Los grandes reclamos y el desahogo del silencio de la injusticia, por parte de grandes masas, con el resultado de la protección de derechos desde el ámbito internacional al interior de Colombia, fue permitiendo que en los días de hoy no sólo sea beneficiado el comerciante, y como garantía del estado ante ello, es exigir a todos los comerciantes estar registrados.

Los comerciantes, según el código de comercio, están la obligación de inscribirse en el registro mercantil, proceso que se debe realizar en las cámaras de comercio. La legislación comercial no ha considerado que algunos comerciantes no estén en la obligación de inscribirse en el registro mercantil, sino que ha obligado a todos los comerciantes sin excepción alguna a cumplir con esta obligación. Sin embargo, son muchos los pequeños 2

Recuperado 02, 2013, de http://www.buenastareas.com/ensayos/El-Comercio-y-ElComerciante/137161.html. El comercio es una actividad esencial y exclusivamente humana el hombre comparte con otros seres de la escala animal la mayoría de sus quehaceres. El hombre es un sujeto de relación social que aspira a los valores y busca su realización. Por eso debemos enriquecer al mundo en la búsqueda de la justicia, belleza y libertad. La palabra comercio se deriva del latín (commercium) de las demás palabras cum y merx (conmercancía). En la sociedad primitiva el cambio era directo, en el intercambio de mercancías existía el pago dela mercancías que se compraban o propiamente dicho se intercambiaban. A ese intercambio de mercancías se les conocía con la palabra trueque (intercambio de mercancías). Cuando el hombre adquirió bienes no para consumirlos si no para comercializamos esto dio inicio a la compra y a la venta. Cuanto el hombre produjo bienes, para ofrecerlos a la venta ya no el si no otra persona, se inició otro tipo de actividad mercantil intermedial. Los intermediarios regularmente su actividad mercantil es en base a comisión y posterior mente llega a su destino final al consumidor. Cuando ya no existía la forma de intercambiar mercancías por una misma cantidad, especie el hombre inventa la moneda. La moneda viene a sustituir al trueque.

9

comerciantes los que no se registran en la cámara de comercio por lo que les asalta la inquietud sobre si pueden ser objeto de algún tipo de sanción. La ley colombiana ha contemplado una sanción específica para quienes no se inscriban en el registro mercantil.

No obstante, la Superintendencia de industria y comercio encargada de sancionar los comerciantes que omitan esta obligación no es muy efectiva cumpliendo su labor, como siempre, quien se encarga de ponerle orden a los procedimientos y comportamientos de los comerciantes, es la Administración de impuestos, quien sí tiene una amplia gama de sanciones para aplicar a los contribuyentes, y muchas de estas sanciones se derivan de la no inscripción en el registro mercantil.

Básicamente, estas sanciones son aplicables a los contribuyentes que según las normas tributarias, están obligados a llevar libros de contabilidad. Si se está obligado a llevar contabilidad, necesariamente se debe estar inscrito en el registro mercantil, de lo contrario la contabilidad no surtirá los efectos jurídicos que le son propios. En consecuencia, si un contribuyente estando en la obligación de llevar contabilidad, no se registra en la cámara de comercio, se expondrá a las sanciones contempladas como por ejemplo sanción por libros de contabilidad, sanción por omisión de ingresos, desconocimiento de costos y deducciones, sanción por inexactitud, declaraciones consideradas como no presentadas, etc.

El hecho de no inscribirse en el registro mercantil, puede también derivar en sanciones por parte de las diferentes superintendencias que tienen la competencia para vigilar a determinado comerciante, entendiéndose éste como la persona natural o que se dedica a desarrollar actividades mercantil y que según el tipo de actividad, está sometido a la vigilancia de alguna de las muchas superintendencias existentes.

Se escapan de este tipo de sanciones los responsables del régimen simplificado, los que a la luz de las normas fiscales, no están obligados a llevar contabilidad, y por tanto no están sujetos a ninguna sanción por no estar registrados en la cámara de comercio. Igualmente, los responsables del régimen simplificado no están sometidos a la vigilancia de ninguna superintendencia, por lo que éstas tampoco les podrán imponer sanción alguna. Existe 10

además, la sanción social o económica a que se expone un comerciante que no está formalizado. Un comerciante que no dispone de todos los documentos necesarios, para el sector financiero y económico no existe. Cuando se recurre a una entidad financiera o a una entidad estatal o privada, se le exige al comerciante presentar su certificado de existencia y representación legal, que de no estar inscrito en el registro mercantil, no lo puede tener y no podrá recibir apoyo de ninguna de estas entidades.

El no cumplir con todos los requisitos, supone una limitación para los comerciantes que pretenden ganar espacio en el mercado o al menos sobrevivir, por lo que independientemente de si es sancionable o no, todo comerciante se debe inscribir en el registro mercantil. Siempre es saludable tener todos los documentos al día. No es buen negocio deberle algo a la ley, máxime cuando la aplicación de la ley puede ser un gran negocio para quien está encargado de aplicarla.

Pues el registro mercantil, es una institución de orden legal que por disposición del Gobierno Nacional llevan las Cámaras de Comercio; pero es la Superintendencia de Industria y Comercio quien determina los libros necesarios para cumplir esa finalidad, la forma de hacer las inscripciones y de las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la institución. Pues a través de esta se da fe pública de la condición de comerciante de los matriculados, de sus establecimientos de comercio y de los actos y documentos inscritos.

Es el medio legal de publicidad que permite al público o a los terceros informarse de la totalidad de los actos y transacciones comerciales inscritos en el registro mercantil; dando confianza para quienes se relacionen con el comerciante.

Entre comerciantes o incluso, vendedor comprador, pueden presentarse un mar de controversias, por demoras, defectos, mala calidad, pagos morosos, etc. y si bien todos estos asuntos pueden ser resueltos por la vía judicial, o sea, con la intervención de un Juez de la República o también por la vía de conciliación, es fácil tratar esos asuntos por cualquiera de esas dos formas mientras el comerciante se halle totalmente legalizado, es decir se encuentre registrado. Pero qué pasa cuando las partes del conflicto son 11

comerciantes no registrados o informales, cuando se supone que todos quienes ejerzan actividades comerciales deben estar registrados o sino serán sujetos a sanción monetaria.

Actualmente la cantidad de personas comerciantes con el carácter de informal es bastante grande en el país, si debo quejarme o demandar ante quien me vendió un producto o con quien no se pudo establecer un correcto vínculo comercial en el transcurso de un negocio, ante quién acudo, a quién demando a la persona jurídica o la persona natural, o si los dos son comerciantes informales y acuden a la jurisdicción civil para resolver el conflicto, cómo deben obrar, ¿cómo comerciantes?, cuando se supone que el juez tendrá más en cuenta quien acredite a cabalidad a plenitud de comerciante es decir que cumpla con todos los requisitos exigidos por las normas de comercio y civil; debido a eso surge la necesidad de investigar el desarrollo de los conflictos cuando una o las dos partes son comerciantes no registrados, cómo se ha venido desarrollando la ley y la jurisprudencia al respecto, cuando la Corte Constitucional ha resaltado que se debe respetar el derecho al trabajo, hacer un análisis frente al trato el ordenamiento jurídico colombiano al comerciante cuando no está registrado y especialmente cuando hay conflicto con alguien que tenga esta calidad.

Capítulo Primero.

El comercio ha sido una de las actividades más antiguas en la historia de la humanidad y a pesar de haber sido durante un tiempo catalogada como una actividad mal vista en donde siempre se trató de hacerla desaparecer; pero aunque fuese o no aceptada desde que el ser humano comenzó a vivir en sociedad se fue haciendo cada vez más necesaria, cuya influencia hasta el día de hoy es tan fuerte que de esta actividad depende la estabilidad económica

en

una

sociedad

(http://www.economiaes.com/comercio/historia-del-

comercio.html)3. El crecimiento de la comunidad llevó a nuevas formas de vida social, y comenzaron a surgir nuevas necesidades para mejorar las condiciones alimenticias, de 3

ecuperado de la pá ina eb http economiaes com comercio historia-del-comercio html, el d a de nero de Es por ello que se comienzan a utilizar metales preciosos u objetos raros y valiosos como sistema de cambio: desde granos de sal hasta piedras preciosas, pasando por conchas o especias. Es así como surge la moneda, que poco a poco se va homogeneizando hasta llegar a ser constituido por monedas de metales preciosos como el oro o la plata.

12

vestido y vivienda. Con los avances en las técnicas, y con la búsqueda de mayores comodidades, el hombre comienza la división del trabajo. En lugar de que un hombre cubriera todas sus necesidades buscar alimento, vestido, vivienda, etcétera , se especiali a en una actividad e intercambia sus bienes por otros con personas que se especialicen en otra actividad

oldschmidt, Pisani; Rodríguez & Beirutti, 2011)4, dando origen a los

comerciantes.

El comerciante, será el principal sujeto de estudio de este trabajo monográfico, y para ello será menester tener en cuenta unas temáticas vertebrales, las cuales servirán para profundizar sobre esta profesión, su importancia, los requisitos de ley para su reconocimiento, el por qué debe estar registrado, cómo la normatividad colombiana e incluso a nivel mundial ha respaldado al comerciante resaltando su derecho constitucional al trabajo debido a los grandes inconvenientes que ha tenido este al no estar registrado. A continuación, se dará a inicio a esta investigación por medio de una reseña histórica en donde se expone el origen del comercio y el auge del comerciante.

1. El Comercio en la historia de la humanidad.

La palabra comercio significa trato o relación entre dos o más personas; en su acepción más estricta se toma como negociación que se realiza comprando, vendiendo o cambiando (Marmolejos, Kelvin & Aguilera, Amauris, 2009)5.

4

oldschmidt, oberto Pisani Ricci, María Auxiliadora; Rodríguez, Gabriel & Beirutti Ruiz, Ivanova (2011). Curso de derecho mercantil. Este grupo social se fortaleció durante la primera mitad del siglo, y obtenía sus riquezas mediante la práctica del comercio. Estaban de acuerdo de un sistema económico más abierto que les garantizara libertad para exportar e importar, sin ninguna intervención por parte del Estado. O sea, eran defensores del librecambio. También eran partidarios de suprimir la esclavitud y el sistema de resguardos indígenas. Según los comerciantes, una vez que esclavos e indígenas se integraran a una economía de mercado, es decir, una vez que ellos comenzaran a ganar un salario por su trabajo, estarían en capacidad de comprar los productos que vendían los comerciantes.

5 Marmolejos, Kelvin & Aguilera, Amauris (2009). Legislación comercial. Definición y objeto del comercio, fuentes del Derecho Comercial, los comerciantes. Universidad Abierta para Adulto (UAPA). El comercio presenta las siguientes características: Está sujeto a una legislación y a un régimen impositivo. Asegura la prestación de varios servicios esenciales:  Traslado en el espacio de las mercancías, al llevar los bienes de consumo de los productores al público consumidor, o de unos productores a otros, y recoger y agrupar los bienes de producción dispersos.  Traslado en el tiempo, en cuanto almacena los productos de carácter estacional, y los distribuye a lo largo del año gracias a diferentes sistemas de conservación.

13

El comercio inicia cuando el hombre comienza a vivir en sociedad, una vez que se establece un núcleo familiar y comienzan a crearse comunidades. El crecimiento de la comunidad llevó a nuevas formas de vida social, y comenzaron a surgir nuevas necesidades para mejorar las condiciones alimenticias, de vestido técnicas, trabajo

vivienda

on los avances en las

con la b squeda de ma ores comodidades, el hombre comien a la división del u eles

Martínez, 2005)6. En un principio se utilizaba el sistema de trueque, es

decir, el intercambio directo de un bien por otro.

Sin embargo, el sistema de trueque presenta un problema. Llega un punto en el que un bien no se puede utilizar como sistema de pago para otros bienes. Por ejemplo, si un hombre producía vestidos y otra, manzanas, y el de los vestidos quiere manzanas y el de las manzanas no está interesado, no se puede llevar a cabo el intercambio. Es por ello que se comienzan a utilizar metales preciosos u objetos raros y valiosos como sistema de cambio: desde granos de sal hasta piedras preciosas, pasando por conchas o especias

s as como

sur e la moneda, que poco a poco se va homo enei ando hasta lle ar a ser constituido por monedas de metales preciosos como el oro o la plata

u eles

Martínez, 2005)7. Con la

introducción de la moneda el sistema bancario se inició, primero en Italia y después se generalizó a Europa. El dinero, que en un principio fue el sistema de cambio después se volvió un sistema de acumulación de riqueza que originó a la clase rica y a la clase pobre.

El comerciante se volvió poderoso, mientras que el hombre de pueblo tuvo recursos limitados.



Estabilización de precios y rentas, al llevar los productos desde el lugar donde abundan a aquellos en que son escasos o no existen.

6 u eles, artolomé Martínez, Aída (2005). Diarios de un comerciante bumangúes, 1899-1938. En lugar de que un hombre cubriera todas sus necesidades buscar alimento, vestido, vivienda, etcétera, se especializa en una actividad e intercambia sus bienes por otros con personas que se especialicen en otra actividad.

7 u eles, artolomé Martínez, Aída (2005). Diarios de un comerciante bumangúes, 1899-1938. Así surge el sistema esclavista, en el que los ricos explotaban a los pobres. Posteriormente se transita al feudalismo, donde un sistema de señor feudal-siervo sustituye al de amo-esclavo. En este sistema, el dueño de la tierra era poseedor de todos sus recursos, incluyendo a los hombres que estuvieran dentro de su territorio. Después, con el surgimiento de las ciudades nace el capitalismo, bajo la premisa de Adam Smith de la libre empresa y los reajustes hechos por la mano invisible. Ante el sistema de explotación de los burgueses hacia los proletarios, Marx sugiere un nuevo sistema, el comunista, donde los proletarios serían los gobernantes y cada quién ganaría lo que correspondiera a su esfuerzo y necesidad.

14

Actualmente el comercio es una actividad esencial de cualquier país, ya sea nacional o internacionalmente. La moneda de cada país se utiliza para medir transacciones, y debido a que cada país tiene una moneda diferente, es necesario cambiarlas y tomar en cuenta la tasa de cambio.

La historia del comercio se puede dividir, a nivel general, en cuatro grandes etapas:

II. El Comercio en las sociedades primitivas.

El origen del comercio antiguo se remota a la era prehistórica y termina aproximadamente en el año 1,000 AC, cuando los Griegos comienzan a ejercer su influencia en el Mediterráneo. Los mercados comenzaron a desarrollarse en lugares donde prevalecía la paz y la seguridad y donde se podía intercambiar libremente lo que se producía. Dentro de los pueblos más destacados se encuentran los fenicios, los griegos y los romanos (Quevedo, 2004)8. 

Los fenicios.

Desde los puntos de vista de colonización, navegación y expansión comercial los fenicios se destacaron entre otras razas. Al principio los fenicios desarrollaron sus mercados en el Mediterráneo llevando consigo productos elaborados de oro, plata, hierro, cristal, marfil y madera, pescado salado, textiles y otros que su industria incipiente les podía proporcionar (Morles, 1998)9. En las postrimerías de su efervescencia comercial llegaron a traficar con esclavos, los que compraban o secuestraban. El verdadero aporte de los fenicios al comercio es la expansión que estos le dieron.

8

Quevedo Coronado, F. Ignacio (2004). Derecho Mercantil. Se han encontrado indicios que justifican la existencia de mercados muy antiguos y en diversos grados de desarrollo en China, Fenicia, Egipto e incluso en África y América.

9 Morles Hernández, Alfredo (1998). Curso de derecho mercantil. Estos artículos los dejaban en las costas como regalo con el propósito de estimular a los nativos para que comerciaran con ellos. Los nativos, al ver que estos regalos se repetían con frecuencia, optaron por reciprocar a los fenicios, dejando en su lugar otros artículos de extracción, especialmente frutas, comestibles y minerales. De esta forma se comenzó el intercambio comercial.

15



El Comercio griego.

La era del Comercio griego comienza con la caída de Fenicia en el año 1000 AC. Y termina en el año 200 AC., teniendo por consiguiente una duración de 800 años. Al desaparecer Fenicia como la potencia de mayor ascendencia en el Mediterráneo, Grecia asume el liderato político, social y económico en esta región.

Aunque los griegos consideraban la actividad comercial como necesaria y esencial para el desarrollo y el bienestar de la comunidad, la estimaban igualmente como una función de segunda importancia económica para la vida cotidiana del pueblo. Por tal razón, tomaron las debidas precauciones para supervisar y regular toda actividad comercial, de suerte que se controlara las ganancias pecuniarias y el pueblo fuera el que se beneficiara. En el período Griego existían ciudades de grandes proporciones que facilitaron el desarrollo del comercio tanto local como internacional (Quevedo, 2004)10.

Cada ciudad Griega tenía un lugar de mercadeo, conocido por el nombre de AGORA. Allí se realizaban las transacciones comerciales y la gente se reunía para celebrar actos cívicos, políticos, judiciales y festivos. Había dos clases de AGORA; una para las ventas al detal (detalle) y otra para las ventas al por mayor. El control de las AGORAS lo tenían los gobiernos de las ciudades, quienes a su vez delegaban esta responsabilidad a las juntas especiales de mercadeo que se organizaban por ley para ese fin.

La principal aportación que hicieron los griegos al comercio fue su organización. 

Comercio Romano.

10

Quevedo Coronado, F. Ignacio (2004). Derecho Mercantil. En las ciudades de la antigua Grecia, el comercio se efectuaba en centros de mercadeo debidamente organizados y supervisados por las autoridades públicas. Los centros establecidos en las ciudades de Rodas y Mileto eran los más importantes. La ciudad de Rodas sobresalió por haber adoptado normas comerciales de carácter progresivo, por la promulgación de leyes marítimas que se consideran como las bases actuales de las leyes de navegación internacional.

16

La época del comercio romano cubre un periodo de siete siglos, desde el año 200 AC. Hasta el 500 DC., cuando sucumbe el imperio romano. Los romanos se distinguieron como soldados, conquistadores, organizadores y administradores públicos, pero nunca como comerciantes.

Se aseguraron de mantener libre el comercio internacional mediante su norma de Pax Romana que obligaron a los piratas que navegaban por el Mediterráneo y a los saqueadores que operaban en tierra firme a reducir drásticamente sus operaciones. Los mercados específicos en donde se intercambiaban productos existían en Roma desde tiempos remotos. A tales lugares se les daba el nombre de FORA, que significa sitio de reunión (Quevedo, 2004)11. El mercado principal de Roma era el Foro Romano.

El sector mercantil se desarrolló en gran escala en la época de los romanos. El Estado asumió el poder exclusivo de crear y controlar los mercados con el propósito de que las transacciones comerciales estuvieran debidamente reglamentadas. Los mercados eran establecidos por las autoridades públicas para el beneficio del pueblo y las disposiciones legales se redactaban para asegurar que el consumidor pudiera conseguir lo que necesitaba al precio justo y razonable.

Años más tarde durante el imperio, los mercados libres comenzaron a identificarse como sistemas monopolísticos, condición que desagradó mucho al pueblo. Los romanos pueden ser considerados como los padres del derecho comercial.

III. El Comercio en la Era Medieval. 

Los Germanos.

11

Quevedo Coronado, F. Ignacio (2004). Derecho Mercantil. Con el propósito de atender las necesidades del floreciente comercio en la ciudad de Roma, el gobierno construyó pequeños lugares de mercadeo que se llamaron FORA y que se utilizaban para la venta de ganado, cerdos, pescado, carnes y vegetales.

17

La era del Comercio Medieval comienza con la caída del Imperio Romano, en el año 476, y termina aproximadamente en el 1500, poco después que Cristóbal Colón descubrió el Nuevo Mundo. Fue una época de desajustes y ajustes cívicos, de guerras sangrientas, de descubrimientos y de conquistas (Sandoval, 1970)12.

Uno de los primeros esfuerzos que realizaron los germanos fue el de buscar todos los medios posibles para fortalecer la industria y el comercio por considerar que la prosperidad y la seguridad del pueblo dependían del éxito operativo de estos sectores económicos. A tal efecto establecieron, como primer orden, un sistema de pesas y medidas, promulgaron leyes para castigar a toda persona que se encontrara culpable de ejercer prácticas ilícitas en el comercio y la industria y redujeron los arbitrios y contribuciones. 

Los Francos.

Aunque la economía se debilitó por las continuas luchas internas y las guerras civiles entre los diversos grupos que gobernaban, así como por la inseguridad de la época, la conquista de Italia por los Lombardos en el año 568 y la ascendencia de los Francos en la Europa Occidental dieron nuevamente cierta estabilidad al comercio (Quevedo, 2004) 13.

Los reyes Francos comenzaron en el siglo IX la práctica de crear legalmente y controlar los mercados donde los compradores y vendedores podían realizar transacciones semanal y anualmente. Este paso significativo, copiado del sistema jurídico romano, establece la prerrogativa del Estado para crear centros comerciales, y fue el inicio del capitalismo europeo.

12

Sandoval López, Ricardo (1970). Manual de derecho comercial. Se establecieron sistemas feudales y la Iglesia Católica asume el liderato político, social y económico de Europa. Todo esto trajo como consecuencia una gran variedad de innovaciones y adaptaciones a la técnica de compraventa, aunque muchos de los principios de los griegos y romanos se siguieron observando.

13 Quevedo Coronado, F. Ignacio (2004). Derecho Mercantil. El comercio internacional se debilitó considerablemente cuando los sarracenos conquistaron a Persia, Siria, y España en el siglo VIII, y al controlar las aguas del Mediterráneo. La situación se empeoró por las continuas invasiones de los vikingos. Estos incidentes contribuyeron a la sustitución del comercio internacional por una economía rural-agraria en que los artículos se producían y consumían localmente, y sin gran interés de venderse fuera de los lugares de producción.

18



El Feudalismo.

Las grandes estancias rurales que existían durante la época romana continuaron aumentando y eventualmente se identificaron como la forma de organización dominante dentro de la economía agraria europea (Macías, 1977)14. El feudalismo contribuyó muy poco al desarrollo del comercio y llega a su máxima etapa de desarrollo en el siglo XIII. Después comienza gradualmente a decaer. 

El Desarrollo de las ciudades.

Según desaparecía el sistema feudal, se desarrollaban nuevas ciudades. Cada ciudad contaba con sus respectivas flotas marítimas, y sus comerciantes más prominentes controlaban el gobierno y las finanzas (Tirado, 1970)15. Las ciudades medievales eran primordialmente centros industriales y comerciales que proveían para las necesidades de la comunidad local y zonas limítrofes. Los comerciantes extranjeros que iban a las ciudades a vender, frecuentemente tenían que pagar impuestos especiales al gobierno. 

Las Ferias comerciales.

Aunque el control del Mediterráneo por los sarracenos, junto con la inseguridad y los desórdenes internos, había casi paralizado el comercio, la necesidad por comerciar a niveles locales e internacionales se intensificaba (Quevedo, 2004) 16. Fue durante la celebración de estas ferias que se comenzaron a utilizar las letras de cambio y los pagarés comerciales. En las ferias se comenzó, por primera vez, a comprar y vender pólizas de seguros marítimos

14

Macías Hurtado, Miguel (1977). Iniciación al estudio del derecho mercantil. El proceso de crear grandes estancias fue igualmente estimulado por los reyes, quienes otorgaban considerables extensiones de tierras y otros favores a personas que pudieran proporcionarles asistencia militar.

15 Tirado Ramos, Hernán (1970). Estatuto general del comerciante. Las ciudades germanas formaron una asociación comercial denominada Liga Anseática que controlaba el comercio internacional en la parte norte de Europa.

16 Quevedo Coronado, F. Ignacio (2004). Derecho Mercantil. Las ferias anuales, que originalmente se celebraban por disposiciones de las iglesias y los monasterios durante días festivos religiosos, pronto se desarrollaron en centros de mercadeo al por mayor en donde los comerciantes extranjeros podían disponer de la mercancía que llevaban desde diversos lugares de Europa y Asia.

19

para asegurar al beneficiario contra la pérdida y destrucción de la mercancía que estaba en tránsito. 

Las Cruzadas.

Las Cruzadas ayudaron a fundar el dominio comercial veneciano en el Mediterráneo. Ellas contribuyeron al desarrollo del comercio internacional facilitando el intercambio de ideas, costumbres y productos (Tirado, 1970)17. 

Ascendencia monopolística.

No había forma de controlar los convenios de caballeros entre los artífices y comerciantes en los que se comprometían a vender a un precio determinado, ni contra las compañías de comerciantes que se organizaban a través de Europa para dedicarse al comercio (Quintana, 1996)18.

IV. Evolución histórica del derecho comercial.

Aunque el derecho comercial surge como una rama diferenciada del derecho común al promediar la Edad Media, debe tenerse en cuenta la época romana para precisar las circunstancias que determinan su ausencia en ese período, pues tales circunstancias, al faltar en los siglos posteriores, son a su vez, la razón de su nacimiento (Quintana, 1996) 19.

17

Tirado Ramos, Hernán (1970). Estatuto general del comerciante. Otra práctica utilizada en las ferias era la de vender mediante muestras y especificaciones, productos que estaban almacenados en otros lugares con el propósito de economizar en los costos de transporte.

18 Quintana Adriano, Elvia Arcelia (1996). El comerciante, acto de comercio y obligaciones. La necesidad real por dinero se acentuó al extremo de que los reyes adoptaron como política el otorgar privilegios monopolísticos a comerciantes que les prestaran dinero y les regalaran oro.

19 Quintana Adriano, Elvia Arcelia (1996). El comerciante, acto de comercio y obligaciones. La observación opuesta en el capítulo anterior en relación con el hecho de que el derecho comercial no ha existido siempre como rama diferenciada del derecho común, pues su existencia depende de circunstancias especiales en la organización jurídica de cada nación.

20

En Roma, afirman los tratadistas (Rocco & Renme, 1958)20, no obstante existir situaciones clasificables hoy como mercantiles, la regulación a que estuvieron sujetas no originó un ordenamiento diferenciado. Su ausencia se atribuye a dos tipos de circunstancias, unas de índole meramente económica y otras relativas a la estructura jurídica.

a) Económicas. 1) Inicialmente, la actividad del ciudadano romano fue de tipo

fundamentalmente agrícola (Rocco & Renme, 1958)21. 2) la economía estuvo basada en la esclavitud, y es bien sabido que entre amo y esclavo no existieron situaciones jurídicas relevantes. b) De estructura jurídica. 1) Durante mucho tiempo, la actividad comercial fue

desarrollada por personas que no gozaban de la calidad de ciudadanos romanos: los peregrinos. (Ascarelli, 1964)22. 2) En la época en que el ciudadano romano se ocupó de aspecto mercantiles, se desarrollaba en el derecho romano el período específico de la cognitio extraordinem, caracterizado por las amplias facultades del pretor, quien en la aplicación del ius civile atemperaba sus formas rígidas con un amplio criterio de equidad y reconocimiento de la buena fe (Rocco & Renme, 1958)23.

Esa adaptabilidad del derecho romano común, debida por una parte al ius Gentium, y, por otra, al derecho honorario o pretorio, hizo suficiente al sistema, sin necesidad de normas especializadas.

Pues, como anota Vivante, “el esp ritu de equidad que informó el desarrollo de aquel derecho bastó para ser eficaz tutela del comercio, ejercido lo mismo por los ciudadanos y 20

Rocco & Renme (1958). Principios del derecho mercantil & Historia Universal del derecho mercantil, Madrid, Editorial Revista del derecho privado, pág. 7. no obstante existir situaciones clasificables hoy como mercantiles, la regulación a que estuvieron sujetas no originó un ordenamiento diferenciado.

21 Rocco & Renme (1958). Principios del derecho mercantil & Historia Universal del derecho mercantil, Madrid, Editorial Revista del derecho privado, pág. 8. la muy importante de que su contenido y características están determinados por el progreso y modificación constante de los factores económicos, justifican un sucinto análisis histórico respecto de su origen y sus mutaciones en el tiempo.

22 Ascarelli (1964). Iniciación al estudio del derecho comercial mercantil, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, pág. 32. Correspondía al ius Gentium la reglamentación de sus relaciones.

23 Rocco & Renme (1958). Principios del derecho mercantil & Historia Universal del derecho mercantil, Madrid, Editorial Revista del derecho privado, pág. 7. En esta etapa del derecho honorario o pretorio, sus características de flexibilidad y de agilidad permitieron al derecho común asumir cómoda y fácilmente la regulación de los nuevos fenómenos de la economía.

21

por los extranjeros”

esare, 93

24

. Con el surgimiento de la tercera etapa del derecho

romano, la etapa del derecho de Justiniano, se vuelve a las características de formalismo y rigidez del derecho quiritario que se prolongan por los años de decadencia del Imperio y coinciden, después de la caída de Roma, con la depresión en la actividad económica. 

Etapas en la evolución del derecho comercial.

La edad media es la época del nacimiento del derecho comercial. A partir de ella y hasta nuestros días, se suscita una evolución en el ordenamiento que, que estudiada al menos en sus hitos más notables, permite una amplia aproximación al tema materia de este curso y complementa, como antes dijimos, el estudio sistemático de sus instituciones.

Aunque de la historia del derecho comercial se han hecho varias divisiones atendiendo a muchos hechos importantes ocurridos en ella, la más clara es, quizás, la relativa a los sistemas característicos de cada época. Así, la historia del derecho comercial puede dividirse en dos etapas: a) período subjetivo, y b) período objetivo. Como apéndice de esta petición pueden agregarse, para los últimos años, una tercera etapa que cabe denominar “del diri ismo estatal Hamel, 95

25

los ordenamientos excepcionales”

una cuarta

que corresponde a la modalidad contemporánea de los procesos de integración económica entre las naciones. 

Orígenes del ordenamiento en la edad media.

Superadas las dificultades políticas y económicas de la primera parte de la Edad Media, renació el tráfico mercantil, especialmente entre las ciudades del Mediterráneo. Sin embargo, el desarrollo de las actividades económicas no encontró respuesta adecuada en el ordenamiento común de la época, constituido en parte por el derecho romano, en parte por 24

Cesare, Vivante (1932). Tratado de derecho mercantil, volumen 1, Madrid, editorial Reus, pág. 21. Esa adaptabilidad del derecho romano común, debida por una parte al ius Gentium, y, por otra, al derecho honorario o pretorio, hizo suficiente al sistema, sin necesidad de normas especializadas.

25 Hamel (1954). Traité de droit comercial. Tomo I, Dalloz, pág.107. El primero carecía de la flexibilidad de la edad clásica, el segundo era excesivamente formalista, y el tercero era francamente hostil al comercio “con su condenación do mática de la usura”, el capital en dinero debe ser improductivo proh be cobrar se considera un pecado la pura especulación.

22

el derecho germánico de los pueblos conquistadores, y en parte por el derecho canónico (Messineo, 1986)26.

Estas condiciones, bien distintas de las señaladas en la época romana, exigieron una solución por fuera del orden preestablecido para disciplinar las nuevas relaciones. La solución provino de los propios comerciantes, quienes en sus continuas y crecientes relaciones fueron determinando prácticas uniformes que, hechas públicas y reiteradas con el tiempo, generaron costumbres con poder suficiente para normar las relaciones mercantiles. 

La costumbre y las corporaciones de mercaderes.

Este nuevo ordenamiento, de expresión no escrita, vino a completarse con los estatutos de las asociaciones de comerciantes (corporaciones de comerciantes), cuya misión era regular las relaciones entre los profesionales asociados en defensa de sus intereses particulares y de la profesión en general (Quintana, 1996)27. Los aportes del derecho no escrito (consuetudinario) y los del derecho escrito, consignados en los estatutos, pronto dieron contenido al nuevo ordenamiento.

V. El Comerciante en la historia.

La figura del comerciante ha existido desde tiempos inmemoriales en las sociedades humanas y siempre fue vista como la persona que acercaba no sólo productos si no también culturas que de otra manera jamás se habrían conocido. Las sociedades de la Antigüedad contaban muchas veces con el aporte de los comerciantes para saber de otras comunidades

26

Messineo (1986). Derecho civil y comercial, tomo VI, Buenos Aires, pá 57 “As sur e desde un principio el derecho consuetudinario mercantil, que es donde encuentra justamente el comercio su norma especial, como un derecho de contenido análo o” 27 Quintana Adriano, Elvia Arcelia (1996). El comerciante, acto de comercio y obligaciones. En el desarrollo de esta etapa del derecho comercial merecen mención especial las corporaciones de comerciantes mercaderes (curia mercatorum). Durante la Edad Media, los profesionales de un mismo arte u oficio se asociaron para defender sus intereses y los de la respectiva profesión. Estas asociaciones constituyeron las llamadas corporaciones, que cumplían funciones de protección, de disciplina y, en no pocos casos, como el de los comerciantes, de verdaderos tribunales ante los que se ventilaban diferencias.

23

y para conocer su estilo de vida (http://prezi.com/an-ike9eozgw/copy-of-untitled-prezi/)28.

El rol de comerciante es uno de los roles más importantes en la sociedad humana ya que a lo largo de la historia ha sido quien ha permitido conectar las materias primas con los usuarios, ofreciéndoles a estos muchas veces la posibilidad de conocer productos de otros ambientes o regiones (Lara, 2009)29.

El hombre es un sujeto de relación social que aspira a los valores y busca su realización.

Por eso debemos enriquecer al mundo en la búsqueda de la justicia, belleza y libertad. La palabra comercio se deriva del latin (commercium) de las demás palabras cum y merx, con mercancía. En la sociedad primitiva el cambio era directo, en el intercambio de mercancías existía el pago de las mercancías que se compraban o propiamente dicho se intercambiaban.

A ese intercambio de mercancías se les conocía con la palabra trueque, intercambio de mercancías,

(http://www.buenastareas.com/ensayos/El-Comercio-y-El-

Comerciante/137161.html)30.

Cuando el hombre obtuvo bienes no para consumirlos si no para comercializarlos esto dio inicio a la compra y a la venta. Cuanto el ser humano produjo bienes, para ofrecerlos a la venta ya no el si no otra persona, se inició otro tipo de actividad mercantil. Cuando el comercio emprendió a establecer riqueza entre los lugares conocidos de esa época, empezaron a surgir los problemas entre comerciantes que perdían sus productos ya que surgieron los personajes que delinquían en altamar a los navieros robándoles sus bienes y riquezas que llevaban consigo, esos personajes se les denominaba piratas.

28

Recuperado de la página web http://prezi.com/an-ike9eozgw/copy-of-untitled-prezi/ el día 12 de Enero de 2014. Con el surgimiento del sistema capitalista en los siglos XIV y XV, el rol del comerciante empezaría a crecer y es hoy sobre este tipo de actividades que se organiza en gran parte todo el sistema económico mundial.

29 Lara Merma, Edward (2009). El Derecho Mercantil y su ubicación en la rama del Derecho Público y Privado.

Recuperado el día 10 de diciembre de 2013 de la página web http://es.scribd.com/doc/99649463/Listoo-Para-Imprimir-Comercial. Es posible distinguir entre dos criterios dentro del derecho mercantil. El criterio objetivo es aquel que se refiere a los actos de comercio en sí mismos.

En cambio, el criterio subjetivo está vinculado a la persona que se desempeña como comerciante.

30 El Comercio Y El Comerciante.

Recuperado 02 de febrero de 2014, de http://www.buenastareas.com/ensayos/El-Comercio-y-El-Comerciante/137161.html.

Los intermediarios regularmente su actividad mercantil es en base a comisión y posterior mente llega a su destino final al consumidor. Cuando ya no existía la forma de intercambiar mercancías por una misma cantidad, especie el hombre inventa la moneda.

24

VI. A quién se considera Comerciante, en la norma y costumbre.

De acuerdo con el sistema objetivo adoptado por el Código de Comercio, son sujetos en el derecho mercantil colombiano todas las personas que realizan actos de comercio. Sin embargo, aquellas que fundan en su ejercicio una profesión (Répert, 1983) 31 son consideradas por la ley en forma especial, constituyendo en torno a él un verdadero estatuto profesional que se manifiesta, según se ha visto, en ventajas y obligaciones particulares y en el sometimiento a un régimen concursal especial en el denominado juicio de quiebra. De allí que sea importante conocer las características del ejercicio de dicha profesión, la forma como se accede al status correspondiente y las obligaciones propias del mismo.

VII. Criterios para determinar la calidad de comerciante.

A diferencia de otras profesiones, la de comerciante se manifiesta en la realización de actos jurídicos. Son, pues, las manifestaciones de voluntad del sujeto, concretadas en los términos y modalidades descritos en el art. 20 del Código de Comercio, las que configuran su particular condición profesional, ya sea porque las efectúe personal y directamente, o bien porque las realice por intermedio de otros, acudiendo a las diversas modalidades de mandatos y, en especial, a las formas aptas para la efectividad de la figura de la representación. Por ello el Código, en el inc. 2o del art. 10 prescribe, con muy buen sentido, que “la calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejer a por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona’’ D a , 983

31

32

.

Répert (1983). Derecho comercial, cit., pág. 109. Véase Madriñan De La Torre, Ramón (2004). Principios de derecho comercial. Editorial Temis. Ejercer una profesión es consagrar la propia actividad de una manera principal y habitual de cumplimiento de una determinada labor con finalidad de obtener un provecho. El Código de Comercio colombiano se ocupa de estos puntos en los capítulos I y II, título I, del libro primero, y, al igual que el ordenamiento que lo precedió, adopta un criterio rígidamente objetivo para la calificación de la profesión de comerciante. Según el art. 10, “son comerciantes las personas que se ocupan profesionalmente en al una de las actividades que la le considera mercantiles” A contrario sensu, no lo son quienes ejecutan ocasionalmente actos de comercio, aunque, como es obvio, las consecuencias de su operación se rigen por la ley mercantil (art. 11 del C. de Co.).

32 Díaz Bravo, Arturo (1983). Contratos mercantiles, editorial Colección textos jurídicos, México, pág. 18.

Véase a Hamel, pá 8 a occo pá “ laro está que no es menester para ello que el comerciante intervenga materialmente en la operación de que se trate, ya que puede nombrar un mandatario que en nombre de él realice la operación” Tena, Derecho mercantil mexicano, pá 63

25

Lo que interesa para poder calificar .a una persona como comerciante, es que los actos afecten su patrimonio, o al menos, que de ellos se derive o se pretenda derivar algún provecho económico en su favor. Así, por ejemplo, utilizando un supuesto muy claro, quien ha conferido a otro poder para que le administre un establecimiento mercantil, se hará comerciante en razón de los actos realizados por su mandatario. En cambio, este, que solo presta su actividad para que sirva de vehículo a la voluntad de su mandante, no adquirirá la calidad de comerciante, porque los actos en los cuales intervienen, en principio, ni le benefician ni le perjudican art. 1505 del C. C., (Madriñán & Prada, 2013)33.

La ley es muy clara cuando dice que, ante todo y sobre todo, el comerciante es un profesional.

La noción de profesión es un aporte de Lutero, que, no obstante, ha sido admitido como válido por la I lesia atólica A la concepción anti ua del trabajo como “obra”, “oficio” o “ministerio”, la palabra “profesión” le quita al término la connotación de casti o “ anarás el pan con el sudor de tu frente” ,

le añade la idea de “mistón divina”, que di nifica al

hombre y le obliga a superarse constantemente (Weber, 2009)34.

Pero esta idea religiosa no tiene equivalente jurídico, y como el Código no define lo que entiende por profesión, habrá que considerar con Garrigues que, en derecho, el concepto de profesión debe reunir las siguientes notas (Garrigues, 1971) 35:

33

Madriñán De la Torre, Ramón Eduardo & Prada Márquez, Yolima (2013). Principios del Derecho Comercial. Universidad Javeriana, Editorial Temis. Colombia. Conforme a este criterio, no son comerciantes para Rodiere: 1) El empleado del comerciante. 2) El gerente (propiamente dicho) de un establecimiento de comercio, al contrario del gerente-arrendatario (gestor libre) que realiza actos de comercio en su nombre y por su cuenta. 3) El agente de comercio, agente viajero. 4) El agente de seguros. 5) Los administradores y directores de sociedades anónimas o limitadas. Los gestores colectivos y comanditarios son comerciantes en razón de la responsabilidad que adquieren. Droit commercial, págs. 40 y 41.

34 Weber, Max (2009). La ética protestante y el espíritu del capitalismo, Barcelona, Orbis, pág. 81. Esta idea de beruf (en alemán) o calling (llamamiento, en inglés), implica obligaciones. El vocablo más parecido en castellano es “vocación” 35 Garrigues, Joaquín (1971). Hacia un nuevo derecho mercantil, editorial Tecnos, Madrid. Págs. 294. En ambos sentidos, por tanto, el ánimo de lucro es inherente a la cualidad de comerciante (pero repetimos, no a la de empresario).

26



Una explotación del negocio conforme a un plan, es decir, una explotación racional, basada en el cálculo.



El propósito de obtener con dicha explotación un medio de vida, o de mejorar el nivel de vida ya existente; porque el comercio no tiene que ser la única ocupación de la persona, y ni siquiera la principal, ya que puede ejercerse como actividad accesoria de otra principal (abogado, economista, médico, etc.).

“La profesión de comerciante no es por lo eneral incompatible con otras no hace falta tampoco que ella confiera al que la ejerce su principal posición social, ni que constituya la fuente más conspicua de sus ganancias. Puede tratarse de un banquero y a la vez agricultor, de un industrial e ingeniero u obrero, de un empresario y cantante, puede dedicar al comercio solo una pequeña parte de su patrimonio

ser sin embar o comerciante”

36

(Vivante, 1986) .

También en este sentido conviene destacar con Ripert, que no puede considerarse comerciante a quien explota una actividad comercial sin ánimo de lucro (pero nosotros mantendremos que puede ser empresario). Por otra parte, habitualidad 110 es lo mismo que profesión (Ripert, 1954)37. 

Presunciones:

En efecto, la ley establece una serie de hechos (admiten prueba en contrario) que hacen presumir el ejercicio del comercio.

36

Vivante, Césare (1986). Derecho Mercantil. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Dirección General de Análisis de Jurisprudencia y Boletín Judicial, pág. 88. Una proyección exterior, es decir, dirigida a los terceros, de tal explotación. Entre otros medios, esta proyección puede manifestarse de alguna de las maneras contempladas en el artículo 13 del Código de Comercio.

37 Ripert, Georges (1954). Tratado elemental de derecho comercial, Volumen 2, pág. 50. Por ello una persona que realice habitualmente actos de comercio pero sin carácter profesional, no se convierte en comerciante, como, por ejemplo, cuando una persona habitualmente compra y vende libros para renovar su biblioteca.

27

ódi o de

omercio, art culo 3 “Para todos los efectos le ales, se presume que una

persona ejerce el comercio en los siguientes casos: ”

uando se halle inscrita en el re istro mercantil

”

uando ten a establecimiento de comercio abierto,

”3

uando se anuncie al p blico como comerciante por cualquier medio”

Ahora bien, hay que tener en cuenta que estas son presunciones y nada más que presunciones. El hecho de estar matriculado en el registro mercantil o de tener establecimiento de comercio o de anunciarse públicamente, no confiere la calidad de comerciante (Broseta, 1978)38.

Al contrario, puede suceder que una persona aparezca registrada en la cámara de comercio y, sin embargo, no sea comerciante, cuando lo que ocurre es que ya no se dedica al comercio, pero olvidó cancelar la matrícula. 

Un tercer elemento:

El Código no lo dice expresamente, pero además de ser profesional y de dedicarse a alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, se necesita también que el sujeto ejerza el comercio en nombre propio. Así lo dice Vivante y así lo reconocen la mayoría de los autores “Se adquiere la cualidad de comerciante se n la le , con el ejercicio habitual de actos objetivos de comercio, en nombre propio” Vivante, 986

39

.

Pero aunque el Código no exprese este concepto de forma clara, lo da a entender mediante la redacción del inciso 2o del artículo 10. Porque mientras que en la definición utiliza el

38

Broseta Pont, Manuel (1978). Manual de derecho mercantil, editorial Tecnos, Madrid. Comerciante es el que profesionalmente se dedica a alguna actividad mercantil, aunque no esté registrado, ni tenga establecimiento de comercio, ni se anuncie al público.

39 Vivante, Césare (1986). Derecho Mercantil. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Dirección General de Análisis de Jurisprudencia y Boletín Judicial, pág. 88. De ahí que una persona sea comerciante pero el ejercicio de su comercio lo realice o ejerza por medio de otra: un representante, apoderado, intermediario, etc.

28

término “son”, en el se undo párrafo hace uso del verbo “ejercer”, a que una cosa es ser comerciante y otra muy distinta ejercer como tal (Garrigues, 1971) 40.

Claramente se aprecia, entonces, que el representante no adquiere la calidad de comerciante, pues esta corresponde al representado. Lo que no presenta ningún inconveniente puesto que lo hecho por el representante jurídicamente se tiene como realizado por el representado. Insistimos, ejercer el comercio en sentido jurídico y en nombre propio significa adquirir derechos y contraer obligaciones por consecuencia de la dedicación a una actividad mercantil, y quien los adquiere y contrae es el representado, no el representante “ s indiferente que quien ejerce el comercio lo ha a personalmente o por medio de un representante; es igual que lo ejerza por cuenta propia o por cuenta ajena. Solo se requiere que en el ejercicio del comercio use su nombre, que asuma en su propio nombre frente a terceros los derechos y las obligaciones (...). Por consiguiente, son comerciantes, el menor, el incapacitado, el ausente, las sociedades mercantiles (Broseta & Martínez, 2011)41, que ejercen el comercio por medio de sus legítimos representantes, el comisionista, que lo ejerce en nombre propio y por cuenta ajena. Es así mismo comerciante quien presta a otro su nombre para el ejercicio profesional del comercio, aun cuando lo hiciese por liberalidad, puesto que al público no le interesan los propósitos que abrigue al manifestar aquella actividad; lo son igualmente el director o el usufructuario de una hacienda comercial, establecimiento de comercio, cuando la explotan en nombre propio, porque ellos solo responden con todos sus bienes; el uso del nombre en negocios comerciales es decisivo”

En cambio, no son comerciantes los socios de una sociedad regularmente constituida, bien de responsabilidad ilimitada, bien de responsabilidad limitada, como los comanditarios y

40

Garrigues, Joaquín (1971). Hacia un nuevo derecho mercantil, editorial Tecnos, Madrid. Código Civil, artículo 1505: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo.

41 Broseta Pont, Manuel & Martínez Sanz, Fernando (2011). Manual de derecho mercantil, introducción y estatuto del empresario derecho de la competencia y de la propiedad industrial derecho de sociedades. 18ª Edición Volumen I, incluye la reforma parcial de la ley de sociedades de capital (ley 25 de 2011, de 1 de agosto).

29

los accionistas; no es comerciante el asociado e interesado en una hacienda comercial, porque esta no se explota en su nombre (Vivante, 1986)42.

“No se quiere decir que en el caso del representante le al no ejer a el comercio ni el representado (porque no lo ejerce), ni el representante (porque lo ejerce en nombre ajeno).

El comercio se ejerce en este caso por el representante (comerciante en sentido económico, más no jur dico

Pero lo ejerce en nombre de otro,

este otro es el comerciante”

(Garrigues, 1991)43. De todo ello se deduce, como acabamos de ver, que los representantes legales del menor, o los tutores o curadores, que explotan una actividad mercantil por cuenta de aquél; los menores adultos que pueden ocuparse en actividades mercantiles en nombre y por cuenta de otras personas (art. 12, últimos párrafo); los representantes legales o administradores de una sociedad; los factores que administran un establecimiento de comercio, etc., no son comerciantes.

Y porque no son comerciantes o no pueden adquirir tal calidad, es que el artículo 1334 del Código de Comercio les permite ser factor de un establecimiento de comercio. Código de omercio, art culo 83

“Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra

para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otor a dicha facultad se llama apoderar puede ir acompañado de otros ne ocios jur dicos” (Cepeda, 1985)44. Ibídem, artículo 833: Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con este “La re la anterior no se aplicará a los ne ocios propuestos o celebrados por intermediario que care ca de facultad para representar” Actos que no confieren la calidad de comerciante.

42

Vivante, Césare (1986). Derecho Mercantil. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Dirección General de Análisis de Jurisprudencia y Boletín Judicial, pág. 88. No lo es el tutor, el curador, el gerente; y tampoco el director o el liquidador de una sociedad; ni el capitán de un buque, ni el representante de una empresa de navegación, porque los negocios que verifican son negocios del principal.

43 Garrigues, Joaquín (1991). Curso de derecho mercantil, editorial Tecnos, Madrid. porque no es preciso que quien ejerza el comercio sea la misma persona que adquiere los derechos y obligaciones como comerciante.

44 Cepeda Espinosa, Manuel (1985). Los contratos por adhesión: problemas y soluciones. En Revista de derecho civil, tomo M, Volumen N, Universidad de los Andes, Bogotá. De igual manera, quien tiene la calidad de comerciante puede delegar el ejercicio del comercio en otra persona que asuma una representación voluntaria y que no se convertirá en comerciante por ese hecho.

30

No sobra advertir que la profesión de comerciante puede concurrir, salvo disposición expresa que prevea una incompatibilidad entre ellos, con otra profesión u oficio. Es más: no es indispensable que la actividad mercantil sea la principal, para que el sujeto sea calificado como comerciante.

Determinar cuándo la realización de actos de comercio constituye una actividad profesional, es un aspecto de hecho que debe ser juzgado en cada caso según las circunstancias que lo rodean. Para facilitar su prueba, el Código ha consagrado algunas presunciones que, conforme a la experiencia, permiten inferir cuándo las personas ejercen el comercio

sas presunciones se enumeran en el art

3, en los si uientes términos “Para

todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1), cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 2o) cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3o) cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio”

odr ue ,

9

45

.

Lo mismo ocurre con las otras dos presunciones, porque aunque es normal que quien tenga un establecimiento o se anuncie como comerciante, realmente lo sea, es posible que el establecimiento se encuentre arrendado y explotado por otro o que de los anuncios no se siga el ejercicio de actos de comercio en forma profesional.

Las manifestaciones del sistema objetivo son particularmente claras en relación con las personas jurídicas. Ha sido tradicional en Colombia el atribuir la calidad comercial a las sociedades en ra ón de su objeto social

l art

45

85 del

ódi o

ivil prescribe “La

Rodríguez Fernández, Maximiliano (2009). Introducción al Derecho Comercial Internacional. En efecto, quien ejerce el comercio a nombre ajeno no es comerciante, pero ello no constituye un elemento específico de la profesión, sino una consecuencia general de la representación (...). Rocco, Principios de do-echo mercantil, pág. 228. Las mencionadas presunciones admiten prueba en contrario. Respecto a la primera, cabe señalar que mediante ello no se está consagrando una modalidad subjetiva para la determinación de la calidad de comerciante, similar a la vigente durante la Edad Media. Simplemente pretende sacar una consecuencia de hecho dentro del campo probatorio por cuanto, siendo obligación profesional del comerciante (art. 19, número 1) matricularse en el registro mercantil, es lógico presumir que quien se encuentra inscrito está respondiendo a tal obligación por considerar que su actividad le confiere la calidad de comerciante. Sin embargo, siempre podrá probar que no realiza actos de comercio o que ellos no configuran una actividad profesional.

31

sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”

sta

disposición concuerda con el sentido del art. 100 del Código de Comercio. En Colombia, a diferencia de Francia, no existen sociedades comerciales por razón exclusiva de su forma.

A pesar de que el art. 2090 del Código Civil y el inc. 2o del art. 100 del Código de Comercio establecen para las sociedades por acciones y responsabilidad limitada civiles las formas propias de las sociedades comerciales, es dable distinguir siempre la calidad de unas y otras para efectos de atribuirles o no las obligaciones y ventajas típicas del comerciante.

El art. 100 que venimos comentando soluciona un problema de interpretación, cuando el objeto social de una sociedad es mixto, para definir, en estos casos su calidad mercantil. Al respecto es interesante comentar el parágrafo del art. 100 del Código de Comercio, pará rafo exótico e in til que prescribe “Las asociaciones con fines culturales, recreativos, deportivos, de beneficencia u otros análo os, no son comerciales”

occo, 958

46

.

Esta, que es una verdad de Perogrullo, no tiene explicación ninguna para justificar su inclusión dentro de los términos del art. 100 y dentro del libro segundo del Código de Comercio. Las asociaciones constituyen personas jurídicas de naturaleza completamente distinta de la de las sociedades. Es más: ni siquiera pueden confundirse con las sociedades civiles. Por otra parte, el objeto de las asociaciones mencionadas es totalmente opuesto a la noción de acto de comercio.

Históricamente, en los distintos sistemas de derecho mercantil, se han seguido tres criterios para definir al comerciante y otorgarle la calidad de tal:

46

Rocco (1958). Principios de derecho mercantil, ditorial evista de Derecho Privado, pá 7 “Tampoco es necesario, por otra parte, que el ejercicio de la función intermediaria absorba la actividad entera de la persona; puede ser una actividad simplemente accesoria, como, por ejemplo, puede ser una persona agricultor profesional, artista , a la ve , comerciante basta que la ocupación sea desempeñada con autoridad” Hacer de dios una ocupación seria, continúa, orientada a producir beneficios y a permitir subvenir a las necesidades de la existencia, no es por demás necesaria, ni aun principal: aquel que al lado de su profesión civil principal se ocupe aun clandestinamente, del comercio para obtener medios de subsistencia, será comerciante. Véase también en Jauf-fert, Manuel de droit commercial, cit., pág. 39. Una misma persona puede tener dos actividades y dos profesiones distintas: si una de ellas es comercial, esta persona será comerciante. Rodiére, pág. 55.

32



Criterio formal. Según el cual, comerciante es quien esté inscrito o matriculado en un registro especial. Fue el único criterio que se siguió durante las Edades Media y Moderna, mientras el derecho mercantil fue un derecho subjetivo. Sin embargo, actualmente también corresponde al sistema alemán.



Criterio mixto. Se llama así porque exige dos requisitos para otorgar la calidad de comerciante: estar matriculado en el registro mercantil y además dedicarse profesionalmente al ejercicio de actividades mercantiles. Imperó en España durante la vigencia del primer Código de Comercio, es decir, de 1829 a 1886 (Arrubla.

1988)47.



Criterio real o realista. Para el cual, comerciante es quien se dedica profesional mente al ejercicio del comercio, sin más requisitos. Lo acogen los sistemas francés e italiano y es el criterio en vigor según nuestro Código de Comercio:

Art culo

“Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de

las actividades que la ley considera mercantiles.

La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona” Medina,

8

48

. El comerciante necesita

sobre todo libertad en sus movimientos para dirigir el trabajo y el capital hacia donde aparezcan mayores probabilidades de ganancia; el Estado puede dejarle libre; las ofensas

47

Arrubla Paucar, Jaime Alberto (1988). Contratos mercantiles, 2a edición, Medellín, Dike. Pero pronto se llegó al tercer criterio a causa de que muchas personas se dedicaban al comercio, de hecho, pero no se matriculaban en el registro, y entonces, como no adquirían la calidad de comerciantes al faltarles este último requisito, no podían ser declarados en quiebra; así se produjo un conjunto de concursos de acreedores que en realidad eran quiebras disfrazadas.

48 Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. Para ser comerciante no se precisa ningún requisito formal: ni la inscripción en un registro público, ni un examen, ni una patente gubernativa, ni la ciudadanía del país; se adquiere tal cualidad sin la condición de ningún capital inicial, sin ponerse al servicio del público; basta el ejercicio profesional de actos objetivos de comercio realizados en nombre propio.

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que haga al crédito y a la buena fe queda sancionadas inexorablemente con el desprestigio y la quiebra” Vivante, 986 49. laro que, como dice arri ues

a hemos explicado en cap tulos anteriores “ l comercio

hay que entenderlo como actividad dirigida a la producción de bienes o servicios para el mercado. Entra, por tanto, en la noción de comercio así entendida no solo el comercio en sentido estricto, sino también la industria o la prestación de servicios, todo ello de acuerdo con la evolución histórica del derecho mercantil”

arri ues, 97

50

.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de septiembre 29 de 978, señaló

“

tampoco ha

texto al uno que consa re como requisito ad

soleminitatem para ejercer el comercio o ad probationem para demostrarlo, la inscripción en el registro mercantil” Medina,

8 51.

Por lo demás, todas las personas pueden acceder a la profesión de comerciante y todo ello está respaldado por nuestra

onstitución Pol tica “Toda persona es libre de esco er

profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad (para el comercio no se exigen).

Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social (Bonivento, 1984)52.

49

Vivante, Césare (1986). Derecho Mercantil. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Dirección General de Análisis de Jurisprudencia y Boletín Judicial, pág. 81. Por lo tanto, son comerciantes todas las compañías mercantiles e industriales constituidas conforme al Código de Comercio (en definitiva, todas las sociedades mercantiles: sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas, comanditarias, comanditarias por acciones, etc.), así como todas las personas físicas que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente.

50 Garrigues, Joaquín (1971). Hacia un nuevo derecho mercantil, editorial Tecnos, Madrid. Esta es precisamente la razón que hace que la expresión empresario mercantil sea más adecuada que el término comerciante.

51 Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. La falta de este apenas merece la sanción pecuniaria de que atrás se habló.

52 Bonivento Fernández, José Alejandro (1984). Los principales contratos civiles y comerciales, Librería del Profesional, Bogotá. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles” art 6 como en el caso de las cámaras de comercio

34

VIII. La capacidad y habilidad, en el comerciante.

Ya se ha dicho que la profesión de comerciante se caracteriza por la realización de actos jurídicos. En consecuencia, es lógico que su estatuto se ocupe en regular las condiciones que, de un lado, permiten al sujeto actuar en el mundo jurídico mercantil sin el ministerio o autorización de otra persona; se desarrollan dos conceptos de capacidad y habilidad, para otorgar el status de comerciante (Alcarelli, 1964)53. La primera no es sino el atributo general que se presume en toda persona y que confiere validez a sus manifestaciones de voluntad en la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas. La segunda supone, simplemente, una aptitud circunscrita al campo estrictamente profesional, y de manera particular, al que se configura sobre un conjunto de derechos, obligaciones e instituciones exclusivas.

La distinción expuesta ha sido recogida en el Código de Comercio en los artículos 12 y 14, al adoptar, el primero, el régimen común del Código Civil en materia de capacidad, y al mencionar, el segundo, las circunstancias en que, supuesta dicha capacidad en el sujeto, sin embargo, se lo califica como inhábil para ejercer en forma profesional actos que tengan carácter mercantil. La capacidad y la habilidad y sus opuestas incapacidad e inhabilidad tienen, como resultado de sus fundamentos jurídicos, modalidades y consecuencias diferentes que deben resaltarse.

53

Alcarelli, Tullio (1964). Iniciación al estudio del derecho mercantil, Barcelona, Bosch Casa Editorial. Así lo señala el artículo 11 del Código de Comercio al expresar que “Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones” n una relación jur dica de comercio encontramos los si uientes elementos constitutivos:  Los sujetos de la relación, que deben ser dos por lo menos.  Un derecho subjetivo derivado de la relación que ejerce uno de los sujetos y una obligación que corresponde cumplir al otro u otros sujetos. Además existe la posibilidad de que se presente un tercer elemento: el objeto, o sea el bien sobre el cual recae la relación, derechos reales, o eventualmente se pueden presentar relaciones jurídicas sin objeto como se observa en algunas negociaciones.

Los sujetos de las relaciones mercantiles son las personas naturales o jurídicas que tienen la calidad de comerciantes o las personas que sin presentar esta calidad realizan actos que la ley considera comerciales. Lo normal es que el comerciante sea el sujeto jurídico de la relación mercantil, pero también puede presentarse y no es infrecuente que personas no comerciantes desarrollen algún acto mercantil y que, por tanto, para ese comportamiento deban someterse a la legislación comercial.

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Esto porque hay actos jurídicos que no pueden regirse sino por la ley comercial, así se hagan esporádicamente por individuos no comerciantes. Por ejemplo, las operaciones o negocios que dan origen a los títulos valores. Sin embargo, el ordenamiento jurídico mercantil se hizo para reglamentar el comercio, es decir, el conjunto de actos de naturaleza mercantil y fundamentalmente a las personas que los ejecutan, dado que el Código de Comercio es un ordenamiento especial dictado en beneficio de los comerciantes (Medina, 2008)54.

IX. Régimen legal de la capacidad.

El Código invoca las normas del Código Civil para regular la materia. Por lo tanto, salvo disposiciones expresas, el régimen mercantil de la capacidad se desarrolla en torno al principio general de la existencia de esta (art. 1503 del C. C.) y de sus excepciones expresas en relación con las incapacidades absolutas, relativas

particulares art culo 5

ib dem

oldschmidt, Pisani Ricci, Rodríguez & Beirutti, 2001)55.

El decreto 2820 (art. 60) de 1974 omitió en la enumeración de los incapaces a la persona jurídica, con lo cual se acogió la tesis, cada día más difundida, de su capacidad adecuada a los fines perseguidos en su objeto social, y la ley 27 de 1977, al fijar en años la mayoría de edad para efectos civiles, derogó tácitamente la figura de la habilitación de edad que tenía en sus dos modalidades, legal o judicial, como base la edad de 18 años del sujeto. Se han identificado, en cuanto a su presupuesto básico, la mayoría de edad civil con la política (art.

98 de la Constitución Política) y la laboral (art. 29 del C. S. del T.) y carecen hoy de sentido disposiciones como la del inc. 2o del art. 12 del Código de Comercio, que da plena capacidad en materia mercantil al habilitado de edad; la del inc. 3o del mismo artículo 54

Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. En cualquier ordenamiento, sea este objetivo o subjetivo en su concepción, el concepto de comerciante será la base del mismo. Con referencia al derecho colombiano, vemos que el comerciante es en la gran mayoría de los casos el sujeto y el personaje central del derecho mercantil.

55 oldschmidt, oberto Pisani icci, Mar a Auxiliadora Rodríguez, Gabriel & Beirutti, Ruiz Ivanova (2001). Curso de derecho mercantil. Esta norma identificaba situaciones mercantiles y laborales por cuanto el factor es un mandatario vinculado por relación laboral. Son, pues, incapaces en materia mercantil y requieren que su voluntad sea suplida o simplemente complementada: los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, los púberes menores de 18 años, y los disipadores.

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sobre la capacidad de menores, mayores de 18 años, con peculio profesional; y la del art.

1334 del ordenamiento citado, que faculta al menor, mayor de 18 años, para actuar como factor.

En relación con los menores, el régimen vigente en materia comercial exige dos menciones especiales: el inciso final del art. 12 del Código de Comercio que, al admitir la realización por parte de menores de ciertos actos de comercio en nombre o por cuenta de otras personas, bajo la dirección y responsabilidad de estas y mediando autorización de sus representantes legales, es mirado por algunos autores como una excepción al régimen de su incapacidad (Pinzón, 2010)56; y el alcance del art. 294 del Código Civil en relación con las facultades sobre el peculio adquirido por el menor en ejercicio de “todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico”, art

9 del

En cuanto al primero, hay que señalar que sus términos sugieren simplemente la confirmación de los principios generales con respecto a la forma como pueden actuar los incapaces relativos (arts. 301 y 528 del C. C.), y la menor exigencia que, con respecto a la capacidad de los mandatarios, admite el régimen común por razón de las circunstancias en que se desenvuelven los contratos realizados en desarrollo de un mandato (arts. 2154 y 1505 del C. de Comercio). Acerca del segundo precepto, hay que observar que la capacidad de administrar los bienes del peculio profesional y la disposición de los mismos, cuando son muebles, no tienen otro alcance que el de señalar la validez de los actos mercantiles quesean necesarios para el manejo de dicho peculio, bienes que, de otra parte, no tienen origen comercial sino en actividades que responden a un género de profesión liberal, artesanal o de trabajo en condiciones de subordinación personal.

De estas disposiciones merece especial mención la primera, según la cual se prohíbe a todos los menores formar parte de sociedades en las que se comprometa su responsabilidad en forma ilimitada, reservando para ellos solamente aquellas formas en que, como la 56

Pinzón, Gabino (2010). Introducción al derecho comercial, pág. 183. El Código prohíbe expresamente a ciertas personas realizar determinados actos, estableciendo así, en adición a las previstas en el código Civil, otras incapacidades particulares. Ejemplos de ellas están consignados en el art. 103, con respecto a la participación de menores en algunas formas de contrato de sociedad; en el art. 906, en relación con el contrato de compraventa; en el art. 1172, con relación al depositario; en el 1339, acerca de los factores, etc.

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anónima, la de responsabilidad limitada y la en comandita, como socio comanditario, las consecuencias patrimoniales de su vinculación social solo se extienden hasta el monto de la suma aportada. A la luz del régimen anterior a la ley 27 de 1977, esta restricción, en cuanto al menor con peculio profesional, era consecuente con los términos de los arts. 12, 294 y 323, puesto que mientras el art. 12 le permite comprometerse, en ejercicio del comercio, solamente hasta concurrencia de los bienes adquiridos mediante el ejercicio de su empleo, profesión liberal, industria u oficio mecánico, en virtud de los artículos 294 y 323 su admisión a la calidad de socio colectivo o gestor extendería su responsabilidad sobre la totalidad de su patrimonio, el cual, en su caso, incluye sus peculios ordinario y adventicio (Rubio, 1969)57.

X. Inhabilidades para ejercer el comercio.

Bajo la denominación genérica de inhabilidades, el art. 14 del Código regula algunas circunstancias que hacen ilegítimo el acceso a la profesión de comerciante y que la doctrina explica con diversos nombres, atendiendo a las consecuencias que de ellas se siguen conforme a la ley (Ripert, 1954)58.

Para Mantilla Molina, esas circunstancias pueden designarse con los nombres de prohibiciones, incompatibilidades y restricciones. Todas ellas han sido establecidas por consideraciones distintas de la protección del sujeto, cuya capacidad se supone, y que miran ya sea a la seguridad y seriedad de la profesión misma, o a la dignidad del ejercicio de ciertos cargos, en especial los del Estado, o bien a las limitaciones que exige el objeto

57

Rubio García-Mina Jesús (1969). Introducción al derecho mercantil, Barcelona, Editorial Nauta, pág. 568.

Corno el art. 103 invoca las disposiciones generales para regular la vinculación de menores púberes a las sociedades en las cuales se les admite, debe entenderse, conforme al art. 12, que, siendo incapaces relativos tales menores, requieren para celebrar el contrato respectivo la autorización o ratificación de su representante legal cuando este, como en el caso invariable de los impúberes, no ha intervenido en su nombre.

58 Ripert, Georges (1954). Tratado elemental de derecho comercial, Volumen 2; Tipográfica Editora Argentina. El Código omitió, acertadamente, las disposiciones que en el proyecto de 1958 y en el del Senado de la República ratificaban, sin necesidad alguna, la plena capacidad de la mujer casada mayor de edad para ejercer el comercio. La inclusión de disposiciones como esas en un Código de Comercio, en contraste con su ausencia en las que regulan otras profesiones a las cuales también ha accedido con tanto éxito la mujer, hubieran dado al ordenamiento un curioso, inútil y anacrónico aspecto.

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social de algunos sujetos excepcionales, a quienes se atribuye en el ámbito mercantil la autorización o concesión de una explotación exclusiva (Rodiére, 1969)59.

Según el Código, caen dentro de las prohibiciones, de acuerdo con la clasificación expresada, el comerciante declarado en quiebra mientras no haya sido rehabilitado (art. 14, numeral 1) y las personas a quienes, por ley o por sentencia judicial, se hallan impedidas para ejercer actividades mercantiles (art. 14, numeral 3), como las sociedades vigiladas por el Estado cuando carecen de permiso de funcionamiento (C. de Co., art. 116) y aquellas cuyo acto constitutivo no ha sido inscrito en el registro público de comercio (C. de Co., art.

112). A su vez, constituye incompatibilidad el ejercicio por parte de funcionarios públicos, de actividades que tengan relación con sus funciones (art. 14, numeral 1) y en general las contempladas expresamente para el ejercicio del comercio por el estatuto del funcionario respectivo de la administración, la rama jurisdiccional o del ministerio público, (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Estatuto Orgánico del Mercado de Valores) 60.

Por otra parte, cuando los bienes de una sociedad que se encuentre tramitando el concordato fueren insuficientes para el pago del pasivo, el juez que esté conociendo del proceso deberá prohibirles a los administradores que hubieren infringido la ley (Decreto 350 de 1989, art. 45)61.

59

Rodiére, René (1969). Curso derecho comercial, Instituto de derecho comparado., pág. 87, Jauffert, pág. 50.

“La incompatibilidad la prohibición pueden distin uirse entre s en cuanto aquella, por derivar de la profesión de la persona, depende de la voluntad de esta hacerla cesar, abandonando dicha profesión antes de dedicarse al comercio, al paso que la prohibición se impone en virtud de circunstancias que no depende del afectado hacer desaparecer” La restricción, a re amos, tiene una finalidad primordialmente económica, por constituir uno de los límites de la concesión o autorización respectiva, no es susceptible de modificación mientras subsista la regulación legal correspondiente.

60 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Estatuto Orgánico del Mercado de Valores. Leyes 45 de 1923 y 105 de 1927, decreto 3233 de 1965. Hay, de otro lado, restricciones en los ordenamientos que disciplinan la actividad de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, etc.

61 Art. 45. Decreto 350 de 1989. cualquier estipulación de los estatutos de esa compañía, así como a los socios de la misma que la hubieren constituido o utilizado con el fin de defraudar a los acreedores o a terceros, que durante el término de diez años, ejerzan el comercio y representen legalmente o administren cualquier tipo de empresa comercial.

39

XI. Consecuencias de la incapacidad y de la inhabilidad.

El Código vigente, en comparación con el anterior, presenta un mejor tratamiento de estos aspectos. En efecto, contempla con más claridad y precisión las causas de prohibiciones, e incompatibilidades; determina cuáles conductas lesivas del comercio y sancionables por vía penal o administrativa, acarrean como pena accesoria la inhabilidad (art. 16); y establece un adecuado sistema de publicidad en interés de terceros (arts. 15 y 28, número 3), de cuya ausencia adolecía en forma notoria el Código de Comercio (Morles, 1998)62.

La ausencia de capacidad legal, según lo prevén expresamente los arts. 18, 899 y 900, afecta de nulidad el acto, vicio este que requiere declaración judicial en la forma y términos establecidos en el Código Civil. Conforme a este ordenamiento y los artículos citados, el carácter de la nulidad es distinto según el tipo de incapacidad que la genere. El acto realizado por un absolutamente incapaz es absolutamente nulo (art. 899, numeral 3); aquel en el cual ha intervenido un relativamente incapaz es relativamente nulo o anulable, según la nueva terminología del Código (art. 900), y, en fin, el que ha sido realizado con violación de una disposición expresa (incapacidad particular) es absolutamente nulo, salvo que la ley disponga otra cosa (art. 899, numeral 1). En los dos primeros casos, los actos son saneable por ratificación o por prescripción, según los términos del Código Civil, con la advertencia de que el art. 900 del Código disminuye a dos años la prescripción cuatrienal para la nulidad relativa.

En concordancia con el tema que venimos tratando, debe anotarse que el art. 108 fija en dos años, para el contrato de sociedad el término de prescripción de la nulidad absoluta proveniente de incapacidad absoluta, contados a partir de la fecha en que cesa dicha incapacidad (Rodiére, 1969)63.

62

Morles Hernández, Alfredo (1998). Curso de derecho mercantil, Volumen II. Universidad Católica Andrés Bello, Montalbán, Caracas. El tratamiento legal de un acto celebrado por un incapaz es diferente del prescrito cuando el comercio se ejerce por persona colocada en el terreno de la prohibición, incompatibilidad total o parcial o con violación de restricciones.

63 Rodiére, René (1969). Curso derecho comercial, Instituto de derecho comparado., pág. 88. Las incapacidades particulares, es decir, aquellas que surgen de la prohibición que la ley ha impuesto a determinadas personas para realizar ciertos actos, siguen, según los términos de los arts. 822 y 899, el régimen

40

El antiguo Código regulaba en forma deficiente las consecuencias de las prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio del comercio. Su art. 17 abría las puertas a la teoría de la nulidad absoluta de todos los actos realizados en tales circunstancias. La ausencia de medios para que los terceros se impusieran de esas limitaciones permitía frecuente y continuado desconocimiento de ellas. En fin, el hecho, de que las prohibiciones e incompatilidades no afectaban la validez de los actos mercantiles ocasionales, introducía mayor confusión en el sistema. El Código vigente establece sanciones adecuadas a los fines propuestos. Circunscritas las prohibiciones e incompatibilidades al respecto puramente profesional, y ajenas por lo tanto a toda consideración relacionada con el desarrollo mental y la experiencia del sujeto, los actos mercantiles celebrados en tales circunstancias se tienen por plenamente válidos, aunque su ejecución en forma profesional se tipifica como violación de normas de contenido disciplinario, de la profesión misma o del estatuto de ciertos empleados, que acarrea sanciones administrativas como las consagradas en los arts.

14 y 15 (Decreto 350 de 1989)64.

Lo mismo sucede en relación con las restricciones, como lo ha definido en distintas oportunidades la Superintendencia Bancada (Montoya, 1986) 65, la cual, conforme al artículo 2.11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, puede imponer multas en favor del tesoro nacional, a las instituciones o a sus funcionarios, por violación de cualquier precepto legal a que está sometida la institución financiera.

común de la nulidad absoluta (arts. 6o, inc. 2o, 1523, 1741 y ss. del C. C.), salvo que la ley haya dispuesto otra cosa, como en los casos del depositario, el factor, etc. Generalmente, dicha nulidad no es saneable por ratificación, según lo preceptuado en el art. 2o de la ley 50 de 1936.

64 Artículo 5º Decreto 350 (1989). En virtud de que el concordato implica una oportunidad para el comerciante que se ha sobreseído o teme sobreseerse en sus pagos pero ha cumplido con sus obligaciones profesionales, no pueden acceder a este procedimiento especial quienes se ocupen de actividades mercantiles estando inhabilitados para ejercer el comercio. La solicitud de concordato de estas personas se rechazará de plano.

65 Montoya Manfredi, Ulises (1986). Derecho comercial, Volumen ditorial Desarrollo “ no debe confundirse la restricción administrativa a determinadas entidades para celebrar ciertos contratos, con el objeto il cito de los mismos actos” Doctrinas conceptos Superintendencia ancaria, tomo vi, edición, 978, pág. 234. Además se puede exigir la remoción inmediata del infractor.

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XII. Pérdida de la calidad de comerciante.

Las inhabilidades (prohibiciones e incompatibilidades) y la incapacidad tienen efectos sobre la adquisición o pérdida de la calidad de comerciante. Según los arts. 12 y 17, la falta de capacidad impide el acceso a tal calidad y la sobreviniente ocasiona su pérdida. El antiguo Código era especialmente claro en este punto, por cuanto, al igual que el Código español (art. 1º), mencionaba la capacidad como elemento esencial de la definición de comerciante. Si, como lo dijimos en un principio, tal profesión se funda en la ejecución de actos jurídicos, no sería concebible la adquisición de la calidad correspondiente sobre supuestos de nulidad.

Esta apreciación no es tan clara cuando hay de por medio una inhabilidad. Comentaristas como Ripert y Mantilla Molina (Figueroa, 1937)66 admiten que el ejercicio del comercio en contravención a normas que lo prohíben o lo califican de incompatible, confiere la calidad de comerciante, aunque da lugar a sanciones penales o administrativas. Tena, por su parte, estima que dichas circunstancias impiden la calificación respectiva.

La calidad de comerciante se pierde al fallar el supuesto de la capacidad o habilidad del sujeto, según lo señalamos al citar el art. 17 del Código, y al dejar de ejercerse el comercio en forma profesional (Hundskopf, 1989)67. En consecuencia, la persona a quien le sobreviene una forma de incapacidad por demencia; por sordomudez sin poder expresarse por escrito; por ser declarada en interdicción a causa de disipación, o cuando siendo menor le es revocada la autorización de su representante legal, no puede tenerse como comerciante. En estas condiciones, según ya lo analizamos, es indispensable la presencia del curador o la acción del representante legal para poder ejercer en forma legítima el

66

Figueroa, Federico (1937). Derecho comercial: prenda comercial. En Colombia, el art. 17 del Código define con claridad el punto, puesto que, si la inhabilidad sobreviniente hace perder al comerciante la calidad de tal, es obvio que el ejercicio profesional del inhabilitado no la confiere, y, por lo tanto, las normas que configuran el estatuto del comerciante no le son aplicables.

67 Hundskopf E., Hundskopf Exebio (1989). Derecho comercial: nuevas orientaciones y temas modernos.

Universidad de Lima. Esta posición implica una consecuencia poco afortunada, por cuanto el sujeto que ejerce el comercio en condiciones de inhabilidad no está sometido al proceso de quiebra, y, por consiguiente, no le son imputables las conductas penales correspondientes.

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comercio. Lo mismo ocurre, con carácter absoluto, cuando el individuo cae en una de las causales de inhabilidad, por haber sido declarado en quiebra o condenado por delito sancionado con pena de interdicción para ejercer el comercio, o toma posesión de un cargo incompatible con la profesión mercantil.

En las personas jurídicas la pérdida de la capacidad está relacionada con su existencia: el vencimiento del término de duración, la imposibilidad de ejercer su objeto social, y, en general, el cumplimiento de las causales legales o contractuales de disolución hacen desaparecer su capacidad, la cual queda circunscrita, según los términos del art. 222 del Código de Comercio, a los actos y operaciones propios de la liquidación (Olavarría, 1956)68.

Como se anotó anteriormente, el permiso de funcionamiento que debe otorgar la Superintendencia de Sociedades a las entidades sometidas a su inspección y vigilancia no incide sobre su capacidad, y por lo tanto, la ausencia de tal permiso no afecta la validez de sus actos y solo da lugar a las sanciones previstas en los arts. 276 y 284 del Código de Comercio. Es una especie de inhabilidad, con la modalidad de prohibición. Lo mismo puede decirse del desarrollo del objeto social antes del registro de la escritura de constitución (artículo 116).

Consecuencia obvia del sistema objetivo es la pérdida de la calidad de comerciante por dejar de ejercerse profesionalmente actos de comercio. Esto es un factor de hecho que no requiere mayor comentario. Cuando el comerciante pierde la calidad de tal, cesan sus 68

Olavarría Ávila, Julio (1956). Manual de derecho comercial ditorial Jur dica de hile “Se n ella la doctrina de ultra vires, el sujeto derivado del acto constitutivo no tendría una capacidad general, una capacidad especial, concebida precisamente para la consecución del objeto social (...) Con la expresión ultra vires se designa un sistema jurídico de ámbito variable en la doctrina y en el derecho positivo. Puede, sin embargo, caracterizarse en su aplicación más amplia diciendo que la actividad indicada en el acto constitutivo representa un límite, no solo al poder de los administradores, sino también a la misma capacidad de la sociedad, determinando como consecuencia que los actos extraños al objeto social son insaneablemente nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido decidido por acuerdo unánime de los socios” Colombres, Curso de derecho societario, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1972, pág. 105. En Colombia, las disposiciones citadas confirman la idea expresada Al respecto la orte ha dicho “ el contenido del objeto de una sociedad no solamente rige para las relaciones entre esta y su gerente, sino también para las que se originarán con los terceros que con ella negocian (...) Todo tercero, antes de contratar con la sociedad, debe enterarse del contenido preciso del objeto social, para poder determinar si la sociedad está o no autorizada para celebrar el contrato de que se trata” Sala de asación ivil, julio 7 de 978, ma istrado ponente Ricardo Uribe Holguín.

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obligaciones profesionales; sin embargo, sigue sujeto al juicio de quiebra dentro del año siguiente a su muerte o retiro (artículo 1937 del C. de Co.).

XIII. Actos que no confieren la calidad de comerciante.

El comerciante es un profesional. Por ello, las personas que no ejecutan actos de comercio profesionalmente no son comerciantes. Si alguien realiza ocasionalmente (ocasionalmente se opone a profesionalmente) uno o varios actos mercantiles, quedará sujeto a las normas comerciales para ese o esos actos en cuestión, pero no por ello se convierte en comerciante (Bonivento, 1984)69.

69

Bonivento Fernández, José Alejandro (1984). Los principales contratos civiles y comerciales, Librería del Profesional, o otá De ah que el ódi o de omercio di a “Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones” art

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Esquema 1. Actos cuyo ejercicio no confiere la calidad de comerciante.

La repetición de actos de comercio formales no podrá conferir tal calidad. Por ejemplo, el libramiento habitual de cheques no convierte en comerciante a quien los libra.

Tampoco los actos mercantiles por conexión pueden atribuir la calidad de comerciante. El acto comercial por conexión subjetiva es comercial porque quien lo realiza ya es un comerciante; en este caso, en realidad, la calidad de comerciante de quien realiza estos actos es un presupuesto de su calificación comercial. El acto comercial por conexión objetiva - como la fianza o la prenda tampoco pueden calificar al comerciante porque nadie hace de su repetición una profesión.

Actos de comercio por conexión

Actos de comercio formales

Actos cuyo ejercicio no confiere la calidad de comerciante

Fuente: Rodríguez, Carlos López (2002). ¿La repetición de actos de comercio formales confiere a quien lo realiza la calidad de comerciante?

XIV. Clases de comerciantes.

En razón de la forma como se adquiere la calidad, solo hay una clase de comerciantes. Por ello no parece acertada la mención que hace el doctor Narváez en su obra, de personas asimiladas a comerciantes por la ley (Sandoval, 2001) 70 en virtud de lo dispuesto por el art.

9

, que a la letra dice “La quiebra de una sociedad mercantil en que ha a socios

colectivos o en que se haya pactado una responsabilidad superior al monto de los aportes, 70

Sandoval López, Ricardo (2001). Derecho comercial. Editorial Jurídica de Chile. Es evidente que esta disposición somete a las personas mencionadas al juicio de quiebra, institución exclusiva de los comerciantes.

Sin embargo, su finalidad no es la de extender a ellos tal calidad, sino la de satisfacer la necesidad de integrar la masa concursada y sujetar a idénticas normas procesales las consecuencias de su particular vinculación a dichas sociedades.

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no implica la quiebra de los socios; pero el síndico deberá pedir que se declare la quiebra de estos, si los activos sociales son insuficientes para atender el pasivo externo y los socios no ponen a órdenes del juez el faltante, una vez requeridos para ello. El síndico puede intentar esta acción hasta el vencimiento del término probatorio. En este caso los procesos de quiebra de los socios se acumularán al de la sociedad”

Desde otros puntos de vista y con finalidades puramente doctrinales, pueden clasificarse los comerciantes en distintas formas:

Por la naturaleza de la persona que ejerce el comercio, en individuales y colectivos. Los primeros son las personas naturales, y los segundos, las jurídicas, sociedades mercantiles.

Esta distinción ofrece aspectos de particular interés, especialmente en lo que se refiere a la extensión de la capacidad del sujeto, que es ilimitada en las personas naturales, mientras que en las personas morales está circunscrita al objeto social y al término de duración pactados, arts. 99 y 222 del Código de Comercio (Schneider, 2004)71.

El Estado comerciante. Como se anotó en el capítulo correspondiente a la evolución histórica del derecho comercial, desde el momento en que el Estado abandonó su posición de gendarme y comenzó a intervenir y a dirigir la economía en interés de terceros y de la comunidad en general, se planteó claramente la posibilidad de su participación en el ejercicio del comercio. Y es así como, asumiendo directamente los riesgos o compartiéndolos con particulares, el Estado viene actuando en el mundo jurídico-mercantil con las características de un comerciante aunque, como es obvio, está previsto al respecto un régimen estrictamente público.

En Colombia esa actuación del Estado corresponde a las formas de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, definidas en el decreto 1050 de 1968 y calificadas en él, junto con el decreto 3130 del mismo año, como

71

P. Schneider, Gary (2004). Comercio Electrónico. Por razón de las modalidades del acto de comercio en que fundan su profesión, en comerciantes propiamente dichos, banqueros, industriales, aseguradores, etc. Por razón del orden jurídico al cual pertenecen como sujetos de derecho, se distingue entre el estado comerciante o empresario y los comerciantes particulares.

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entidades descentralizadas de la administración y, por lo tanto, como verdaderos sujetos de derecho público (Tafur, 1973)72.

Nuestro ordenamiento, en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado, exige su autonomía administrativa, condición que es esencial para poderlos calificar como empresarios públicos y, por lo tanto, como verdaderos sujetos de la actividad mercantil (Pinzón, 2010)73.

En las sociedades de economía mixta el Estado, como accionista, goza de privilegios que no tiene el accionista particular (decretos 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976); como calidad del voto de representantes (decreto 3130 de 1968, art. 13); régimen de revisoría fiscal (ley 20 de 1974); ausencia de restricción de voto (C. de Co., art. 466); aplicación del régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado cuando la participación oficial es del 90% o más de las acciones suscritas (C. de Co., art. 464); régimen especial del derecho de preferencia, precio, plazo, condiciones de adquisición, expropiación de acciones privadas (decretos 130 de 1976).

Estos sujetos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, están sometidos a un régimen de derecho público, pero sus actos o contratos, así como la jurisdicción que conoce de sus consecuencias, corresponden a la disciplina de la

72

Tafur, Vidal (1973). Entidades descentralizadas, Bogotá, Ediciones Rosaristas, pág. 101, véase también en la historia de la reforma constitucional de 1968, Bogotá, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 97 , pá 8 Madriñán, “Sociedades con participación de entidades descentrali adas”, en evista Universitas, núm. 59, pág. 210. Para mayor información sobre el punto: Tafur, Entidades descentralizadas, ed.

1984. La Constitución actual incluyó a las primeras como parte de la rama ejecutiva (art. 115, inc. 4o). En relación con las últimas (sociedades de economía mixta) el Código de Comercio desarrolla los aspectos del contrato societario que sirve dé vínculo al Estado y a los particulares (C. de Co., art. 462).

73 Pinzón, Gabino (2010). Introducción al derecho comercial, pág. 200. Para Sánchez Calero, estos sujetos constitu en los llamados empresarios p blicos “ l empresario p blico para que adquiera esta calificación ha de realizar el ejercicio de la actividad económica con una verdadera autonomía con relación a la administración p blica”, pá 9 n estas, como en las sociedades de econom a mixta, la personer a el capital independiente satisfacen esa exigencia así como, en su condición de entes públicos, la creación por ley o por autorización de ella es de su esencia (Const. Pol., art. 210) como especie estatal, y es que lo que permite distinguir las sociedades de economía mixta de otras, en que también hay participación de capital oficial y privado pero que resultan de una operación o negocio distinto a un acto de derecho público de la nación, los departamentos o los municipios y que hacen de ellas, simplemente, sociedades privadas con participación de entidades públicas en las que, como anota Jauffert, el Estado, al participar a título privado, se comporta como lo haría un particular que no tiene más derechos que los de un accionista cualquiera.

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ley civil o comercial y a la justicia ordinaria, decretos 1050, arts. 6º y 8º, (Madriñán & Prada, 2013)74.

Entre nosotros ese Estado empresario, por razones políticas o simplemente de hedió, hoy cuestionadas dentro de la llamada política de privatización, ha asumido la explotación y prestación de servicios de puertos, de muelles y de campos de aterrizaje, buena parte de las de aprovechamiento y explotación mercantil de los recursos de la naturaleza, de las comunicaciones y algunas instituciones financieras.

Comerciantes particulares. Son las personas naturales y las sociedades mercantiles, nacidas estas de la libre expresión del consentimiento de sujetos de derecho privado (Pinzón, 2010)75.

Por razón de la calidad de público o privado del estatuto que rige su estructura y comportamiento, se distingue entre comerciantes sometidos a un estatuto excepcional instituciones financieras y comerciantes sometidos a un régimen ordinario, comerciantes ordinarios.

Desde el año 1923, con motivo de la expedición de las leyes 25 y 45 de ese año, comenzó a introducirse en el país la noción de institución financiera como sujeto de la actividad mercantil que tiene a su cargo la explotación de un sector importante de la economía nacional en lo relacionado con la intermediación o inversión de recursos económicos. Con motivo de la revisión del proyecto del Código de Comercio de 1958, la Superintendencia Bancaria precisó, desde el punto de vista doctrinal, el carácter excepcional de estos

74

Madriñán De la Torre, Ramón Eduardo & Prada Márquez, Yolima (2013). Principios del Derecho Comercial. Universidad Javeriana, Editorial Temis. Colombia. Véase Jauffert, Manuel de droit commercial, capítulo m, sección 2a, núm. 115, Participación a título privado, pág. 74. Como entidades descentralizadas que son, sobre ellas se ejerce un cierto grado de tutela que, como control político, armoniza sus gestiones con las prácticas generales del Estado, decretos 1050 y 3130 de 1968.

75 Pinzón, Gabino (2010). Introducción al derecho comercial, pág. 183. Tomando como punto de partida la ley 45 de 1923, en la medida en que el legislador se fue ocupando, además de los bancos, de las compañías de seguros, de las compañías de capitalización y ahorros, de las corporaciones financieras, de las corporaciones de ahorro y vivienda y de las compañías de financiamiento comercial, se estructuró un régimen jurídico, más o menos armónico, que identifica a estos sujetos en una categoría distinta a la del comerciante ordinario.

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comerciantes, al estimar que no correspondía a un ordenamiento general sobre la materia ocuparse de su estructura (Quevedo, 2004)76.

En el decreto 2920 de 1982 el ejecutivo, como legislador en circunstancias de emergencia económica, dispuso en el art

que, “se entienden por instituciones financieras para los

efectos de este decreto, los bancos, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de seguros y de capitalización, las compañías de financiamiento comercial, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las demás sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, exceptuando las entidades urbani adoras de que trata la le 66 de 968”

sa denominación, en apariencia nicamente

vinculada al organismo de control, ratificó en el fondo, la existencia de una especie mercantil, cuyos perfiles encontraban cada vez mayor sustento en la doctrina como correspondía, a la luz de criterios universales, a una concepción económica perfectamente clara.

En el capítulo I del título 10 del Proyecto de ley preparado por la Comisión para el estudio de la reforma del sector financiero, creada por el decreto 3153 de 1982, se ratificó y desarrolló, con toda claridad, la noción y las especies de instituciones financieras al establecer su art. 2° que por ellas se entendían los establecimientos de crédito, los inversionistas institucionales y las entidades de servicios financieros, definiendo los primeros en los términos del art. 3o, en palabras similares a las utilizadas posteriormente por el art. 92 de la ley 45 de 1990 y los últimos (art. 5o) como aquellas entidades que tienen como objeto social una o más funciones de las atribuidas por la ley a los establecimientos de crédito (Pinzón, 2010)77.

76

Quevedo Coronado, F. Ignacio (2004). Derecho Mercantil. En el art. 2033 del Código expedido en 1971 se exceptuó de sus disposiciones, tanto el régimen de los sujetos, que continúa siendo disciplinado por las normas especialmente destinadas a ellos, como el de su organismo de control.

77 Pinzón, Gabino (2010). Introducción al derecho comercial, pág. 183. Ellas eran, según el proyecto, los almacenes generales de depósito, las sociedades fiduciarias, y las sociedades de arrendamiento financiero. Por su parte, en el art. 4o se definió a los inversionistas institucionales como entidades que captan recursos y los destinan a la reinversión, en desarrollo de su objeto social o para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que contraen, como las sociedades de capitalización, las compañías de seguros, las sociedades administradoras de inversión.

49

En la ley 45 de 1990, luego de vincular la noción instituciones financieras a la condición de sometimiento al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (art. 90), como lo hace el art. 41 de la ley 49 de 1991), en su art. 92 define a los establecimientos de crédito como “

las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en

moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”

se enuncian

definen sus especies establecimientos bancarios, corporaciones

financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial.

En el art. 1º enumera como sociedades de servicios financieros a las sociedades fiduciarias, de arrendamiento financiero, comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras de pensiones, cesantías y ahorros y, aunque no hay en ella una definición expresa de inversionista institucional, es obvio que esta noción puede predicarse de las compañías de seguros, de las sociedades de capitalización de ahorro, como claramente calificó las primeras, en la ponencia para primer debate, el honorable representante Saulo Arboleda, quien expresó al respecto “La propuesta busca afian ar la condición de inversionistas institucionales reconocida a las entidades aseguradoras, como sujetos especiales cuya actividad les permite trasladar recursos hacia el sector productivo y movili ar el ahorro … ” Finalmente, los decretos 1730 de 1991 y 663 de 993, reco en todas las disposiciones mencionadas

en sus primeras partes, las definiciones correlativas a las instituciones

financieras establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros Me era Rippe, 1997)78, entidades aseguradoras, etc.).

De acuerdo con la doctrina, fundada en expresas disposiciones legales, como las citadas, les corresponde un objeto exclusivo y excluyente, que se ejerce a través de una forma societaria específica, identificada con una denominación social que se configura en la 78

Mezzera Alvare , odolfo Rippe, Siegbert (1997). Curso de derecho comercial: Generalidades, el comerciante. Tomo I. Fundación de Cultura Universitaria. Decreto 1135 de 1992, art. 1º. ARTICULO 1o.

Incorporado en el Decreto 663 de 1993, EOSF, bajo el artículo 81: el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedará así: Aumentos de capital. Los aumentos de capital en los establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros y sociedades de capitalización se harán en dinero, no menos de la mitad al momento de suscribirse las acciones y el saldo dentro del año siguiente.

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expresión de su empresa social, cuyos socios son calificados en cuanto a su responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial y, en algunas de sus forma, la sociedad misma en cuanto a la conveniencia y utilidad de su asistencia; tienen una actividad reglada que se manifiesta en disposiciones que señalan los medios y límites de los actos y operaciones orientados a alcanzar su objeto social cupos de crédito, relaciones de solvencia, prohibiciones específicas, clase y cuantía de las inversiones, como se destaca en el Art. 3o de la ley 35 de 1993 (Morles, 1998) 79, están sometidas a la inspección y control permanentes de la Superintendencia Bancaria y, en aspectos tales como las causales de liquidación y posibilidades de ser sometidas a un proceso administrativo de gestión o a una liquidación del mismo género, a cargo de liquidadores designados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (ley 35 de 1993, art. 19)80, todo lo cual aparta a estos comerciantes en su tratamiento legal del que, en aspectos y situaciones análogas, prevé la legislación ordinaria para los demás comerciantes que se rigen por los principios de la autonomía de la voluntad (C. de Co., art. 4o), constituyendo para aquellos, a no dudarlo, un verdadero ordenamiento excepcional.

Aunque a la luz de la definición de la ley 45 de 1990 el carácter comentado y la denominación de instituciones financieras solo se predica de las sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, no hay duda que muchas de las características anotadas se pueden predicar de las sociedades controladas por la Superintendencia de Valores (antes

79

Morles Hernández, Alfredo (1998). Curso de derecho mercantil, Volumen 1 - Página 359. El art. 2033 del Código de Comercio reconoce explícitamente los ordenamientos legales excepcionales de estos sujetos, ordenamientos de aplicación exclusiva y excluyente, relacionados con sus regímenes estructurales, mas no con el de los actos y contratos que son objeto de sus actividades y que, como tales, es obvio, se rigen por las normas que los tipifican y regulan en los Códigos Civil y de Comercio. Así, pues, siempre habrá lugar a distinguir entre las normas que regulan el contrato de seguros (título v, libro IV del C. de Co.) y el régimen de las compañías de seguros (ley 105 de 192.7); el de los depósitos en general y las prendas (títulos VII, VIII y IX) con el régimen de los almacenes generales de depósito (ley 20 de 1921; decreto 356 de 1957), y el de los contratos bancarios (título XVII) con el régimen de los bancos (ley 45 de 1923). Esta distinción es perfectamente dará en los términos del art. 2033 del C. de Co. y en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina universales. Para René Rodiére la reglamentación particular de las instituciones financieras no excluye la aplicación del derecho común, entre otros, los concernientes al derecho de los contratos y la responsabilidad civil. Droit bancaire, págs. 64 y 72. Véase, sent. 19 noviembre 1990 del Consejo de Estado, ponente: Jaime Abella Zárate. Actor: Asociación Bancaria y otros, contra gobierno nacional.

80 Artículo 19 de la ley 35 de 1993. Adicionalmente, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ley 117 de 1985, puede intervenir en sus capitales llegando aun a la figura de la oficialización, en desarrollo de mecanismos específicos orientados a sanear la situación financiera de estas instituciones.

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Comisión), características que hacendé ellas, igualmente, comerciantes sometidos a un estatuto excepcional. Ellos son, en los términos del Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores (decreto 653 de 1993), las bolsas de valores, los comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, el depósito central de valores del Banco de la República, las sociedades administradoras de inversión, las sociedades calificadoras de valores y los fondos mutuos de inversión.

Son comerciantes ordinarios las personas físicas o morales cuya conducta se rige esencialmente por las normas del Código de Comercio y que se inspira en el principio de autonomía de la voluntad (C. C., art. 1602 y C. de Co., art. 4o), y a los cuales son aplicables, en su totalidad, las disposiciones del Código de Comercio. Por razones de su actividad económica, en mayoristas y detallistas. Esta distinción que traía el antiguo Código no fue reproducida en el Código vigente y solamente se revive, para efectos fiscales, en el art. 35 del decreto 2541 de 1983 al permitir a ciertos minoristas o detallistas acogerse al régimen simplificado en la declaración y pago del impuesto al valor agregado.

Por la forma como actúan en el mundo mercantil, en comerciantes principales y comerciantes auxiliares. Corresponden a la primera noción las personas naturales o jurídicas que ejercen el comercio a nombre y por cuenta propios. En general, todo aquel que explota una empresa de las mencionadas en el art. 20, es un comerciante principal. Por oposición a estos, hay personas que realizan actos de comercio en interés de otros, utilizando como medio algunas formas mercantiles que tradicionalmente la técnica del comercio ha ideado para tal efecto81. Estas personas no fundan su profesión en los actos que interesan a otro (comerciante o no), sino en algunas formas de mandato (art. 1262), agencia

81

Me era Alvare , odolfo Rippe, Siegbert (1997). Curso de derecho comercial: Generalidades, el comerciante. Tomo I. Fundación de Cultura Universitaria. Son ellos los llamados auxiliares, que si bien efectúan actos de comercio, a nombre y por cuenta de otros o simplemente a nombre propio pero por cuenta ajena, la modalidad de realización de tales actos supone una actividad profesional, basada en actos jurídicos mercantiles específicos que comprometen su patrimonio o de los cuales puede derivar un provecho autónomo desvinculado del que obtiene o persigue el comerciante principal o el mandante. Tales auxiliares son los corredores, agentes comerciales, comisionistas y los representantes de casas extranjeras o nacionales.

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comercial (art. 1317), comisión (art. 1287), o en el corretaje (art. 1340), contratos estos que son, a la luz del art. 20 del Código, actos de comercio.

Sobre estos comerciantes, llamados frecuentemente “auxiliares del comercio”, es pertinente poner de relieve la exigencia legal de su profesionalidad, que excluye la realización de actos ocasionales de comisión, agencia o corretaje. El art. 1287 estima a la primera como “una especie de mandato para el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o más negocios, en nombre propio pero por cuenta ajena” 3

l art

3 7 considera de antemano al a ente como un comerciante,

el

al corredor, como “la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se

ocupa, como agente intermediario

” Por otra parte, resalta su independencia del

comerciante principal o de la persona o personas (que bien pueden no ser comerciantes) para quienes realizan el acto o facilitan su conclusión, artículos citados (Superintendencia de Industria y Comercio, 2004)82.

Finalmente, cabe señalar que todos ellos realizan una empresa, utilizando un establecimiento adecuado a ella, que es de su propiedad y distinto al del comerciante por cuya cuenta actúan o facilitan su actuación (Superintendencia de Industria y Comercio, 2004)83.

Los llamados comerciantes auxiliares (o auxiliares del comercio) no pueden confundirse con los auxiliares del comerciante, que son las personas que en virtud de un contrato de mandato realizan siempre a nombre y por cuenta de un comerciante, actos de comercio o simplemente colaboran con él en su celebración. Son ellos los factores y los agentes

82

Superintendencia de Industria y Comercio (2004). Resolución 25429 del 14 octubre de 2004. Son también comerciantes auxiliares, sometidos algunos de ellos a normas especiales no incluidas en el Código de Comercio, quienes explotan agencias colocadoras de seguros (ley 65 de 1966 y art. 41 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y los agentes de aduana (decreto 2886 de 1968).

83 Superintendencia de Industria y Comercio (2004). Circular externa número 46 del 23 de diciembre de 2004.

De lo dicho resulta claro que los comerciantes auxiliares (o auxiliares del comercio) son comerciantes en el cabal sentido jurídico de la palabra. Como tales tienen las obligaciones de todos los comerciantes y pueden ser declarados en quiebra. Sin embargo, tienen obligaciones adicionales, propias de la naturaleza de su modalidad profesional.

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vinculados por una relación laboral (art. 1332 del C. de Co., ley 65 de 1966)84 hoy Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Código Sustantivo del Trabajo. Estos no actúan con autonomía. Los efectos de su intervención en el mundo mercantil no tienen por qué influir en su patrimonio, ya que el riesgo de sus actos recae sobre el mandante. Su relación mercantil se suma a una relación laboral básica. Su actividad no supone una empresa independiente de la del mandante, y por lo mismo no son titulares del establecimiento que administren; hasta puede darse el caso de que su actividad no exija el auxilio de medios organizados para desarrollar su encargo.

Los sujetos de que venimos hablando no tienen la calidad de comerciantes. Sobre ellos no recaen las obligaciones profesionales que el Código impone a estos, ni pueden ser declarados en quiebra. La ley ha previsto para ellos algunas obligaciones especiales, propias del contrato que los vincula al mandante o patrono (art. 1338 del C. de Co., ley 65 de 1966, hoy Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, C. S. del T.). Algunos de ellos pueden ser sancionados penalmente dentro del proceso de quiebra, según los términos del art. 1999 del C. de Co.

XV. Obligaciones profesionales del comerciante.

Como se había dicho en anterior oportunidad, el comerciante está sujeto a particulares obligaciones que solo se explican en el carácter profesional de su actividad. Estas obligaciones, por lo tanto, no recaen sobre otros profesionales o sobre los ciudadanos en general, y se distinguen de algunas otras que también deben satisfacer pero que tienen un fundamento fiscal, político o de salubridad.

84

Art 33 del de o , le 65 de 966 “Los a entes auxiliares cu a función es independiente autónoma, y el de aquellos que dependen de su principal, o sea del jefe del establecimiento cuyas labores auxilian. Los primeros obran, por lo común, en su propio nombre, y como, por otra parte, los actos que ejecutan están declarados por la ley actos de comercio y también suelen practicarlos a título de profesión, tales agentes deberán entonces reputarse comerciantes. Los segundos jamás adquirirán este carácter, pues obran siempre no solo bajo la dependencia sino también por cuenta en nombre del principal” Tena, Derecho mercantil mexicano, México, Edit. Porrúa Hnos., 1964, pág. 191.

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Esquema 2. Deberes del comerciante.

DEBERES DE LOS COMERCIANTES

1. Matricularse en el registro mercantil.

2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.

3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.

4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades.

5. (Derogado, tácitamente, por la ley 222 de 1995). En la nueva legislación, existe el deber de denunciar oportunamente la situación que impone la apertura de un trámite concursal, de conformidad con el numeral 4 del artículo 117 de la ley 222 de 1995.

6. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. Este artículo se desarrolla en su totalidad en los capítulos siguientes.

Fuente: Artículo 19 del Código de Comercio.

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Las obligaciones enunciadas en los numerales 1, 3, 4 y 5 estaban consagradas en el antiguo régimen; el vigente agrega las de los numerales 2 y 6 y omite, al menos en cuanto a la forma de llevarla a cabo, la de denunciar la liquidación de las sociedades legales o convencionales de las cuales forma parte. Esta queda incluida parcialmente, en lo que se refiere a la sociedad conyugal, en el numeral 2 del art. 28, como circunstancia que requiere registro mercantil.

La obligación que tienen los comerciantes de matricularse en el registro mercantil constituye una reminiscencia del antiguo sistema subjetivo, aunque, como es obvio, dentro del sistema objetivo adoptado por el Código de Comercio colombiano esta matrícula no otorga el carácter profesional de comerciante, sino que es consecuencia de tal calidad oldschmidt, Pisani, Rodríguez, & Beirutti, 2011)85. Esta matrícula no tiene finalidad distinta de la de hacer pública su condición de profesional del comercio y de informar, por medio de ella, de todas las circunstancias que puedan interesar a los terceros que negocien con él.

Las personas naturales deben diligenciar la matrícula dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades; las sociedades deben hacerlo dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución o a la de permiso de funcionamiento (art. 28, numeral 1, y art. 31), y en la petición correspondiente debe indicarse el nombre, documento de identidad, nacionalidad, actividad mercantil en la cual se funda la solicitud, domicilio y dirección, lugar o lugares donde desarrollan sus negocios de manera permanente, su patrimonio líquido, detalle de los bienes raíces que posean, monto de las inversiones en la actividad mercantil, nombre de sus representantes y las facultades otorgadas, mención de las entidades de créditos con las cuales hayan celebrado operaciones, y referencias de dos comerciantes inscritos (art. 32). Las sociedades acompañarán a la solicitud, copia de la escritura de constitución y, según el caso, el permiso de funcionamiento. Como se ve, 85

oldschmidt, oberto Pisani Ricci, María Auxiliadora; Rodríguez, Gabriel & Beirutti Ruiz, Ivanova (2011). Curso de derecho mercantil. El art. 28 repite la obligación de la matrícula, al exigirla a quienes ejercen “ profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras ” n otras palabras, tanto los comerciantes principales como los auxiliares del comercio están sujetos a esta obligación.

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deben presentarse, para que de ello quede constancia en el registro, las circunstancias que puedan facilitar un conocimiento de su solvencia moral y económica.

El hecho de que los elementos de juicio que puedan tener los terceros a través de la matrícula son susceptibles de modificación en el tiempo, ha determinado la exigencia de renovarla periódicamente y de informar oportunamente la pérdida de su calidad de comerciante y demás mutaciones referentes a su actividad comercial. El art. 33 exige que la matrícula sea renovada dentro de los primeros meses de cada año.

La matrícula, además de servir, como ya hemos dicho, de prueba del ejercicio mercantil en virtud de la presunción consagrada en el numeral 1 del art. 13, es un valioso auxiliar en la protección del nombre mercantil, puesto que las cámaras de comercio deben abstenerse de matricular a un comerciante con el mismo nombre de otro ya inscrito mientras este no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quien haya obtenido la matrícula (Arean, 1990)86. Las cámaras hacen la inscripción en caso de homonimia, siempre que con el nombre se utilice algún signo distintivo que permita evitar confusiones.

Complemento de la matrícula es la cuenta y registro actualizado que en las cámaras de comercio pueden llevar, a través de las llamadas “centrales de ries os”, de la situación patrimonial y capacidad de endeudamiento de los comerciantes matriculados. Esta función, regulada en el decreto reglamentario 414 de 1982, no constituye una exigencia específica para el comerciante por cuanto es voluntaria. Sin embargo, esta información lleva consigo la expresión de un alto grado de seriedad y de lealtad profesionales (circular 042 de 1985)87.

86

Arean Lalin, Manuel 99 “Marca re istrada vs denominación social”, en uadernos de jurisprudencia sobre propiedad horizontal, núm. 6, Barcelona, C.E.F.I., pág. 24. La matrícula debe verificarse en la cámara de comercio del domicilio del comerciante (art. 29), y tanto ella como sus renovaciones causan emolumentos en favor de las cámaras de comercio (art. 45). A su turno, las cámaras pueden certificar sobre la circunstancia de haberse realizado y encontrarse vigente (art. 30).

87 Puede verse en la circular 042 de 1985, expedida por la Superintendencia Bancaría y los autos OC 193, OC 383, proferidos el 14 de abril y el 11 de julio de 1980 por la Superintendencia de Sociedades, en Temas Jur dicos, n m 7, “ oncordato preventivo obli atorio” Jurisprudencia doctrina olección de la Superintendencia de Sociedades. La omisión en el cumplimiento de la obligación que venimos comentando, puede ser sancionada con multas hasta de $ 10.000, que impondrá la Superintendencia de Industria y

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Las cámaras están obligadas a denunciar ante el juez competente la falsedad de los datos que se le suministren (art. 38). Ninguna otra sanción acarrea el incumplimiento de la matrícula mercantil. Por ello era totalmente ilegal lo dispuesto en el art. 4o de la resolución 535 de 1971 de la Superintendencia de Industria y Comercio, que ordenaba a las cámaras de comercio negar la inscripción de los libros de contabilidad y demás documentos, al comerciante que no estuviera matriculado. El cumplimiento de esa disposición, derogada por resolución 333 de 1973, vedaba al comerciante la posibilidad de cumplir con otra de sus obligaciones y lo colocaba en situaciones más gravosas, especialmente de tipo penal.

Ha sido tradicional que los comerciantes lleven cuenta y razón de todas las operaciones tanto mercantiles como civiles que afectan su patrimonio. Finalidades que interesan no solo al propio comerciante, sino a los terceros en general y al Estado mismo, han justificado esta exigencia profesional.

En su oportunidad trataremos detalladamente de todo lo relativo a la contabilidad mercantil.

Por lo pronto cabe señalar que el incumplimiento de esta obligación acarrea las siguientes sanciones:

El comerciante que no ha cumplido con la obligación de llevar contabilidad regular de sus negocios con sus libros debidamente registrados en la Cámara de Comercio no tiene acceso al concordato preventivo (ordinal 1 artículo 4o, decreto 350 de 1989). El comerciante declarado en quiebra que no lleve contabilidad de sus negocios, o la lleve en forma irregular, está sujeto a pena privativa de la libertad, art

997

oldschmidt, Pisani,

Rodríguez, & Beirutti, 2011)88.

Comercio (art. 37). Además, de conformidad con el numeral 1 del artículo 4o del decreto 350 de 1989 el empresario que pretenda ser admitido al concordato preventivo debe acreditar, con el certificado de la Cámara de Comercio que está cumpliendo sus obligaciones relativas al registro mercantil, por lo cual puede concluirse que no tendría acceso a ese beneficio el comerciante que no hallándose inscrito ejerza profesionalmente el comercio.

88 oldschmidt, oberto Pisani Ricci, María Auxiliadora; Rodríguez, Gabriel & Beirutti Ruiz, Ivanova (2011). Curso de derecho mercantil. Ha sido tradicional también el obligar al comerciante a conservar los documentos y demás correspondencia relacionados con sus negocios o actividades. La correspondencia que tiene íntima relación con la contabilidad mercantil, se desarrolla en forma paralela a esta y como parte

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El no llevar contabilidad o llevarla irregularmente coloca al comerciante en condiciones de inferioridad probatoria frente a quien la lleva en forma regular (art. 70). La Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores pueden imponer a las sociedades vigiladas diversas sanciones, que van desde la imposición de multas hasta la cancelación del permiso de funcionamiento o toma de posesión para liquidar, según el caso (arts. 57 y 271 del C. de Co. y Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Estatuto Orgánico del Mercado de Valores).

Los intereses generales del comercio y la obligación que tiene el Estado de velar por ellos no solo desde el punto de vista civil, sino también en virtud de su función penal sancionatoria de las conductas antisociales, han determinado imponer al comerciante la obligación de denunciar al juez competente (Art. 3. Decreto 2273 de 1989) 89 la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles. Esta denuncia debe efectuarse por el afectado, según los términos del art. 1938, dentro de los quince días siguientes a la fecha de cesación en el pago corriente de sus obligaciones. A la denuncia deben acompañarse los documentos e informaciones que en dicho artículo se mencionan.

El numeral 2 del art. 19 establece como obligación profesional del comerciante, inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esta formalidad. No se deduce del texto de la disposición el carácter profesional de la obligación. Es más: de él aparece muy claro que la inscripción de los actos, libros y documentos que en términos generales allí se mencionan, se deriva autónomamente de normas expresas. Hay muchos actos y documentos en los cuales intervienen personas no integrante de la misma según los términos del art. 54 del Código. En consecuencia, a ella son aplicables las consideraciones anteriores.

89 Art. 3. Decreto 2273 de 1989. El incumplimiento de esta obligación impedía el acceso al beneficio del concordato preventivo. Así se deducía de los términos del artículo 1912 que prescribía que la solicitud de concordato preventivo debía presentarse antes de la cesación de pagos o dentro de los 15 días siguientes a la fecha de sobreseimiento en los mismos. El decreto 350 de 1989, que derogó en su totalidad el título I del libro sexto del Código de Comercio, en su artículo 4, establece un término de sesenta días, siguientes al incumplimiento de la atención de las obligaciones mercantiles de contenido patrimonial, como oportunidad para solicitar la admisión al concordato. Esta discordancia exige del legislador adecuada solución pues, de un lado la omisión de la obligación profesional queda sin sanción, y del otro se crea una situación irreversible, al no coincidir la oportunidad para solicitar el concordato preventivo y la de la iniciación del juicio de quiebra.

59

comerciantes y que, sin embargo, deben registrarse (Ruiz de Velasco & Del Valle, 2007)90.

Tampoco puede decirse que el numeral 2 se está refiriendo a los actos y documentos que inciden en las circunstancias dentro de las cuales realiza un comerciante su actividad profesional, porque todos ellos están cobijados por la matrícula. Aún más, el registro de los libros es una condición para que se pueda considerar como regular la contabilidad de sus negocios, que deben llevarse conforme a las prescripciones legales.

El Código, según ya lo hemos dicho, incluye dentro de las obligaciones profesionales del comerciante la de “abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal”

Estas breves consideraciones permiten calificar de exótica la disposición contenida en el numeral 6 del art. 19 que, ante todo, muestra una falta de lógica en su enunciación, puesto que la obli ación no es la de “abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal”, sino la de ordenar la conducta particular a los preceptos de la lealtad y la solidaridad gremiales.

Por otra parte, se ha dicho que las obligaciones profesionales del comerciante son exclusivas de su status; que ellas no se predican de los demás profesionales ni del ciudadano en general, y que se distinguen de las que tienen un origen no mercantil oldschmidt, Pisani, Rodríguez, & Beirutti, 2011)91. Es cierto que el comerciante debe comportarse conforme a los principios manifestados en la regla enunciada que, en esencia, son comunes a todas las profesiones, aunque las formas de violarlos y las modalidades de su sanción son distintas en materia mercantil, lo cual sí es del exclusivo resorte de sus leyes propias; pero deducir de allí que tal obligación puede citarse en el mismo pie de igualdad con la matrícula o la contabilidad mercantil, es tan ilógico como lo sería adicionar el art. 19 con un sétimo numeral que dijera “Pa ar oportunamente el impuesto de renta”

l

incumplimiento de esta supuesta obligación tiene sanciones específicas de que trataremos

90

Ruiz de Velasco, Adolfo & Del Valle (2007). Manual de derecho mercantil. Al no ser estrictamente una obligación profesional, y al suplirse algunos de los fines pretendidos en virtud de exigencias de otras normas, debe concluirse la inutilidad de su mención en el art. 19.

91 oldschmidt, oberto Pisani Ricci, María Auxiliadora; Rodríguez, Gabriel & Beirutti Ruiz, Ivanova (2011). Curso de derecho mercantil. El comerciante, como todo profesional, está obligado a ajustar su conducta a claras normas de lealtad y solidaridad gremiales. Los fundamentos mismos de la profesión se afectarían seriamente si su comportamiento pudiera fundarse en un arbitrario sentido de libertad. Por ello existen sanciones de contenido disciplinario para salvaguardar esos supuestos básicos.

60

en su oportunidad al comentar el tema de la represión de la competencia desleal (arts. 76 y 77).

XVI. Responsabilidad penal en el ejercicio del comercio.

Observar una conducta libre de dolo, de fraude, o de la simple negligencia o descuido, y además, obrar con lealtad y buena fe, que es deber general de todo ciudadano, especialmente de todo profesional, tiene en el campo mercantil una consideración y un tratamiento especiales.

En materia mercantil, las conductas dolosas o simplemente culpables del comerciante pueden alcanzar trascendencia en el ámbito penal. Cuando el comerciante, o cuando quienes integran los órganos de administración y representación de una sociedad comercial, incurren en las conductas señaladas en los arts. 1993 a 2005 del Código de Comercio, pueden ser sancionados penalmente con privación de su libertad y con otras penas accesorias (Sánchez, 1999)92.

“Por otra parte, la responsabilidad del empresario sur e en la esfera contractual extracontractual. Es decir, el empresario responde como consecuencia de los contratos que realiza con terceros y también de ciertos actos efectuados fuera del ámbito contractual que son perjudiciales a terceros”

special atención ha merecido en los ltimos años por parte

de la doctrina, la responsabilidad del fabricante por los daños causados por sus productos.

No se trata puramente de estudiar las consecuencias que derivan del contrato celebrado entre el fabricante y el adquirente del producto, sino de ver si el destinatario del producto cuando sufre daños puede tener alguna acción contra el fabricante, aun cuando no haya adquirido esos productos directamente de él. Y efectivamente va generalizándose la opinión recogida por la jurisprudencia y las disposiciones de algunos países de establecer una responsabilidad por esos daños, que tienda a configurarse como objetiva, es decir, sin tener en cuenta si ha existido culpa o no por parte del fabricante. (V. sin embargo, la sent. del 11 92

Sánchez, Calero (1999). La imputabilidad de estas conductas es personal y no trasciende a los menores representados en el ejercicio del comercio, pág. 51. El decreto 2920 de 1982, en su artículo primero, pone especial énfasis en estos principios como rectores del ejercicio de las actividades financieras y en su capítulo III tipifica diversas infracciones penales por su quebrantamiento.

61

de mayo de 1976, R. 2041 relativa a los daños producidos poruña bombona de butano, en la que el Tribunal Supremo mantiene la necesidad de la culpa del fabricante). La extensión de la responsabilidad del fabricante produce el efecto de difundir el seguro de esa responsabilidad”

Capítulo Segundo.

En principio, los hechos y los actos jurídicos solo afectan a las personas que intervienen en su realización o celebración. Sus consecuencias solamente tienen efectos inter partes. Sin embargo, hay hechos y actos jurídicos cuya ocurrencia o realización no es indiferente a los terceros, quienes, por virtud de la interrelación que supone la vida en sociedad, deben conocer para seguridad y claridad en sus negocios. En el mundo del comercio, que se mueve en torno al crédito, es particularmente importante conocer la existencia y circunstancias en que se desarrollaba actividad de las personas jurídicas, la calidad de los mandatarios y la extensión de sus facultades, la calidad de titular de ciertos bienes, en fin, la condición delibres o los gravámenes y Tas limitaciones que afectan los derechos. La inseguridad jurídica y económica sería el común denominador de las relaciones privadas si los contratantes pudieran ser sorprendidos por hechos o circunstancias que hubieran estado ocultos al momento de contratar, tales como la inexistencia de facultades de presuntos representantes, la incapacidad sobreviniente de las personas, la existencia de mejores derechos sobre bienes objeto de una pignoración, la existencia o reforma de una sociedad, etc. (Hamel, 1989)93

I. Del registro público en general.

De estos sistemas es tradicional el del registro, que consiste, en términos generales, en la anotación que una entidad especializada, normalmente oficial, hace de los hechos, actos o

93

Véase a Hamel (1989). Traité de droit comercial, pág. 336. Con el fin de dar respuesta adecuada a. estas necesidades y para asegurar el orden y la confianza que deben presidir las relaciones jurídicas, se han ideado sistemas de publicidad e información en beneficio de terceros.

62

circunstancias que pueden interesar a los terceros, quienes tienen libre acceso a la consulta de sus archivos y pueden solicitar la información respectiva.

Frecuentemente el fin de publicidad, connatural al registro, ha sido combinado con otros.

Así, se lo ha utilizado como formalidad de algunos actos solemnes; como medio adicional para la conservación de ciertos documentos; y hasta como expresión de la tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles. Tal era el objeto que se le señalaba al registro público civil en el art. 2637 del Código Civil colombiano (derogado por el decreto 1250 de 1970 , que dec a as “ l re istro o inscripción de los instrumentos p blicos tiene principalmente los siguientes objetos: 1o) Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos, de que se ha hecho mención en el capítulo 3o, título De la tradición; 2o) Dar publicidad a los actos y contratos que trasladan o mudan el dominio de los mismos bienes raíces o le imponen gravámenes o limitaciones al dominio de estos, poniendo al alcance de todos el estado o situación de la propiedad inmueble; y 3o) Dar mayores garantías de autenticidad y seguridad de los títulos, actos o documentos que deben registrarse, haciendo intervenir en su guarda y confección un número mayor de funcionarios y precaviéndolos de los peligros a que quedarían expuestos si la constancia de tales actos, t tulos documentos existiera en solo una oficina”

II. ¿Qué es el Registro Público Mercantil?

El registro público mercantil es una modalidad oficial de comunicación de los aspectos más importantes del comercio, que se ha organizado mediante un sistema consistente en consignar documentos y anotaciones referentes a los comerciantes, a los libros, papeles, operaciones, contratos comerciales y bienes con el fin de que sean conocidos por el público en general a través de un medio de información fácil y operable.

Tabla 1. El Registro Mercantil.

EL REGISTRO MERCANTIL

63



El registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija es formalidad.



El registro mercantil es público. Cualquier persona puede examinar los libros y archivos en que sea llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.



El registro mercantil lo llevan las cámaras de comercio, peo es la Superintendencia de Industria y Comercio la que determina los libros necesitamos para cumplir esa formalidad, la forma de hacer las inscripciones y la encargada de dar las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la institución.

Carrera Valencia, Heriberto (2003). Manual de derecho comercial. omo claramente expone Madriñán “La inse uridad jur dica

económica sería el común

denominador de las relaciones privadas si los contratantes pudieran ser sorprendidos por hechos o circunstancias que hubieran estado ocultos al momento de contratar, tales como la inexistencia de facultades de presuntos representantes, la incapacidad sobreviniente de las personas, la existencia de mejores derechos sobre bienes objeto de una pignoración, la existencia o reforma de una sociedad, etc. (Madriñán de la Torre, 1986)94. “ on el fin de dar respuesta adecuada a estas necesidades, y para asegurar el orden y la confianza que deben presidir las relaciones jurídicas, se han ideado sistemas de publicidad e

94

Madriñán de la Torre, Ramón E. (1986). Principios de derecho comercial, Bogotá, Edit. Temis, pág. 99.

Busca por medio de la transparencia y de la oportunidad de las informaciones mercantiles y empresariales, dotar a todos los agentes de la actividad económica del conocimiento, la certeza y la confianza necesarios para actuar.

64

información en beneficio de terceros De estos sistemas es tradicional el del re istro” (Devis, 2000)95.

Dice el artículo 26 del Código de Comercio: “ l re istro mercantil tendrá por objeto llevar la matr cula de los comerciantes

de los

establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad” Ha venido enerando alguna polémica la distinción entre los conceptos de matrícula e inscripción.

En principio, la matrícula corresponde a las personas y al establecimiento de comercio; la inscripción a los actos, libros y documentos. Sobre el punto dispone la resolución 1353 de 983, art culo º de la Superintendencia de Industria

omercio “Para efectos de esta

resolución se entenderá por “matr cula” el re istro que deben efectuar las personas que ejercen profesionalmente el comercio y sus establecimientos. La matrícula deberá renovarse anualmente As mismo se entenderá por “inscripción” el re istro en las cámaras de comercio de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad” Para Gabino Pinzón la matrícula supone una lista de datos para conocimiento público que luego ha de ser actualizada cada año y de ahí la obligación de renovar la matrícula. Además esta es obligatoria para los comerciantes; pero también para algunas personas no comerciantes, como las sociedades civiles, que también deben acudir al registro (Pinzón, 1985)96.

95

Devis Echandía, Hernando (2000). Teoría General de la prueba, Editorial Temis, Bogotá D.C. Pero el Código no es consecuente con esta distinción, ya que en muchos artículos confunde la matrícula con la inscripción. Así, por ejemplo, en el artículo 28: personas (...).

96 Pinzón, Gabino (1985). Introducción al derecho comercial, Editorial Temis, pág. 280. Bogotá D.C. La renovación de la matrícula, hecha anualmente, significa una importante contribución para el mantenimiento de las cámaras de comercio. Las inscripciones, en cambio, como ya hemos dicho, no se renuevan.

65

III. Evolución histórica del derecho mercantil.

La historia del registro mercantil es tan antigua como la organización de la profesión de los comerciantes. Fue evolucionando desde la matrícula de comerciante que inicialmente cumplía labores simples de empadronamiento gremial, hasta el registro actual con las importantes funciones que desempeña (Broseta & Martínez 2011) 97. Los autores están de acuerdo con que el registro mercantil tiene su origen en el líber merccitomm de las corporaciones y gremios de la Edad Media.

El líber mereatorum cumplía dos funciones básicas:

Era un censo de los comerciantes que servía para determinar quiénes podían votar en las elecciones de cónsules y otros asuntos de que entendía la asamblea de comerciantes.

También por medio de él se recogían las cuotas con las que cada comerciante contribuía al mantenimiento de la corporación y se llevaba una especie de estadística (De Sola, 1963) 98.

Durante la Revolución francesa se suprimió prácticamente en su totalidad el registro de los artesanos y comerciantes, y en Francia solo vuelve a aparecer después de la primera guerra mundial a imitación del que regía en los departamentos de Alsacia y Lorena, que antes estaban bajo jurisdicción alemana y pasaron a ser adjudicados a Francia. En estos departamentos se recogían los datos de los comerciantes en un completo registro que el Estado francés extendió a toda la nación.

La idea de un registro público y otros sistemas de información no solo ha sido recogida en la normatividad civil. En el campo mercantil, donde, con igual o mayor claridad, se evidencia su necesidad, ha sido realizada en variadas formas: ya sea directamente, por medio de instituciones que se encaminan a la satisfacción de los fines que les son propios, o 97

Broseta Pont, Manuel & Martínez Sanz, Fernando (2011). Manual de derecho mercantil, introducción y estatuto del empresario derecho de la competencia y de la propiedad industrial derecho de sociedades. 18ª Edición Volumen I, incluye la reforma parcial de la ley de sociedades de capital (ley 25 de 2011, de 1 de agosto).

98 De Sola Cañizares, Felipe (1963). Derecho comercial comparado, 3 tomos, Barcelona, Montaner y Simón.

Sin embargo, España, Chile y otros países nunca dejaron de tener más o menos organizado su registro mercantil.

66

bien indirectamente, como consecuencia de figuras que, encaminadas al cumplimiento de otros objetos, permiten, simultáneamente, una información sobre aspectos de interés para terceros.

En esta última modalidad se encuentra la génesis del registro mercantil como figura jurídica específica de este campo, similar y paralela al registro público civil. En efecto, en la matrícula del comerciante del liber mereatorum, fundamento del sistema subjetivo y requisito para adquirir la calidad de comerciante, se efectuaban anotaciones en relación con la persona del comerciante y algunos actos o circunstancias que afectaban su situación jurídico-económica. Se constituyó así el primer medio a través del cual los terceros pudieron tener acceso a informaciones de trascendencia en el mundo de los negocios mercantiles (Hamel, 1989)99.

Con excepción de España, donde, en virtud del sistema mixto adoptado por el Código de 1829, se conservó la matrícula del comerciante y se reguló con amplitud el registro mercantil como sistema de información útil a terceros en su doble aspecto subjetivo (calidad de comerciante) y objetivo (actos y otras circunstancias), el registro mercantil quedó circunscrito, en las legislaciones de la centuria pasada, a muy contados aspectos. El Código francés (arts. 66 y ss.) lo exigió, con fines simplemente informativos, para las capitulaciones matrimoniales, las sentencias de divorcio y separación de bienes entre comerciantes. El Código chileno, aunque modelado sobre la institución española, lo circunscribió a los pocos actos mencionados en el art. 22. Su omisión, como en el modelo español, solo da lugar a la sanción de ineficacia entre los otorgantes de los poderes o escrituras sociales (art. 24).

El desarrollo del comercio en la última mitad del siglo XIX y la primera del presente, determinó importantes modificaciones en la institución del registro mercantil, extendiéndolo a hechos y circunstancias cuyo conocimiento exige el interés de los terceros, 99

Véase a Hamel (1989). Traité de droit comercial, pág. 337. Sin embargo, al adoptar el Código de Comercio francés el sistema objetivo para la determinación de la calidad de comerciante, desapareció este medio indirecto de información, sin que fuera sustituido, simultánea y técnicamente, por otro que llenará el vacío que dejaba.

67

y orientándolo, técnicamente, hacia verdaderas funciones de publicidad y no de simple información. En España, el Código de 1886 conserva, en líneas generales, las instituciones de 1829 y, aunque abandonó el sistema mixto, prevé la matrícula del comerciante persona natural con carácter voluntario, pero sujeta su omisión a las sanciones disciplinarias que establece su art. 18 (Ripert, 1954)100.

En Alemania, el registro satisface dos finalidades: la primera es constitutiva, pues de acuerdo con el sistema mixto, propio de su Código, hay comerciantes por inscripción; la segunda, de publicidad para ciertos casos o documentos. La omisión de su inscripción, salvo prueba en contrario de su conocimiento personal, los hace inoponibles a terceros. En Suiza, el registro cumple funciones similares a las de Alemania y su omisión acarrea sanciones parecidas.

El Código italiano, en sus arts. 2188 y siguientes, prevé un sistema de registro con base en las empresas, del cual solo están excluidas las que según la ley se consideran pequeñas. El registro tiene efectos de oponibilidad a terceros (art. 2193). Además, la inobservancia de la obligación de inscripción acarrea sanciones pecuniarias. En Francia, en virtud de una ley de 1919 se adoptó un sistema de registro con fines puramente informativos. Efectivamente, la omisión del registro exigido solo acarreaba sanciones de tipo administrativo sin trascendencia al campo civil (Hamel, 1989) 101.

En virtud de la matrícula se presume, salvo prueba en contrario, la calidad de comerciante de la persona inscrita. La omisión de la matrícula no puede oponerse a terceros ni a la Administración, y el comerciante no matriculado no puede sustraerse a las obligaciones

100

Ripert, Georges (1954). Tratado elemental de derecho comercial, Volumen 2; Tipográfica Editora Ar entina “ l comerciante no matriculado no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el registro mercantil ni aprovecharse de sus efectos le ales’’ Por otra parte, dispone que la omisión del re istro de los hechos y circunstancias exigidos, los hace inoponibles a terceros porque solo a partir de su inscripción tienen efecto legal en contra de estos (art. 26).

101 Véase a Hamel (1989). Traité de droit comercial, pág. 337. Por medio de decreto de 9 de agosto de 1953 el sistema de registro fue totalmente reorganizado siguiendo las orientaciones de las legislaciones mencionadas anteriormente. Conforme a las disposiciones de 1953, que están incorporadas al Código de Comercio en los arts. 47 a 70, el registro mercantil se establece para la matrícula del comerciante y para ciertos actos o circunstancias que se enumeran en el art. 64.

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particulares que implica su calidad, ni beneficiarse de las ventajas que la ley otorga en razón de su status profesional (art. 62). Por otra parte, la omisión del registro de los actos mencionados en el art. 64 los hace inoponibles a terceros y a la Administración, salvo prueba de que aquellos han tenido conocimiento personal de su contenido (art. 63).

IV. Evolución legislativa del Registro Mercantil en Colombia.

En el país, la institución del registro público de comercio ha seguido las orientaciones propias de cada época. El art. 14, numeral 1, del Código de la Nueva Granada obligaba a los comerciantes a inscribir en la oficina de registro de cada cantón, los documentos cuyo tenor y autenticidad debían hacerse notorios (Ruiz de Velasco & Del Valle, 2007)102. Su omisión generaba, según el caso, la nulidad del acto, la inoponibilidad a los terceros, la imposibilidad de reclamar los emolumentos propios del ejercicio de la profesión, y la ineficacia probatoria de los libros. La ley 42 de 1898 exigió el registro de los actos de nombramiento de gerentes de sociedades anónimas; la ley 24 de 1921 y el decreto 553 de 1932, el de los contratos de prenda agraria y prenda industrial; las leyes 31 de 1925 y 94 de 1931, el registro de la propiedad industrial; y la ley 45 de 1923 señaló para los establecimientos de crédito un sistema de publicidad propio de su estatuto excepcional, el cual, por normas posteriores, fue extendiéndose a los distintos sujetos sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancada. La ley 28 de 1931, que organizó las cámaras de comercio, exigió por primera vez la matrícula de los comerciantes y dispuso que los registros mercantiles llevados en los juzgados se efectuaran, en lo futuro, en las cámaras de comercio.

V. Sistemas vigentes, sobre el Registro Mercantil

Al advenimiento del Código de Comercio actual (decreto 410 de 1971), la situación del registro público de comercio en Colombia podía resumirse en los siguientes términos: solo 102

Ruiz de Velasco, Adolfo & Del Valle (2007). Manual de derecho mercantil. El registro en el viejo Código cumplía función de solemnidad en las escrituras de constitución de sociedades, de publicidad en la de las reformas, de exigencia profesional en la de los auxiliares de comercio mencionados y de autenticidad en los libros.

69

se exigía el registro para los actos y circunstancias anteriormente citados, lo cual permitía calificar al sistema de incompleto, puesto que, a la luz de las necesidades del comercio, muchos aspectos que exigían el conocimiento de terceros, quedaban por fuera de los sistemas de información. Se encontraba disperso en las cámaras de comercio, en la Superintendencia de Industria y Comercio (propiedad industrial), en la Oficina de Registro de instrumentos públicos y privados (escrituras de sociedades y sus reformas, prendas industrial y agraria), en la Aeronáutica Civil (propiedad de aeronaves), en capitanías de puerto (naves), en la Superintendencia Bancaria (existencia y representación legal de las instituciones financieras). Cumplía finalidades de solemnidad, en los actos de constitución de las sociedades; de publicidad, en las reformas de sociedades, en los poderes a sus administradores y en las prendas; de autenticidad, en los libros de comercio; y simplemente de información, en la matrícula del comerciante. Como consecuencia de sus múltiples finalidades, su omisión acarreaba variedad de sanciones.

Los proyectos de Código pretendieron salvar los defectos, reales o aparentes, del viejo sistema. Buscaron la unidad del registro, cobijar mayor número de actos o circunstancias de interés para los terceros y reducir sus diversas finalidades a la de publicidad (Pinzón, 1985)103. El registro de naves y aeronaves sigue el régimen anterior (arts. 1427 y 1437 del C. de Co.) y también lo hace el de la propiedad industrial (art. 616 ibídem); el de los sujetos sometidos a la vigilancia e inspección de la Superintendencia Bancaria, sigue el régimen propio de su ordenamiento excepcional (art. 2033 del C. de Co., Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el de los sujetos sometidos a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Valores, así como el de los valores objeto de mercado público, el previsto en el Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores (Superintendencia Bancaria, 1981)104.

103

Véase a Pinzón (1985). Introducción al derecho comercial, 3ª edición, Bogotá D.C., Editorial Temis, págs.

271 – 273. Con el decreto 410 de 1971, si bien se logró esto último, y en alto porcentaje lo segundo, en términos generales se conservó, por razones de especialidad y de inmediación, la dispersión existente. Su art.

47 lo confirma al igual que otras disposiciones del Código.

104 Superintendencia Bancaria (1981). Así se reconoció en reiteradas circulares de la Superintendencia Bancaria, entre otras la O. J. 076 de 1980 y 001 de 1981, que se dejan sin efecto en la circular 001 de noviembre 3 de 1983.

70

VI. Funciones del registro mercantil

El registro cumple diversas funciones, todas ellas muy beneficiosas para el comercio y el público en general:

a) Función de publicidad.

Dar a conocer al comerciante, sus actos, bienes y documentos, constituye un objetivo primordial que cumple la institución del registro, en beneficio del comercio, de las relaciones entre los comerciantes y, en general, de cualquier persona que debe asegurarse de adquirir la información necesaria antes de adelantar cualquier negociación. Los documentos y los actos inscritos en el registro son de conocimiento público. Las personas pueden acudir al registro y examinarlo, así como pedir certificaciones sobre lo que obra en los expedientes del mismo “ l re istro mercantil será p blico

ualquier persona podrá

examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos

obtener copias de los mismos” ódi o de omercio, art

número L095, 1993)

6 inc

º Diario Oficial

105

.

b) Función de garantía de autenticidad.

Los documentos que no sean auténticos han de ser presentados personalmente en la cámara de comercio y esta presentación los reviste de la autenticidad que no tenían: “Todo documento sujeto a re istro, no auténtico por su misma naturale a ni reconocido por las partes, deberá ser presentado personalmente por sus otorgantes al secretario de la respectiva cámara” (C. de Co., art. 49), artículo que se corresponde con la siguiente norma del

ódi o de Procedimiento

ivil “ s auténtico un documento cuando existe certe a

105

Diario Oficial, número L095 (21de abril de 1993), edición especial en finés: capítulo XV página 00290034, Tomo XV, página 0169. El registro es la forma oficial y jurídica de dar la publicidad conveniente para el cumplimiento de los fines del comercio.

71

sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento privado es auténtico en los siguientes casos: Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó (...)

Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma” art

5

l re istro de los libros de comercio se hace en la forma prevista en el

artículo 39 del Código de Comercio, con lo cual se asegura por lo menos la integridad de los libros y se ayuda a su veracidad (aunque en algunas oportunidades no se logre). 

El registro de los libros de comercio se hará en la siguiente forma:

1. En el libro se firmará por el secretario de la cámara de comercio una constancia de haber sido registrado, con indicación de fecha y folio del correspondiente registro, de la persona a quien pertenezca, del uso a que se destina y del número de sus hojas útiles, las que serán rubricadas por dicho funcionario, y 2. En un libro destinado a tal fin se hará constar bajo la firma del secretario, el hecho del re istro de los datos mencionados en el ordinal anterior”

abino, 985

106

.

c) Función probatoria.

Los libros de contabilidad se inscriben en blanco. No hay en ellos anotaciones todavía. Pero al sellarlos en cada página, y por las normas que rigen sobre la materia, no es posible adulterarlos. Por ello los libros debidamente registrados tienen efectos de plena prueba en los pleitos entre comerciantes Desde otro punto de vista ha que tener en cuenta que “Toda inscripción se probará con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o mediante inspección judicial practicada en el re istro mercantil” 106

de o , art 3

Gabino Pinzón, José (1985). Introducción al derecho comercial, Edit. Temis, Bogotá D.C. La resolución 1072 de 1996 de la Superintendencia de Industria y Comercio, desarrolla el tema de la inscripción de libros y su contenido. La obligatoriedad de inscribir los libros surge desde el momento de la matrícula del comerciante.

72

d) Función de control de legalidad.

Porque, por una parte, las cámaras de comercio no inscriben actos o contratos que presenten deficiencias legales graves, esenciales, contrarias o violatorias de ley y, por otra, pueden tomar medidas para asegurarse de la realidad de los datos aportados en la solicitud de matrícula. El Código de Comercio faculta a las cámaras para abstenerse de proceder al registro en los términos de los artículos 35, 159, 163 y 367. En el mismo sentido, se observa complementación en las siguientes disposiciones (Galbraith, 1983)107: “Las cámaras podrán exi ir al comerciante que solicite su matr cula que acredite sumariamente los datos indicados en la solicitud con partidas de estado civil, certificados de bancos, balances autorizados por contadores públicos, certificados de otras cámaras de comercio o con cualquier otro medio fehaciente”

Para conocer si un documento es susceptible de registro o no, cabe advertir:

e) Si la legislación mercantil ordena abstenerse de proceder al registro, como es el caso de las normas mencionadas anteriormente. f) Si son actos viciados de nulidad (art. 8o del C. de Co.), esta debe ser declarada judicialmente en virtud de lo dispuesto en los artículos 1742 y 1743 del Código Civil. g) Si nos encontramos frente a un acto ineficaz, la cámara de comercio puede abstenerse de registrarlo. Del contenido del artículo 897 del Código de Comercio se infiere este control cuando expresa que un acto que no produce efectos es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de decisión judicial.

107

albraith, Jhon Kenneth 983 l dinero, ditorial Orbis, arcelona “La falsedad en los datos que se suministren al registro mercantil será sancionada conforme al Código Penal. La respectiva cámara de comercio estará obli ada a formular denuncia ante el jue competente” ib dem, art 38

73

En consecuencia, ante una ineficacia que se presenta por carecer de determinados requisitos o adolecer de algún vicio, no puede procederse a registrar el acto que no tendrá efecto alguno sin que sea necesaria declaración judicial, pues tal efecto opera de pleno derecho.

En el mimo sentido se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de octubre de 1994, expediente 2838. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante circular externa número 14 de 16 de septiembre de 1996 también expresó el contrasentido que sería darle efectos a actos que por ley no pueden tenerlos (Garrigues & Díaz, 1976) 108.

e) Función declarativa.

Los actos y contratos, en principio, solo surten efectos entre las partes. Más si se desea que también produzcan dichos efectos frente a terceros, hay que registrarlos. Por tanto, el registro es un requisito de oponibilidad de los actos y contratos frente a terceros. El lugar y los efectos del registro se determinan como sigue: El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios:

1. Los actos, contrarios y documentos serán inscritos en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados fueren celebrados u otorgados; si hubieren de realizarse fuera de dicha jurisdicción, se inscribirán también en la cámara correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento;

2. La matrícula de los comerciantes y las inscripciones no previstas en el ordinal anterior, se harán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona interesada o afectada con ellos;

108

Garrigues & Díaz Cañabate, Joaquín (1976). Curso de derecho mercantil, 1.1, Imprenta Aguirre, Madrid.

El control de legalidad es taxativo y limitado a los casos en que por ley excepcionalmente el registro queda facultado para hacerlo.

74

3. La inscripción se hará en libros separados, según la materia, en forma de extracto que dé razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba salvo que la ley o los interesados exijan la inserción del texto completo, y

4. La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción”, hemos subra ado, ódi o de omercio, art. 29.

f) Función constitutiva.

Algunos actos y negocios requieren del registro como supuesto necesario para su validez o, dicho de otra manera, el registro es un requisito sustancial o constitutivo sin el cual el acto es inexistente o no produce efectos (Gaviria, 2001)109:

Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. Podrán nombrarse varios liquidadores y por cada uno deberá nombrarse un suplente. Estos nombramientos se registrarán en el registro mercantil del domicilio social y de las sucursales y solo a partir de la fecha de la inscripción tendrán los nombrados las facultades y obligaciones de los liquidadores (Gabino, 1985) 110.

g) Función de sustitución.

109

Gaviria Gutiérrez, Enrique (2001). Las sociedades en el nuevo Código de Comercio, 3a edición, Editorial Temis, Bogotá D.C. La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción, art. 164. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.

110 Gabino Pinzón, José (1985). Introducción al derecho comercial, Edit. Temis, Bogotá D.C. Registro de empresas unipersonales, porque solo a partir del registro nace como persona jurídica (ley 222 de 1995, art.

71).

75

Cuando se extravía algún documento o se destruye, es posible sustituirlo por un certificado de la cámara de comercio que tiene la misma validez del documento.

Téngase presente que la certificación no configura la plena prueba necesariamente, sino que la calidad viene determinada por el documento original. Si el documento constituía un principio de prueba por escrito, ese será el valor del certificado y lo mismo si el documento era prueba sumaria o plena prueba. Es decir, el certificado corre la suerte del original. “ n caso de pérdida o de destrucción de un documento re istrado podrá suplirse con un certificado de la cámara de comercio en donde hubiere sido inscrito, en el que se insertará el texto que se conserve. El documento así suplido tendrá el mismo valor probatorio del original en cuanto a las estipulaciones o hechos que consten en el certificado. Lo dispuesto en este art culo no se aplicará a los libros re istrados”

h) Función de protección del nombre comercial. ódi o de omercio, art culo 35 “Las cámaras de comercio se abstendrán de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras este no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quien ha a obtenido la matr cula “ n los casos de homonimia de personas naturales podrá hacerse la inscripción siempre que con el nombre se utilice algún distintivo para evitar la confusión”

Las cámaras de comercio y demás autoridades se abstendrán de registrar personas jurídicas diferentes a las señaladas en el artículo 1º de este decreto (instituciones financieras, leasing y factoring) que empleen en su nombre distintivos propios de las instituciones financieras o que indiquen enérica o espec ficamente el ejercicio de una actividad financiera”, decreto 1997 de 1988, art. 3º, (Broseta & Martínez, 2011) 111.

111

Broseta Pont, Manuel & Martínez Sanz, Fernando (2011). Manual de derecho mercantil, introducción y estatuto del empresario derecho de la competencia y de la propiedad industrial derecho de sociedades. 18ª Edición Volumen I, incluye la reforma parcial de la ley de sociedades de capital (ley 25 de 2011, de 1 de agosto).

76

Es decir, existe la prohibición de usar palabras o términos reservados solamente para instituciones como banco, corporación financiera, caja de ahorros, compañía de seguros; solo pueden ser usados por entidades financieras, complementadas con otros términos que las individualicen. 

Dos consideraciones importantes:

1. Las cámaras de comercio en algunas ocasiones hacen una interpretación exegética del art culo 35 del ódi o de omercio

omo este dice “mismo nombre”, re istran

sin problema nombres parecidos. Esto va contra el espíritu de la norma y, además, permite esa manera sutil de hacer competencia desleal (Galbraith, 1983)112.

2. La norma tampoco distingue la categoría o rama del comercio de que se trate. Por tanto, aunque las actividades y la rama comercial varíen, el nombre no puede o no debe ser igual. Esto porque se ha observado que cuando las actividades del comercio son distintas, las cámaras de comercio no ponen en algunos casos dificultades para registrar nombres iguales.

i) Registro Único Empresarial.

Empezó a operar en Colombia desde enero de 2005. Constituye un sistema de información e interconexión de todas las cámaras de comercio, lo cual hace posible solicitar matrículas, inscripciones o certificados desde cualquier Cámara del país, con el apoyo de la confederación de cámaras y bajo la tutela de la Superintendencia de Industria y Comercio (Garrigues & Díaz, 1976)113.

112

Galbraith, Jhon Kenneth (1983). El dinero, Editorial Orbis, Barcelona. Los estados financieros consolidados son aquellos que presentan la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio y de la situación financiera, así como los flujos de efectivo, de un ente matriz y sus subordinados, o un ente dominante y los dominados, común si fuesen los de una sola empresa.

113 Garrigues & Díaz Cañabate, Joaquín (1976). Curso de derecho mercantil, 1.1, Imprenta Aguirre, Madrid.

Depósito y publicidad de los estados financieros: el artículo 41 de la ley 222 de 1995, dispone que dentro del mes siguiente a la fecha en que fueron aprobados, se depositen en la cámara de comercio correspondiente.

Este depósito se puede hacer en medio magnético al finalizar cada período en la cámara de comercio correspondiente a su domicilio principal.

77

El Registro Único debe ser un instrumento que permita no solo desarrollar la función de publicidad de manera más efectiva, sino además reducir trámites y eliminar la multiplicidad de inscripciones de un mismo acto o documento que hoy por ley se exige.

j) El registro mercantil como medio de control de grupos empresariales.

Conforme al artículo 26 de la ley 222 de 1995, una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra y otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial, o con el concurso o por el intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria (Broseta & Martínez, 2011)114.

El artículo 27 de la ley 222 de 1995 establece las presunciones de subordinación y a manera de ejemplo enuncia los casos más representativos de control jurídico y económico a que puede ser sometida una sociedad.

k) Inscripción en el registro mercantil de la situación de control del grupo empresarial.

El artículo 30 de la ley 222 de 1995, establece: Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener (Gavirja, 2001)115: 

Nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de la sociedad controlante.

114

Broseta Pont, Manuel & Martínez Sanz, Fernando (2011). Manual de derecho mercantil, introducción y estatuto del empresario derecho de la competencia y de la propiedad industrial derecho de sociedades. 18ª Edición Volumen I, incluye la reforma parcial de la ley de sociedades de capital (ley 25 de 2011, de 1 de agosto).

115 Gaviria Gutiérrez, Enrique (2001). Las sociedades en el nuevo Código de Comercio, 3a edición, Editorial Temis, Bogotá D.C. Grupo empresarial. Lo define el artículo 28 de la ley 222 de 1995, así: habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, conforme a los presupuestos enunciados, exista entre las entidades unidad de propósito y de dirección.

78



Nombre, domicilio, nacionalidad, actividad y el presupuesto legal que dio lugar a la situación de control o de grupo empresarial de cada una de las sociedades subordinadas, con la fecha en que se presentó esta situación.



El documento deberá reconocerse ante juez o notario o hacerse la presentación personal del representante legal ante el secretario de la cámara de comercio correspondiente (Broseta & Martínez, 2011)116.

El término para inscribir el documento en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados es de 30 días, contados a partir de la configuración de la situación de control. Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la cámara de comercio del domicilio social. Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.

Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección, vigilancia o control podrán establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional. También podrá ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios (Varios autores, 1985)117. La cámara de comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años.

El término depósito utilizado en la norma es un nuevo medio de publicidad mercantil. Los estados financieros depositados deben estar certificados por el representante legal y por el contador público bajo cuya responsabilidad se hubieren preparado. El artículo 37 de la ley 116

Broseta Pont, Manuel & Martínez Sanz, Fernando (2011). Manual de derecho mercantil, introducción y estatuto del empresario derecho de la competencia y de la propiedad industrial derecho de sociedades. 18ª Edición Volumen I, incluye la reforma parcial de la ley de sociedades de capital (ley 25 de 2011, de 1 de agosto).

117 Varios autores (1985). Los conceptos de empresa y sociedad unipersonal en el derecho mercantil y en el código de comercio colombiano. Derecho Comercial Colombiano. Cámara de Comercio y Colegio de Abogados de Medellín, Medellín.

79

de 995 señala “La certificación consiste en declarar que se ha verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros”

óme , 98

118

. Salvo prueba en contrario, los estados

financieros certificados y los dictámenes correspondientes se presumen auténticos (art. 39), y quienes suministran datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad, u ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas, deberán responder penalmente (ley 222 de 1995, art. 43).

VII. Actos y circunstancias sujetos a registro.

El Código vigente enumera (art. 28), en términos generales y en diez ordinales, los actos., circunstancias, libros y documentos para los cuales se exige registro mercantil. Son ellos: 

La matrícula de comerciante de la que hablamos anteriormente y que, como obligación profesional, se extiende a los comerciantes principales y a los auxiliares del comercio; agentes, comisionistas, corredores, agentes marítimos, etc. (art. 7o del decreto 1901 de 1985)119.



Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades -conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sean comerciantes. El registro del contrato que contiene las capitulaciones matrimoniales es una exigencia nueva en nuestra legislación; no así la publicidad que se pretende dar a la liquidación de las sociedades conyugales, que estaba prevista, como obligación profesional del

118

Gómez Mejía, Jaime Alberto (1980). Contratos comerciales, Edit. Ananké Kelly, Bogotá D.C. El artículo 38 de la ley 222 de 1995 define los estados financieros dictaminados como aquellos certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal, o a falta de este, del contador público independiente que los hubiere examinando de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas.

119 art. 7o del decreto 1901 de 1985. En este sentido debe entenderse la obligación que el impone a los propietarios y a los depósitos francos, quienes, según la norma, “quedan sujetos a las disposiciones del t tulo III, libro primero del ódi o de omercio, que trata del e istro mercantil” n desarrollo de esta disposición, su artículo 15 enumeraba algunos de tales documentos, y los arts. 19 y 20 prescribían, en caso de omisión de su registro, sanciones similares a las del Código español de 1829. El Código de Panamá mutiló la institución que traía su modelo chileno y solo exigió el registro, en los juzgados locales, de los extractos de escrituras de constitución y reformas de sociedades mercantiles, de los libros de comercio y de la condición de corredores, agentes de cambio y martilleros.

80

comerciante, en el numeral 1º del art. 24 del antiguo Código, mediante un sistema de información judicial. 

Las circunstancias que afectan la capacidad legal del comerciante o su Habilidad para ejercer el comercio; entre ellas: las ¡providencias que le impongan la prohibición de ejercer el comercio (art. 16 del C. de Co. y art. 45 del decreto 350 de 1989); los concordatos preventivos y los celebrados durante el proceso de la quiebra, la declaración de esta (art. 1946 del C. de Co. y arts. 6o, 34 y 57 del decreto 350 de 1989); la posesión de cargos públicos que lo inhabilita para el ejercicio del comercio (arts. 14 y 15); y, en general, las incapacidades sobrevinientes declaradas conforme el Código Civil. Asimismo deben registrarse la recuperación de la capacidad, el cese de las inhabilidades y la rehabilitación (art. 2008).



Las autorizaciones que conforme a la ley se otorguen a menores para ejercer el comercio, y la revocación de ellas.



Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración general o parcial de los bienes o negocios del comerciante (art. 843).



La apertura de los establecimientos de comercio y de sus sucursales, al igual que los actos que modifican o afectan la propiedad de los mismos o su administración. A este respecto deben destacarse las operaciones relativas al establecimiento de comercio (arts. 525, 528 y 533) y el contrato de preposición, en virtud del cual un empresario otorga a un mandatario, llamado factor, la administración de un establecimiento o parte de él (arts. 1333 y 1335).



Los libros de contabilidad, los de registro y gravamen de acciones, los de actas de asambleas y juntas de socios así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles.

81



Los embargos y demandas civiles, relacionados con derechos cuya mutación estuviere sujeta a registro mercantil. Por ejemplo: los que recaigan sobre establecimientos de comercio, sobre propiedad industrial, sobre la fiducia mercantil, sobre derechos sociales no representados en acciones, sobre naves y aeronaves.



Todos los actos o circunstancias que afectan a las sociedades mercantiles desde su constitución hasta su liquidación. Entre otros, las escrituras de constitución, las que contengan adiciones o reformas estatutarias, los aumentos de capital suscrito y pagado de las sociedades por acciones, las de liquidación, las actas de designación de sus directores, representantes legales, liquidadores y revisores fiscales, así como las constancias de su remoción. Igualmente, los permisos de funcionamiento otorgados por la Superintendencia de Sociedades a las sometidas a su inspección y vigilancia, la revocación de tales permisos y otras providencias emanadas de esa oficina (arts. 111, 114, 121, 162, 163, 192, 219, 228, 280, 441, 471 y 484, decreto 1154 de 1984).

El registro de la existencia y representación legal de los sujetos sometidos a la inspección y control permanente de la Superintendencia Bancaria, se efectúa de oficio en ese despacho (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). En igual forma procede la Superintendencia de Valores en relación con las entidades sometidas a su inspección y control (Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores, art. 4.1.3.6.).

El art. 141 del Código de Minas, expedido mediante el decreto 2655 del 23 de diciembre de 1988, dispone que la constitución, reforma y liquidación de las sociedades ordinarias de minas deberán inscribirse en el registro minero para ser oponibles a terceros y precisa que el nombre del representante legal de esas sociedades también debe inscribirse en el mismo registro. Si bien es cierto que cuando para la exploración y explotación de minas se acude a formas asociativas distintas de las sociedades ordinarias de minas, como son las sociedades colectivas, comanditarias, limitadas o anónimas, tales sociedades necesariamente se rigen por el Código de Comercio según lo dispone expresamente el art. 140 del Código Minero, 82

las diligencias que estas sociedades cumplen ante el registro minero no sustituyen los deberes que ellas tienen frente al sistema del registro mercantil.

Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley, entre los cuales pueden citarse: 

Los relativos a la propiedad industrial (arts. 597 y 616).



El pacto de reserva de dominio sobre bienes muebles (art. 953).



La prenda sin desapoderamiento (art. 1210) y la prenda de intereses sociales no representados en acciones (art. 300).



La constitución de fiducia mercantil (art. 1228).



El contrato de agencia comercial (art. 1329).



La matrícula de las naves y los actos que tengan por objeto derechos reales sobre ellas (arts. 1437 a 1441).



La matrícula de las aeronaves (art. 1793) y sus gravámenes (art. 1904).



La cesión de contratos mercantiles de ejecución sucesiva (art. 888).



La tradición de inmuebles (arts. 111, inc. 2o y 922).



Los valores objeto de oferta pública (Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores, Libro 2o, Título 1o)



Los intermediarios en valores (ley 32 de 1979). .

En relación con el tema tratado hay que mencionar el registro de calidad e idoneidad de bienes y servicios que, con base en la garantía mínima presunta, permitan establecer la responsabilidad del productor o importador por tales conceptos. A la luz del art. 3o del decreto 3466 de 1968 y la resolución 5020 de 1983 de la Superintendencia de Industria y Comercio, te registro es voluntario.

VIII. Entidades encargadas de llevar el registro público de comercio.

83

Como ya lo hemos dicho, el registro público de comercio no está atribuido a una sola entidad pública. A las cámaras de comercio (art. 27) les corresponde llevar el registro de los actos, hechos y circunstancias antes mencionados y que no están asignados a una oficina especial por razón de su materia o que tienen un sistema de publicidad excepcional, como en d caso de las personas sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (Superintendente bancario, de Industria y Comercio y presidente de la Comisión Nacional de Valores, 1983)120, a las capitanías de puerto les corresponde todo lo relativo a las naves; al registro aeronáutico, dependencia de la Aeronáutica Civil, lo concerniente a las aeronaves; a la Oficina de Registro de la propiedad industrial Superintendencia de Industria y Comercio, lo relativo a la propiedad industrial y al registro de calidad e idoneidad; al Instituto Nacional del Transporte, a través del Registro público automotor (Código de Tránsito y disposiciones reglamentarias posteriores).

IX. Lugar, forma y oportunidad del registro mercantil.

En materia de registro mercantil, el Código distingue entre la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio y la inscripción de los actos, libros y documentos respecto de los eriales se exige su registro y prevé, en diversas disposiciones el lugar, la forma y oportunidad de tramitar tanto las matrículas como las inscripciones.

En relación con la matrícula del comerciante, ya hemos comentado los aspectos más importantes de esta obligación profesional, la matrícula del establecimiento comercial debe solicitarse en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde se haya abierto (art.

29, numeral 2), dentro del mes siguiente a la fecha de su apertura (art. 31). Con la solicitud debe indicarse su denominación, dirección y actividad principal a que se dedique, nombre y dirección del propietario o del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o

120

Superintendente bancario, de Industria y Comercio y presidente de la Comisión Nacional de Valores (1983). Véase circular conjunta 001. la parte correspondiente al régimen de los automotores, mediante un sistema imperfecto de información a terceros y con finalidades especialmente administrativas; a las oficinas de registro de instrumentos públicos, la tradición y gravamen de los inmuebles; y a la Superintendencia de Valores el de los valores objeto de oferta pública y el de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia (Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores, art. 4.1.3.6.).

84

ajeno.

La matrícula del establecimiento debe renovarse anualmente, dentro de los tres

primeros meses de cada año (art. 33).

El art. 35 establece que las cámaras de comercio deben abstenerse de matricular un establecimiento con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras este no se haya cancelado por orden de autoridad competente o de quien haya solicitado la matrícula. A este respecto es importante señalar que las disposiciones sobre nombres comerciales y enseñas (arts. 603 y ss.) precisan el alcance de los homónimos, en el sentido de que solo podrá hablarse de ellos cuando llegaren a confundir a los terceros sobre la naturaleza de la actividad que se desarrolla con el nombre.

Tabla 2. Cómo se efectúa el registro mercantil.

Cómo se efectúa el registro mercantil Conforme al artículo 29 del Código de Comercio, así se procederá:

El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios:

a) Los actos, contratos y documentos serán en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados; si hubieren de realizarse fuera de dicha jurisdicción, se inscribirán también en la cámara correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento. b) La matrícula de los comerciantes y las inscripciones no previstas en el ordinal anterior, se harán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona interesada o afectada con ellos. c) La inscripción se hará en libros separados, según la materia, en forma de extracto que dé razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscribe, salvo que la ley o los interesados exijan la inserción del todo completo, y d) La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán 85

efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción.

Fuente: disponible en Broseta Pont, Manuel & Martínez Sanz, Fernando (2011). Manual de derecho mercantil, introducción y estatuto del empresario derecho de la competencia y de la propiedad industrial derecho de sociedades.

Las cámaras de comercio llevarán libros separados para las matrículas de los comerciantes y de los establecimientos de comercio (art. 27) y conformarán expedientes individuales para cada comerciante, sucursal o establecimiento matriculado, en donde se archivarán, por orden cronológico, las copias de los documentos que se registren y que tengan relación con ellos (art. 43).

La inscripción de actos, contratos y documentos debe efectuarse en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados. Si el acto hubiere de realizarse fuera de dicha jurisdicción, se inscribirá, además, en la cámara correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento (art. 29, numeral 1). Esta regla tiene aplicación práctica en relación con el pacto de reserva de dominio y la prenda sin desapoderamiento, para los cuales los arts. 953 y 1210 establecen que el registro de los contratos correspondientes se verificará en la Oficina de Registro mercantil con competencia en el lugar en que, conforme al contrato, han de permanecer los bienes afectados con el gravamen.

La inscripción de que venimos tratando se puede solicitar en cualquier tiempo, pero los efectos de dichos actos y documentos respecto a terceros solo se producirán a partir de la fecha de su inscripción (art. 29, numeral 4).

Las inscripciones se hacen en libros separados, según la materia, en forma de extracto que dé razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley oíos

86

interesados exijan la inserción del texto completo art. 29, numeral 3 (Resolución 435 de 1993)121.

Conforme al art. 40, los documentos sujetos a registro, no auténticos por su misma naturaleza o que no hayan sido legalmente reconocidos por las partes, deberán ser presentados personalmente por sus; otorgantes al secretario de la respectiva cámara de comercio. Esta disposición tiene por finalidad asegurar la autenticidad de los documentos que se van a hacer públicos. En el proyecto original de 1958 se establecía que esta diligencia de presentación personal equivalía a legal reconocimiento. Esta frase no fue reproducida en el texto definitivo, pero sus efectos se consagran en el numeral 2 del art. 252 del ódi o de Procedimiento ivil, al establecer que “un documento privado es auténtico si fue inscrito en un e istro P blico a petición de quien lo firmó”

El registro de los actos y circunstancias referentes a las sociedades mercantiles, tiene una importancia particular. En efecto, por medio de él se da una indispensable publicidad acerca de estas personas jurídicas que actúan en el mundo del comercio, publicidad en la cual es necesario distinguir la que se exige con respecto a su matrícula y la que se refiere a los aspectos tocantes con su constitución, adiciones o reformas estatutarias, liquidación y desarrollo de su actividad. Conforme al numeral 1 del art. 28, las sociedades mercantiles, como comerciantes que son, deben cumplir con la obligación profesional de su matrícula.

De la forma, lugar y oportunidad de esta matrícula ya tratamos en el capítulo correspondiente al comerciante. Por otra parte, el contrato y su desarrollo tienen inscripciones especiales exigidas en el numeral 9, las cuales, de acuerdo con el art. 34, deben efectuarse mediante la presentación de copia auténtica de la respectiva escritura de constitución, adición o reformas o del acta en que conste la designación de los representantes legales, liquidadores y sus suplentes. Dichos documentos se archivarán en la cámara de comercio del domicilio principal, y, en un libro especial, se levantará el acta en que conste la entrega de ellos, con especificación del nombre, clase, domicilio de la 121

Resolución 435 de 1993. Cuando los documentos, deban ser devueltos al interesado, su inscripción se hará mediante copia, del texto en el libro respectivo, o fotocopia o cualquiera otro método que asegure de manera legible su conservación y reproducción (art. 42).

87

sociedad, número de la escritura, notaría y fecha de su otorgamiento, o del acta, según el caso.

No sobra advertir que, cuando una sociedad abre sucursales en lugares distintos de su domicilio principal, debe efectuarse igual procedimiento de inscripción en las cámaras de comercio de los lugares donde vayan a funcionar las sucursales (arts. 111 y 114). En relación con las providencias judiciales y administrativas que se refieren a aspectos que, según el art. 28 y disposiciones concordantes requieren inscripción, el art. 41 exige la presentación en copia auténtica para su archivo en el respectivo expediente. De la diligencia de registro se dejará constancia en el libro especial, donde se anotará el cargo del funcionario que dicta la providencia, el objeto, clase y fecha del mismo.

El art. 4o del decreto 1171 de 1980 obligó a las cámaras de comercio a inscribir de oficio las providencias de la Superintendencia de Sociedades en relación con la suspensión del permiso de funcionamiento.

Modalidad excepcional la constituyó el sistema de publicidad previsto en el art. 17 del decreto 2920 de 1982, mediante la cual la publicación, en periódicos privados de circulación nacional, de la resolución ejecutiva que decreta la nacionalización de una institución financiera, surte los efectos legales propios del registro mercantil en relación con las reformas estatutarias que conlleva la nacionalización según el art. 6o del citado decreto (Ley 45 de 1990)122.

Finalmente, debe resaltarse la forma como se efectúa el registro de los libros de comercio según los términos del art. 39. De la diligencia respectiva, el secretario de la cámara dejará constancia en un libro; especial, y en el libro de comercio indicará la circunstancia de haber sido registrado, con anotación de la fecha, folio correspondiente del registro, persona a

122

Ley 45 de 1990. La figura de la nacionalización desapareció en virtud de lo dispuesto en esta ley. El Estatuto Orgánico del mercado Público de Valores regula en su libro 2o, siguiendo las reglas generales antes expresadas, la oportunidad, forma y efectos del registro. Sobre este particular vale la pena anotar que la inscripción es condición para que un documento pueda ser objeto de oferta pública y para legitimar la actividad de la intermediación en el mercado (arts. 2.1.1.3 y 2.1.1.2).

88

quien pertenece, uso a que se destina y número de sus hojas útiles, las cuales, además, serán rubricadas por dicho funcionario.

En relación con los aspectos tratados, debe señalarse que, según el art. 38, la falsedad en los datos que se suministren al registro será sancionada conforme al Código Penal, y que toda inscripción causa los emolumentos que fija la ley (art. 45).

X. Finalidad del registro mercantil.

El registro mercantil regulado en el Código vigente aparece como una institución en beneficio de terceros a quienes se les da la posibilidad de conocer aspectos de interés en la vida mercantil. Para asegurar ese conocimiento se exigen, bajo sanción, las matrículas e inscripciones de que hemos hablado anteriormente, y se permite a cualquier persona examinar los libros y archivos en que son llevados, para tomar nota de sus asientos y, si así lo desean, para obtener copias de estos (art. 26).

Consecuentes con este aspecto público del registro mercantil, las entidades encargadas de él deben certificar sobre los actos y documentos inscritos (art. 30) y, en particular, las cámaras de comercio deben dar noticia en sus boletines y publicaciones, de las inscripciones hechas en el registro mercantil y de toda modificación, cancelación o alteración que se haga de dichas inscripciones (art. 86, numerales. 3 y 4). La finalidad de publicidad del registro mercantil es la nota característica de la institución, ajena, ahora, a fines de solemnidad o autenticidad (exceptuando los libros de contabilidad). Tal fue la intención de los redactores del Código, quienes manifestaron expresamente en la exposición de motivos del proyecto de 1958, que sus normas, sustancialmente iguales a las del texto definitivo, se inspiran en la reforma francesa de 1953, y que, a través de ellas, se prescinde de la anti-técnica mezcla de objetivos perseguidos en la antigua legislación (Pinzón, 1971) 123.

123

Pinzón, Gabino (junio de 97 Pro ecto de 958, en la “ evista de la ámara de omercio de o otá”, numeral 3. Esta consideración es importante frente a la tendencia a descubrir en el registro público otras funciones principales y paralelas a la publicidad, que, si bien se las mira, no son otra cosa que aplicaciones particulares de esta o condiciones para hacerla más efectiva. Tal es el caso de las funciones constitutiva,

89

Cuando el Código (art. 116) establece, bajo sanción para los administradores, que las sociedades no podrán iniciar operaciones sin que se haya cumplido el registro de su escritura de constitución, simplemente se está pretendiendo que la actividad de la persona jurídica solo se desarrolle cuando su existencia se haya hecho pública, y, por lo tanto, puede oponerse a los terceros su carácter de nuevo sujeto de derecho, distinto de las personas de sus constituyentes; mientras tanto, el contrato de sociedad es legalmente perfecto, produce todos sus efectos entre los otorgantes (arts. 110y 112) y su personalidad jurídica es indiscutible, como lo confirman, entre otros, los arts. 498 y 499, al considerar como sociedad de hecho, que no genera persona jurídica, a la sociedad comercial no constituida por escritura pública (art. 5o de la ley de 24 de julio de 1966)124. Lo mismo puede decirse de las reformas, a la luz del art. 158. En cuanto a los representantes legales, y especialmente en relación con los liquidadores, el registro persigue su finalidad principal, y la limitación establecida en el art. 228 es consecuente con el carácter representativo del mandato que supone la expresión pública de la contemplatio domine para la efectividad de sus poderes.

En estos casos no parece exacto que se configure una función constitutiva como lo afirman los autores citados.

Finalmente, cuando en el art. 35 se ordena a las cámaras de comercio abstenerse de registrar un comerciante o establecimiento con el nombre de otro ya inscrito, se observa que es una medida en bien de la claridad de la información que se da a los terceros y no un recurso de prevención de la competencia desleal que se logra adecuadamente a través de la figura del depósito del nombre y la enseña (art. 603).

preventiva de la competencia desleal y sanatoria que el doctor José Ignacio Narváez atribuye al registro mercantil colombiano, siguiendo en ello el criterio del uruguayo Mezzera Álvarez.

124 (art. 5o de la ley de 24 de julio de 1966). Se consagra así una inhabilidad. En cambio en Francia el registro es condición para el nacimiento de la persona jurídica. Otro tanto ocurre con la consecuencia que el art. 115 atribuye a un competente registro. Al establecerse en dicho artículo que el contrato de sociedad inscrito no puede impugnarse por vicios de forma, se persigue la estabilidad y certeza de una situación que se ha hecho pública, a la cual conviene dotar, por su importancia en el mundo de los negocios, de la validez formal.

Similar finalidad se obtiene, al tenor del art. 252 del Código de Procedimiento Civil ya citado, al calificar de auténticos los documentos presentados al registro personalmente por sus otorgantes. Es cierto que en estos casos se producen efectos adicionales a la publicidad, pero no lo es menos que ellos son accesorios a esta, al atribuirle al registro una calidad útil y no una función de saneamiento.

90

Hechas estas aclaraciones conviene señalar que por medio del registro se cumple una función adicional a la publicidad, reconocida expresamente en la ley y que tiene consecuencias en el campo probatorio Se n el numeral

del art

3, “se presume que una

persona ejerce el comercio cuando se halle inscrita en el re istro mercantil”,

conforme al

art 3 , numeral , se presume “como propietario del establecimiento quien as apare ca en el re istro” (Ruiz & Del Valle, 2007)125. Al tenor del art. 117, la existencia y representación legal de una sociedad mercantil se prueba con la certificación de la cámara de comercio donde se hayan hecho los registros correspondientes; y, el numeral tercero, ordinal 20, artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que corresponde a la Superintendencia

ancaria “de acuerdo con las modalidades propias de la naturale a

estructura de las entidades sometidas a su inspección y control permanentes, expedir las certificaciones sobre su existencia representación le al”

Al atribuirse a la Superintendencia de Valores, por el art. 27 del decreto 2920 de 1982 la función de control de las bolsas de valores, comisionistas de bolsa y sociedades administradoras de inversión, corresponde a ella, en los términos del art. 4.1.3.6 del Estatuto Orgánico del mercado Público de Valores, certificar con alcance probatorio la existencia y representación legal de las instituciones sometidas a su inspección.

Igual precisión tiene el art. 2.1.2.7 del Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores.

Esta función adicional es lógica y concuerda con el carácter oficial del registro sobre el cual recae la fe pública. De conformidad con el art. 2.1.1.6 del Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores la inscripción en su registro no implica certificación sobre la seriedad o la solvencia del valor o del emisor.

125

Ruiz de Velasco, Adolfo & Del Valle (2007). Manual de derecho mercantil. Por otra parte, se admiten sus constancias como prueba supletoria de los actos y contratos cuyos documentos originales, llevados a registro, se hayan perdido o destruido. l art establece al respecto “ n caso de pérdida o de destrucción de un documento registrado podrá suplirse con un certificado de la cámara de comercio en donde hubiera sido inscrito, en el que se insertará el texto que se conserve. El documento así suplido tendrá el mismo valor probatorio del original en cuanto a las estipulaciones o hechos que consten en el certificado. Lo dispuesto en este art culo no se aplicará a los libros re istrados”

91

XI. Sanciones por la omisión del registro.

Las sanciones que acarrea la omisión del registro exigido en la ley, son consecuentes con la función perseguida. Si esta se orienta a dar a conocer a los terceros la existencia, modificación o extinción de ciertos actos o circunstancias en los cuales pueden tener interés, es lógico que la ausencia de tal conocimiento no deba afectarlos, no obstante que el acto o circunstancia correspondiente tenga plena efectividad para la persona o personas que en su realización han intervenido.

Esta sanción civil recibe generalmente el nombre de inoponibilidad y el Código la consagra en numerosas disposiciones, dos de ellas de carácter general y otras de carácter particular, como aplicación concreta del principio a circunstancias especiales (Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, 1971) 126.

De estas disposiciones se concluye que hay que distinguir dos esferas en relación con los efectos y consecuencias de los actos jurídicos: la primera, la de las partes que intervienen, mediante la expresión de su consentimiento, en el acto jurídico; y la otra, la de los terceros.

Aquella, como se deduce claramente de las disposiciones generales, puede ser afectada por los vicios de ineficacia, inexistencia y nulidad (relativa o absoluta); la segunda, solamente por el de inoponibilidad. Así, pues, mientras el acto no esté señalado expresamente como ineficaz; se haya celebrado, si es solemne, con el lleno de las formalidades legales y no haya sido declarado nulo, produce plenos efectos entre sus otorgantes, pero para que sus consecuencias puedan trascender al campo de los terceros, en los aspectos que a estos puedan interesar, es necesario satisfacer los requisitos de publicidad que la ley ha previsto.

La le , como a hemos dicho, ratifica esta afirmación la escritura social “es inoponible a terceros” mientras no se ha a re istrado art

Sin el re istro, las escrituras de reforma

126

Répert (1983). Derecho comercial, cit., pág. 109. Véase Madriñan De La Torre, Ramón (2004). Principios de derecho comercial. Editorial Temis. El art. 901, incluido en el capítulo que regula los defectos que pueden afectar los actos jur dicos, estatu e “Será inoponible a terceros el ne ocio jur dico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la le exija” Por su parte, la re la a del art 9 establece “La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción”

92

de sociedades “no producirán efecto al uno respecto de terceros”, aunque los produce entre asociados (art. 158). La renovación o modificación de los poderes son inoponibles a terceros si no se han puesto en su conocimiento por medios adecuados (art. 843). No surten “efectos respecto de terceros” las concesiones sobre patentes, modelos, dibujos, etc., sin su competente re istro art 6 6

La reserva del dominio sobre inmuebles “solo producirá

efectos en relación con terceros a partir de la fecha de su inscripción” art 953

l contrato

de prenda sin desapoderamiento “solo producirá efectos en relación con terceros desde el d a de su inscripción”

onsejo de stado, 975-1977)127.

Aunque los términos utilizados en las normas citadas no son exactamente los mismos, de todos ellos resulta que el efecto de la publicidad solo tiene cabida en el marco de las relaciones con terceros y que, en ningún caso, tiene influencia en el de las partes. Respecto a la matrícula del comerciante, en el capítulo correspondiente se dio noticia de las sanciones que acarrea su omisión. La ausencia de matrícula del establecimiento se sanciona con multa por la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme al art. 37. Los libros de comercio no registrados carecen de valor probatorio (art. 70).

Comentario especial merece la desastrosa redacción del art 33, que dice “La matr cula se renovará anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año. El inscrito informará a la correspondiente cámara de comercio la pérdida de su calidad de comerciante, lo mismo que cualquier cambio de domicilio y demás mutaciones referentes a su actividad comercial, a fin de que se tome nota de ello en el registro correspondiente. Lo mismo se hará respecto de sucursales, establecimientos de comercio y demás actos y documentos sujetos a re istro” A primera vista esta disposición sugiere, y así lo interpreta el profesor Gabino Pinzón (Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, 1971) 128, que, al igual que las matrículas, 127

Consejo de Estado (1975-1977). Pueden consultarse las sentencias del Consejo de Estado proferidas el 28 de a osto de 975 7 de octubre de 977 “De ah que, concluye Narváez, si en la ley no se fija el plazo, la inscripción de un acto o documento puede solicitarse en cualquier tiempo, pues es entendido que mientras la inscripción no se realice, no será oponible a terceros aunque sea perfectamente válido y surta la plenitud de sus efectos entre las partes” 128 n evista de la ámara de omercio de o otá, n mero 3, junio de 97 uando el art culo dice que “lo mismo se hará respecto de sucursales, establecimientos de comercio y demás actos y documentos sujetos a

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las inscripciones de todos los actos y documentos deben renovarse anualmente. No es necesario insistir en las graves consecuencias que acarrearía tal conclusión, que llevaría a la anarquía total en el mundo del comercio. Una interpretación armónica con la naturaleza y finalidades de la institución, y especialmente con la figura de la renovación, permite entender que el artículo comprende dos partes: la primera, sobre la renovación de las matrículas que debe efectuarse anualmente, aunque las informaciones que contengan no hayan sufrido modificación; la segunda, acerca de la alteración de algunos hechos, actos o circunstancias componentes de la matrícula que debe comunicarse oportunamente, so pena de la sanción de inoponibilidad, (resolución 435 de 1993, la Superintendencia de Industria y Comercio)129.

XII. Las cámaras de comercio deben abstenerse de registrar actos ineficaces.

Jurisprudencia, teniendo en consideración la finalidad del registro mercantil y el principio de eficacia que debe regir las actuaciones administrativas, las cámaras deben ante un acto o decisión ineficaz abstenerse de efectuar su inscripción, pues del contenido del artículo 897 del Código de Comercio se deriva la facultad de negar el registro, pues reitera, tal acto o decisión no produce efectos (Consejo de Estado, 1994)130.

XIII. Qué debe contener la solicitud de matrícula en el registro mercantil.

El nombre del comerciante, documento de identidad, nacionalidad, actividad o negocios a que se dedique, domicilio y dirección, lugar o lugares donde desarrolla sus negocios de manera permanente, su patrimonio líquido, detalle de los bienes raíces que posee, monto de

re istro”, está ratificando, páralos casos mencionados, la exi encia de la se unda parte no la de la primera, exigencia esta que se consagra en otras disposiciones y que mira a la actualidad de los registros.

129 Superintendencia de Industria y Comercio (1993). Mediante resolución 435 de 1993, la Superintendencia de Industria y Comercio determinó los libros y señaló el procedimiento de las inscripciones y matrículas.

Finalmente debemos señalar que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar los libros necesarios para llevar el registro mercantil, reglamentar la forma de llevarlo y dar las demás instrucciones que sean indispensables para el mejor desarrollo de la institución.

130 Consejo de Estado (1994). sentencia de octubre 3/94, expediente 2838. Proceder al registro de actos que adolecen de ineficacia o inexistencia, es un contrasentido jurídico pues se le dan efectos a los que por ley no pueden tenerlos.

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las inversiones en la actividad mercantil, nombre de la personas autorizada para administrar los negocios y sus facultades, entidades de crédito con las cuales haya celebrado operaciones referencias de dos comerciantes inscritos (Quintana, 1996)131.

XIV. En qué consisten los certificados de registro mercantil.

Por disposición del artículo 86 numeral 3 del Código de Comercio, las cámaras de comercio deben certificar sobre las matrículas de los comerciantes y de los establecimientos de comercio lo mismo que sobre los actos, libros y documentos inscritos en el registro mercantil (Medina, 2008)132.

En desarrollo de esta función, se expiden fundamentalmente los siguientes certificados: 

Existencia y representación legal de sociedades, empresas asociados de trabajo y empresas unipersonales.



De matrícula mercantil y su cancelación.



Certificados textuales de inscripción de contratos.



De inscripción de libros de comercio.



Certificados históricos o de fecha especial de actos y documentos inscritos.

En materia de sociedades, el artículo 117 del Código de Comercio prevé que su existencia, lo mismo que las sucursales de comercio, tanto los contenidos en el documento constitutivo como en las modificaciones al mismo, deben probarse con certificación de la cámara de comercio del derecho principal. Dicha certificación servirá, además para probar que la sociedad no se encuentra disuelta.

131

Quintana Adriano, Elvia Arcelia (1996). El comerciante, acto de comercio y obligaciones. Tratándose de un establecimiento de comercio, su denominación, dirección y actividad principal a que se dedica, nombre y dirección del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el lugar que ocupa es propio o ajeno. Se presume como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro.

132 Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. En cuanto a la representación de sociedades, el Código de Comercio determina que esta se probará con certificación de la respectiva cámara, donde se indicará el nombre de los representantes, lo mismo que sus facultades y limitaciones.

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XV. Cuál es la importancia de la matrícula.

La matrícula de los establecimientos de comercio facilita la prueba de su propiedad.

Mientras esté vigente la matrícula, la cámara no puede registrar otros establecimientos de comercio con el mismo nombre

oldschmidt, Pisani, Rodríguez & Beirutti, 2011)133.

Quien no matricule su establecimiento de comercio puede ser sancionado con multas que impone la superintendencia de Industria y Comercio (Medina, 2008)134.

El acto mercantil no es una teoría científicamente elaborada, si no por el contrario es un listado empírico de actos, operaciones y empresas a las que habitualmente se dedican los comerciantes y que desde la época medieval hasta el momento se ha venido depurando hasta desarrollar este listado. Incluso, como se trata de una especialización del Código Civil, a menudo debemos acudir a éste último e incluso, hay instituciones que se encuentran reglamentadas de manera distinta en las dos codificaciones, como por ejemplo los intereses a una suma de dinero que en el Código del Comercio son hasta el 1.5 del interés corriente que acostumbran a cobrar los bancos durante un período determinado, mientras que en el Código Civil es del 0.5 mensual, o sea, el seis por ciento (6%) anual.

Nuestro Código del Comercio define la materia mercantil, en los artículos 20 a 25 que temáticamente corresponden a las siguientes categorías: enumeración de actos mercantiles, enumeración de actos no mercantiles (civiles), definición de empresa y actos mixtos (Velásquez, 2003)135. Al enumerar los actos, operaciones y empresas que se rigen por el Código del Comercio, excluir las que no y por tanto son civiles y reglamentar que cuando

133

oldschmidt, oberto Pisani Ricci, María Auxiliadora; Rodríguez, Gabriel e Beirutti Ruiz, Ivanova (2011). Curso de derecho mercantil. La matrícula mercantil es una fuente de información a la cual acuden los terceros para conocer el giro de sus negocios, sus referencias y su solvencia patrimonial.

134 Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. Periodo de renovación, dentro de los meses de enero, febrero y marzo de cada año, el comerciante debe renovar la matrícula de su establecimiento para obtener los beneficios que de ella derivan y evitar las sanciones legales.

135 Velásquez Restrepo, Carlos Alberto (2003). Instituciones de Derecho Comercial. Editorial Señal Editora Ltda. Las listas no son taxativas, sino más bien por los enunciados se puede encontrar nuevos casos o más exactamente, el mundo comercial es susceptible de ampliarse. Sin embargo, la lista es extensa.

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en un acto intervienen personas para las cuales la operación es civil y para otros es mercantil, pues se aplica el Código del Comercio, se han bosquejado las reglas para definir en qué situaciones se utiliza el Código del Comercio y en cuáles el Código Civil u otro diferente.

Un amplio sector doctrinario uno de cuyos exponentes es Enrique Gaviria Gutiérrez, afirma que es posible definir como mercantil 1) todos aquellos actos en que interviene una empresa, puesto que las definiciones de operaciones civiles se convierten en mercantiles cuando se llevan a cabo a través de una empresa, como los actos de consumo que para el usuario es típicamente civil, por la concepción mercantil se convierte en comercial ya que la empresa que le expende es comercial; las profesiones civiles como abogados, médicos, contadores, ingenieros que aisladamente son civiles, si adecuan una infraestructura de bufetes, clínicas, consorcios, firmas de contadores, se convierten en mercantiles; los ganaderos, agricultores, pescadores y en general quienes explotan los recursos naturales si lo hacen por intermedio de una hacienda, una reforestadora o en general a través de la infraestructura de una empresa, se convierten en mercantiles.2) La adquisición de bienes (muebles e inmuebles) a título oneroso con destino a enajenarlos y la enajenación de los mismos. 3) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos y el arrendamiento de los mismos, 4) El arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos y el arrendamiento y el subarrendamiento de los mismos; 4) El recibo de dinero en mutuo a interés para darlo en préstamo y los préstamos siguientes; 5) Constitución y administración de sociedades comerciales y con la cesión, a título oneroso, de sus acciones, cuotas o partes de interés; 6) La diferentes operaciones con títulos valores.

De manera que si se trata de la adquisición de bienes raíces con ánimo de arrendarlos y el arrendamiento de los mismos, ya no es un acto comercial, si no civil. De paso, se entiende por Empresa, toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realiza a través de uno o más establecimientos de Comercio. La empresa es el

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esfuerzo organizativo o la creatividad humana, mientas que el establecimiento de comercio es el medio físico por medio del cual se llevan a cabo esos esfuerzos (Gaviria, 1989) 136.

En la época Medieval los comerciantes eran las personas que lograban ser inscritos en el Liber Mercatorum Libro de los Comerciantes y el registro se convirtió en una fuente de privilegios. Desde 1829 el Código de Comercio español ordenó a las personas que por ejercer habitualmente el comercio se registraran en el Correspondiente Registro.

Hoy en día es importante no solo para las partes en un negocio si no para los terceros el conocer el estado actual de las condiciones que influyen en la seguridad de los negocios: La información de las condiciones y situación de un comerciante persona natural o jurídica, se obtiene en el certificado de existencia y representación legal o en el registro mercantil, que cualquier persona puede solicitar por ventanilla en la Cámara de Comercio, a bajo precio. A continuación un listado de actos, operaciones y personas enunciado de manera general y sin pretender agotar la lista, que deben inscribirse en el Registro mercantil (Urrutia, 2008) 137: La matrícula de los comerciantes con la información personal, bienes, patrimonio, 136

Gaviria Gutierrez, Enrique (1989). Lecciones de Derecho Comercial. Pág. 61, Esa definición del artículo 25, sin embargo exige concluir que para que pueda calificarse de empresa, debe tener cierta magnitud, cierta importancia económica que suponga multiplicidad de bienes y personas organizadas en torno a un propósito común, con un nivel de complejidad y variedad de relaciones muy superior a la actividad individual o a la situación simplista del artesano. Porque de lo contrario, el comerciante que atiende su chaza de dulces literalmente podría calificarse de empresario.

137 Urrutia Acosta, Osborne (2008). Derecho comercial, guía didáctica y modulo. Fundación Universitaria Luis Amigo, Facultad de ciencias administrativas, económicas y contables, Colombia. Establecimientos de comercio en su apertura, administración y operaciones que se efectúen con ellos; libros de contabilidad; acciones judiciales que recaigan sobre los establecimientos de comercio o participación societaria; reformas de las sociedades desde su constitución hasta su liquidación; propiedad industrial; pacto de reservas de dominio sobre bienes muebles; prenda sin desapoderamiento; constitución de fiducia mercantil; contrato de agencia comercial; naves, aeronaves y vehículos; cesión de contratos de ejecución sucesiva; tradición de inmuebles; valores objeto de oferta pública; intermediarios en valores; fondos de pensiones de jubilación e invalidez; entidades sin ánimo de lucro que deben ser registradas en la Cámara de comercio (las Juntas de Acción comunal, las entidades de naturaleza de cooperativa, los fondos de empleados, las asociaciones mutuales así como sus organismos de integración, las instituciones auxiliares del cooperativismo, las entidades ambientalistas, las entidades científicas, tecnológicas culturales e investigativas, asociaciones de copropietarios, instituciones de utilidad común que presten servicios del bienestar familiar, asociaciones agropecuarias y campesinos, corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas, las gremiales, de beneficencias, profesionales, juveniles, sociales, de planes y programas de vivienda, democráticas, participativas, cívicas y comunitarias, promotores de bienestar social, asociaciones de egresados, de rehabilitación social, de padres de familia, y las demás organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones y entidades privadas sin ánimo de lucro no sujetas a excepción), registro único de proponentes, etc. : (C.Co., Arts. 26 a 46, Decreto 2150 de 1995, Decreto 663 de 1993).

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administradores, representantes, limitaciones, interdicciones; información familiar del comerciante que interesa a los comerciantes como capitulaciones y liquidación de sociedades conyugales; inhabilidades e incapacidades; autorizaciones a menores para ejercer el comercio y revocaciones; actos confiriendo la administración.

El propósito general del registro mercantil es otorgarle publicidad al comerciante, sus condiciones financieras y ciertos actos, operaciones y contratos que son de importancia no solo para quienes intervinieron en ellos, si no para los terceros. De manera que en la práctica, la sanción para quienes omiten publicitar esos actos es la inoponibilidad ante terceros: para ellos no existe legalmente el hecho sin registrar. Por ejemplo, el contrato de prenda sobre el establecimiento de comercio que por medio del cual el comerciante le asegura el cumplimiento de sus obligaciones a un banco aunque sea demandado por un tercer acreedor, no le daría ese privilegio al Banco, si éste no verifica que dicho contrato fue registrado previamente en la Cámara de Comercio. Si un contratante por $ 200 millones pretende exigirlos a un comerciante que alega en su favor que las facultades de su representante sólo iban hasta los $ 5 millones, no tendrá nada que hacer, si esa limitación no consta en el Certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio.

También hay sanciones pecuniarias, pero como se sopesa, la más delicada es la inoponibilidad ante terceros.

Fuera de la Cámara de Comercio, existen otras entidades encargadas de llevar el registro Público de Comercio y su conocimiento es práctico para trámites comerciales o acciones judiciales: Superintendencia financiera y de Valores (antes Superintendencia Bancaria), para el registro de las Entidades Financieras; Capitanías de Puerto, para el registro de Barcos; Aeronáutica Civil, Registro de Aeronaves; Superintendencia de Industria y Comercio en la Oficina de Propiedad, para la propiedad industrial; Secretarías de Tránsito Municipal, para el Registro automotor; Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, para los inmuebles, entre otras.

Las oficinas de Registro expedirán certificaciones a quien las solicite en donde conste en orden cronológico de entrada de las novedades cada uno de los actos que deben se 99

registrados; por ejemplo en los embargos, entrado el primero, los demás no serán aceptados. Si entra una compraventa y de otra parte un embargo, según quien entre primero, se malogrará la venta o el embargo. En el caso de la Cámara de Comercio tenemos el certificado de Existencia y representación legal de las sociedades o el Registro mercantil de los establecimientos de comercio. Como todo esto se refleja en los certificados de Cámara de Comercio, se observa que hasta en un instante la información puede variar sustancialmente: lo que presuntamente se vendió anoche, hoy, al registrarlo, puede resultar inútil, porque primero se registró un embargo (Urrutia, 2008)138.

Como se trata de un Acto administrativo de carácter particular, puesto que es una función pública que ejercen las oficinas de Registro, las discusiones se desarrollan teniendo en cuanta esta particularidad. Dicho en términos precisos, se agota la vía administrativa ante la misma oficina y luego se ejercen las reclamaciones judiciales ante lo contencioso administrativo.

XVI. Cuáles son los requisitos para los libros de comercio.

Según nuestra legislación comercial, se imponen ciertos requisitos para este tipo de libros contables, los cuales se pueden sintetizar, así

oldschmidt, Pisani, Rodríguez & Beirutti,

2011)139:

1. Deberán utilizarse procedimientos técnico-contables debidamente reconocidos.

2. La contabilidad deberá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados.

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Urrutia Acosta, Osborne (2008). Derecho comercial, guía didáctica y modulo. Fundación Universitaria Luis Amigo, Facultad de ciencias administrativas, económicas y contables, Colombia. Para el registro hay plazo de un mes: los comerciantes personas naturales o jurídicas lo hacen contando desde el otorgamiento de la escritura, el montaje del establecimiento de comercio o la iniciación de operaciones. Cuando se trata de ingresar al comerciante se habla de la matrícula del comerciante y de la inscripción de actos, libros y documentos. La matrícula se debe renovar anualmente en los tres primeros meses.

139 oldschmidt, oberto Pisani Ricci, María Auxiliadora; Rodríguez, Gabriel e Beirutti Ruiz, Ivanova (2011). Curso de derecho mercantil. Es obligación de todo comerciante la de llevar en debida forma su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general. Los libros de comercio constituyen la columna vertebral de una empresa, pues ellos reflejan de manera clara y concreta el desenvolvimiento económico histórico de la sociedad.

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3. Dentro de la contabilidad deberán incluirse todos los comprobantes que respaldan las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia relacionada con los negocios.

4. Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante está obligado a elaborar un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio.

5. El comerciante deberá conservar archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad.

Libros que deben ser inscritos: 

Asambleas de accionistas.



Junta de socios.



Juntas directivas.



Libros de registro de acciones.



Libro de registro de socios.



Libros de contabilidad (mayor y balance y diario).

Solamente los comerciantes pueden inscribir en las cámaras de comercio sus libros de contabilidad. Quienes no sean comerciantes y deseen llevar libros de contabilidad deben registrarlos en las oficinas de la Dirección de Impuestos Nacionales.

La solicitud de registro debe formularse en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del comerciante. El registro de los libros de comercio permite la utilización de los mismos como medios de prueba ante los particulares y las entidades oficiales y exime a los comerciantes de la imposición de multas.

XVII. Requisitos para matricularse como comerciante.

Oficio No. 14767 del 17 de octubre de 1991.

101

La Cámara de Comercio ha recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita concepto de esta entidad, sobre una consulta formulada por el señor XXXX en el sentido de conocer los trámites pertinentes para instalar un almacén de discos e indaga sobre la posibilidad de legalizar determinada mercancía cuya importación al país no se hubiere efectuado en regular forma. Al respecto le manifestamos lo siguiente (Laverde, 1992)140:

Para tal efecto, se requiere el diligenciamiento de unos formularios, expedidos por estas entidades, en los cuales debe incluirse la información personal, profesional y económica del comerciante y la de sus establecimientos de comercio, cancelando los respectivos derechos de ley (Madriñán de la Torre, 1986)141.

Es pertinente tener en cuenta que, además de la matrícula en el registro mercantil, el comerciante debe tramitar la correspondiente licencia de funcionamiento que otorga la Alcaldía Menor con jurisdicción en el lugar donde funcionará el establecimiento respectivo, para lo cual es necesario presentar, conforme a lo señalado en los decretos Nos. 462 y 505 de 1990, los siguientes requisitos (Martínez, 1990) 142:

XVIII. Argumentos jurídicos por los cuales las cámaras de comercio no certifican aquellas inscripciones que no se encuentran en firme.

Oficio No. 10757 del 5 de agosto de 1991.

Hago referencia a su amable comunicación de julio 19 de 1991, radicada bajo el número 10382, mediante la cual formulan importantes consideraciones acerca de los alcances de las 140

Laverde Gutiérrez, Enrique (1992). Concepto, Boletín de Confecámaras número 658, 3 de octubre de 1992. Concepto favorable de las condiciones sanitarias expedido por la Secretaría de Salud Distrital.

Concepto favorable sobre las condiciones de seguridad expedido por el Cuerpo de Bomberos.

141 Madriñán de la Torre, Ramón E. (1986). Principios de derecho comercial, Editorial Temis, Bogotá D.C. No obstante lo anterior, antes de diligenciar cualquier formulario, le recomendamos verificar que no exista matriculado o inscrito un comerciante o establecimiento comercial con el mismo nombre del que pretende utilizar, efectuando para ello una consulta escrita en formato pre-impreso que le proporcionará la Cámara de Comercio.

142 Martínez Charterina, Alejandro (1990). Análisis de la integración cooperativa, Bilbao, Universidad de Deusto. Solicitud en formato expedido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, con indicación del nombre, identificación, condición de propietario y razón social del establecimiento, entre otros.

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certificaciones que debe efectuar la Cámara de Comercio respecto de los actos inscritos en el registro mercantil, así como en relación con los efectos suspensivos que la ley reconoce a los recursos que debida y oportunamente se interponen en la vía gubernativa, todo ello para requerir a la Cámara de Comercio de Bogotá la inclusión en los certificados que expide sobre la existencia y representación legal de la sociedad, de aquello que se relacione con el acto de inscripción distinguido con el número 317914 de febrero 15 de 1991.

Sobre el particular deseo exponer a ustedes las razones, todas ellas exclusivamente de orden jurídico, que han determinado la actuación de la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto del punto por ustedes planteado (Madriñán de la Torre, 1986)143: 1. Ejercicio de una función pública.

Desde hace mucho tiempo se admitió en el Derecho Administrativo, teoría que encaja perfectamente con el ordenamiento jurídico colombiano, la posibilidad de que los particulares puedan cumplir y desarrollar funciones administrativas. Sin embargo, el paso del tiempo enseñó que el servicio público no estaba exclusivamente a cargo de entes estatales, así como quedó claro que el Estado no se limitaba a actuar en virtud de su “imperium”, dentro del campo del Derecho P blico, sino que también desarrollaba, en no pocas oportunidades, actividades de tipo industrial o comercial que se regían por normas propias del denominado Derecho Privado.

En este mismo sentido también fue admitido, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, y más tarde por la misma ley, que la función administrativa tampoco encajaba dentro de la ecuación que pretendía asimilarla con la Rama Ejecutiva del Poder Público, puesto que otras ramas como la jurisdiccional y la legislativa perfectamente podrían cumplir, como en efecto cumplen, funciones administrativas (Martínez, 1990) 144.

143

Madriñán de la Torre, Ramón E. (1986). Principios de derecho comercial, Editorial Temis, Bogotá D.C. Esta, precisamente, fue una de las razones por las cuales hizo crisis la noción del servicio público, puesto que anteriormente dicha noción servía para identificar, como en una ecuación, la aplicación o no de las normas de Derecho Público.

144 Martínez Charterina, Alejandro (1990). Análisis de la integración cooperativa, Bilbao, Universidad de Deusto. También en este último sentido se reconoció que en determinadas circunstancias los particulares podrían ejecutar, cumplir o desarrollar, funciones y actuaciones encaminadas al logro de los cometidos estatales, debiendo ser reconocidas como típicas funciones administrativas, sujetas por tanto al régimen legal que se ocupa de tales materias.

103

Todo lo anterior, como habíamos indicado, fue reconocido expresamente por la legislación colombiana que, al adoptar el Código Contencioso Administrativo en su artículo 1 °, dispuso que las normas de la parte primera de ese código fueren aplicadas, entre otras, a las entidades privadas cuando cumplan funciones administrativas. Así las cosas, ya no interesa indagar por la naturaleza pública o privada del sujeto que cumple una determinada función, sino que, lo importante será determinar la naturaleza de la función para concluir entonces, si la misma es administrativa, la obligatoriedad de observar, en lo pertinente, las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo, disposiciones que, dicho sea de paso, tienen carácter subsidiario en la medida en que las mismas supeditan su aplicación a la inexistencia de leyes especiales que regulen procedimientos administrativos porque si las mismas existieren prevalecerán sobre aquéllas.

Uno de los ejemplos que tradicionalmente ha servido para ilustrar aquellos casos en los cuales los particulares desarrollan o cumplen funciones administrativas es, precisamente, el caso del registro público mercantil que, por disposiciones de la ley (artículo 86 del Código de Comercio), corresponde llevarlo a las cámaras de comercio.

Lo hasta aquí comentado, a nuestro juicio, no ha sufrido modificación alguna con ocasión de la promulgación de la nueva Carta política del país, puesto que la Constituyente de 1991 también decidió reconocer, en el 2o inciso del artículo 210, que los particulares pueden cumplir funciones administrativas siempre que ello se haga en las condiciones que señale la ley (Montoya, 1984)145.

Así las cosas, tendríamos como primer presupuesto indiscutiblemente que a la Cámara de Comercio de Bogotá, por mandato de la ley, corresponde llevar el registro público

145

Montoya Gil, Horacio (1984). De los concordatos y la quiebra de los comerciantes, Foro de Justicia, Bogotá D.C. en las condiciones que sobre el particular prevé el Código de Comercio, aquellas que señale la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades y mandamientos del artículo 27 del Código de Comercio y de acuerdo también, claro está, con las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo.

104

mercantil y en cuanto ejerce funciones administrativas estas deben desarrollarse en las condiciones señaladas por la ley.

Con base en lo anterior, podría pensarse que respecto de las funciones administrativas que en materia de registro mercantil cumplen las cámaras de comercio, no serían de recibo las disposiciones que sobre procedimientos administrativos integran el Código Contencioso Administrativo, como quiera que las actuaciones de las cámaras de comercio estarían reguladas por leyes especiales como son el Código de Comercio y aquellas normas que en punto del registro mercantil dicte la Superintendencia de Industria y Comercio, las cuales si bien se catalogan como de naturaleza administrativa por su origen, también podrían tener rango legal por la expresa deferencia que a dicha Superintendencia de Industria y Comercio hizo el legislador mercantil para que, con arreglo a las instrucciones que la Superintendencia de Industria y Comercio imparta, se entiendan complementadas las normas del Código de Comercio que se ocupan del registro mercantil y su modo de llevarlo (Moreno, 1991)146.

Sin embargo, al revisar las normas del Código de Comercio sobre registro mercantil y aquellas que por deferencia del legislador ha dictado la Superintendencia de Industria y Comercio (artículo 27 del Código de Comercio), encontramos lo siguiente (Narváez, 2002)147:

En primer lugar aparece el artículo 94 del Código de Comercio que señala, (independientemente de las críticas que dicha norma pueda merecer), la manera de agotar la vía gubernativa respecto de los actos que expidan las cámaras de comercio y, en segundo lugar también se encuentran tanto el artículo 30 del Decreto Reglamentario 1520/78, como el artículo 21 de la Resolución 1353 de 1983.

146

Moreno Jaramillo, Diego (1991). El concordato patrimonio social, volumen 11, Bogotá, Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá. Con base en lo anterior, podría pensarse que respecto de las funciones administrativas que en materia de registro mercantil cumplen las cámaras de comercio, no serían de recibo las disposiciones que sobre procedimientos administrativos integran el Código Contencioso Administrativo.

147 Narváez García, José Ignacio (2002). Introducción al derecho mercantil, 5a edición, Bogotá, Legis.

Introducción al derecho mercantil, Editorial Bonnet, Bogotá D.C. esta última de la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades que el legislador le defirió en el artículo 27 del Código de Comercio.

105

Así pues, aunque se sostuviere entonces que en materia de registro mercantil existen leyes especiales cuya aplicación debe ser preferente a las normas que integran la primera parte del Código Contencioso Administrativo, es indiscutible que tales disposiciones especiales obligan a la Cámara de Comercio a observar, en lo atinente al Procedimiento Gubernativo (Pérez, 1975)148, aquellas disposiciones del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia puede sostenerse que no existe duda sobre la aplicabilidad del título 2o (la vía gubernativa), del Libro I del Código Contencioso Administrativo vigente, en tratándose de las funciones administrativas que en materia de registro mercantil llevan a cabo las cámaras de comercio. 

De las formas de desarrollar funciones administrativas.

Según los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, recogidos en buena parte en nuestro ordenamiento positivo, tal como se desprende del artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, la función administrativa puede desarrollarse a través de las siguientes formas: 

Actos administrativos Hechos administrativos Omisiones administrativas.



Operaciones administrativas Contratos administrativos.



Contratos de Derecho Privado de la Administración.

La definición de los conceptos enunciados es una tarea harto difícil en la cual han empeñado grandes esfuerzos la doctrina y la jurisprudencia, sin llegar a soluciones de unánime aceptación, por lo cual puede sostenerse que tales materias se encuentran aún en

148

Pérez Vives, Alvaro (1975). Intermediación o contratos comerciales, Comentarios al Código de Comercio, Edición Jurídica Colombiana, Medellín. disposiciones estas que ordenan que el Procedimiento Gubernativo, respecto de los actos administrativos de las cámaras de comercio, se cumpla de conformidad con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

106

proceso de evolución y ciertamente muchos de tales conceptos poco interesarían para el asunto en estudio (Plata, 1978)149.

Con base en lo anterior, podríamos anticipar como conclusión, por vía de descarte, que en materia de función administrativa la inscripción que realizan las cámaras de comercio en el registro mercantil, de ciertos documentos que elaboran y aportan los particulares, no corresponde a ninguna de las especies contractuales ni tampoco encajaría en la concepción de los hechos administrativos, puesto que estos se caracterizan fundamentalmente por las consecuencias materiales de una actuación o un fenómeno que tenga relación directa con la administración, así como tampoco encuadraría en la idea de las omisiones administrativas (Riéeri, 1988)150, puesto que esta especie del género inacción se refiere a los no hechos, esto es, ausencia de hechos administrativos, cuando los mismos han debido darse en forma positiva; así como las inscripciones en el registro no encajan dentro de la noción positiva de hechos administrativos, tampoco hay lugar para sostener que encajen dentro de la noción negativa de aquellos mismos hechos administrativos.

Según buena parte de la doctrina, se tienen por operaciones administrativas aquellas situaciones en las cuales hay una especie de simbiosis entre la voluntad de la administración y la ejecución de dicha voluntad, fundiendo simultáneamente la característica primordial de los actos administrativos, voluntad de la administración junto con la característica más importante de los hechos administrativos, consecuencia material de la actuación (Rocco, 1981)151.

Sin embargo, de las operaciones administrativas la característica de sus consecuencias materiales, como resultado de la ejecución inmediata de la voluntad administrativa, es la que más importa al legislador como quiera que precisamente la acción de reparación 149

Plata Uricoechea, Fernando (1978). El mercado de valores al alcance de todos, Canal Ramírez-Antares, Bogotá D.C. Del libro I del Código Contencioso Administrativo vigente, en tratándose de las funciones administrativas que en materia de registro mercantil llevan a cabo las cámaras de comercio.

150 Riéeri, Georges (1988). tratado elemental de derecho comercial. I tomo, Editorial Labor, Buenos Aires. En este orden de ideas sólo quedan por examinar las especies de la operación administrativa o la del acto administrativo.

151 Rocco, Alfredo (1981). Principios de derecho mercantil, Editorial Nacional, México D.F. Por reunir en un solo concepto las características relevantes de dos especies distintas, no es posible sostener que una operación sea igual a un acto administrativo.

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directa, regulada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se ha concebido para demandar la reparación de daños ocasionados, entre otras, por operaciones administrativas, siendo lo relevante entonces la injuricidad del daño cuya reparación se demanda, sin que para su prosperidad resulte indispensable la anulación previa de ningún acto administrativo, ni sea necesario tampoco el agotamiento de la vía gubernativa (Rodríguez, 1979)152.

Del examen de estas notas y las regulaciones con que el legislador aborda la noción de las operaciones administrativas, podemos concluir que la inscripción de documentos en el registro mercantil tampoco se ajusta al concepto de operación administrativa, en primer lugar porque las consecuencias o efectos de una inscripción en el registro mercantil son netamente jurídicos y no materiales: la acción de reparación directa no sería de recibo porque, en el peor de los casos, si la misma prosperase llegaríamos al absurdo de obtener una sentencia condenatoria para que se indemnicen los perjuicios ocasionados por una inscripción pero la misma se mantendría y continuaría con vigencia hacia el futuro, puesto que no habría lugar a declarar su nulidad, ni demandar la misma sería requisito para deprecar la reparación de los daños alegados y, por último, habría que concluir acerca de lo absurdo que serían los artículos 94 del Código de Comercio, 30 del Decreto Reglamentario 1520/78 y 21 de la Resolución 1353 de 1983 de la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que estarían suponiendo y obligando a la observancia de procedimientos encaminados a agotar la vía gubernativa, no prevista ni procedente para las operaciones administrativas, y bien sabido es que las normas deben interpretarse en aquel sentido en el que produzcan efectos y no en aquel en el que les sean negados (Rueda, 1992)153.

152

Rodríguez Azuero, Sergio (1979). Contratos bancarios, Felaban, Bogotá D.C. porque además de la voluntad de la administración están presentes unas consecuencias materiales que son extrañas a los actos administrativos y tampoco cabe la identificación con la especie de los hechos administrativos, porque también en este caso existen elementos como la voluntad de la administración que desnaturalizarían la noción pura del hecho.

153 Rueda, Alba María (1992). Concepto acogido por las Cámaras de Comercio, Vol. I en de Confecamaras, número 647, 15 de mayo de 1992. Así pues, por vía de exclusión, sólo queda contrastar la inscripción de documentos en el registro mercantil, como función administrativa, con la figura de los actos administrativos.

108

Si bien el artículo 83 del Decreto Ley 01/84 ya no se encuentra vigente, por subrogación que del mismo hizo el artículo 12 del Decreto Ley 2304/89, norma esta última que prefirió no incluir ninguna definición, también es cierto que las definiciones contenidas en el precitado artículo 83 del Decreto Ley 01/84 constituyen una orientación de la mayor importancia que no podemos desconocer, no sólo porque las mismas estuvieron rigiendo con fuerza de ley durante cinco (5) años en nuestro ordenamiento, sino porque recogían las más modernas doctrinas sobre el tema. n relación con los actos administrativos, re aba la disposición en cita ‘‘Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos, y en cu a reali ación influ en de modo directo e inmediato la voluntad o la inteli encia”

XIX. ¿Las inscripciones en el registro mercantil son actos administrativos?

A la luz de la noción transcrita, procuremos examinar si las funcionas administrativas, en materia de registro mercantil, se avienen o no con los elementos de los actos administrativos.

1. Ejercicio de la función administrativa.

Como ya quedó señalado, las funciones que por mandato de ley cumplen las cámaras de comercio en el campo del registro mercantil pueden ser definidas, sin lugar a dudas, como desarrollo de una función pública o administrativa, elemento que resulta importante en la medida en que un acto jurídico proferido por cualquier autoridad sólo será administrativo en la medida en que el mismo se produzca en desarrollo de una función administrativa, de lo contrario podría encajar en cualquier otra noción (Satanowsky, 1957) 154, como si el presidente de la República otorga un testamento.

154

Satanowsky, Marcos (1957). Tratado de derecho comercial, topográfica Editora, Buenos Aire, Argentina.

No obstante lo jurídico que puede ser dicho acto y el irrefutable carácter de autoridad pública que le asiste al presidente de la República, es claro que tal acto no se expide en ejercicio de la función administrativa y por ende mal podría catalogarse de acto administrativo.

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2. Producción de efectos jurídicos.

Además de cumplirse en desarrollo de la función administrativa, la actuación respectiva debe generar efectos jurídicos, de lo contrario será intrascendente para el mundo del derecho; así por ejemplo, si el mismo presidente de la República expresa su voluntad de invitar a un almuerzo puramente social a determinada persona, aunque lo haga en su calidad de primer mandatario, esa manifestación no sería relevante para el mundo jurídico y por tanto tampoco podría recibir la calificación de acto administrativo (Smith, 1981)155.

Por el contrario, la inscripción en el registro mercantil no sólo se cumple en desarrollo de la función administrativa asignada a las cámaras de comercio, sino que de la misma se desprenden claros e importantes efectos jurídicos.

3. Intervención de la voluntad o la inteligencia de las autoridades. ntendiendo que dentro del término enérico “autoridades” quedan comprendidos todos aquellos que cumplen funciones administrativas, sin importar si se trata de funcionario o de órganos, ni la rama del poder público a la que pertenezcan, o incluso si se trata de particulares (caso de las cámaras de comercio). Unánimemente se ha reconocido como elemento esencial de cualquier acto administrativo la expresión de voluntad de la autoridad, expresión que, según quedó anotado, debe realizarse en desarrollo de una función administrativa y producir efectos en derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, las evoluciones que ha experimentado el concepto de acto administrativo nos llevan a una noción ampliada, según la cual los efectos jurídicos han de derivarse de modo inmediato, no sólo de la manifestación de voluntad, sino que los mismos pueden ser fruto de manifestaciones de juicio o de conocimiento, esto es, que en la

155

Smith, Adam (1981). Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de naciones, trad. de Gabriel Franco, Fondo de Cultura Económica, México. siendo uno de ellos, quizás el más elemental pero común a cualquier inscripción, el de la publicidad que la ley exige respecto de los actos que celebrados entre los particulares deban inscribirse en el registro público de comercio.

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producción de tales efectos influya directamente la inteligencia (Medina, 2008) 156. A este respecto basta señalar que todos los documentos que se presentan para inscripción ante las cámaras de comercio deben ser, como en efecto lo son, objeto de un cuidadoso estudio en el cual interviene de manera fundamental la inteligencia, para cotejar si se trata o no de uno de aquellos actos que la ley ordena inscribir en el registro mercantil y, en caso afirmativo, verificar si el acto en cuestión reúne todos los requisitos y formalidades exigidos por la ley, puesto que si tales requisitos no se cumplen o si el acto no es materia de inscripción, no se procederá a la misma.

Pero no sólo cabe sostener en forma incuestionable que la inteligencia interviene en modo directo, cuando de una inscripción en el registro mercantil se trata, sino que también puede sostenerse que en tal actuación está presente una manifestación de voluntad de la autoridad, puesto que ésta concreta su decisión diciendo “no se procede a la inscripción no ha lugar a la inscripción”, o bien en sentido contrario al concluir Superintendencia de Industria Comercio, 2004)157.

No debe olvidarse, en modo alguno, que la manifestación de voluntad, como elemento de los actos administrativos, puede ser expresa o tácita y además que sólo cuando la ley lo exige debe estar revestida de ciertas formalidades, ejemplo: motivación, forma de resolución o decreto, etc., de lo contrario, dicha manifestación de voluntad puede hacerse a través de cualquier medio, en forma verbal o escrita, a través de signos o símbolos, y no por ello podría decirse que la informalidad le reste el carácter de acto administrativo a tal

156

Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. Así las cosas, establecido que está que las inscripciones en el registro mercantil se cumplen en desarrollo de una función administrativa y que además las mismas producen efectos en el mundo del derecho, sólo resta indagar por la intervención o no de la inteligencia en la producción de los efectos que les reconoce la ley.

157 Superintendencia de Industria y Comercio (2004). Resolución 5 9 del octubre de “si se accede a la inscripción la inscripción debe efectuarse en el libro tal” l anterior planteamiento teórico encuentra también desarrollo en la práctica como quiera que son numerosos y perfectamente normales los recursos que en la vía gubernativa se interponen contra diversas inscripciones en el registro mercantil.

111

expresión de voluntad de la autoridad, generada en cumplimiento de funciones administrativas, con virtualidad para producir efectos jurídicos (Uria, 1976)158. 

Procedencia de la vía gubernativa.

Según la exigencia del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la declaración judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, es preciso que se haya agotado la vía gubernativa, la cual está integrada por los recursos de reposición, apelación y de queja, que se surten ante las autoridades administrativas con el propósito de cuestionar sus decisiones y obtener la aclaración, modificación o revocación de los actos administrativos (Alcarelli, 1964)159.

Las excepciones a dicha regla general, contenidas en el artículo 49 del C. C. A., deben interpretarse en forma restrictiva, como corresponde a toda excepción; según esto los recursos mencionados no proceden cuando se trata de actos de trámite, de actos preparativos o de actos administrativos de ejecución, salvo que norma expresa disponga lo contrario y nos remita entonces, otra vez a la regla general (Broseta, 1978)160.

Como ya se estudió anteriormente, la actuación administrativa que en materia de registro mercantil inicia un particular en cumplimiento de los deberes legales impuestos por las normas comerciales, se desenvuelve a través de diversos actos de trámite o preparatorios como son la radicación del documento, la liquidación y cobro de los derechos respectivos, el estudio, revisión, verificación de requisitos, para concluir toda la actuación con la inscripción en el registro mercantil. Así las cosas, si el acto administrativo de inscripción en 158

Uria, Rodrigo (1976). Derecho mercantil, Imprenta Aguirre, Madrid. Como quiera que los elementos anteriormente estudiados, en cuanto son parte de los actos administrativos, se encuentran presentes en su totalidad y armonizan claramente con las inscripciones que en el registro mercantil realizar, las cámaras de comercio, es posible concluir entonces que en tales hipótesis estamos frente a típicos actos administrativos.

159 Alcarelli, Tullio (1964). Iniciación al estudio del derecho mercantil, Barcelona, Bosch Casa Editorial.

Para el cumplimiento de dicho presupuesto procesal, el artículo 50 del C. C. A., establece como norma general la procedencia de los recursos en la vía gubernativa, contra aquellos actos que pongan fin a las actuaciones administrativas.

160 Broseta Pont, Manuel (1978). Manual de derecho mercantil, editorial Tecnos, Madrid. Ese acto administrativo de inscripción responde perfectamente a la noción que de los actos definitivos trae la misma le al señalar que son tales los “que ponen fin a una actuación administrativa” art culo 5 A

112

el registro mercantil es un acto definitivo y no hay norma expresa que lo exceptúe de la vía gubernativa, la conclusión obligada será aquella consistente en señalar que contra dichas inscripciones son procedentes los recursos de la vía gubernativa (Gabino, 1985) 161.

El anterior planteamiento teórico encuentra también desarrollo en la práctica como quiera que son numerosos y perfectamente normales los recursos que en la vía gubernativa se interponen contra diversas inscripciones en el registro mercantil, los cuales se surten ante las cámaras de comercio y en apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, y también han sido materia de posteriores pronunciamientos por parte de los tribunales de lo Contencioso Administrativo, así como del Consejo de Estado. 

Efectos de los recursos en la vía gubernativa.

En frente de los recursos, como medios para impugnar determinadas decisiones, es posible distinguir entre el efecto suspensivo, el efecto devolutivo y el efecto diferido; cuándo opera uno u otro, es cuestión que corresponde definir al legislador (Garrigues & Díaz, 1976) 162. 

Alcances del efecto suspensivo.

Como quiera que no hay norma que precise los alcances del efecto suspensivo, en el terreno de la vía gubernativa, resulta fundamental indagar por los mismos (Broseta & Martínez, 2011)163.

161

Gabino Pinzón, José (1985). Introducción al derecho comercial, Edit. Temis, Bogotá D.C. La actuación administrativa que en materia de registro mercantil inicia un particular en cumplimiento de los deberes legales impuestos por las normas comerciales.

162 Garrigues & Díaz Cañabate, Joaquín (1976). Curso de derecho mercantil, 1.1, Imprenta Aguirre, Madrid.

En el caso concreto de los recursos que oportuna y debidamente se interpongan en la vía gubernativa, no hay duda de que el efecto en que los mismos deben concederse será el suspensivo, de acuerdo con el artículo 55 del Decreto Le 8 a cu o tenor “efecto suspensivo los recursos se concederán en el efecto suspensivo” 163 Broseta Pont, Manuel & Martínez Sanz, Fernando (2011). Manual de derecho mercantil, introducción y estatuto del empresario derecho de la competencia y de la propiedad industrial derecho de sociedades. 18ª Edición Volumen I, incluye la reforma parcial de la ley de sociedades de capital (ley 25 de 2011, de 1 de agosto).

113

La única referencia que sobre la materia consagra la ley es aquella del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, según la cual, el efecto suspensivo dice relación con la pérdida de competencia por parte del inferior, cuando de la apelación de sentencias o autos judiciales se trata.

No hacen falta mayores esfuerzos para concluir que la noción del efecto suspensivo, según las leyes de procedimiento civil, no tiene cabida en el campo de la vía gubernativa, por la sencilla razón de que tales normas solamente contemplan la hipótesis de la apelación, al paso que el artículo 55 del Código Contencioso Administrativo impone el efecto suspensivo respecto de todos los recursos (inclusive el de reposición) y bien sabido es que el intérprete no puede distinguir ahí donde el legislador no lo hizo (Valencia, 1987) 164.

Como las normas deben interpretarse en el sentido en el que produzcan efectos y no en el que generen conclusiones absurdas, es preciso entonces acudir a otros criterios para darle contenido al artículo 55 del C. C. A., abandonando así las referencias que sobre el efecto suspensivo contienen las normas del procedimiento civil.

Si la suspensión de los efectos no puede predicarse respecto de la competencia de las autoridades, habrá de acogerse entonces el alcance que importantes doctrinantes le atribuyen respecto del contenido del acto o providencia impugnado.

Así las cosas, se tendrá entonces que los recursos por vía gubernativa tienen la virtualidad de suspender (efecto suspensivo), los efectos o si se quiere impedir la ejecución de los actos impugnados, lo cual cobra toda lógica, si se analiza en armonía con los artículos 62, 63 y 64 del mismo C. C. A., según los cuales el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos sólo pueden predicarse de aquellos que queden en firme, cuestión que, en punto de los recursos, sólo se da cuando estos hayan sido decididos, lo que equivale a sostener que un acto administrativo no es ejecutivo ni ejecutorio cuando no se encuentre en 164

Valencia Zea, Arturo (1987). Derecho civil, 6 tomos, Editorial Temis, Bogotá D.C. Interpretar el alcance del efecto suspensivo en materia gubernativa a la luz del Código de Procedimiento Civil, es decir, en relación con la competencia del inferior, nos llevaría al absurdo de que el recurso de reposición que debe desatar la misma autoridad que profirió el acto impugnado no podría ser nunca resuelto. Porque esa autoridad habría perdido la competencia por razón del efecto suspensivo que la ley impone en los casos del recurso de reposición.

114

firme porque contra el mismo se hubiere interpuesto los recursos de ley, pero aún estuvieren pendientes de definición (Medina, 2008)165.

De esta manera queda claro que el mandato legal, según el cual los recursos por la vía gubernativa se conceden en el efecto suspensivo, tiene relación directa con el contenido de la providencia impugnada y, por ello, mientras no se encuentre en firme, para lo cual resulta indispensable decidir los recursos interpuestos, no será posible ni viable su ejecución o aplicación. Huelga señalar que la decisión o la voluntad de la autoridad administrativa no desempeñan papel alguno en esta materia, puesto que el efecto suspensivo resulta del obligatorio e imperativo mandamiento legal a cuyo obedecimiento no puede sustraerse ningún funcionario.

El efecto suspensivo en la impugnación gubernativa de los actos de inscripción en el registro mercantil.

Si hemos concluido que la inscripción en el registro mercantil responde a la noción de acto administrativo, además acto definitivo porque con la inscripción concluye toda la actuación administrativa, e igualmente hemos indicado que contra los actos administrativos definitivos proceden recursos por la vía gubernativa, los cuales se conceden en el efecto suspensivo, procede analizar entonces cuál será el alcance de dicho efecto suspensivo cuando se trata de la interposición de recursos por la vía gubernativa, respecto de los actos administrativos de inscripción en el registro mercantil.

Para saber qué efectos se suspenden por la interposición de recursos en la vía gubernativa es preciso examinar el tema desde el ángulo totalmente contrario, es decir, debe indagarse primero por los efectos jurídicos que están llamado a generar un acto de inscripción en el registro mercantil (Cámara de Comercio de Bogotá, 1991)166.

165

Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. A lo anterior habría que agregar además, por si hiciere falta, que al tenor del numeral 7 del artículo 76 del A , constitu e causal de mala conducta “ejecutar un acto que no se encuentre en firme” 166 Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (1991). Doctrina Mercantil. Producción Editorial departamento de publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá. Sobre este particular es preciso indicar, en términos generales,

115

Así pues, si los efectos jurídicos de una inscripción en el registro mercantil son de publicidad, oponibilidad y eventualmente constitutivos, y hemos señalado que el efecto suspensivo derivado de la interposición de recursos por la vía gubernativa impide la producción de los efectos jurídicos del acto administrativo impugnado, la lógica obliga a concluir entonces que la interposición oportuna de recursos por la vía gubernativa contra los actos administrativos de inscripción en el registro mercantil, les impiden generar los efectos de publicidad, oponibilidad o eventualmente constitutivos, hasta tanto se encuentren en firme, es decir, a partir del momento en que se hubiere agotado dicha vía gubernativa.

En este orden de ideas será preciso concluir entonces que el artículo 30 del Código de Comercio en cuya virtud las inscripciones efectuadas en el registro mercantil se probarán con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio, ha de entenderse, en armonía con todo lo dicho anteriormente, respecto de aquellas inscripciones que se encuentren en firme, porque de lo contrario las certificaciones de inscripciones que hubieren sido impugnadas estarían reconociéndoles los efectos jurídicos de la publicidad, con lo cual se entraría en abierta contradicción con el tantas veces citado artículo 55 del C. C. A.

La imposibilidad de certificar, esto es, la imposibilidad de darles publicidad a las inscripciones sobre las cuales pesa el efecto suspensivo ordenado por la ley. Es fruto de la opción que en su momento hizo el legislador, traducida en mandato imperativo; bien hubiera podido la ley disponer que los efectos de los recursos interpuestos por la vía gubernativa se produjeren en el efecto devolutivo (como sucede con la Ley de Procedimiento Administrativo L. P. A., de España), o en el efecto diferido, sin embargo, ello no fue así y por tanto hemos de acogemos a las disposiciones vigentes en nuestro país (Cámara de Comercio de Bogotá, 1991) 167. que los efectos jurídicos que se derivan de una inscripción en el registro mercantil son básicamente los de publicidad, en algunos casos oponibilidad y en contados casos la inscripción puede llegar a ser un elemento constitutivo de determinados negocios jurídicos.

167 Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (1991). Doctrina Mercantil. Producción Editorial departamento de publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá. El efecto suspensivo sobre un acto administrativo de

116

Así por ejemplo, si mediante un negocio jurídico se dispone la disolución de una sociedad o se efectúa la designación de un nuevo representante legal, y la inscripción de tales actos se impugna en debida forma por la vía gubernativa, en la medida en que tales inscripciones resultarán absolutamente incompatibles con las inscripciones anteriores, vigencia de la sociedad o representación legal de la misma.

Ahora bien, en la medida en que la ley distingue claramente el acto jurídico mercantil celebrado entre los particulares, del acto administrativo de inscripción en el registro mercantil, cuyo efecto más generalizado es el de dotar de publicidad a aquél, es preciso hacer énfasis en que el efecto suspensivo de que hemos venido hablando solamente puede predicarse respecto del acto administrativo de inscripción, que no respecto del negocio jurídico celebrado entre los particulares, entre quienes deberá producir la plenitud de los efectos que la ley le otorga y, por tanto, quienes estando vinculados a la celebración del respectivo negocio jurídico particular decidieren desconocerlo serán responsables, en los términos de la ley, tanto frente a las otras partes intervinientes en el negocio como ante terceros (Medina, 2008)168.

En los términos anteriores, esperamos haber explicado suficientemente las razones de tipo jurídico que le asisten a la Cámara de Comercio de Bogotá para no certificar aquellas inscripciones que no se encuentren en firme y respecto de las cuales la ley ha ordenado la aplicación del efecto suspensivo, planteamientos que a nuestro modo de ver no riñen en nada con la posibilidad que a los interesados también reconoce la ley para impugnar ante la justicia ordinaria el contenido y los efectos del negocio jurídico particular, dentro de plazos que se cuentan a partir de la fecha de inscripción, debiéndose entender, claro está, que la fecha de inscripción a que alude la ley será aquella en que la misma hubiere quedado en firme, en forma tal que si la inscripción no se ha efectuado o no está en firme por inscripción en el registro mercantil supone entonces que hasta la fecha en que el mismo quede en firme no puede generar efectos jurídicos y, como tal, se tendrán vigentes las inscripciones que estando en firme lo anteceden.

168 Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. Las nuevas inscripciones afectadas por el efecto suspensivo no podrán certificarse hasta tanto queden en firme.

117

encontrarse afectada por el efecto suspensivo (Cámara de Comercio de Bogotá, 1991)169, los plazos respectivos no habrían empezado a correr, lo cual armoniza perfectamente con el propósito y las posibilidades que conlleva un recurso en la vía gubernativa puesto que, si al desatar los recursos la inscripción se confirma, a partir de esa fecha corren los términos para ejercer las acciones de impugnación ante la justicia ordinaria, al igual que empezarán a correr los términos para ejercer las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero si dicha inscripción se revoca, si el recurso prospera, se tendrá como no cumplida nunca.

XX. El efecto de la certificación es servir de prueba de la inscripción de las actas, libros y documentos.

Oficio No. 03226 del 15 de marzo de 1991.

La Cámara de Comercio ha recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita que esta entidad certifique si el señor XXXXXX es el actual representante legal de la sociedad XXXXXXXX, en razón a que contra la inscripción No. nnn efectuada el 15 de febrero de 1991, mediante la cual se designó como liquidador al señor XXXXXXXX se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. Al respecto le manifestamos lo siguiente (Superintendencia de Industria y Comercio, 2004)170: Efectuado el registro en los términos del artículo 29, numeral 3 del Código de Comercio y 3 de la Resolución 1353 de 1983 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, el acto de inscripción se entiende notificado a los interesados desde el mismo día de la anotación, según lo dispone el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. Por tanto, produce efectos inmediatos frente a terceros, ya que siendo pública la naturaleza del

169

Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (1991). Doctrina Mercantil. Producción Editorial departamento de publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá. Empezarán a correr los términos para ejercer las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero si dicha inscripción se revoca, si el recurso prospera, se tendrá como no cumplida nunca.

170 Superintendencia de Industria y Comercio (2004) resolución 25429 del 14 octubre de 2004. El registro mercantil que por mandato legal deben llevar las cámaras de comercio, tiene por objeto dar publicidad sobre todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiera esa formalidad (artículos 26, 28 y 901 del Código de Comercio), publicidad cuyo fin exclusivo es la oponibilidad.

118

re istro, “cualquier persona podrá examinar los libros

archivos en que fuere llevado,

tomar las anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos; inciso 2, artículo 26 Código de Comercio.

De acuerdo con lo anterior, por virtud de disposiciones administrativas y mercantiles, la actuación administrativa que concluye con la anotación en los libros de registro público, se ejecuta desde ese mismo momento, y no puede predicarse de ella que goce de fuerza ejecutoria, pues en estricto sentido no contiene un mandato o una prohibición, sino que sólo constituye una expresión de una declaración de existencia, de juicio o del acaecimiento de un cambio dentro del ente social (Cámara de Comercio de Bogotá, 1991) 171.

55 del C. C. A., no desaparece los efectos surgidos de la anotación en el registro mercantil.

Suspender la ejecución de la inscripción implicaría la imposibilidad de intentar la impugnación de las decisiones tomadas en las asambleas o juntas de socios, para que por vía jurisdiccional se determine su legalidad o ilegalidad, pues justamente el término de caducidad de la acción de impugnación, comienza a contarse desde la fecha de expedición del acto impugnado o desde su inscripción en el registro mercantil, lo que nos haría incurrir “en el c rculo vicioso consistente en que no podr a promoverse acción, precisamente porque a n no se ha efectuado el re istro,

en que éste no se realice” para evitar su ejecución

(sentencia de 31 de agosto de 1976. Consejero ponente doctor Humberto Mora O.).

Las certificaciones expedidas por las cámaras de comercio, cumplen una función eminentemente probatoria en cuanto se limitan a dar constancia de que algo ocurrió, y no pueden considerarse ejecución del acto de inscripción pues, como se repite, éste se ejecutó desde el momento de la anotación en el libro de registro público correspondiente (Medina, 2008)172.

171

Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (1991). Doctrina Mercantil. Producción Editorial departamento de publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá. De tal forma, que por haberse interpuesto los recursos de la vía gubernativa contra la inscripción anteriormente citada, la suspensión de que habla el artículo.

172 Medina Vergara, Jairo (2008). Derecho comercial, parte general, cuarta edición, Temis, Bogotá D.C. – Colombia. . La publicidad del acto de registro y por consiguiente su ejecución están determinadas por la

119

l efecto de la certificación no es pues, la “ejecución” de un acto que por demás no tiene el carácter de ejecutorio, sino el de servir de medio de prueba de la in6scripción de los actos, libros y documentos que por ley están sujetos a registro (inscripción que en todo caso puede ser verificada directamente en los libros respectivos), sin que a las cámaras de comercio les sea dado efectuar más que un control formal, pero que en lo demás sólo pueden ser calificados por la justicia ordinaria. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Cámara continuará certificando como liquidador principal al señor XXXXXX según lo disponen los artículos 30, 44 y 117 del Código de Comercio. Así mismo certificará que contra la inscripción No. nnn del 15 de febrero de 1991, se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.

Capítulo Tercero.

I. El derecho a percibir utilidades de la empresa social no le da la calidad de comerciante.

Oficio No. 03277 del 17 de marzo de 1991

La Cámara de Comercio ha recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita concepto de esta entidad sobre si es un acto mercantil el recibir participaciones, bien sea por una sociedad o por una persona natural (Gómez, 1971) 173. Para efectos de su consulta, es importante hacer algunas precisiones respecto del acto mercantil, o simple acto de comercio. Este no está definido legalmente, aunque doctrinariamente se hayan hecho muchas consideraciones sobre el mismo.

anotación misma, certifíquese o no, y en este sentido las certificaciones son únicamente el reflejo de lo que se encuentra inscrito.

173 Gómez Segade, José Antonio (1971). En tomo al concepto del know how, en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garriges, 3 tomos, Editorial Tecnos, Madrid. En ausencia de tal definición, en la mayoría de las legislaciones se ha acogido el sistema de relacionar una serie de actos que se consideran de comercio, con independencia de la persona que los realice.

120

En la actualidad, el acto de comercio considerado aisladamente ha perdido gran parte de su importancia dentro del contexto del derecho mercantil, habida cuenta que éste gira alrededor de la existencia de la empresa o actividad organizada, en los términos del artículo 25 del Código de Comercio y que la simple realización aislada de actos de comercio no confiere a quien los ejecuta la calidad de comerciante (Gómez, 1971) 174. En nuestro derecho mercantil no se define el acto de comercio ni se indican características específicas que permitan reemplazar la falta de tal definición; pero lo cierto es que el acto mercantil sólo llega a tener trascendencia en la medida en que se exterioriza en una actividad constante, serie sucesiva y concatenada de actos, o en una serie de negocios o servicios. Así se pronunció la Cámara de Comercio a la directora distrital de Impuestos en forma reciente.

En este orden de ideas, tenemos que el ingreso de una persona natural o jurídica, al constituirse una sociedad o con posterioridad a su salida de la misma, o la negociación de sus derechos, cuotas o acciones, aunque evidentemente son actos de comercio por virtud del numeral 6º. Del artículo 20 ibídem, en ningún caso tales actos desarrollados aisladamente por una persona le otorgan a quien los ejecuta la calidad de comerciante.

II. Los vendedores ambulantes y estacionarios deben inscribirse en el registro mercantil.

Oficio No. 03421 del 20 de marzo de 1999.

La Cámara de Comercio ha recibido su comunicación de la referencia, mediante la cual efectúa algunas consultas relativas al registro mercantil de los vendedores ambulantes y estacionarios del municipio de Maicao. Sobre el particular le manifestamos (Cámara de Comercio de Bogotá, 1991) 175:

174

Gómez Segade, José Antonio (1971). En tomo al concepto del know how, en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garriges, 3 tomos, Editorial Tecnos, Madrid. De tal forma que, como la actividad a desarrollar encuadra dentro de las señaladas como mercantiles y si intención es organizar un establecimiento de comercio deberá proceder a gestionar su matrícula en el registro mercantil.

175 Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (1991). Doctrina Mercantil. Producción Editorial departamento de publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá. En el evento de que tales actos sean realizados por personas

121

El artículo 20 del Código de Comercio preceptúa que son mercantiles para todos los efectos legales: 1. La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma,

la enajenación de los mismos … ”

ntre las obli aciones de los comerciantes

personas naturales o jurídicas están la de matricularse en el registro mercantil y la de inscribir en el mismo, todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad (Broseta & Martínez, 2011)176.

Por lo demás, deberán inscribirse en el re istro mercantil “las personas que ejer an profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como comisionistas, corredores, a entes, representantes de firmas nacionales

extranjeras

”

Art culos 9, 6

8

Código de Comercio). Cuestión diferente a la matrícula mercantil es la figura de la afiliación a las cámaras de comercio, la cual no solamente es voluntaria, sino que constituye una prerrogativa para aquellos comerciantes que hayan cumplido y estén cumpliendo los deberes de comerciante, siempre y cuando los interesados en la afiliación lo soliciten con el apoyo de un banco local o de tres (3) comerciantes inscritos en el mismo lugar. Por otra parte, le comunicamos que el Código de Comercio ha consagrado una sanción para el comerciante que incumpla la obligación de matricularse en el registro mercantil.

Finalmente, le informamos que con el registro mercantil -matrícula e inscripción el comerciante no solamente cumple con un deber legal, sino que obtiene entre otras, las siguientes prerrogativas (Díaz, 1993) 177: 

Ventajas de mantener vigente la matrícula:

naturales en forma profesional, éstas adquieren el estatus de comerciante, en los términos del artículo 10 del ordenamiento atrás citado.

176 Broseta Pont, Manuel & Martínez Sanz, Fernando (2011). Manual de derecho mercantil, introducción y estatuto del empresario derecho de la competencia y de la propiedad industrial derecho de sociedades. 18ª Edición Volumen I, incluye la reforma parcial de la ley de sociedades de capital (ley 25 de 2011, de 1 de agosto).

177 Díaz Cañabate, Joaquín Garrigues (1993). Curso de Derecho Mercantil., Tomo I. pág. 296. Al efecto, precept a el art culo 37 de esta obra “La persona que ejer a profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el registro mercantil, incurrirá en multa hasta de diez mil pesos, que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las demás sanciones legales. La misma sanción se aplicará cuando se omita la inscripción o matrícula de un establecimiento de comercio”

122

1) Protección al nombre comercial 2) Hacer pública su condición de comerciante 3) Puede solicitar certificados de la Cámara de Comercio respecto de dicha calidad. 

Ventajas de la inscripción:

Los actos o contratos privados quedan dotados de publicidad, caso en el cual ninguna persona puede afirmar después de efectuada la inscripción que no ha tenido conocimiento de los mismos. Solamente a partir de la inscripción los actos y documentos objeto de registro por virtud de la ley, producen efectos respecto de terceros. Los actos y documentos registrados quedan en el archivo de la Cámara, lo cual permite expedir copias y certificados sobre ellos (Cámara de Comercio de Bogotá, 1991)178.

Capítulo Cuarto.

Entre comerciantes o entre el vendedor - comprador, pueden llegar a presentarse controversias, por retrasos, desperfectos, mala calidad, pagos tardos, etc. y si bien todos estos asuntos pueden ser resueltos por la vía judicial, o sea, con la mediación de un Juez de la República, este camino judicial es largo y oneroso, pues las partes tienen que contratar abogados, sufragar notificaciones, edictos, peritos, gastos procesales, y demás.

I. Conflicto entre comerciantes: mecanismos alternativos de justicia. Más rápido y económico.

Para evitar todo los conflictos, existen vías más libres, rápidas que evitan todo un deterioro de tiempo y dinero en la presentación de demandas, esto se conoce como Mecanismos Alternativos De Justicia. Esto es un compromiso que hacen las partes de un contrato o 178

Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (1991). Doctrina Mercantil. Producción Editorial departamento de publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá. De todo lo expuesto se concluye que los vendedores ambulantes y estacionarios, deben matricularse en el registro mercantil e inscribir en él todos los actos y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.

123

partes que se encuentran en controversia, en la cual se comprometen a que sus diferencias sean resueltas por un Mecanismo Alternativo de Justicia y no ante un Juez de la República (http://actualicese.com/actualidad/2009/11/12/conflicto-entre-comerciantes-mecanismosalternativos-de-justicia-mas-rapido-y-economico/)179.

II. Mecanismos Alternativos De Justicia en el derecho comercial.

Se puede decir que los Mecanismos Alternativos De Justicia, es cualquier forma rápida, económica y legal, para que dos o más personas, naturales o jurídicas pueden resolver un conflicto (comercial, civil, etc.), lo cual se hace con la ayuda de un tercero neutral y calificado que bien puede ser un conciliador o unos árbitros. (Art. 64 Ley 446 de 1998). 

¿Qué se puede conciliar?

Todo asunto susceptible de transacción o desistimiento, esto es, asuntos civiles, comerciales, laborales, administrativos y algunos de familia y penales como son los delitos querellables. 

Efectos de la conciliación

El acuerdo final tiene dos efectos: la Cosa Juzgada y el Mérito Ejecutivo. La Cosa Juzgada significa que por los mismos motivos, hechos y pretensiones, no se puede inicia una nueva reclamación.

El Merito Ejecutivo significa que lo acordado en la conciliación, es de obligatorio cumplimiento, al punto que el acta de conciliación en caso que una de las partes no cumpla su obligación acordada, la otra podrá exigirla a través de un Juez, además de cobrar las 179

Recuperado de la página web http://actualicese.com/actualidad/2009/11/12/conflicto-entre-comerciantesmecanismos-alternativos-de-justicia-mas-rapido-y-economico/, el día 3 de enero de 2014. Se puede suscribir la Cláusula Compromisoria en el mismo momento que se celebra un contrato o incluso cuando ha nacido un conflicto entre dos o más personas naturales o jurídicas, bien por motivos de un contrato o por motivos extracontractuales.

124

indemnizaciones,

intereses

y

demás

perjuicios

y

gastos

(http://actualicese.com/actualidad/2009/11/12/conflicto-entre-comerciantes-mecanismosalternativos-de-justicia-mas-rapido-y-economico/)180.

Se puede conciliar a través de varios mecanismos: 

Arbitraje: Es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto que se puede conciliar. La decisión final la toma un Tribunal de Arbitramento. La decisión del Tribunal puede ser en Derecho, en Equidad o Técnico.



Centro de Conciliación: Son entidades sin ánimo de lucro, privadas o públicas, por ejemplo lo tienen algunas facultades de derecho, las Cámaras de Comercio, algunas Alcaldías, etc., dicha entidad designa a un conciliador, quien tratará de lograr un acuerdo que satisfaga a las partes; en caso de lograse una conciliación en equidad, se plasmará el acuerdo, el cual tiene todos los efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo dicha acta de conciliación para la parte que incumpla.



Amigable Composición: La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual 2 o más particulares delegan en un 3º denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser una persona o varias. Su decisión tiene efectos de transacción.

En el argot popular se utiliza mucho la expresión, es mejor un mal arreglo que un buen pleito, pues muchas veces es mejor llegar a una conciliación, en la cual las partes deben 180

Recuperado de la página web http://actualicese.com/actualidad/2009/11/12/conflicto-entre-comerciantesmecanismos-alternativos-de-justicia-mas-rapido-y-economico/, el día 3 de enero de 2014. En el día a día de los negocios, los comerciantes tienen toda clase de controversias mercantiles, pero acudir a largos proceso judiciales es desgastante y sumamente costoso, cuando una solución rápida y barata, son los medios alternativos de justicia.

125

ceder un poco en sus pretensiones, que agotar 2 o 3 años de tiempo y mucho dinero, hasta lograr un fallo judicial.

Por eso, siempre que tenga un conflicto con un tercero o haga un contrato, suscriba la Cláusula Compromisorio. Que podría ser así por ejemplo: “(…) Tribunal de Arbitramento.

En caso de conflicto entre las partes de este contrato relativa a éste, su ejecución y liquidación, deberá agotarse una diligencia de conciliación ante cualquier entidad autorizada para efectuarla, si esta fracasa, se llevará las diferencias ante un Tribunal de Arbitramento del domicilio del Deudor o en el lugar donde se encuentre el bien, el cual será pagado por partes iguales … ”

La obligación de llevar cuenta y razón de los actos y operaciones tanto de contenido comercial como civil ha sido exigida tradicionalmente a los comerciantes como garantía de seriedad del ejercicio profesional, pues ello permite medir, identificar y registrar la información económica de su oficio. El Estado, los particulares y el mismo comerciante reciben beneficio directo del registro de los actos de comercio en los libros correspondientes.

Los libros de comercio ofrecen un beneficio directo para el propio comerciante, porque le permiten estar al tanto del manejo y desarrollo de sus negocios. Esto le garantiza un conocimiento del estado financiero de su actividad y facilita la planeación de su gestión mercantil. De igual manera, desde el punto de vista del comerciante, el manejo correcto de los libros de constituye prueba idónea para hacer valer en los procesos judiciales que puedan surgir en desarrollo de su actividad comercial; pero, además, garantiza los derechos de los acreedores y permite reconstruir la conducta del comerciante, de manera que es posible detectar posibles fraudes en su actividad o la comisión de conductas reprochables desde el punto de vista del código de ética. Ello, en últimas, constituye una herramienta de protección de su propio buen nombre, pues el buen desempeño profesional queda registrado en los libros con destino a posibles procesos judiciales. Gracias al manejo adecuado de los libros de comercio, los datos y archivos consignados se convierten en herramienta de innegable utilidad para el análisis de la empresa y para la planeación interna y externa de su 126

gestión. La importancia de los libros de comercio no se restringe, sin embargo, al ámbito comercial. El Estado recibe beneficio del manejo de los libros de comercio por parte del comerciante porque le permite hacer efectivo el deber público tributario, le permite controlar la evasión y estructurar las bases del sistema financiero.

Los libros de comercio son piezas fundamentales de la actividad comercial, pues reflejan, en beneficio del comerciante, pero principalmente de la comunidad, el estado de los negocios de aquél, permitiendo el ejercicio regular de la actividad comercial y garantizando la transparencia de su profesión, la protección de la comunidad y el control de la comunidad y el Estado. El principio general en materia de valor probatorio de los libros de comercio se encuentra consignado en el artículo 68 del Código de Comercio, que hace parte del cap tulo III dedicado al tema

l art culo en cita señala que los “libros

papeles de

comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre s , judicial o extrajudicialmente” Debe aclararse, en primer lugar, que el valor probatorio de los libros de comercio opera de manera plena en las relaciones entre comerciantes (Sentencia C-062 de 2008)181.

Capítulo Quinto.

I. Los conflictos entre los comerciantes y el comerciante no registrado, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La obligación de llevar cuenta y razón de los actos y operaciones tanto de contenido comercial como civil ha sido exigida tradicionalmente a los comerciantes como garantía de seriedad del ejercicio profesional, pues ello permite medir, identificar y registrar la información económica de su oficio. El Estado, los particulares y el mismo comerciante reciben beneficio directo del registro de los actos de comercio en los libros correspondientes.

181

M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-062 de 2008. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio. De allí que el artículo 69 del Código de Comercio precise que, en las cuestiones mercantiles con personas no comerciantes, los libros son principio de prueba, que puede ser complementado con otras pruebas legales.

127

Tabla 3. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio.

Sentencia:

Magistrado

Partes:

Ponente: Demandante:

Asunto:

Sentencia C-

M.P. Dr. Marco

Mónica

062 de 2008

Gerardo

Gabriela

Demanda de inconstitucionalidad

Monroy Cabra.

Rosero Muñoz

contra el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio.

HECHOS

La ciudadana Mónica Gabriela Rosero Muñoz, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó el numeral 5º (parcial) del artículo 70 del Código de Comercio.

Mediante Auto del 16 de julio de 2007, el magistrado sustanciador admitió la demanda, dispuso su fijación en lista, y simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia, se ordenó comunicar la iniciación del proceso a Comfecámaras, a la Cámara de Comercio de Bogotá, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad El Rosario.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

PROBLEMA JURÍDICO En el caso sub judice se trata de establecer si la norma acusada vulnera la Constitución Política por ser desproporcionada e irrazonable y por no garantizar de manera adecuada 128

el debido proceso. Concretamente, la Corte debe precisar si es desproporcionado que se impida al comerciante que no lleva contabilidad o no la presenta, probar en contrario de los libros de comercio del comerciante que los lleva de manera regular.

La Sala Plena establecerá, primero, cuál es la importancia de los libros de comercio.

Posteriormente expondrá las características más importantes del sistema de eficacia probatoria de los libros de comercio. Finalmente indicará si la medida demandada consigna una presunción que establece una desventaja desproporcionada para el comerciante que no lleva o no presenta contabilidad.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Fundamentalmente, la demandante considera que la disposición atacada es vulneratoria de los principios del debido proceso, proporcionalidad y racionalidad.

Estima que el derecho de defensa, que incluye la posibilidad de presentar pruebas en un litigio, es parte constitutiva del derecho al debido proceso. En este sentido, es violatorio del debido proceso que el artículo 70 acusado impida al comerciante que no lleva libros de contabilidad ser oído con el fin de probar hechos y exponer razones fácticas para evitar una sentencia desfavorable.

Sostiene que el comerciante en un proceso es parte procesal y tiene derecho a todas las garantías del debido proceso. Por ello, no es legítimo que el artículo 70 le impida probar los hechos materia de litigio por vía distinta a los libros de contabilidad. Aunque el legislador puede regular la materia –agrega- éste debe garantizar los derechos de los sujetos procesales: la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la primacía del derecho sustancial sobre el formal, etc. La presunción contenida en la norma es una presunción de derecho que es desproporcionada pues le da credibilidad al comerciante que lleva libros de contabilidad en contra de quien no los 129

lleva, pero podría probar los hechos por otras vías.

Sostiene que es “absurdo” que la prosperidad de unas pretensiones procesales se ha a depender del hecho de que el comerciante lleve libros de contabilidad. Por ello, la eliminación de esta expresión convertiría la presunción en simplemente legal, lo que permitiría la prueba en contrario. Dice que la norma es una barrera para la recta administración de justicia, para la verdad, la equidad, la realización del orden público, económico y social justo. En este sentido, considera que aunque las normas probatorias son de orden público, porque las formas propias de cada juicio lo son, no pueden desconocerse los derechos subjetivos de las partes, uno de los cuales es la garantía de la defensa.

Indica que la norma acusada vulnera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos –que forman parte del bloque de constitucionalidad- en cuanto a las garantías de imparcialidad en el proceso, igualdad de oportunidades y contradicción de la prueba.

La demandante asegura que la norma demandada es desproporcionada e irracional, porque a pesar de que los comerciantes tienen la obligación de llevar libros de contabilidad, la sanción por no llevarlos no es ajustada al debido proceso y al derecho de defensa. La sanción es demasiado gravosa para el comerciante que no lleva los libros de contabilidad, que además es sancionado por el estatuto tributario.

Finalmente, señala que el Código de Comercio es anterior a la Constitución de 1991, por lo que sus normas deben ajustarse a las nuevas garantías procesales, superando el ánimo de protección de los intereses particulares.

RESOLUCIÓN Por las razones anotadas en la parte considerativa de este fallo, declarar Exequible la expresión “sin admitir prueba en contrario”, contenida en el numeral 5 del art culo 7 del 130

Código de Comercio.

Fuente: disponible en la página web http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-062-08.htm

En efecto, la doctrina ha señalado que una presunción es la inferencia que da por cierta la existencia de un hecho desconocido, a partir de la constatación de hechos conocidos.

Igualmente, ha dicho que las presunciones de derecho son aquellas en que, por disposición expresa de la ley, el legislador presume la existencia de un hecho desconocido de la constatación de un hecho conocido (Sentencia C-238 de 1997)182.

En el caso concreto, la norma no introduce a la normativa una presunción de derecho porque la ley no establece, de manera expresa, que así lo sea y porque, además, de la estructura de la disposición no es posible deducir la existencia de un hecho desconocido de otro conocido. Ciertamente, en las hipótesis planteadas por el artículo acusado, los hechos son todos conocidos: es conocido el incumplimiento del comerciante que no lleva contabilidad o no la presenta y son conocidos los hechos que constan en los libros de comercio del comerciante que los lleva según las exigencias legales.

Finalmente, sobre el mismo particular, la presunción de derecho supone la existencia de un hecho desconocido, pero permite que aquél contra quien se aduce la presunción pruebe en contra de los supuestos de hecho conocidos. En el caso de la norma bajo estudio, la prueba del hecho conocido se torna inadmisible, pues en tanto que nadie está autorizado para alegar su propia culpa, nadie podría probar que no lleva contabilidad o que culposamente no la presenta. El hecho de que la norma esté ubicada en un capítulo dedicado al valor

182

M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C- 38 de 997 “ uando la le consa ra una presunción de derecho lo hace de manera expresa. A ello se refiere el artículo 66 del Código Civil, antes transcrito, cuando dice que "si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, es inadmisible la prueba contraria". En ninguna parte de los textos legales impugnados se dice que se presuma de derecho la obtención de una determinada renta a partir del patrimonio, luego no le es dado al intérprete entender que la presunción consa rada sea de esa clase Lue o a contrario sensu, la presunción es simplemente le al”

131

probatorio de los libros de comercio es indicativo de que allí no se consagró ninguna presunción de derecho (Rocha, 1967)183.

Hecha la anterior precisión, la Corte vuelve sobre la norma demandada. El artículo acusado prevé que en caso de conflicto jurídico entre comerciantes, el juez se sujetará a los libros del comerciante cumplido y no aceptará prueba en contrario del comerciante que no lleva contabilidad o no la presenta.

En primer lugar la Corte debe resaltar que la norma acusada considera dos hipótesis: que el comerciante no lleve contabilidad y que el comerciante no la presente. En relación con la segunda opción, debe entenderse que la no presentación a que hace referencia la norma es la no presentación culposa de la contabilidad. En efecto, atendiendo a la interpretación armónica de la disposición con el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, el comerciante puede excusarse de presentar contabilidad si demuestra ante el juez una causa justificativa que le impida presentar los libros. El artículo 288 señala que el comerciante que no presente alguno de sus libros a pesar de habérsele ordenado la exhibición, “quedará sujeto a los libros de su contraparte que estén llevados en forma legal, sin admitírsele prueba en contrario, salvo que aparezca probada y justificada la pérdida o destrucción de ellos o que habiendo demostrado siquiera sumariamente una causa justificativa de su renuencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la exhibición, presente los libros en la nueva oportunidad que el juez señale” (Cardoso Isaza, 1976)184.

183

Rocha Alvira, Antonio (1967). De la Prueba en Derecho, Ediciones Lerner, Bogotá, página 554. El profesor Antonio ocha, en su obra de derecho probatorio “de la Prueba en Derecho” afirma que “por la presunción se toma una cosa como verdadera, (sumitur pro vero) antes de que conste de otro modo, por ejemplo cuando la le va dando por dueño al poseedor, por el mero hecho de poseer”, “ s un juicio que la le o el juez se forma sobre la verdad de algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho diferente y conocido como cierto” 184 Cardoso Isaza, Jorge (1976). Pruebas Judiciales, Editorial Temis, Bogotá, Página 71. Dice la doctrina que “¿cuál debe ser la actividad de la persona en cu a contra se pretende hacer valer la presunción de derecho? No puede atacar la existencia del hecho presumido … , pues es inadmisible prueba en contrario pero en su lu ar puede contra-probar respecto de los antecedentes circunstancias en los cuales se funda el hecho presumido”

132

En estas condiciones, la Corte evidencia que la prohibición de probar en contrario a que hace referencia la norma acusada se aplica a la no presentación culposa de la contabilidad, es decir, a la ocultación de la misma o a la renuencia inmotivada de ofrecerla en juicio.

Hecha esta precisión, la Sala entiende que la medida acusada busca satisfacer una necesidad apremiante del ejercicio de la profesión de comerciante, cual es la de llevar asiento permanente de los asuntos contables con el fin de dar cuenta de ellos ante la sociedad y el Estado. Por ello, a juicio de la Corte, la norma persigue un fin legítimo, pues busca evitar que los comerciantes dejen al libre ejercicio probatorio la constatación de hechos que con el correr del tiempo han dejado de ser de su exclusivo interés para convertirse en hechos de interés social. En este sentido, la norma se encuentra en concordancia con el artículo 26 de la Constitución Política según el cual, las autoridades “competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones”. Establecido en los capítulos anteriores que una de las finalidades de los libros de comercio es permitir la inspección del Estado de las actividades del ejercicio de dicha profesión, es claro que la medida persigue que los comerciantes lleven sus libros de manera reglamentaria.

Ahora bien, la Corte también considera que la medida es adecuada para garantizar el deber legal subyacente y para alcanzar el fin previsto. En efecto, el legislador ha decidido que por virtud de esta norma, en un proceso judicial entre comerciantes en el que se discutan asuntos que deben constar en los libros de contabilidad, el juez se atendrá a los datos suministrados por el libro del comerciante cumplido, pero no admitirá que el comerciante que no lleva libros de contabilidad pruebe por vía distinta. La adecuación de la medida a los fines previstos por la Carta reside en el hecho de que si la ley permitiera que el comerciante que no lleva libros de contabilidad probara hechos contables por vías distintas, lo que sucedería en la práctica sería la eliminación tajante de la obligación de todo comerciante de llevar libros de contabilidad.

La Corte Constitucional ha resaltado en las dos primeras partes de esta providencia que la obligación de llevar contabilidad regular es una obligación capital en el ejercicio de la profesión comercial. Ha subrayado igualmente que la obligación de llevar libros de 133

contabilidad en debida forma constituye la columna vertebral del sistema probatorio en materia mercantil. Ha reconocido además que la información contenida en los libros de comercio constituye confesión del comerciante que los lleva de manera regular.

Inicialmente precisó que la obligación de llevar libros de contabilidad constituye el deber que con mayor eficacia permite a la sociedad y al Estado garantizar el ejercicio transparente de la actividad comercial, el control con fines de estabilidad social y la verificación de los datos necesarios para la imposición de las cargas públicas. En tal medida, eliminar la presunción de veracidad de los libros de comercio del comerciante que los lleva cumplidamente, permitiendo que quien no lleva contabilidad o se rehúse a presentarla ofrezca pruebas adicionales de sus asertos, es tanto como eliminar la obligación de llevar los libros de comercio (Sentencia C-062 de 2008)185.

Por la misma vía, la declaratoria de inexequibilidad de la norma acabaría de tajo con el eje central del sistema de eficacia probatoria de los libros de comercio, que descansa en el reconocimiento del valor probatorio pleno de los libros que se llevan legalmente. Admitir que tras el incumplimiento del comerciante que no lleva contabilidad, éste puede probar su aserto sobre la base de otros papeles o documentos, es despojar a los libros del comerciante cumplido de su categoría de plena prueba. El desconocimiento de esa calidad invertiría la lógica del sistema de valoración probatoria en el que se inserta la norma acusada pues obligaría a considerar que también los libros de comercio o papeles que se llevan de manera irregular constituyen prueba idónea.

Por similares razones, la medida se vuelve necesaria, independientemente de que, como lo sugiere uno de los intervinientes, el Estado pueda sancionar por vías distintas el incumplimiento del comerciante que no lleva libros de contabilidad. Para la Corte es claro 185

M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-062 de 2008. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio. En la práctica, la eliminación de la prohibición de probar en contrario de los libros de un comerciante cumplido otorga a los comerciantes la posibilidad de no llevar libros de comercio, pues les permite enfrentar el proceso judicial con papeles privados, con documentos que no están obligados a presentar o con libros personales no constitutivos de contabilidad, lo cual echa por la borda todo el sistema de eficacia probatoria de los libros de comercio y, de paso, elimina una de las obligaciones más importantes en el ejercicio de la actividad comercial. Ciertamente, la inveterada obligación de llevar libros de contabilidad desaparece si quien pretende alegar un hecho contable puede probarlo por una vía distinta al registro en el libro de comercio. La declaración de inexequibilidad de la norma anularía el compromiso que todo comerciante tiene de llevar un registro de todas las actividades susceptibles de asentarse en sus libros. Por ello la decisión resulta adecuada al fin propuesto.

134

que el Estado puede sancionar en otro escenario la falta a la obligación de llevar los libros de comercio. De hecho, el artículo 58 del Código de Comercio consagra la potestad sancionatoria por violación de normas relativas al manejo de los libros de comercio (Art. 58. Co. De Co.)186, así como el estatuto tributario consigna disposiciones específicamente dirigidas a sancionar irregularidades similares.

No obstante, quedó previamente establecido que una de las finalidades de los libros de contabilidad es la de servir de prueba en los procesos judiciales, dado que en éstos se discuten asuntos que involucran claramente el interés público. De allí que -si bien extraprocesalmente- el incumplimiento de este deber puede sancionarse, procesalmente la norma que es objeto de demanda se erige en la herramienta idónea para garantizar la resolución de los conflictos jurídicos respecto de comerciantes que han incumplido con su deber de llevar contabilidad. Por esta vía se confiere plena credibilidad a los libros del comerciante que han sido tramitados de acuerdo con la ley.

Además, la medida es necesaria porque la sanción por incumplimiento del deber de llevar libros de comercio constituye un claro reproche al comerciante incumplido, pero no soluciona el problema procesal relativo a la forma en que debe resolverse el conflicto jurídico. La sanción, por ella misma, no da solución al problema jurídico de orden procesal que se genera entre la eficacia probatoria de los libros del comerciante cumplido y la ineficacia probatoria de otros papeles, libros, documentos o soportes que pudieran ser presentados por el comerciante incumplido y a los que la ley no les ha reconocido valor probatorio pleno187.

186

Art. 58. Co. De Co. La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve. Cuando no pueda determinarse con certeza el verdadero responsable de estas situaciones, serán solidariamente responsables del pago de la multa el propietario de los libros, el contador y el revisor fiscal, si éste incurriere en culpa.

187 Sanciones relacionadas con la contabilidad y de clausura del establecimiento Art. 654. Co. de Co. Hechos irregulares en la contabilidad. Habrá lugar a aplicar sanción por libros de contabilidad, en los siguientes casos: a) No llevar libros de contabilidad si hubiere obligación de llevarlos; b) No tener registrados los libros principales de contabilidad, si hubiere obligación de registrarlos; c) No exhibir los libros de contabilidad, cuando las autoridades tributarias lo exigieren; d) Llevar doble contabilidad (§ 1102-1);

135

Así que aunque el Estado pueda imponer sanciones para reprochar al comerciante su falta de contabilidad, se requería una norma de tipo procesal que reflejara la consecuencia también procesal de cumplir con ese deber y que permitiera solucionar el conflicto jurídico surgido entre un comerciante cumplido y uno que no lo es. De allí que la norma sea necesaria.

Adicionalmente, para la Corte, la medida resulta proporcional porque se enfrenta a uno de los incumplimientos de mayor gravedad por parte de quien ejerce la profesión de comerciante (Sentencia C-062 de 2008)188.

No se trata entonces de simples irregularidades contables, ni de imprecisiones o ligerezas en la consignación de los hechos contables. La conducta a que va dirigida la norma es la completa negligencia, el incumplimiento llano de la obligación de llevar libros de comercio, por lo que resulta proporcional que frente a la magnitud del incumplimiento, de un deber de importancia crucial, el legislador impida al comerciante incumplido acudir a otras vías para enfrentar a quien sí ha cumplido con el suyo.

e) No llevar los libros de contabilidad en forma que permitan verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones; f) Cuando entre la fecha de las últimas operaciones registradas en los libros, y el último día del mes anterior a aquel en el cual se solicita su exhibición existan más de cuatro (4) meses de atraso (§ 0098, 1237).

Doctrina. Art. 655. Sanción por irregularidades en la contabilidad. Sin perjuicio del rechazo de los costos, deducciones, impuestos descontables, exenciones, descuentos tributarios y demás conceptos que carezcan de soporte en la contabilidad, o que no sean plenamente probados de conformidad con las normas vigentes, la sanción por libros de contabilidad será del medio por ciento (0.5%) del mayor valor entre el patrimonio líquido y los ingresos netos del año anterior al de su imposición, sin exceder de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) (20.000 UVT). Cuando la sanción a que se refiere el presente artículo se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado del acta de visita a la persona o entidad a sancionar, quien tendrá un término de un (1) mes para responder.

188 M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-062 de 2008. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio. En el sistema de eficacia probatoria de los libros de comercio, la ley ha previsto una graduación respecto de las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad de los negocios. Así, ha conferido categoría de plena prueba a los libros de los comerciantes que se llevan de conformidad con la ley, pero también ha permitido que el comerciante que ha cometido errores o imprecisiones en su contabilidad, presente prueba en contrario destinada a desvirtuar el contenido de los libros de comercio del comerciante cumplido. No obstante, en la hipótesis demandada, el legislador se enfrenta al incumplimiento absoluto de la obligación de llevar contabilidad de los negocios o a la renuencia injustificada de presentarla. Frente a un incumplimiento de esta magnitud, la Corte considera proporcional que el legislador imponga la consecuencia más drástica de orden procesal: impedir que el comerciante incumplido pruebe por medios no reconocidos el hecho que debate en el litigio.

136

La medida es proporcionada, además, porque no va dirigida al comerciante que por una causa externa, ajena a su voluntad, no pudo presentar oportunamente contabilidad. En este caso debe recordarse lo dispuesto por el artículo 288 del C. P. C. que excusa de la consecuencia desfavorable la falta de presentación no voluntaria de la contabilidad.

En efecto, el hecho de que quien no lleva contabilidad o no la presenta no pueda aducir prueba en contrario no deriva en el éxito procesal automático de los intereses del comerciante cumplido. La ley obliga al juez a someterse a la información consignada en los libros de comercio que se llevan de forma adecuada, pero no ordena dar la razón inmediata a los intereses allí representados. De hecho, la información contable consignada en dichos libros podría ser perjudicial para el comerciante que los lleva cumplidamente y favorecer al comerciante que no lleva contabilidad. La Corte entiende que, de cualquier manera, el juez debe aplicar los criterios de experiencia, sentido común, lógica y, en general, las herramientas de la sana crítica para valorar probatoriamente las demás pruebas obrantes en el proceso, a fin de tomar la decisión que jurídicamente corresponda (Sentencia C-062 de 2008)189.

En últimas, la norma no establece un modelo de responsabilidad objetiva que instantáneamente favorezca las pretensiones o excepciones del comerciante cumplido: se limita a señalar que, en el punto específico de la prueba, el comerciante que no lleva contabilidad o no la presenta no puede probar por medios distintos los hechos que constan en los libros de comercio.

Por las razones previamente expuestas, esta Corporación no considera de recibo los argumentos de inconstitucionalidad presentados contra la norma y procederá a declarar su exequibilidad, no sin antes advertir que los cargos por violación de normas internacionales, adscritas al bloque de constitucionalidad, no cumplen con los requisitos de concreción y suficiencia necesarios para propiciar un juicio de inconstitucionalidad adecuado. En este 189

M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-062 de 2008. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio. La proporcionalidad de la decisión acusada también se verifica si se tiene en cuenta que la norma no prevé que se produzca una sentencia favorable al comerciante cumplido por el simple hecho de que el otro comerciante no lleve o no presente la contabilidad.

137

sentido, siguiendo la línea de la Procuraduría General de la Nación, la Corte no se pronunciará sobre la supuesta vulneración de las normas internacionales relativas a la protección del debido proceso.

Tabla 4. Derecho al trabajo y espacio público-Conflicto que se presenta en caso de ocupación indebida por parte de vendedores informales, Sentencia C-062 de 2008.

Sentencia:

Magistrado

Partes:

Ponente: Accionante: Sentencia C-

M.P. Dr. Marco

Luz Marina

062 de 2008

Gerardo

Vargas Castillo

Asunto: 

Monroy Cabra.

Derecho

al

trabajo

y

espacio público-Conflicto Accionado:

que se presenta en caso de

Municipio de

ocupación indebida por

Ibagué- Tolima

parte

de

vendedores

informales. 

Principio

de

confianza

legítima en materia de espacio

público-

Reiteración

de

jurisprudencia. 

Vendedor

ambulante-

Reubicación de la actora en un lugar donde pueda seguir

ejerciendo

su

actividad productiva.

HECHOS

La accionante señala que por un período de 7 años, ha sido poseedora de una caseta ubicada en la carrera 4, con calle 20, del Municipio de Ibagué, en la que desarrolla la 138

actividad comercial de venta de frutas y verduras, de la cual derivaba los ingresos económicos necesarios para atender sus necesidades y las de su núcleo familiar, integrado por sus dos hijas, quienes dependen económicamente de ella.

Afirma que la ocupación del espacio público en el que desarrolla su actividad comercial, se ha producido con la tolerancia de la administración municipal de Ibagué.

Asevera que, durante todo el período de permanencia en ese lugar, ha pagado cumplidamente “los Impuestos emitidos por la Secretar a de Hacienda Municipal (Dirección de Rentas Sección Industria Y Comercio ”,

el servicio “de ener a eléctrica

principalmente”

Indica que, en el mes de octubre de 2008, el Director del Espacio Público y Control Urbano de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Ibagué, en cumplimiento del Decreto 0280 del 26 de mar o de

3,“por medio del cual se proh be el ejercicio de

nuevas ventas en el espacio público de la ciudad de Ibagué y se regulan transitivamente las existentes”, inició, en su contra, un “proceso de ocupación indebida del espacio p blico”

En el trámite del citado procedimiento administrativo, el 10 de octubre de 2008, la administración municipal, efectuó una visita al lugar donde estaba ubicada la caseta, en la que la accionante desarrollaba su actividad económica. A su vez, el 15 de octubre de 2008, se llevó a cabo una diligencia de descargos, en la que la demandante informó que la citada caseta, instalada en el espacio público, no era de su propiedad, que la había ocupado por un período superior a 7 años, y, además, que no contaba con permiso o documento alguno para ejercer la actividad en ese lugar. n consecuencia se ordenó “al ocupante indebido de

spacio P blico restituir al

Municipio de Ibagué, en un término de cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia la zona de espacio público mediante el retiro o la destrucción de una caseta anclada al piso ubicada en el andén en ocupación permanente de espacio p blico … ” 139

PROBLEMA JURÍDICO La accionante considera que el Municipio de Ibagué vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la confianza legítima, al expedir la Resolución número 0032 del 3 de marzo de 2009, en la que la declara ocupante indebida del espacio público, y ordenó su desalojo de la caseta que ocupaba en este.

Así, asevera que con esa actuación, el Municipio de Ibagué desconoció su derecho al debido proceso, en la medida en que no revocó el permiso para vender en el espacio público, mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado.

Estima que se encuentra amparada por el principio de confianza legítima, en la medida en que ha ocupado durante 7 años, en el espacio público, la caseta ubicada en la carrera 4, con calle 20, del Municipio de Ibagué, sin que la entidad se opusiera a ello, y así mismo, afirmó que ha pagado los impuestos municipales que por ese hecho se han causado, y los servicios públicos allí consumidos. Lo anterior, en su concepto, la protege en aplicación del principio de confianza legítima, conforme con lo que la jurisprudencia constitucional ha señalado para el efecto.

Manifiesta ser una persona de 45 años, madre cabeza de familia, de la cual dependen sus dos hijas, y que de su trabajo, como vendedora de frutas y verduras, obtiene los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

De igual manera, informa que su labor comercial se ha desarrollado durante el período anotado, sin que la administración municipal se hubiese manifestado al respecto, razón por la cual, considera que su actividad está cobijada por una aparente legalidad, fundamentada precisamente, en la tolerancia de la misma por la entidad, lo que le ha creado expectativas favorables, y causado en su favor “derechos adquiridos para poder desarrollarla”, impidiéndole con ello a la administración desconocerlos, como lo ha hecho.

140

Sostiene que con su actuar, la administración está desconociendo la jurisprudencia constitucional sobre la materia, en la que se ha señalado que los planes de restitución del espacio público ocupado por comerciantes informales, deben estar precedidos de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, de modo que se asegure el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales de los comerciantes informales que ocupan el espacio público, a través del ofrecimiento de alternativas económicas o de reubicación para el desarrollo de su actividad productiva. De igual forma, estos procesos se deben ejecutar de manera tal, que no se lesione desproporcionadamente el derecho fundamental al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni que se les prive, a quienes no cuentan con oportunidades de inserción laboral formal, de los únicos medios lícitos de subsistencia a los que tienen acceso.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Fundamentalmente, la demandante considera que la disposición atacada es vulneratoria de los principios del debido proceso, proporcionalidad y racionalidad.

Estima que el derecho de defensa, que incluye la posibilidad de presentar pruebas en un litigio, es parte constitutiva del derecho al debido proceso. En este sentido, es violatorio del debido proceso que el artículo 70 acusado impida al comerciante que no lleva libros de contabilidad ser oído con el fin de probar hechos y exponer razones fácticas para evitar una sentencia desfavorable.

Sostiene que el comerciante en un proceso es parte procesal y tiene derecho a todas las garantías del debido proceso. Por ello, no es legítimo que el artículo 70 le impida probar los hechos materia de litigio por vía distinta a los libros de contabilidad. Aunque el legislador puede regular la materia –agrega- éste debe garantizar los derechos de los sujetos procesales: la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de 141

justicia, la primacía del derecho sustancial sobre el formal, etc. La presunción contenida en la norma es una presunción de derecho que es desproporcionada pues le da credibilidad al comerciante que lleva libros de contabilidad en contra de quien no los lleva, pero podría probar los hechos por otras vías.

Sostiene que es “absurdo” que la prosperidad de unas pretensiones procesales se ha a depender del hecho de que el comerciante lleve libros de contabilidad. Por ello, la eliminación de esta expresión convertiría la presunción en simplemente legal, lo que permitiría la prueba en contrario. Dice que la norma es una barrera para la recta administración de justicia, para la verdad, la equidad, la realización del orden público, económico y social justo. En este sentido, considera que aunque las normas probatorias son de orden público, porque las formas propias de cada juicio lo son, no pueden desconocerse los derechos subjetivos de las partes, uno de los cuales es la garantía de la defensa.

Indica que la norma acusada vulnera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos –que forman parte del bloque de constitucionalidad- en cuanto a las garantías de imparcialidad en el proceso, igualdad de oportunidades y contradicción de la prueba.

La demandante asegura que la norma demandada es desproporcionada e irracional, porque a pesar de que los comerciantes tienen la obligación de llevar libros de contabilidad, la sanción por no llevarlos no es ajustada al debido proceso y al derecho de defensa. La sanción es demasiado gravosa para el comerciante que no lleva los libros de contabilidad, que además es sancionado por el estatuto tributario.

Finalmente, señala que el Código de Comercio es anterior a la Constitución de 1991, por lo que sus normas deben ajustarse a las nuevas garantías procesales, superando el ánimo de protección de los intereses particulares.

142

RESOLUCIÓN Primero. Revocar la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2009, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, en la que se confirmó la sentencia dictada el 29 de julio de 2009, por el Juzgado Trece Penal Municipal de Ibagué, Tolima, mediante la cual se negó el amparo solicitado, y en su lugar, Tutelar los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso de la señora Luz Marina Vargas Castillo.

Segundo. Ordenar al Municipio de Ibagué que, en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a ofrecerle a la señora Luz Marina Vargas Castillo un plan que contenga medidas adecuadas, necesarias y suficientes para reubicarla en un lugar en el que pueda ejercer una actividad productiva, acorde con el ordenamiento jurídico.

Tercero. Advertir al Municipio de Ibagué que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, deberá haber reubicado a la señora Luz Marina Vargas Castillo, en condiciones idóneas para que pueda seguir trabajando.

Fuente: disponible en la página web http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t135-10.htm El artículo 83 de la Constitución Política, dispone que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”

Con fundamento en este precepto, esta Corporación ha indicado que las relaciones entre los sujetos deben estar gobernadas por el principio de buena fe, lo que significa, por una parte, que tienen el deber de proceder con lealtad en su desarrollo, y, por otra, que les asiste el derecho a esperar que los demás actúen de la misma forma. Este principio, que orienta todas las relaciones jurídicas, adquiere especial importancia, en aquellas en las que la administración pública interviene, en razón al poder público del que está investida. El 143

principio en cita, debe iluminar todas las actividades del Estado, y del mismo se derivan otros, como el de confianza legítima (Sentencias C-544 1994)190.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que por virtud del principio de confianza legítima las autoridades públicas, están imposibilitadas para modificar de manera inconsulta las reglas que gobiernan sus relaciones con los particulares (Sentencia T-689 de 2005)191.Sin embargo, de este principio no se puede deducir que las relaciones jurídicas que generan expectativas en los administrados sean intangibles o inmutables; por el contrario, no puede perderse de vista que su utilización no implica el desconocimiento de derechos adquiridos, y solamente se aplica a situaciones jurídicas susceptibles de alterarse, de tal forma que la modificación de las mismas no puede acontecer de manera abrupta o intempestiva, exigiéndose por esa razón de las autoridades, la adopción de las medias necesarias para que el cambio de circunstancias transcurra de la forma menos traumática posible para el afectada.

Lo anterior, no puede entenderse como una limitación para las autoridades estatales, que les impida tomar decisiones encaminadas a proteger los bienes públicos. Lo que ello significa, es que el Estado no puede aplicar intempestiva y sorpresivamente medidas que vulneren expectativas legítimas, o derechos en algunos casos, fundamentados en la convicción objetiva de juridicidad de la conducta desplegada (Sentencia T-053 de 2008)192.

190

Ver Sentencias C-544 de diciembre 1 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía y T-048 de enero 30 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil. La aplicación del principio comentado, supone la existencia previa de expectativas serias y fundadas, cuyo nacimiento debe derivarse de actuaciones precedentes de la administración, que generen la convicción en el particular, de estabilidad en el estado anterior.

191 Sentencias T-689 de junio 30 de 2005 y -048 de enero 30 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Ahora bien, el principio de confianza legítima se conjuga con el principio de respeto por el acto propio, también derivado del de buena fe, según el cual, la administración pública tiene el deber “de actuar en sus relaciones jur dicas con los particulares de manera consecuente con sus conductas precedentes, de manera que los administrados no se vean sorprendidos con conductas que, por ser contrarias, defrauden sus expectativas legítimamente fundadas ” Gracias a estos postulados, y al valor ético de la confianza que ellos incorporan, un acto intempestivo del Estado, no puede sorprender a los particulares sin tener en cuenta su situación concreta.

192 Sentencia T-053 de enero 24 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. En ese orden de ideas, como se venía explicando, el principio de confianza legítima, se cimienta, específicamente, sobre tres bases: “(i) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; (ii) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un per odo transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad ” En esa medida, este postulado obliga a las autoridades y a los particulares a guardar coherencia en sus actuaciones, a respetar los compromisos adquiridos previamente, y garantiza la estabilidad y

144

El principio de confianza legítima, ha sido de trascendental importancia, en el tratamiento que la jurisprudencia constitucional le ha dado al tema de la ocupación indebida del espacio público, por parte de trabajadores informales.

En efecto, en aplicación de este principio, se ha procurado el respeto de los derechos de las personas que irregularmente ocupan el espacio público en ejercicio de actividades comerciales, en aquellos eventos en los que la administración, dando prevalencia al interés general, ha adelantado planes o programas para su recuperación, lo cual se ha materializado en el ofrecimiento de medidas alternativas de reubicación para aquellos que resulten afectados por estas actuaciones.

Con esta línea interpretativa, la jurisprudencia ha dado respuesta a la problemática que plantea la tensión, entre el deber del estado de recuperar el espacio público y los derechos de múltiples vendedores informales que durante extensos períodos lo han ocupan irregularmente, y que han visto desconocida su buena fe, por actuaciones intempestivas e inconsultas de las autoridades públicas, en el sentido de ordenar su desalojo. En este punto, es en el que se concilian, por una parte, el cumplimiento de los deberes estatales en la materia y los derechos e intereses de los particulares afectados por estas medidas (Sentencia C-062 de 2008)193.

II. El concepto de la Corte Constitucional sobre el valor probatorio de los libros de comercio.

prolongación de la situación que, objetivamente, “permita esperar el cumplimiento de las re las propias del tráfico jur dico”.

193 Sentencia C-062 de 2008, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Principio de confianza legítima en materia de espacio público-Reiteración de jurisprudencia. Sobre este particular la Corte ha manifestado que “La denominada confian a le tima tiene su sustento en el principio general de la buena fe. Si unos ocupantes del espacio público, creen, equivocadamente claro está, que tienen un derecho sobre aquél porque el Estado no solamente les ha permitido sino facilitado que ejecuten actos de ocupación, y han pasado muchos años en esta situación que la Nación y el Municipio contribuyeron a crear, es justo que esos ocupantes no queden desamparados porque estamos en un Estado social de derecho. Pero, es necesario aclarar, la medida de protección que se dé no equivale a Indemnización ni a Reparación, como tampoco es un desconocimiento del principio de interés eneral”

145

Ya se ha visto cuál es la relevancia de los libros de comercio y cuáles son sus implicaciones sociales. No obstante, para el caso concreto, el análisis debe detenerse en el valor probatorio de los libros de comercio.

En el derecho comercial existe la obligación de llevar libros de comercio pues estos son documentos vitales para el ejercicio de la actividad comercial en tanto que son punto de referencia para la comunidad respecto del desarrollo de la actividad mercantil del comerciante. En esa medida, si los comerciantes están obligados a llevar cuenta clara, completa y fidedigna de sus operaciones de comercio, resulta apenas entendible que los registros en ella contenidos constituyan prueba de su actividad y se les asigne un alto valor probatorio en caso de conflicto jurídico.

En otros términos, el alto nivel probatorio de los libros de comercio es resultado de la obligación precedente, que atiende a la satisfacción del interés público, de llevar adecuadamente este tipo de información.

El principio general en materia de valor probatorio de los libros de comercio se encuentra consignado en el artículo 68 del Código de Comercio, que hace parte del capítulo III dedicado al tema. El artículo en cita señala que los “libros

papeles de comercio

constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre s , judicial o extrajudicialmente”. El hecho de que los libros de comercio constituyan prueba plena en el debate entre comerciantes ha sido justificado así por la Corte Suprema de Justicia: “La le admite pruebas especiales en asuntos mercantiles, por altas ra ones como la de atender las costumbres o sistemas universales que consultan necesidades del comercio; como la de sancionar con ineficacia probatoria los libros mal llevados; como la de reconocer que el comerciante conoce la verdad de lo atestiguado por él y tiene interés en evitar su propio engaño; como la de compensar con fe y crédito la diligencia de quien lleva sus libros regularmente; como la de hacer amable la obligación legal de tener libros; como la de interpretar se han otorgado tácitamente el mandato recíproco de asentar en orden cronológico y día por día sus operaciones, y como la de admitir que los libros son comunes a quienes ejercen el comercio, porque dan el resultado y constituyen la prueba de 146

relaciones también comunes. Todo naturalmente sobre la base de que los libros sean llevados con la re ularidad requerida ”(Sentencia de Julio 23 de 1936)194.

Hecha esta salvedad, el principio general previsto en el artículo 68 del estatuto comercial indica que los libros son plena prueba entre comerciantes. Ahora bien, el hecho de que los libros de comercio que se exhiben entre comerciantes constituyan plena prueba no significa que la aducción de los mismos sea absoluta o esté desprovista de reglas. El concepto de plena prueba debe matizarse en los siguientes sentidos.

En primer lugar, tal como lo indica el doctrinante Gabino Pinzón, la eficacia probatoria de los libros de comercio se encuentra subordinada al cumplimiento de ciertos requisitos: 

Para que los libros de contabilidad sean eficaces como prueba en litigio, se requiere que sean llevados en debida forma. En otras palabras, la contabilidad que puede hacerse valer como medio probatorio es la que cumple con las especificaciones de la ley. Una contabilidad que no satisfaga las exigencias legales o no lleve los libros indicados por la ley no puede considerarse fidedigna y, por tanto, no puede constituir prueba de lo que en ella se consigna. A juicio del citado tratadista, la contabilidad llevada en forma irregular no constituye ni siquiera principio de prueba que permita complementarse con documentos anexos.

A este respecto, el mismo tratadista cita a Rocco cuando afirma: “Discútase si de los libros llevados irregularmente cabe inducir al menos un principio de prueba a favor del comerciante: para nosotros carece de eficacia en este sentido el libro irregularmente llevado, porque desaparecen aquellos supuestos que sirven de base para atribuir especial fuerza probatoria a los libros de comercio. Tampoco cabe reconocer 194

Corte Suprema de Justicia. M. P. Miguel Moreno Jaramillo. Sentencia de Julio 23 de 1936. Debe aclararse, en primer lugar, que el valor probatorio de los libros de comercio opera de manera plena en las relaciones entre comerciantes. De allí que el artículo 69 del Código de Comercio precise que, en las cuestiones mercantiles con personas no comerciantes, los libros son principio de prueba, que puede ser complementado con otras pruebas legales.

147

presunción a favor del comerciante de los libros irregularmente llevados, porque entonces, indirectamente, mediante la prueba indiciaria, se daría al libro una fe que le ha negado expresamente el le islador”

abino Pin ón Ob Cit. Pág. 453)

“La eficacia probatoria de los libros de contabilidad está subordinada a su regularidad o legalidad, de suerte que los libros irregulares no pueden ser tomados en cuenta en las controversias judiciales de carácter mercantil”, culmina señalando el tratadista Gabino Pinzón.

El principio anterior fue recogido por el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil que en su inciso primero prescribe (Rocha, 1967)195: “Art

7

P. C. Modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. Numeral 1º 121. Libros de

Comercio.

Art. 781. La no presentación de los libros de contabilidad será indicio en contra del contribuyente. El contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.

En tales casos se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente (Sentencia C-062 de 2008)196.

La existencia de la contabilidad se presume en todos los casos en que la ley impone la obligación de llevarla.

195

Rocha Alvira, Antonio (1967). De la Prueba en Derecho, Ediciones Lerner, Bogotá, página 557. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. Para efectos impositivos, el Estatuto Tributario consigna una norma que cumple la misma función. La disposición no hace cosa distinta a reconocer que los libros de comercio son documentos de importancia crucial en la determinación de las obligaciones fiscales, por lo cual les concede eficacia probatoria privilegiada.

196 M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-062 de 2008. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio. Únicamente se aceptará como causa justificativa de la no presentación, la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.

148



El carácter de plena prueba de los libros de comercio se predica de ellos en su totalidad indivisible, sin que le sea permitido al contendor solicitar la exhibición de los mismos, al tiempo que descalifica registros específicos o libros concretos. Así, quien solicita la exhibición de los libros no puede posteriormente formular reservas parciales, pues aquellos se suponen plena prueba de lo que pretende acreditarse. Así lo prevé el artículo 72 al advertir que “la fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones prejudiciales que ellos contengan, si se ajusta a las prescripciones legales y no se comprueba fraude”



El contenido de los libros de comercio constituye una confesión del comerciante que los lleva e impide que el mismo pruebe en contrario de lo que ha consignado en ellos. Este principio se vincula con aquél que sólo confiere valor de plena prueba a los libros llevados de manera regular, por lo que debe entenderse que sólo la contabilidad que se lleva de manera regular constituye plena prueba. Así se deriva del mismo inciso primero del artículo 271 del C. P. C. previamente citado.

Sobre la base de los principios generales expuestos, el régimen comercial nacional ha diseñado un complejo sistema de reglas que dan al juez instrucciones acerca de cómo hacer valer el valor probatorio de los libros de comercio en un proceso, de acuerdo con el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de llevar libros de comercio: 

En primer lugar, el artículo 70 del C. Co. Establece que si los libros de comercio están llevados de forma adecuada y concuerdan con los asientos contables, deberá decidirse de conformidad con su contenido y asiento. En esta hipótesis, la ley parte del supuesto de que los comerciantes trabados en contienda son cumplidos en su deber de llevar en forma regular los libros de comercio. Por ello la ley confiere a los libros de comercio el máximo de certeza posible. Como la obligación legal se cumple en debida forma, la ley admite el carácter de plena prueba del contenido de

149

los libros de ambos. La información fidedigna que soportan los asientos contables permite extraer de ellos la información litigiosa. 

Si los libros están debidamente diligenciados, pero no coinciden con los asientos contables, la ley da por cierto el contenido de los libros y papeles de comercio, pues, por disposición del artículo 70 citado, aquellos constituyen confesión. Al respecto, afirma Rocco[4], que “los asientos de los libros constitu en una confesión escrita extrajudicial hacia la parte contraria”, por lo que en verdad, en esta hipótesis, los libros no pueden desecharse.



Puede suceder también que una de las partes lleve contabilidad regular de sus negocios, mientras la otra no cumple a cabalidad con las exigencias legales. En este caso la ley confiere un tratamiento intermedio al comerciante que ha cometido irregularidades en su contabilidad al disponer que el asunto litigioso se resolverá de conformidad con los libros del comerciante cumplido, a menos que el primero no aduzca plena prueba que desvirtúe el contenido de los mismos (Sentencia C-062 de 2008)197.



El cuarto evento posible es aquel en el que ninguno de los comerciantes en debate cumple correctamente las exigencias legales de contabilidad. Las irregularidades detectadas en los libros de comercio defectuosos impiden que el juez los tenga por plena prueba, concretamente porque esa jerarquía sólo es privilegio de los libros que llevan una historia clara, completa y fidedigna de los asuntos contables del negocio.

La Ley dispone, en consecuencia, que el juez prescindirá de ellos y sólo se tomarán en cuenta las demás pruebas aportadas al expediente.

197

M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-062 de 2008. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5º del artículo 70 del Código de Comercio. En esta hipótesis el comerciante infractor puede presentar cualquier medio legal de prueba en contra de los libros regulares de la contraparte. En caso contrario, los libros adecuadamente diligenciados constituyen plena prueba contra el comerciante incumplido.

150



En la última hipótesis, la que es objeto de esta demanda, uno de los comerciantes lleva cumplidamente sus libros de comercio, mientras el otro no lleva contabilidad de sus negocios o no la presenta. En este caso, el legislador ha previsto la consecuencia más severa para el comerciante que no presenta contabilidad, sea porque no la tiene o no la muestra en el proceso. La ley aplica el principio general según el cual los libros de comercio debidamente llevados constituyen plena prueba en conflictos entre comerciantes.

III. Conflicto que se presenta en la protección del espacio público, frente al derecho al trabajo de quienes lo ocupan indebidamente ejerciendo actividades comerciales informales. Reiteración de jurisprudencia.

La controversia relacionada con la ocupación indebida del espacio público por parte de vendedores informales, ha sido objeto de estudio por parte de esta Corporación, en abundante jurisprudencia (Sentencias T-772 de 2003 & otras)198.

La Corte ha advertido que son legítimas “las conductas tendientes a tratar de prote er el espacio público y el legítimo interés de las ciudades, de proteger los derechos y los intereses de la colectividad y en especial de los peatones. Así las cosas, la función de regular el uso del suelo y del espacio público corresponde a una verdadera necesidad colectiva , por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de prioritaria atención”. En complemento de lo anterior, esta Corporación ha concluido que no es posible que los particulares exijan el reconocimiento de derechos en relación con el espacio público, como quiera que “se trata de un bien inalienable, imprescriptible e inembar able”, que se

198

Ver Sentencias T-772 de septiembre 4 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-521 de mayo 20 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y Sentencia T- 053 de enero 24 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Al respecto, el artículo 82 de la Constitución Política, establece que “ s deber del stado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular “En concordancia con esta norma, el artículo 63 Superior, dispone que “Los bienes de uso p blico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembar ables ”

151

caracteriza especialmente, por excluir la posibilidad de que las personas pretendan que ingresen a su patrimonio derechos reales sobre éste.

Con relación a esta materia, la Corte en la Sentencia T-772 de septiembre 4 de 2003, señaló que “ n virtud del art culo 8 de la onstitución, el stado tiene el deber de “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular ” La consa ración de este deber constitucional es reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes, permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar común de interacción. Por su destinación al uso y disfrute de todos los ciudadanos, los bienes que conforman el espacio p blico son “inalienables, imprescriptibles e inembar ables” art 63,

P

esta es la ra ón por la cual, en principio,

nadie puede apropiarse del espacio público para hacer uso de él con exclusión de las demás personas, y es deber de las autoridades desalojar a quienes así procedan, para restituir tal espacio al p blico en eneral ”

En cumplimiento del deber constitucional y legal del Estado, de preservar el espacio público, el ordenamiento jurídico prevé diversos instrumentos de naturaleza policiva, destinados a la realización de tal fin. Sin embargo, conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, su ejercicio no puede ser irrazonable o desproporcionado, y debe observar los límites que le impone el respeto por los derechos de las personas que, si bien, ocupan indebidamente el espacio público a efecto de desarrollar actividades productivas para su subsistencia, lo hacen amparadas por la tolerancia de la administración pública, lo que les crea una expectativa fundada de estabilidad y de que su actuación se ajusta a derecho (Sentencias C-544 de 1994)199.

199

Ver Sentencias C-544 de diciembre 1 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía y T-048 de enero 30 de 2009.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha estimado que el núcleo principal de este debate constitucional, radica, esencialmente, en la tensión que se genera a partir del deber de las autoridades estatales de proteger la integridad del espacio público, el cual está destinado al uso común, y prevalece frente al interés general; y la realización del derecho constitucional al trabajo de las personas que, frente al reconocimiento de la realidad

152

En esa medida, este Tribunal ha indicado que el ejercicio de las potestades administrativas, en orden a recuperar el espacio público, debe guardar armonía y observar los demás mandatos constitucionales, especialmente, el respeto por los derechos fundamentales de quienes puedan resultar afectados por esas actuaciones. Por esa razón, en cualquier plan o política de recuperación del espacio público que adelanten las autoridades, que implique limitación de derechos para las personas que, como se ha venido señalando, desarrollan actividades informales en el mismo, para percibir recursos que les permitan subsistir, debe tener previstas medidas alternativas que las protejan. En ese sentido, la Sentencia SU-360 de mayo 19 de 1999, señaló que: “ … las autoridades no pueden apuntar a un solo objetivo de carácter policivo en el momento en que se deciden a cambiar las condiciones que han generado ellas mismas, para el ejercicio de una actividad o para la ocupación de zonas de uso público, porque ellas son, por mandato constitucional, también las responsables de las alternativas que en este sentido se puedan desplegar para darle solución a los problemas sociales de sus propias localidades. En ese sentido no pueden buscar culpables solo en los usurpadores del espacio público sino en su propia desidia en la búsqueda de recursos efectivos en la solución de problemas sociales. Sea cual fuere la responsabilidad, la actuación de las autoridades policivas tiene que ser ra onable ”

En ese orden de ideas, la Corte ha indicado que le corresponde al juez constitucional, analizar las circunstancias de cada caso, para determinar si las actuaciones de la administración, en materia de recuperación del espacio público, han sido razonables, en cuanto han consultado los principios constitucionales, de tal forma que los derechos de las personas que pudieren ser vulnerados por esa razón, fueron protegidos.

Específicamente, la jurisprudencia ha fijado el alcance y límites del deber de protección estatal del espacio público, estableciendo requisitos que deben observarse, en ejercicio de esa función, particularmente, frente a la ocupación indebida del espacio público por parte que los ubica en un estado de marginalidad y exclusión del mercado laboral, sólo tienen la opción de dedicarse a actividades comerciales informales, que desarrollan en aquel.

153

de vendedores informales, cuando quiera que ellos se encuentren amparados por el principio de confianza legítima, cuyo contenido y elementos pasan a exponerse en el siguiente capítulo.

Capítulo Sexto.

I. El comerciante en el Derecho comparado y su situación al no estar registrado.

a) Argentina.

Para gozar de la protección que este Código acuerda al comercio y a la persona de tos comerciantes, deben éstos matricularse en el Tribunal de Comercio de su domicilio. Si no hubiere allí Tribunal de Comercio, la matrícula se verificará en el Juzgado de Paz respectivo (www.ec.gba.gov.ar/prensa/Archivos/Cuaderno59 pdf)200.

Artículo 27. La matrícula del comerciante debe hacerse en el Registro de Comercio, presentando la suplicante petición que contenga.

1. Su nombre, estado y nacionalidad, y siendo sociedad, los nombres de los socios y la firma social adoptada.

2. La designación de la calidad del tráfico o negocio; 3. El lugar o domicilio del establecimiento o escritorio; 4. El nombre del gerente, factor o empleado que ponga a la cabeza del establecimiento.

Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil.

200

Recuperado el día 13 de Febrero de 2014 de la página web http:// ec ba ov ar prensa Archivos uaderno59 pdf, La inscripción en el Registro será ordenada por el Tribunal de Comercio o Juzgado de Paz, en su caso, siempre que no haya motivo para dudar que el peticionante goza del crédito y probidad que deben caracterizar a un comerciante de su clase.] (Texto conforme ley 12.958). Los jueces de paz remitirán mensualmente una lista de los matriculados al Tribunal de Comercio respectivo, quien la hará agregar al Registro.

154



Entre esos actos se cuentan:

1. La inscripción en un Registro público, tanto de la matrícula como de los documentos que según la ley exigen ese requisito; 2. La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin; 3. La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad; 4. La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.

En virtud de las leyes citadas en la nota al Art. 30, en la ciudad de Buenos Aires la organización y llevado del Registro Público de Comercio están ubicados en órbita administrativa y a cargo de la Inspección General de Justicia, conforme a los arts. 1° y 4°, inc. b), Ley No. 22.315.

Artículo 34. En cada Tribunal de Comercio ordinario habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos.

b) Venezuela.

El comercio informal en Venezuela es el resultado del avance de las actividades ligadas a la economía informal puesto que forma parte integradora de este tipo de actividades. El comercio informal es un hecho empíricamente comprobado que ha tenido una significativa evolución en todas las ciudades del país. En sus inicios fue catalogado como un fenómeno transitorio e inestable económicamente, pero en la actualidad, por lo general, está representado por actividades permanentes, algunas de subsistencia y otras que producen

155

rentabilidad y que se mantienen como consecuencia del propio sistema de producción y reproducción capitalista (Díaz & Corredor, 2008)201.

Es por ello que se hace necesario realizar estudios críticos y análisis pertinentes al ejercicio del comercio informal en Venezuela, con el fin de sociabilizarlas y determinar su capacidad económica para establecer mediante la administración tributaria mecanismos de regulación y contribuir con los procesos de desarrollo que se desenvuelven en la nación bolivariana.

Para la realización del presente artículo se realizó un análisis del comercio informal para identificar sus características generales y establecer su posición dentro del ordenamiento jurídico legal vigente.

Es importante señalar que en la actualidad el gobierno bolivariano junto con los gobiernos municipales están llevando a cabo un plan de reubicación de la economía informal y por ende de cada eslabón que la conforman, mediante la creación de instalaciones modernas denominadas “mercados socialistas bolivarianos” (Aznárez, 2004)202 con el objetivo de no solo organizar este importante sector económico, sino también de recuperar los cascos históricos de las principales ciudades, así como los espacios que por años fueron ocupados por estos ciudadanos como asiento de sus actividades laborales. De igual manera es de importancia señalar que a través de estas políticas gubernamentales, las actividades informales no pierden su carácter de informalidad, solo constituye una medida para su organización y control.

201

Díaz G. y Corredor C. (noviembre 2008). El comercio informal y su regulación en el ordenamiento jurídico venezolano" en Observatorio de la Economía Latinoamericana No. 105. La definición de comercio informal asumida en la República Bolivariana de Venezuela (RBV) es la establecida por el Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario (INDECU) (2005) el cual señala que el comercio informal es aquel tipo de comercio que está representado por actividades que a pesar de ser fielmente licitas y convenientes, deseables del país, se sirven de medios ilícitos para llevarse a cabo.

202 Aznárez, F “La econom a Informal” en evista Vene olana de iencias Sociales aracas, Venezuela. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. Instituto de Investigaciones. Universidad del Zulia.

El comercio informal representa un elemento distorsionador de la economía local, por cuanto sus ingresos no se encuentran regulados por ninguna normativa, y compiten deslealmente con el comercio formal, además de que su actuación no está atribuida a ningún elemento de la economía que permita controlar su contribución al Producto Interno Bruto (PIB) y mucho menos para la determinación del pago de sus deberes tributarios en concordancia con lo establecido en la Constitución Nacional.

156

c) México.

La economía informal no es un fenómeno nuevo, sino que ha sido una constante en la economía mexicana. Según datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) mencionados por la Universidad Obrera de México (UOM), en nuestro país 25.5 millones de personas se desempeñan en la economía informal. La inadecuada fiscalización, el exceso de regulaciones y trámites, y, sobre todo, las políticas macroeconómicas aplicadas en los últimos años, de evidente corte neoliberal, han hecho de la economía informal, junto a la emigración a los Estados Unidos, una alternativa de subsistencia ante la incapacidad del modelo de desarrollo para generar los empleos que demanda una población en constante aumento (Ramales, 2005)203.

La economía informal no es un fenómeno nuevo, sino que ha sido una constante en la economía mexicana. La importancia que ha ganado en los últimos años, debido sobre todo a las insuficiencias del actual modelo de desarrollo, le merecen algunas reflexiones y comentarios.

Así, las opiniones con respecto a la economía informal son en ocasiones contradictorias: mientras para unos es un factor dañino a la economía pues estimula la evasión de impuestos, la competencia desleal a los negocios formalmente establecidos, corrupción y en ocasiones delincuencia; para otros representa una válvula de escape en la que han encontrado un medio de subsistir ante la carencia de empleos en el sector formal de la economía (Universidad Obrera de México, 2003)204.

203

Ramales Osorio, Martín Carlos (2005). La economía informal en México, Insuficiencias del modelo de desarrollo y exceso de trámites, Universidad Tecnológica de la Mixteca, México. La economía informal es un fenómeno complejo existente en la realidad económica de México y de muchos otros países del mundo, que produce efectos en sus economías. En el caso específico de México, la economía informal ha ganado relevancia por el evidente crecimiento que ha tenido en los últimos años como resultado de un crecimiento económico escaso y errático propiciado por las políticas económicas asumidas de evidente corte neoliberal.

204 Universidad Obrera de México 3 “La conom a Mexicana Atrapada en Problemas structurales que Impiden el recimiento conómico el mpleo”, Hoja Obrera en L nea No 56, Julio-Agosto, México. En ausencia de un seguro de desempleo como el que existe en países desarrollados como Estados Unidos, el sector informal fue una “buena” alternativa de sustento para los que quedaron desempleados, tanto del sector público (por el redimensionamiento del tamaño del sector público) como del sector privado (debido a crisis recurrentes y a ajustes fiscales, monetarios y salariales).

157

Lo que es un hecho, es que gran parte de la población económicamente activa (PEA) se encuentra inmersa en la informalidad. Según datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) mencionados por la Universidad Obrera de México (UOM), en nuestro país 25.5 millones de personas se desempeñan en la economía informal.

II. Conclusiones.

La Constitución de 1991 establece el derecho al trabajo en el artículo 25 del primer capítulo de su se undo t tulo “De los derechos, las arant as

los deberes”, consa rándolo con

términos tales que la disposición armoniza la simultaneidad de los conceptos de Derecho y obligación de manera que apliquen para todas las personas que se rigen bajo el citado ordenamiento. Complementario de esto y de semejante virtud jurídica, es también lo establecido en el Preámbulo de la misma Carta, en que se reconocen al pueblo de Colombia, por intermedio de sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, las garantías

tocantes

al

trabajo

y

el

orden

económico

y

social

justo

(http://www.comunidadandina.org/estadisticas/li - bro_sector_informal.pdf )205.

Aunque del Código Sustantivo del Trabajo puede predicarse, en general, que busca consagrar el mínimo de derechos y garantías para el trabajador, no se comprenden entre estos, sin embargo, algunos de básica importancia, como lo son los concernientes al tema del acceso al trabajo. En efecto, en el Estatuto reseñado, solo se garantiza su protección, y aun así no para todo trabajo, sino para aquel que se ejecuta en virtud de un contrato, con lo cual se explica que los alcances efectivos de la normativa, respecto del derecho al trabajo con que cuentan las personas, son bastante limitados, resultando que la ley no cobija las demás situaciones de trabajo, como la de los comerciantes informales que no se encuentran sujetos a relación alguna de empleador y trabajador, pues no se ejecutan sus actividades comerciales en virtud de la clase de contrato anteriormente mencionada.

205

Recuperado el día 13 de Febrero de 2014, de la página web http://www.comunidadandina.org/estadisticas/li - bro_sector_informal.pdf. Debe resaltarse que para cada uno de estos sectores es necesaria una legislación especial, debido a la diferencia entre ellos, pues hay algunos de estos sujetos que comercian formalmente al mismo tiempo que lo hacen informalmente, lo que quiere decir que tienen mayores ingresos que los que solo ejercen la actividad de manera informal.

158

En cuanto a la legislación comercial, se plantea lo relacionado con el ejercicio del comercio formal, en el que se exige la matrícula mercantil para los comerciantes, aunque el fenómeno del comercio informal no haya sido mencionado en ninguno de los apartes del Código de Comercio. Esto pone en situación de desventaja a la legislación de este tipo ya que no muestra avances significativos de acuerdo a los fenómenos sociales que se vienen presentando

en

la

actualidad

(http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/.

Norma1jsp?i=6016)206. Lo que se requiere es no solamente que el legislador tenga conocimiento de la existencia de la situación problemática que ocasiona traumas por doquier, sino que además provea de una solución para ella. Como acontece con la ocupación del espacio público por parte de este sector de la población, motivo por el cual ha habido inconvenientes entre la fuerza pública y los comerciantes antes mencionados ocasionando disturbios del orden público, además de controversias a nivel jurídico, como se evidencia en la sentencia SU-360 de mayo 19 de 1999, de la Corte Constitucional, con ponencia del H. Magistrado doctor Alejandro Martínez Caballero.

Debe tenerse en cuenta, además que el universo del comercio informal es tan diverso como el del formal, hasta tal punto que se venden mercancías como telas, alimentos, ropas, productos para la belleza entre otros, mostrando al comercio informal como una problemática de necesaria regulación para el conglomerado social, así como para el propio Estado que se beneficiaría con la legalización de la misma. Sin duda, el Estado podría aumentar sus ingresos económicos debido al pago de impuestos por cuenta de este ejercicio (Sentencia SU-360 de 1999)207.

206

Recuperado el día 13 de Febrero de 2014, de la página web http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/. Norma1jsp?i=6016. Cabe conceptuar que la regulación del comercio informal contribuiría variadamente al progreso socio económico del país, lo que representaría un paso más en la dirección de dejar atrás lo poco ostentosa calificación de “nación en v a de desarrollo” 207 Sentencia SU-360 de mayo 19 de 1999, de la Corte Constitucional, con ponencia del H. Magistrado doctor Alejandro Martínez Caballero. El comercio informal es una situación existente en la sociedad colombiana desde hace muchos años. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos de los gobiernos locales no se ha logrado controlar esta práctica de manera adecuada ni lograr la formalización de la misma, al menos en cuanto a lo que a la organización de su desempeño se refiere.

159

¿Acaso es posible la regulación del comercio informal? Teniendo en cuenta lo establecido en el Código de Comercio, y además en la Constitución Política de Colombia, es absoluta y necesaria dicha regulación, no solo por la violación del espacio público, sino además los derechos en la garantía de los consumidores y por el derecho a trabajo de los comerciantes, y porque este sector crece cada día más. Además de que esa actividad genera ingresos económicos a quienes la ejercen y con la regulación de la misma les sería necesario el pago de impuestos. Debido a la situación que se presenta en el país, es preciso señalar que no es posible la absoluta regulación del comercio informal, sin embargo, sí es posible señalar determinados parámetros para su ejercicio, con lo cual ocurriría una leve mejoría de la situación.

En primer lugar, el hecho de tipificar una conducta que ocurre en la cotidianidad colombiana, obedece a una fuente del Derecho como lo es la costumbre, entendida en sentido general, y no necesariamente en el sentido especial que habla de la costumbre mercantil, pues gran parte de la población colombiana sobrevive de esta actividad.

Además, hay contextos en los que el comercio informal se comporta como el formal, tal el caso de la costumbre mercantil regulada en el artículo 6 del Código de Comercio, que se desarrolla al interior del comercio informal. Para la muestra un botón, representado en las ofertas que se realizan de igual forma en ambos géneros de comercio; es el caso del vendedor ambulante que efectúa ofertas sobre las frutas que vende de un modo muy parecido a como se estila en el comercio formal (Osorio, 2010)208.

De otro lado, si bien, la regulación legal del comercio informal sería de carácter especial, al menos se lograría que la actividad fuera típica y no al margen de la ley, con lo que se podría comenzar a practicar un control real sobre la misma, planificando la actividad en determinados sectores de la ciudad en que exclusivamente se ejercería de manera 208

Osorio Gutiérrez, Maritza (2010). Estudiante de Quinto año del Programa de Derecho, miembro del semillero de investigación de Derecho Privado de la Universidad Libre, auxiliar de investigación INCOMCategoría Análisis de la necesidad de regulación del comercio informal en la legislación colombiana. Solo que las realiza de manera ambulante y sobre un producto que, en cantidad, puede ser considerado “min sculo” sin embar o, esto ocurre no solo con la clase de los vendedores de frutas, también con los de ropa y demás artículos susceptibles del mismo tratamiento.

160

organizada, controlada y pulcra. Cabe conceptuar que la regulación del comercio informal contribuiría variadamente al progreso socioeconómico del país, lo que representaría un paso más en la dirección de dejar atrás lo poco ostentosa calificación de “nación en v a de desarrollo”

Glosario:

Comerciantes: este grupo social se fortaleció durante la primera mitad del siglo, y obtenía sus riquezas mediante la práctica del comercio. Estaban de acuerdo de un sistema económico más abierto que les garantizara libertad para exportar e importar, sin ninguna intervención por parte del Estado. O sea, eran defensores del librecambio. También eran partidarios de suprimir la esclavitud y el sistema de resguardos indígenas (Quevedo, 2004) 1.

Según los comerciantes, una vez que esclavos e indígenas se integraran a una economía de mercado, es decir, una vez que ellos comenzaran a ganar un salario por su trabajo, estarían en capacidad de comprar los productos que vendían los comerciantes.

Comerciar: comprar, vender o permutar géneros, con lucrativo: comerciar en frutas1.

Comercializar: dar un producto industrial, agrícola, etc., condiciones y organización comercial para su venta (Diccionario enciclopédico Laruosse, 1994) 1.

Comercialización: es la acción y efecto de comercializar (poner a la venta un producto o darle las condiciones

v as de distribución para su venta

Por ejemplo “La empresa

norteamericana comenzará la comercialización de un nuevo producto en los próximos d as”, “La comerciali ación del vino de arro fue un éxito”, “Tenemos un buen producto, pero

todav a

fallamos

en

la

comerciali ación”

(http://definicion.de/comercializacion/#ixzz2phrexker) 1.

Derecho Comercial: es aquella rama del Derecho privado que regula el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de 161

estos. Esto es, en términos amplios, la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio por los distintos operadores económicos en el mercado. La progresiva internacionalización de los negocios y la necesidad de los poderes públicos de establecer un marco de protección de los consumidores y de mantenimiento de la estabilidad económica y financiera ha venido dando lugar a lo que se conoce como el fenómeno de la publificación del Derecho Mercantil, consistente en que son cada vez más y más normas de Derecho público las que se entremezclan con normativa puramente de Derecho privado para salvaguardar dichos intereses. Notable ejemplo lo constituye toda la normativa de supervisión y sanción en materia del sistema financiero, donde todas las sociedades operantes en él y las operaciones que en él se realizan están fuertemente vigiladas (Rodríguez, 2009)1.

En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho Mercantil, si es un acto de comercio. El Derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante sistema objetivo; sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, con base en la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros.

Registro mercantil: la Matrícula Mercantil es un medio de identificación del comerciante y de su establecimiento de comercio, así como medio de prueba de existencia de uno y de otro. Por disposición legal, los comerciantes, sean personas naturales o jurídicas, están obligadas a matricularse en el Registro Mercantil que lleva la Cámara de Comercio y matricular allí mismo su empresa o negocio. La matrícula se debe renovar anualmente, dentro de los tres primeros meses del año. En caso de no ejercer actividad comercial alguna, debe cancelar su Matrícula Mercantil (Art. 26 Código de Comercio)1.

También están obligados a registrar en su propio interés y en el de terceros, actas, libros y documentos que la ley señala tales como: constitución, reforma, disolución y liquidación de sociedades, apertura de agencias y sucursales, enajenación y cancelación de establecimiento de comercio; contratos de prenda, reserva de dominio, agencia comercial, concordatos, 162

poderes, permisos de funcionamiento a las sociedades comerciales, libros de comercio, embargos, secuestros, sucesiones, entre otros.

Comercio: compra, venta e intercambio de mercancías y productos con fin lucrativo: el comercio de vinos (Quevedo, 2004)1.

En derecho mercantil el término comerciante hace alusión a su materia de estudio subjetiva, es decir a las personas que son objeto de regulación específica por esta rama del Derecho.

En este sentido, son comerciantes las personas que, de manera habitual, se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (actos de comercio). La habitualidad constituye un elemento esencial de la definición: no toda persona que realice un acto de comercio ocasional (por ejemplo, quien compra en una tienda) se constituye en comerciante, sino que sólo es considerado comerciante desde la perspectiva del Derecho Mercantil quien se dedique al comercio de forma habitual.

Comercio informal: se considera como formal, en el sentido legal y social, todo aquello que está organizado, tiene una estructura y un reconocimiento legal y se sujeta a las normas jurídicas del país; su funcionamiento responde a dicha organización la cual está sistematizada en documentos que pueden ser, por ejemplo, un Manual de Organización y Funciones, un Organigrama, una estructura jerárquica y relaciones de gobierno y dependencia que permiten su control y funcionamiento (Salazar, 2010)1.

Comercio formal: son instituciones que surgen al margen de todo lo formal, muchas veces espontánea y circunstancialmente, aunque puedan tener una organización y cierto orden en su funcionamiento, pero dicho sistema no permite su control (Salazar, 2010)1.

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