Tesis0168dere

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Los Derechos Humanos en la Justicia Penal Militar Colombiana

Sandra Milena Vásquez Carrillo Manuel Rodrigo Urbano Chacón Marlon Orlando Jiménez Carrillo

Fundación Universitaria Agraria de Colombia “Uniagraria” Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Bogotá, D. C. 2014

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Los Derechos Humanos en la Justicia Penal Militar Colombiana

Sandra Milena Vásquez Carrillo Manuel Rodrigo Urbano Chacón Marlon Orlando Jiménez Carrillo

Director Dr. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas Abogado Magister

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al Título de Abogado

Fundación Universitaria Agraria de Colombia “Uniagraria” Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Bogotá, D. C. 2014

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Nota de Aceptaci贸n __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________

___________________________________ Firma del Presidente del jurado

___________________________________ Firma del Jurado

___________________________________ Firma del Jurado

Bogot谩, D.C. Marzo de 2014.

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Dedicatoria

A Dios y a nuestras familias quienes con su presencia y confianza en nosotros han motivado y hecho posible el alcance de este nuevo triunfo en nuestras vidas.

Sandra Milena VĂĄsquez Carrillo Manuel Rodrigo Urbano ChacĂłn Marlon Orlando JimĂŠnez Carrillo

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Agradecimientos

Hoy cuando la emoción nos embarga al concluir una nueva etapa de formación en cada una de nuestras vidas, agradecer a todos aquellos que hicieron posible que este sueño hoy sea una total realidad.

A la Fundación Agraria de Colombia, quien con el concurso de cada uno de sus insignes colaboradores, logró forjar en nosotros el espíritu de las leyes, para que desde nuestro ser profesional, actuando en sentido ético y humano, trabajemos por la transformación de la realidad colombiana Como dejar del lado los esfuerzos y sacrificios de quienes a nuestro alrededor, en ocasiones silenciosamente, nos proporcionaron la voz de aliento que siempre nos motivó a seguir adelante: eterna gratitud a nuestros familiares, amigos y compañeros.

Al Dr. Jaime Alfonso Cubides quien con sus orientaciones logró encaminar el presente trabajo investigativo, llevándolo por las sendas de la transformación humana y ciudadana

Sandra Milena Vásquez Carrillo Manuel Rodrigo Urbano Chacón Marlon Orlando Jiménez Carrillo

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Tabla de Contenido Pág.

Resumen

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Abstract

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Introducción

13

Objetivos

17

Capítulo Primero 1.

Los Derechos Humanos en Colombia

18

1.1.

Los Derechos Humanos: Nuestros Derechos

19

1.2.

Crisis de los Derechos Humanos en Colombia

22

1.3.

Justicia Penal Militar y Derechos Humanos

25

Capítulo Segundo

2.

La Justicia Penal Militar y los Derechos Humanos: Un Compendio Normativo y Jurisprudencial Internacional y Nacional 2.1.

29

Normas Internacionales aplicables a la administración de Justicia, el Debido Proceso y las Garantías Judiciales

32

2.1.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

32

2.1.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos

34

2.1.3. Principios Básicos relativos a la independencia de la Judicatura

36

2.2.

37

Instrumentos Internacionales de Justicia Militar

2.2.1. La Convención contra la Tortura y otras penas o tratos crueles inhumanos o degradantes

37

8

2.2.2. Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas 2.2.3. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada

38 39

2.2.4 La Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

40

2.2.5. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de

2.3.

discriminación contra la mujer

41

Derechos Humanos en Colombia

41

2.3.1. Normatividad Interna sobre Derechos Humanos

42

2.3.2. Mecanismos de Protección de los Derechos Humanos en Colombia

46

2.4.

2.5.

Formas Constitucionales Legales de protección de los Derechos Humanos

48

Prevalencia de Tratados de Derechos Humanos

49

Capítulo Tercero 3. Justicia Penal Militar y Derechos Humanos

51

3.1.

Generalidades de la Justicia Penal Militar

52

3.2.

Fuero Militar en Colombia

58

3.2.1. Reforma a la Justicia Penal Militar

63

3.2.2. Si a la Reforma sobre fuero Penal Militar

72

3.2.3. No a la Reforma sobre Fuero Penal Militar

77

3.3.

Distinción entre Jurisdicción Penal Ordinaria y Militar

79

3.4.

La Corte declara inexequible el Fuero Militar

81

Conclusiones

84

Referencia Bibliográfica

89

Glosario

92

9

Lista de Tablas Pรกg.

Tabla 1

Normatividad vigente sobre Derechos Humanos en Colombia

43

Tabla 2

Normatividad en el marco de la Justicia Transicional sobre Derechos Humanos

45

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Lista de Figuras Pรกg.

Figura 1

En Colombia se siguen atropellando los Derechos Humanos

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Figura 2

Los Derechos Humanos: Nuestros Derechos

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Resumen La sociedad colombiana, azotada por el flagelo de la violencia, ha experimentado durante los últimos años una serie de violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos y al DIH, de parte de todos los actores armados del conflicto, llámense guerrilla, paramilitares y fuerzas de seguridad. En aras del control geográfico, social y político, la sociedad civil, se ha visto enfrentada a una constante victimización, no obstante la intención del gobierno y de algunos movimientos alzados en armas de buscar por la vía del diálogo esa tan anhelada paz. En virtud del mandato constitucional de mantener el orden y ante el recrudecimiento de la violencia, el Estado colombiano ha adoptado una profundización de la militarización, otorgándole a la Fuerza Pública funciones de seguridad, que se orientan a consolidar y salvaguardar el respeto por los derechos humanos de todos los connacionales, sin distingo alguno. La intención, aunque desde el inicio ha sido proyectada de manera positiva, no ha resultado del todo como se pretendía, toda vez que son los más vulnerables, quienes han tenido que padecer el hecho de encontrarse en medio de un fuego cruzado, las aberrantes consecuencias de una guerra cruel y despiadada, que además de atropellarlos en su dignidad, continua generando episodios que despiertan en ellos sentimientos de indignación y resentimiento social. Recurrente suele ser, en este panorama de violencia, la estigmatización de la población civil, a la cual se le cataloga de auspiciadora y colaboradora del bando contrario; situación que ha llevado a muchos integrantes castrenses a vulnerar los derechos de los colombianos, desconociendo por ende el respeto que deben brindar y proteger, dentro de la función garantista del estado, a los derechos humanos. De cara a estos atropellos, se ha venido planteando la necesidad de establecer el denominado fuero militar, que busca aislar de los efectos y sanciones de la

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justicia ordinaria a los militares que en uso de sus funciones y fuera de ellas, atentan contra la vida e integridad de los colombianos.

Palabras Claves: Derechos Humanos, Estado Social de Derecho, Fuero Militar, Fuerza PĂşblica, Justicia Penal Militar, Violencia,

Abstract Colombian society, plagued by the scourge of violence, it has experienced in recent years a number of serious and systematic violations of human rights and IHL by all armed actors in the conflict, whether they are guerrillas and paramilitary forces security. For the sake of geographical, social and political control, civil society, has been facing a constant victimization, despite the intention of the government and some rebel movements to seek the path of dialogue that much desired peace. Under the constitutional mandate to maintain order and to the escalating violence , the Colombian State has adopted a deepening militarization , giving security forces the security features that aim to consolidate and safeguard respect for human rights all nationals without any distinction . The intention, but from the beginning has been projected positively, has not been quite as intended, since they are the most vulnerable, who have had to suffer the fact of being in the middle of a crossfire, the aberrant consequences a cruel and ruthless war , further to run them down in their dignity, continues to generate events that arouse in them feelings of indignation and social resentment. Appellant is usually in the landscape of violence, stigmatization of the civilian population, which will sponsor and contributor lists of the other side, a situation that has led many military members to violate the rights of Colombians, thus ignoring respect that should provide and protect, within the guarantor depending on the state, human rights. Faced with these attacks, it has raised the need for the so-called military justice, which seeks to isolate the effects of sanctions and the ordinary courts in the military to use its functions and outside, life-threatening and integrity of Colombians.

Keywords: human rights, rule of law, military courts, security forces, Military Criminal Justice Violence

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Introducción

Colombia siendo un Estado Social de Derecho y en donde la Democracia ha sido la característica fundamental por ser una de las más antigua de Latinoamérica, es vital que la Fuerza Pública, como parte del Estado asegure el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares ya que están obligados a proteger a todas las personas colombianas que residan o no en el país en su vida, bienes, honra, reflejando la institucionalización de un monopolio cuyo titular es el mismo Estado. Es así como debe sobresalir el papel de esta fuerza del Estado, para impedir las violencias privadas que ejercidas sin control, han vulnerado los derechos fundamentales de los ciudadanos produciendo de esta manera un estado de guerra continúa y permanente que desafortunadamente ha caracterizado al país. El Estado colombiano debe tomar las medidas necesarias para garantizar el Derecho a la vida de sus ciudadanos. Es por esto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en las conclusiones y recomendaciones, párrafo 14, hace especial exhortación para que, de manera definitiva, se investiguen y sancionen los graves hechos de violencia y violación de Derechos Humanos. (CIDH, 1993) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 12 expone: “La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública; esta fuerza es instituida para el beneficio de todos y no para la utilidad de aquellos a quienes está confiada”.

Hablar de Justicia penal militar en Colombia es referirse a una organización judicial amparada por la Constitución Política de Colombia y cuya función es investigar y juzgar los delitos que han sido cometidos por miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Así mismo, referirse a una jurisdicción especializada que se encarga de investigar y juzgar hechos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio tal como lo estipula la ley 1407 de 2010.

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Es importante tener en cuenta que en la Constitución Política y concretamente en los artículos 217 y 218 se plasma la necesidad que la Nación tenga para su defensa unas fuerzas militares y un cuerpo de policía permanente con el objetivo primordial de defender la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio, el orden constitucional, por un lado; y de garantizar a los residentes en Colombia el libre ejercicio de los derechos y garantías consagrados en la misma Carta, por el otro.

Esas son las funciones y las Fuerzas Militares se instituyeron para garantizar a los colombianos el respeto por los derechos Humanos y precisamente todos aquellos que propenden por la defensa de ellos, en el ambiente colombiano viven en situación de riesgo debido a su actividad en la promoción y consecución efectiva de los Derechos Humanos Colombia desde hace varias décadas vive inmersa en un conflicto armado interno y las víctimas del mismo han sido en su mayoría personas de bien, que han padecido la crudeza de esta guerra en la que nada tiene que ver y los grupos armados ilegales de “derecha” como de “izquierda” junto con miembros de la Fuerzas Armadas, se han constituido en los victimarios de muchos colombianos que nada tienen que ver en este conflicto y lo más grave que dentro de este grupo las Fuerzas Armadas con algunos de sus miembros han hecho con su actuar, una violación flagrante de los Derecho Humanos.

Se requieren leyes no en cantidad sino en calidad, que sean eficaces, que beneficien a todos los colombianos sin distingo alguno, que sean un analgésico para ir terminando con el contexto del conflicto armado interno en Colombia; para muchos analistas dicha situación se vería agravada en un escenario en el cual resultaría fortalecida la jurisdicción penal militar con leyes como el fuero militar que buscan ampliarlo según lo establecido en el Proyecto de Acto Legislativo No. 7 de 2011 en su artículo 15.

A partir de ello hay que decir que la intención del ejecutivo colombiano de ampliar el alcance de la Justicia Penal Militar, impide que el Estado cumpla con su función de garante de los Derechos del Ciudadano, obstaculizando la realización de investigaciones criminales sobre las violaciones de los derechos humanos, ubicándolo por ende en posición contraria con la normatividad internacional ratificada por él mismo, impidiéndole acatar las

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recomendaciones de las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Colombia en este asunto debe tener en cuenta no solo la normatividad interna vigente sino también los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos y esta sería la fórmula para continuar luchando contra aquellos militares que han protagonizado cruentos crímenes contra la población civil y dejar a un lado ese pasado histórico en el que se ha observado la impunidad generada por la aplicación de la jurisdicción penal militar bajo criterios de competencia erróneos. Por ello, la propuesta de ampliación del fuero militar en Colombia, va en contravía de los postulados estrictos de excepcionalidad que deben operar para que dicha jurisdicción asuma la competencia de investigar casos de violaciones a derechos humanos por parte de agentes militares, en particular porque la aplicación de dicha jurisdicción afectará la obligación que tiene el Estado para brindar protección a los defensores y defensoras de derechos humanos para fortalecer el ejercicio de sus labores.

Hay una preocupación generalizada respecto a la justicia penal militar y es precisamente acerca de que esta jurisdicción tiene un gran problema y es que no cumple con los requisitos de imparcialidad e independencia que se exigen a todo tribunal judicial.

En este sentido, la Corte Constitucional delimita el ámbito de la jurisdicción penal militar a los delitos típicamente militares –aquellos que solo son reprochables cuando se cometen por un militar en servicio activo y que protege los valores y fines fundamentales de las instituciones militares como son la disciplina, la jerarquía y el orden-, y a los delitos comunes adaptados “a la función militar”. (Corte Constitucional, Sentencia C – 358, 1997) De cara a los atropellos cometidos por los militares en actos de servicio, los derechos humanos de los colombianos, se han vulnerado y se siguen irrespetando. Acción que para la comunidad internacional y el sistema interamericano de Derechos Humanos, resulta bastante incuestionable. Pensar, igualmente que son muchas las situaciones en las que se han visto y se ven involucrados miembros de la Fuerza Pública, sin que por ello la Justicia Penal Militar tome las medidas correctivas y sancionatorias correspondientes, que le permitan a la institución castrense un mejor desempeño de su función social, otorgándole a los derechos humanos el lugar que se merece y le corresponde.

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Pensar en consecuencia, ¿La justicia penal militar en Colombia si garantiza el debido proceso, así como el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos?

Los colombianos deben apoyar y reconocer la labor de las Fuerzas Militares para la protección del orden constitucional y los derechos y libertades; pero, al mismo tiempo, incluso por el buen nombre de la Fuerza Pública, tener interés en que las acusaciones sobre violaciones a los derechos humanos por parte de miembros de la Fuerza Pública deben ser investigados por organismos imparciales e independientes que actúen en derecho y aplicando las leyes en equidad y con transparencia.

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Objetivos:

General. Comprender la importancia de la protección y defensa de los derechos humanos, entendiendo que las violaciones a éstos en ningún momento pueden formar parte de las estrategias y prácticas de las fuerzas de seguridad de un Estado democrático cuyo objetivo principal es precisamente el mantenimiento de las condiciones para el ejercicio de los derechos, las libertades y la convivencia pacífica.

Específicos: 1. Analizar si las violaciones de los derechos humanos por parte de integrantes de las Fuerzas Armadas pueden ser consideradas como relacionadas con el servicio militar o policial y por lo tanto deben ser tratados por la justicia militar.

2. Entender que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a que la administración de justicia que se les ofrece se caracterice por su independencia, imparcialidad, objetividad y autonomía, dada la importancia de la misión que prestan al interior de la sociedad y a favor de la democracia.

3. Comprender si la jurisdicción penal militar constituye un tribunal competente que garantice efectivamente los derechos de las víctimas de estos crímenes y sus familiares a un recurso efectivo, a la justicia y a la verdad

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Capítulo Primero

1.

Los Derechos Humanos en Colombia

Figura 1. En Colombia se siguen atropellando los Derechos Humanos Fuente: http://www.elfrente.com.co/en-colombia-se-continua-violando-los-derechos-humanos/

Innegable resulta el hecho de la situación histórica, que en materia de derechos humanos, ha venido experimentando la población colombiana. Esto resultaría incomprensible, si no se toma como referente “La Violencia”, la cual lleva consigo directamente la vulneración de los derechos de los ciudadanos y el atropello por su dignidad, marcando de manera significativa el devenir histórico de la sociedad colombiana.

Son muchas las expresiones que en medio de la guerra se utilizan para alcanzar los objetivos propuestos por los diferentes actores del conflicto, entre los que se pueden mencionar, la guerrilla, los paramilitares e incluso las mismas fuerzas del Estado.

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Expresiones que han llegado a su más alto nivel de consideración barbárica y que aterrorizan y amedrentan al pueblo colombiano, a quien no le resta sino callar y tratar de olvidar los atropellos y vejaciones a los cuales han sido sometidos.

De acuerdo con el Sistema Nacional de Derechos Humanos y DIH, los esfuerzos que Colombia ha venido realizando en materia de protección y respeto de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, se han materializado en varias iniciativas gubernamentales que se adelantan con la finalidad de construir un país justo, humano, con igualdad de condiciones para sus habitantes, respetuoso con los derechos inherentes al ser humano y comprometido con la defensa de las garantías fundamentales.

(Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, 2014) 1.1.

Los Derechos Humanos: Nuestros Derechos.

Recurrente traer a colación el significado de violación a los derechos humanos, la

cual en palabras de la Defensoría del Pueblo (2005), se puede entender como: Por violación a los Derechos Humanos debe entenderse toda conducta positiva o negativa mediante la cual un agente directo o indirecto del Estado vulnera, en cualquier persona y en cualquier tiempo, uno de los derechos enunciados y reconocidos por los instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Defensoría del Pueblo, 2005).

Figura 2. Los Derechos Humanos: Nuestros Derechos Fuente: http://cronicadesociales.org/2011/12/05/en-aumento-las-violaciones-a-los-derechos-humanos-encolombia-mision-verificadora/

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La condición Humana está centrada en la dignidad, y es precisamente este concepto el que da la pauta para entender que los hombres con dignidad merecen respeto y estimación de los demás y de sí mismos… y en la libertad, la igualdad, la propiedad a la seguridad y la autonomía o " resistencia a la opresión", como lo expresó la primera Declaración de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en 1789 en Francia.

Reconocerse como seres sociales por naturaleza, y por ello vivir en familia que desde su aparición se ha constituido como la piedra angular de una sociedad, en donde el hombre se postula y constituye como sujeto autónomo que día a día se supera y busca los medios para vivir mejor, para aprender, para educarse y progresar en todos los campos, conduce a pensar que debe ser protegido en su integridad, su familia y sus bienes, sin obviar, claro está que una nota característica del hombre es su fragilidad.

Es por eso que el Derecho a la Vida es el Derecho fundamental por excelencia, y a partir de él Los Derechos Humanos han llegado a reconocer que los individuos no son entes aislados: “sólo en la comunidad se puede desarrollar libre y plenamente la personalidad”, tal y como se proscribe en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948, art.

29; y que depende del derecho al medio ambiente sano; y para eso también se consideran como universales, indivisibles e interdependientes, que deben ser tratados por la comunidad internacional “en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándole a todos el mismo peso”, tal y como se expresa en el Documento de Viena (1993), Conferencia Mundial de Derechos Humanos. .

En su origen, en la Declaración de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se trataba de la emancipación política de las personas frente al dominio de los poderes eclesiásticos y absolutistas que las oprimían; hoy se trata de protegerlas frente al totalitarismo, ante todas las formas de autoritarismo y los excesos del poder de los Estados.

La labor de los Derechos Humanos desde su aparición ha sido la de establecer un límite al ejercicio del poder y una exigencia central a quien lo ejerce y que mejor que el hombre un ser social, capaz de legitimar su ejercicio en la democracia porque es él quien la construye, haga que el individuo sea libre y pueda expresarse individual o de manera

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grupal; reafirmándose de esta manera la autonomía y política de las personas, en función del bien común. (CIDH, 2010) En este sentido, el Derecho Nacional, con su control al poder del Estado con base en la división del poder político en ejecutivo, legislativo y judicial, está acompañado hoy por el Derecho Internacional y para el Derecho de Gentes, los cuales buscan mantener los principios protectores de la persona frente a Los inmensos poderes y procesos que se levantan sobre ella. Conviene, entonces, establecer que es el Derecho de Gentes, el cual es considerado un “conjunto de principios generales garantes de que la vida y las personas son el fin de las normas jurídicas, y no su medio” (En: Villa, 1989) Necesario, igualmente, comprender que es el Derecho Internacional, el cual es el árbitro de las contradicciones de la comunidad internacional y está compuesto por el cuerpo de instrumentos, multi o bilaterales, firmados por los Estados. Actualmente cuenta con un campo de aplicación particular: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, integrado por los Pactos o compromisos interestatales referidos a estos derechos.

A su vez, el Derecho Internacional Humanitario, DIH, se define según Hernández (1992), como El conjunto de normas jurídicas internacionales, convencionales o basadas en Las costumbres, que tiene por objeto limitar el uso de la violencia en los conflictos armados internacionales o internos, regular la conducción de las hostilidades y salvaguardar y proteger a las personas que no participan en los combates—civiles y no combatientes—y a los militares o combatientes que hayan quedado heridos, enfermos, náufragos o prisioneros de guerra". (Hernández, 1992 p. 29)

Es así como de manera clara se puede deducir de lo expuesto, que los Derechos Humanos, se configuraron como ideal de un orden mundial de paz, justicia y libertad basado en la dignidad de la persona humana y en el derecho a la vida en todas sus formas, y como barrera protectora de los individuos frente al Estado y a los abusos autoritarios de quienes ejercen el poder en cualquiera de sus formas.

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1.2.

Crisis de los Derechos Humanos en Colombia

Respecto al tema de Derechos Humanos en Colombia, la situación que afronta el país es crítica y además convulsionada y no es de ahora, es producto de un largo período en donde los enfrentamientos entre grupos al margen de la ley y las fuerzas del Estado, han sido la constante y en donde se han violentado y anulado muchas de las garantías y posibilidades para la vida y desarrollo armónico de las personas El país ha afrontado por más de diez décadas un conflicto armado sin precedentes en el continente latinoamericano, en donde las estadísticas muestran cifras elevadas de pérdidas humanas y materiales, con la consecuente crisis económica que ha acompañado a Colombia. Esta confrontación armada surgió y tomó auge entre otros factores por la participación activa de diversos actores que han sido protagonistas por ser los promotores de graves violaciones a los Derechos Humanos.

Grupos subversivos como las FARC, E.L.N, grupos de paramilitares y aquí ubicamos o los mismos organismos del Estado como el ejército, la policía entre otros que han contribuido con decenas de muertos, sin que haya en el panorama una luz que muestre el camino para resolver a corto tiempo este conflicto, no obstante, actualmente estar en diálogos con la guerrilla de las FARC. El papel del Estado para buscar solución a este conflicto ha sido muy débil y siendo garante fundamental de los Derechos Humanos se quedó corto en su papel proteccionista; a esto agregar que las políticas públicas, programas y proyectos derivados con este fin no han sido sólidas, porque los resultados no se han visto, y los mismos han sido cuestionados por organismos nacionales e internacionales. Ha faltado en este sentido contundencia, decisión y para entrar a intervenir las estructuras sociales, políticas y económicas que dinamizan sistemáticamente las profundas condiciones de exclusión, injusticia, inequidad, violencia, pobreza, y demás fenómenos que perjudican el bienestar de las comunidades.

Dadas las circunstancias y por lo anteriormente anotado, conviene pensar: ¿si hay crisis humanitaria y de derechos Humanos en Colombia?, interrogante al cual se le puede responder afirmativamente. De esta manera, traer a la reflexión, hechos que han marcado la

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triste realidad colombiana durante más de seis décadas el cual ha originado lo que las naciones Unidas han caracterizado como la peor crisis humanitaria en el hemisferio Occidental.

Las denominadas crisis humanitarias tienen como una de sus principales causas eficientes la aplicación de diversas formas de violencia que implican la vulneración de derechos fundamentales

y libertades básicas, es decir agresiones, restricciones o

limitaciones al ejercicio y realización de derechos humanos. En este sentido en Colombia si se da este “postulado” toda vez que muchos colombianos han sido víctimas de atropellos por parte de grupos armados quienes han vulnerado hasta sus mínimos derechos fundamentales.

De la misma manera, señalar que el buscar soluciones a las crisis humanitarias y de derechos humanos exige asumir acciones integrales de carácter político, económico, institucional, social y cultural que desbordan medidas exclusivamente militares o de defensa a ultranza de la agenda social e institucional.

El estar sometida la población civil a una militarización de su vida social ya sea de acciones gubernamentales, de grupos armados como la guerrilla de la FARC,ELN o grupos paramilitares, no hace otra cosa que AGRAVAR las causas y condiciones para perpetuar la crisis humanitaria y de derechos humanos de carácter crónico y sostenida por el que atraviesa Colombia.

Mas que reconocer o no que los Derechos Humanos en Colombia están en crisis es necesario establecer las causas próximas, manifestaciones y efectos de las múltiples violencias que van en detrimento de la vida, la dignidad, la libertad, la autonomía y el derecho a la diferencia de las personas, comunidades y sectores afectados que en muchos casos implican la dignidad misma del género humano. Para el caso colombiano y dada la situación de violencia por la que atraviesa es necesario tener en cuenta la combinación de diversos factores estructurales, agentes, intereses escenarios y dinámicas que generan multiplicidad de agresiones en contra de la población civil, la aplicación de estrategias que limitan el ejercicio y realización de derechos fundamentales y libertades básicas, y

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condiciones de extrema vulnerabilidad, pobreza e indigencia para la mayoría de los habitantes.

En la revista número 60 titulada “percepciones y dimensiones de la crisis humanitaria y de derechos humanos en Colombia” los autores Marcela Ceballos y Harvey Suárez1, manifiestan que el gobierno Colombiano tiende a negar la existencia de una crisis humanitaria minimizando la situación por ejemplo de desplazamiento forzado interno y transfronterizo2, de desapariciones forzadas, masacres y demás, pero lo cierto del tema es que la crisis esta generada y lo importante es buscar una salida a esta situación.

Esta ha sido una crisis al punto que organismos internacionales, buscan la manera de colaborar con la defensa y protección de los derechos humanos y las garantías constitucionales. De este modo, reconocer como el Secretario General Adjunto de la ONU para asuntos humanitarios, Kenzo Oshima, en su visita a Colombia en junio de 2003, se pronunció en los siguientes términos: Analizando las crisis humanitarias en todo el mundo, en África, en Medio Oriente, en Asia; pero la magnitud del desplazamiento interno en Colombia es uno de los peores del mundo, y tal vez no se ha dedicado suficiente atención a la crisis humanitaria tan grave que hay en Colombia. (…) Lo que me ha impresionado fuertemente es que en Colombia la población civil no sólo está atrapada dentro del fuego cruzado sino que son directamente el objetivo de los ataques, como parte de una estrategia para controlar tierras y accesos a rutas y territorios. También creo que debido a la magnitud del problema, la comunidad internacional también debería jugar un rol mayor también y podría destinar más recursos para soportar los esfuerzos del gobierno. Y creo que las Naciones Unidas deberían hacer más y trabajar para complementar los esfuerzos del gobierno para solucionar estos problemas tan graves. […] al mismo tiempo, creo que es

1

Documento basado en los resultados de la investigación del área de fronteras de CODHES, bajo coordinación académica de Marcela Ceballos y en la ponencia presentada por Harvey Suárez, abogado investigador de CODHES, durante la Reunión Subregional de Sociedad Civil preparatoria de la Conferencia sobre el Vigésimo Aniversario de la Declaración de Cartagena, convocada por el consejo Noruego para Refugiados con asistencia de representantes de Ecuador, Perú, Panamá y Colombia.

2 El Presidente Uribe en su discurso ante la Asamblea de Naciones Unidas en New York, el 29 de septiembre de 2004, mencionó una disminución del 40% en el desplazamiento forzado interno, mientras que en su visita a Ecuador en octubre del mismo año, afirmó públicamente que había disminuido la migración de colombianos hacia ese país. (Ver diario el país, versión electrónica del 15 de octubre de 2004)

25 necesario construir una interlocución más fuerte entre los diferentes actores de idas quiere ser parte importante de este esfuerzo. (Oshima, 2003).

Así mismo, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en Colombia, en diversos documentos y escenarios ha reconocido la existencia de la crisis humanitaria en el país. Cabe destacar la siguiente afirmación: “las dimensiones que está adquiriendo progresivamente el desplazamiento forzado en Colombia, generan una crisis humanitaria que afecta a miles de personas en el país y requiere del estado colombiano respuestas” (Oficina del Alto Comisionado, 2001) No se puede desconocer que en el mismo sentido, según relato de Patricia Luna y Robin Hissong, el Estado colombiano ha reconocido la existencia de una crisis humanitaria, a través de sus Altas Cortes y por parte de funcionarios de entidades gubernamentales: "El desplazamiento forzado en el país constituye en la actualidad, por su magnitud y sus características, una verdadera crisis humanitaria y una situación de grave violación de los derechos humanos civiles y políticos de miles de ciudadanos y ciudadanas colombianos (CODHES, 2003).

1.3.

Justicia Penal Militar y Derechos Humanos

Es claro y no solo la justicia interna colombiana lo ha manifestado, sino también a nivel internacional, han planteado que Violaciones a los derechos humanos en ningún momento pueden formar parte de las estrategias y prácticas de las fuerzas de seguridad en un Estado democrático, cuyo objetivo principal es precisamente el mantenimiento de las condiciones para el ejercicio de los derechos, las libertades y la convivencia pacífica.

La Corte Constitucional colombiana, ha desarrollado con mucha solidez y claridad las razones que sustentan esta posición, lo cual significa que miembros de la fuerza pública que cometan tales delitos deben ser juzgados por la justicia ordinaria. Y no sólo hay una sentencia de la Honorable Corte Constitucional que se refiere a este tema, el pronunciamiento ha sido en muchos textos emanados por el alto tribunal constitucional.

26

Al respecto y en la Sentencia C-878 de 2000, cuyo Magistrado Ponente es el Doctor Alfredo Beltrán Sierra, la Corte dice: Si bien el legislador en su facultad de configuración, creyó conveniente sólo hacer expresa mención de los delitos de tortura, genocidio y la desaparición forzada, como conductas que en nada se relacionan con el servicio y, que como tales, impiden a la jurisdicción penal militar conocer de ellas cuando se presenten, es claro que éstas no son la únicas que han debido quedar excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que existen otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina de esta Corporación, “son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”, conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial. Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas. (Sentencia C-878, 2000)

El Estado debe proteger la defensa de los Derechos Humanos, garantizando la protección de ese conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, ya que esto es requisito básico e indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.

En Colombia, al igual que otros países del mundo los Derechos Humanos son trasgredidos y violados, por parte de los actores armados ilegales que delinquen y también algunos miembros de la Fuerzas Armadas que se alejan de los parámetros emitidos por la Constitución Política de Colombia, la cual es garante y proteccionista de los Derechos Humanos.

El país enfrenta hoy en día muchos dilemas complejos con instituciones avanzadas pero a veces ineficaces. El primer dilema, es cómo hacer compatible la defensa de los

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derechos ciudadanos amenazados por la guerrilla (la libertad, la vida, la propiedad, la seguridad, el medio ambiente) con la protección a los ciudadanos de arbitrariedades judiciales y policiales (debido proceso para allanamientos y procesos judiciales, control de abusos como tortura o asesinato de guerrilleros).

Es innegable que en Colombia se encuentra una guerrilla que ha planteado un conflicto armado intensificado que ha traído consigo grandes perjuicios para la población civil, y tanto el Estado como los grupos subversivos han vulnerado el Derecho Internacional Humanitario.

El segundo dilema, es cómo hacer que, en un contexto de limitaciones económicas, las prioridades en la lucha por cubrir las necesidades fundamentales de la población y satisfacer sus llamados derechos de segunda generación como el derecho a la salud, educación, a una vivienda digna, expresen la voluntad de la sociedad, definida a través de sus mecanismos políticos propios.

Al respecto, en Colombia se ha establecido y de manera sólida un complejo sistema de ideas, estrategias y métodos para la represión social, la exclusión política y la concentración de la riqueza a través de normas y procedimientos jurídicos y militares “amparados” en la conservación de formales convicciones de democracia de Estado y de nación que han conducido a que se pierda la total esencia de lo que es o debe ser un Estado de Derecho, imponiéndose un modelo económico injusto e inequitativo, que trae camuflado posturas y actitudes altamente lesivas de la dignidad humana.

Reina la desconfianza en la justicia castrense, en su independencia, el actuar en derecho y esto se debe a que la experiencia histórica del país muestra que la justicia penal militar no logró esclarecer crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad u otras violaciones de los derechos humanos presuntamente cometidos por miembros de la fuerza pública en muchos casos graves. Muchos de los casos de los “falsos positivos” que actualmente investiga la Fiscalía General de la Nación, habían sido cerrados por funcionarios de la justicia penal militar y no se sabe cuántos casos más han sido archivados por ellos.

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Christian Salazar Volkmann, representante en Colombia de la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos, en la columna de opinión sobre el fuero militar de la revista semana de fecha 11 de noviembre de 2013 manifestó que: La experiencia histórica del país muestra que la justicia penal militar no logró esclarecer crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad u otras violaciones de los derechos humanos”, en su escrito además puso de presente que “Debilitar esta línea de demarcación y presumir que todo presunto delito cometido en el marco del conflicto armado interno debe ser tratado a priori por la justicia penal militar es peligroso y significaría un retroceso histórico para el país en materia de derechos humanos.(Salazar, 2013)

Como se puede apreciar, en Colombia se ha avanzado en materia de defensa de Derechos Humanos, y no es viable que este proceso mediante el cual se ha adelantado no puede retroceder ya que el mensaje para una nación que ha padecido los rigores de la violencia y que está saliendo adelante, sería una señal equivocada, y más aún cuando las mismas fuerzas militares se han comprometido con los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, junto con el gobierno que viene en pos y trabajando con la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas.

La justicia penal militar debe tener la legitimidad necesaria para que sus fallos condenatorios o absolutorios sean recibidos con credibilidad y éstos no queden en la atmósfera como si hubiesen sido proferidos para cubrir la impunidad en delitos atroces mucho menos para que los militares abusando de su poder cometan todo tipo de atropellos en especial en contra de la población civil y mucho menos para perdonar las equivocaciones de éstos, es más deben acatar las normas como todos los colombianos y cumplir con sus deberes defendiendo a sus protegidos dentro del marco legal y constitucional y que por ende los militares sean protegidos cuando sigan fielmente las normas .

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Capítulo Segundo

2.

La Justicia Penal Militar y los Derechos Humanos: Un Compendio Normativo y Jurisprudencial Internacional y Nacional

Por tratarse de un tema tan trascendental en las actuales circunstancias colombianas, donde al tenor con la violencia generalizada que se viene experimentando, se cometen incalculables atropellos a los Derechos Humanos, conviene establecer un acercamiento a la normatividad internacional y consecuentemente revisar la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como organismos rectores, encargados para velar por el respeto de la dignidad del hombre.

Tener en cuenta que algunas de estas normas internacionales sólo se pueden aplicar a la Justicia Penal Militar en forma genérica, para una adecuada administración de justicia, el debido proceso, las garantías judiciales y otras, en particular que son aplicables a las violaciones a los derechos humanos.

Hablar de Derechos Humanos es hablar de normas básicas fundamentales para vivir como seres humanos; sin estas normas las personas no podrían vivir ni desarrollarse con dignidad. Estas normas nacen cuando la persona llega al mundo, son inherentes al ser humano, inalienables y universales.

La organización de las Naciones Unidas estableció una serie de normas comunes sobre los derechos humanos cuando aprobaron en el año de 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos. Si bien es cierto, esta Declaración no forma parte de la ley internacional vinculante, fue aceptada por parte de todos los países del mundo y esto supuso un apoyo moral al principio fundamental de que todos los seres humanos sin distingo alguno deben ser tratados con igualdad y es preciso respetar su valor natural como seres humanos.

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Es así como las Naciones Unidas han aprobado muchos instrumentos internacionales vinculantes sobre derechos humanos, los cuales son utilizados para establecer un marco para debatir y aplicar los mismos. Por medio de estos instrumentos, los principios y derechos que definen se han convertido en obligaciones jurídicas para los Estados que deciden vincularse a ellos. El marco también establece mecanismos legales y de otro tipo para responsabilizar a los gobiernos en caso de que vulneren los derechos humanos. Colombia es uno de los países vinculados y así lo ha ratificado la Corte Constitucional cuando en sentencia número C - 067 del 2003 manifestó: Con todo, los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia no sólo son instrumentos de utilidad hermenéutica para los derechos y deberes consagrados en la Carta, sino que son legislación obligatoria de carácter interno por el hecho de haber sido incorporados al ordenamiento nacional a través de una Ley de la República. En efecto, la Corte no pierde de vista que la remisión que hace la Ley a los tratados internacionales sobre derechos humanos está directamente referida a los tratados que han sido ratificados por Colombia, lo cual significa que se trata de instrumentos que por el procedimiento constitucional han sido incorporados al ordenamiento jurídico nacional y frente a los cuales resulta aplicable el canon constitucional que obliga a nacionales y a extranjeros “en Colombia a acatar la constitución y las leyes” (Art. 4º C.P.). Así entonces, cuando la disposición alude a tal normatividad remite a un acto jurídico complejo que ha sido negociado por el ejecutivo, aprobado por el legislativo y revisadas por la Corte Constitucional. Este proceso de incorporación las convierte en fuentes de derecho interno que resultan, como es obvio, de obligatorio cumplimiento. De allí que no resulte ilegítimo el reenvío que hace la ley de la referencia en caso de que no haya norma interna directamente aplicable al caso. (Sentencia C – 067, 2003)

Se tiene en consecuencia La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Fue la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que en el gobierno del presidente Roosevelt, se encargó de la creación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Declaración fue redactada por representantes de todas las regiones del mundo y abarca todas las tradiciones jurídicas.

Formalmente adoptada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, es el documento más universal de los derechos humanos en existencia, describiendo los treinta derechos fundamentales que constituyen la base para una sociedad democrática. Tras este

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acto histórico, la Asamblea pidió a todos los países miembros que publicaran el texto de la Declaración y “que se distribuyera, exhibiera, leyera y expusiera principalmente en escuelas y otras instituciones de enseñanza, sin importar el status político de los países o territorios”. (ONU Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948) Junto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se deben contemplar otros tratados internacionales que no sólo aplican para la justicia ordinaria, sino que en materia de Derechos Humanos son de rigor dentro de la administración de justicia en el ámbito militar. Se tiene entonces: 1. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Estos Derechos Económicos, Sociales y Culturales son también derechos humanos considerados como “obligaciones de deuda”, lo que significa que el Estado tiene que intervenir y tomar las medidas adecuadas para garantizar su aplicación (contrario a los derechos civiles y políticos).

Estos derechos garantizan a todo ser humano un nivel de vida adecuado y promueven la mejora continua de las condiciones de vida. Incluyen también los derechos a la salud, la educación, el trabajo, la seguridad social.

2. La Convención sobre los Derechos del Niño: La Convención de los Derechos del Niño forma parte de los instrumentos internacionales jurídicamente vinculantes que garantizan y protegen los Derechos Humanos. El objetivo de la Convención, adoptada en 1989, es proteger los derechos de todos los niños del mundo. El primer texto vinculante que protege los derechos de los niños.

La Convención es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante de la protección de los Derechos del Niño, lo que significa que establece una fuerza obligatoria para el conjunto de derechos que estipula. Esto implica que los Estados que han ratificado la Convención están obligados a respetar y a asegurar que se respeten todos los derechos que ésta establece en nombre de los niños.

Consideraciones que igualmente se vienen a complementar en cuanto a la administración de justicia ordinaria o militar

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2.1.

Normas Internacionales aplicables a la administración de Justicia, el Debido Proceso y las Garantías Judiciales Dentro de este compendio normativo cabe mencionarse el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, La Convención Americana sobre Derechos Humanos y los Principios Básicos relativos a la independencia de la Judicatura.

Teniendo en cuenta que la intención del presente trabajo de investigación está orientada a resolver un comparativo en materia de tratamiento a los actos contra los derechos humanos bien sea desde la Justicia Ordinaria y desde la Justicia Penal Militar.

Esto lleva a establecer la importancia de los convenios y tratados que se han dispuesto internacionalmente con el fin de aplicar una correcta administración de justicia, respetando los derechos y garantías tanto de las víctimas, como de los victimarios. Se tiene entonces: 2.1.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Este pacto es un tratado multilateral general que reconoce Derechos Civiles y Políticos y establece mecanismos para su protección y garantía. El mismo se adoptó por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 2200 A de 16 de diciembre del año 1966.

Resulta preponderante conocer que son los derechos civiles y políticos que fueron ratificados, y los Derechos Civiles y Políticos son también derechos humanos, considerados también como: Derechos de libertad. Se reconoce en el preámbulo del pacto: “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966)

Estos derechos implican una abstención de la intervención del Estado en la libertad de todo ser humano. Históricamente, estos derechos permitieron el reconocimiento del ser humano y sus libertades, especialmente con los derechos a la ciudadanía y a la protección

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de la integridad física. Además existen la libertad individual, la libertad de expresión y pensamiento, la prohibición de la tortura y la esclavitud, el derecho a votar.

De tal forma, que en su artículo 2 numeral 3 reclama de parte de los Estados una efectiva y garante administración de justicia, así: 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 2 numeral 3)

Así mismo, el pacto protege al individuo en su integralidad, apelando al debido proceso para respetar sus derechos fundamentales. En el artículo 14. 1 dispone: Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.

Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija

34 lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14 numeral 1)

2.1.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969. “Su propósito es consolidar en el Continente, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre” (CADH, 1969. Preámbulo) Consideran los Estados parte de la convención al referirse a las garantías judiciales los siguientes aspectos: Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

35 g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. (Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 8)

Así mismo se plantea la aplicación del principio de legalidad y retroactividad, para ser asumidos frente a quien se somete a juzgamiento; se proscribe de esta manera en el artículo 9 de la convención lo siguiente:

Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. (Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 9)

Fundamental para los Estados parte de la convención tener que aceptar y aplicar el principio de igualdad ante la Ley, como prenda de garantía para la administración de justicia. De tal forma que el artículo 24 establece que:

Artículo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. (Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 24)

2.1.3. Principios Básicos relativos a la independencia de la Judicatura.

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Principios adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985. “Se considera la voluntad de crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia y realizarse la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin hacer distinción alguna” En dicho sentido, se establece la independencia de la judicatura, bajo los siguientes presupuestos: 1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura.

2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.

3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley.

4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.

5. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios. 6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.

37 7. Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones. (Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura)

2.2.

Instrumentos Internacionales de Justicia Militar Seguidamente, se considera oportuno mencionar los instrumentos internacionales

que contienen normas sobre el ejercicio de la Justicia Penal Militar, entre los que se pueden mencionar: La Convención contra la Tortura y otras penas o tratos crueles inhumanos o degradantes; la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; La Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas; el conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad; el Estatuto de la Corte Penal Internacional

2.2.1. La Convención contra la Tortura y otras penas o tratos crueles inhumanos o degradantes La Tortura es una violación seria de los derechos humanos, y estrictamente condenada por el derecho internacional, particularmente por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 5, el cual afirma que "Nadie será sujeto a tortura o a cualquier otro tratamiento degradante, inhumano o castigo. (Convención contra la Tortura, 1984)

Para asegurar la protección de todas las personas ante estos abusos, las Naciones Unidas han desarrollado por muchos años algunos estándares universalmente aplicables.

La Convención para la eliminación de la Tortura, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1984, junto con muchas otras Convenciones, Declaraciones y Resoluciones adoptadas por la comunidad internacional, dicha Convención claramente señala que no hay excepción para la prohibición contra la tortura.

Según el “Extracto de los Métodos para combatir la Tortura”, la Convención no solamente especifica que los Estados signatarios prohibirán la tortura en sus legislaciones

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nacionales, pero también denota explícitamente que no existe una orden superior o circunstancia excepcional para invocar la justificación de los actos de tortura. (Naciones Unidas, 1984) Se establece por parte de la Organización de Naciones Unidas en el artículo 2, lo siguiente: Artículo 2 1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.

2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura.

3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura. (Convención contra la Tortura Art. 2)

2.2.2. Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas:

Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992, Se parte de la consideración que “el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo”.

En el artículo 1 se considera la violación de los Derechos Humanos a partir de la práctica de desaparición forzada, aludiendo Artículo 1 1. Todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes.

39 2. Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro (Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, 1992, Art. 1)

A su vez los países reunidos en la convención hacen un llamado a todos los Estados a no permitir por ningún motivo o circunstancia la implementación de la desaparición forzada, establecen entonces en el artículo 2 Artículo 2 1. Ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzadas.

2. Los Estados actuarán a nivel nacional, regional y en cooperación con las Naciones Unidas para contribuir por todos los medios a prevenir y a eliminar las desapariciones forzadas. (Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, 1992 Art. 2)

2.2.3. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada

Adoptada en Belém de Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas. Se considera que La desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los principios y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos. (Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, 1994)

Bajo estos presupuestos se adquieren los siguientes compromisos, claramente fundamentados en la cooperación internacional. Art. 1 Articulo I Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a:

40 a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales; b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo; c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención. ( Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada Art. 1)

Compromiso que se hace más puntual en tanto que el artículo 3 dispone: Articulo III Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.

Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona. (Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada Art. 3)

2.2.4. La Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial es uno de los principales tratados internacionales que tiene que ver con Derechos Humanos. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre del año 1965, y entró en vigencia el 4 de enero de 1969 después de haber alcanzado el número de ratificaciones necesario.

En ella se encuentra que en el primer artículo, la Convención define el concepto de "discriminación racial" adoptando un criterio amplio que alcanza a diferentes modalidades

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de discriminación, distinción, restricciones o preferencias, ya sea por motivo de "raza, color, linaje u origen nacional o étnico". No obstante el tratado se cuida de aclarar que el mismo no puede ser utilizado de ningún modo para afectar las normas internas de los estados en materia de ciudadanía e inmigración, en tanto no se establezcan discriminaciones en contra de ciertas nacionalidades.

2.2.5. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

La Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1979, aprobó la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. La Convención que tiene un carácter jurídicamente vinculante, enuncia los principios aceptados internacionalmente sobre los derechos de la mujer que se aplican a todas las mujeres en todos los ámbitos.

El fundamento de la convención se basa en la "prohibición de todas las formas de discriminación contra la mujer". Además de exigir que se reconozcan a la mujer derechos iguales a los de los hombres, la Convención prescribe las medidas que han de adoptarse para asegurar que en todas partes las mujeres puedan gozar de los derechos que les asisten.

Terminar con este acápite reconociendo que todos los países del mundo han ratificado por lo menos uno de estos tratados, y muchos han ratificado la mayoría de ellos.

Estos tratados son documentos importantes para responsabilizar a los gobiernos del respeto, la protección y la realización de los derechos de los individuos de sus países. (Tomado de Convención sobre los Derechos del Niño: El marco de los derechos humanos. UNICEF).

2.3.

Derechos humanos en Colombia. Normatividad vigente.

A partir del año 1991 Colombia, dejó de ser un Estado de Derecho y pasó a constituirse en un Estado Social de Derecho, lógicamente esto implicó no sólo un cambio en la denominación del sistema constitucional aplicable en Colombia, sino que presupuso

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un cambio en la mentalidad de los colombianos, y en particular de las personas que de una u otra manera enfocan sus estudios en esta temática.

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Constitución misma muestra que Colombia, al ser un Estado Social de Derecho, se funda en el respeto de la dignidad humana. Esto es uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho, el respeto por la dignidad de las personas, lo que supone a su vez, una identificación con el respeto de los derechos que le son inherentes. Sobre el tema la Corte Constitucional, en sentencia C- 449 de 1992 lo ratifica y expone: La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado Social de Derecho. (Sentencia C – 449, 1992)

Desafortunadamente es triste anotar que Colombia, a pesar de ser un país que se auto consagró como un Estado Social de Derecho, es ahora un país en el que más se violan los derechos humanos, a tal punto que es el único país de Latinoamérica y uno de los pocos del mundo, al lado de Sudán, el Congo y Uganda, en donde se registran las más grandes tragedias humanitarias de la historia reciente, de estar bajo la mirada de la Corte Penal Internacional.

2.3.1. Normatividad Interna sobre Derechos Humanos Aunque la Constitución no consagra un derecho a la subsistencia éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social. La persona requiere de un mínimo de elementos materiales para subsistir. “La consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garantizar las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”. (Sentencia T – 426, 1992)

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La Corte asiente al respecto del Estado Social de Derecho en Sentencia C – 566 de 1995, lo siguiente: En Colombia, El Estado social de derecho, se proyecta en la Constitución, en primer término, en la consagración del principio de igualdad y en su consecuencia obligada: los derechos sociales y económicos y en la prestación de los servicios públicos. En segundo término, a través de los derechos de participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, que se compendian en el principio democrático y gracias al cual se socializa el Estado y las diferentes instancias de poder dentro de la comunidad. El avance del Estado social de derecho, postulado en la Constitución, no responde al inesperado triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de sus exigencias, las cuales no son ajenas al crecimiento de la economía y a la activa participación de los ciudadanos y de sus organizaciones en el proceso democrático. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-566, 1995).

Entonces, y atendiendo al ordenamiento jurídico nacional, a continuación mencionar los principales compendios normativos sobre Derechos Humanos encontramos la siguiente normatividad en Colombia

Ley 759 de 2002

Ley 589 de 2000 Ley 434 de 1998

Ley 171 de 1994

Por medio de la cual se dictan normas para dar cumplimiento a la Convención sobre la Prohibición del Empleo, Almacenamiento, Producción y Transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción y se fijan disposiciones con el fin de erradicar en Colombia el uso de las minas antipersonal Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones Por la cual se crea el Consejo Nacional de Paz, se otorgan funciones y se dictan otras disposiciones Por medio de la cual se aprueba el "Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)", hecho en

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Decreto 1.636 de 2000

Decreto No. 1.592 de 2000 Decreto 321 de 2000

Decreto 2429 de 1998

Decreto 2.391 de 1998

Decreto 1.828 de 1998

Decreto 1.413 de 1997

Ginebra el 8 de junio de 1977.

Por el cual se crea en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República el Programa Presidencial de Promoción, Respeto, y Garantía de los Derechos Humanos y de Aplicación del Derecho Internacional Humanitario.

Por el cual se reglamenta el artículo 6° de la Ley N° 199 de 1995 Por el cual se crea la Comisión Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. por medio del cual se crea el Comité Especial de Impulso a las investigaciones de violación de derechos humanos por el cual se crea la Comisión Interinstitucional de Seguimiento a las investigaciones que se adelantan por violación a los derechos humanos Por el cual se otorga el carácter de permanente a la Comisión Interinstitucional para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de los Trabajadores

Por el cual se crea la Comisión Interinstitucional para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de los Trabajadores.

Tabla 1. Normatividad vigente sobre Derechos Humanos en Colombia Fuente: Información legal sobre Derechos Humanos. www.acnur.org/secciones/index.php?viewCat=77

Ahora bien, de igual modo conviene mencionar la normatividad que desde la Justicia Transicional en materia de Derechos Humanos, se viene aplicando dentro del Ordenamiento Jurídico Nacional

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Ley 1448 de 2011

Ley 1106 de 2006

Ley 975 de 2005 Ley 782 de 2002

Ley 548 de 1999

Decreto 1290 de 2008

Decreto 1059 de 2008

Decreto 176 de 2008

Decreto 423 de 2007

Decreto 395 de 2007

Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.

Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones Ley de Justicia y Paz Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones Por el cual se crea el programa de reparación individual por vía administrativa para las víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley Por medio del cual se reglamenta la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006 y se modifican parcialmente los Decretos 128 de 2003 y 395 de 2007 en materia de desmovilización individual de los miembros de los grupos de guerrilla que se encuentren privados de la libertad Por el cual se reglamentan los artículos 51, numeral 52.7, 52 y 53 de la Ley 575 de 2005 Por medio del cual se reglamentan los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz Por medio del cual se reglamenta la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006 y se modifica parcialmente el Decreto 128 de 2003

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Decreto 315 de 2007

D de 2006ecreto 4436 Decreto 4417 de 2006 Decreto 3391de 2006 Decreto 2898 de 2006 Decreto 4760 de 2005 Decreto 128 de 2003

Decreto 1000 de 2003

Decreto 3360 de 2003

Por medio del cual se reglamenta la intervención de las víctimas durante la etapa de investigación en los procesos de Justicia y Paz de acuerdo con lo previsto por la Ley 975 de 2005 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 782 de 2002 Por el cual se modifica el Decreto 2898 de 2006.

Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005 Por el cual se reglamenta la Ley 975 de 2005 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005 Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad civil Por el cual se corrigen yerros de la Ley 782 de 2002 "por la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y por la Ley 782 de 2002

Resolución 0-0387 de 2007 Resolución 0-3998 de 2006 Tabla 2. Normatividad en el marco de la Justicia Transicional sobre Derechos Humanos Fuente: Información legal sobre Derechos Humanos. www.acnur.org/secciones/index.php?viewCat=77

2.3.2. Mecanismos de protección de los derechos humanos en Colombia.

Son los Derechos Humanos como prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona y cuya realización efectiva resultan indispensables para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos que los contempla la Constitución Política y las leyes deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.

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Como colombianos, como seres humanos, como seres racionales se está llamado a respetar los Derechos Humanos de las demás personas. No obstante lo anterior quienes tienen mayor responsabilidad en este sentido y según mandato constitucional, son las autoridades gubernamentales, es por este motivo que la labor de proteger los Derechos Humanos representa para el Estado la exigencia de proveer y mantener las condiciones necesarias para que dentro de una situación de justicia, paz y libertad las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el estado creó un conjunto de instituciones y formas jurídicas hacia la protección de los Derecho Humanos como: las personerías, las procuradurías, la defensoría del pueblo.

1. Personerías Municipales: Reciben e investigan las denuncias sobre violaciones de derechos humanos.

2. Defensoría del Pueblo: Creada con la Constitución Política del 91 y tiene como función principal el de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos. La defensoría no cumple funciones investigativas, sin embargo se ha encargado de recopilar denuncias que son pasadas posteriormente a la Procuraduría quien hace la investigación y define la sanción respectiva. Así mismo la Defensoría del Pueblo ha acompañado a las victima de violaciones de Derechos Humanos y emprendido acciones humanitarias como veedores en la entrega de personas retenidas por los diferentes actores armados.

3. Procuradurías de Derechos Humanos. La Procuraduría como organismo de control se encarga de vigilar la conducta de los empleados oficiales y el estricto cumplimiento de la ley y teniendo en cuenta que dentro de la Constitución se contempla la protección por parte del Estado de los Derechos Fundamentales de todos los ciudadanos colombianos, la Procuraduría desempeña un papel importante cuando de abusos de poder se trata.

4. Oficinas Permanentes de Derechos Humanos. Es otro de los mecanismos de protección creados conjuntamente por la oficina del Defensor del Pueblo y el Ministerio Publico. Con estas oficinas se pretende ubicarlas en las ciudades o

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sitios donde se considere que hay un creciente número de violaciones a los Derechos Humanos.

2.4.

Formas Constitucionales Legales de protección de los Derechos Humanos.

Se encuentran diferentes formas consagradas en la Constitución Política que propenden por la protección de los Derechos Humanos, entre ellas se tienen: 1. La Acción de Tutela: Protege los derechos fundamentales. Contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política “toda persona tendrá acción tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario por si misma o por quien actué en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Es ésta una herramienta o instrumento orientado a proteger los derechos fundamentales.

2. Habeas Corpus: Protege el derecho a la libertad. En un lapso de 36 horas el juez que conozca este recurso deberá resolver si existen o no razones legales para el arresto o la detención y debe ordenar inmediatamente la liberad de la persona, si el juez incumple este término estará inmerso en una falta dscilpinaria que le acarrearía las sanciones a que haya lugar.

3. Habeas Data: Protege el derecho al buen nombre.

4. Derecho de Petición: Por medio del cual se hacen peticiones respetuosas, esto es solicitar información. El derecho de petición es un derecho fundamental que tiene todo ciudadano de hacer solicitudes respetuosa para conocer de asuntos que pueden ser de su incumbencia a las autoridades públicas o particulares que presten servicios públicos; se encuentra consagrado dentro del capítulo de los derechos fundamentales, articulo 23.

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5. Acción de Cumplimiento: Sirve para hacer cumplir un fallo o una ley. Surge también con la Constitución del 91 y está plasmada en el artículo 87.”Toda persona podrá acudir ante autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo”. En caso de prosperar la acción la sentencia ordenara a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido, Esta acción de cumplimiento se da a conocer a partir de la ley 393 de 1997 quien la reglamentó y estableció los límites y alcances de dicha ley.

6. Acción Popular: Defiende a un grupo de personas. Descrita en el artículo 88 de la Carta y regulada por la ley 472 de 1998. El objetivo principal es garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de un número plural de personas.

7. Acción de grupo: Busca indemnización por daños causados. Busca la indemnización de perjuicios ocasionados por lo menso veinte (20) victimas que se encuentran en condiciones uniformes respecto a la causa que generó el daño.

Pretende proteger el patrimonio de las victimas ya sea por violación de un derecho colectivo o de cualquier otro derecho por la violación de un derecho colectivo o cualquier otro derecho.

2.5.

Prevalencia de Tratados de Derechos Humanos.

Hablar de Derechos Humanos, es hablar de un tema que esta “in”, es el tema de

moda pero no precisamente porque él traiga consigo el dialogar sobre los beneficios de los mismos, o sea un tema para una tertulia, o una charla para distensiones, no, al contario está de moda porque ante la acumulación por siglos, de la vulneración de los derechos. Deben prevalecer los derechos humanos, es por eso que en el país la legislación interna debe acondicionar su contenido al del derecho internacional; es por eso que toda decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es obligatoria para Colombia ya que esta ha sido ratificada a través de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Por medio del bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo de la Carta Política los Derechos Fundamentales prevalecen en el orden interno, y siendo las decisiones de la Corte

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Interamericana de Derechos Humanos protectoras de estos derechos prevalecen sobre el derecho interno colombiano e incluso sobre sus principios.

En Sentencia No. C-225 de 1995., cuyo Magistrado Ponente fue el Dr. Alejandro Martínez Caballero., se habla de la prevalencia de estos derechos y al respecto dice: El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores. (Sentencia . C – 225, 19/95)

La Constitución de Colombia prevé que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

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Capítulo Tercero

3. Justicia Penal Militar y Derechos Humanos

Con la aprobación en el Congreso del Acto legislativo número 02 de diciembre 27 del año 2012, “por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia”, en pos de encontrar y fortalecer con autonomía e independencia esta jurisdicción especializada y estableciendo normas claras que ofrezcan garantías y seguridad jurídica a los integrantes de las Fuerzas Armadas de Colombia con los actos propios del servicio y que se derivan de las operaciones militares, en el contexto del conflicto armado de carácter no internacional en Colombia y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario.

El Fuero Penal Militar se encuentra ligado en forma intima a lo que ha sido la problemática de la violación de los Derechos Humanos en el país, por cuanto a partir de equivocadas interpretaciones de los servidores públicos encargados de dirimir estos conflictos administrativos de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Justicia Penal Militar, se entregaba a ésta última, para que a través de las cortes marciales y sus jueces de instrucción penal militar, conocieran de procesos penales en contra de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que se encontraban vinculados, por acción u omisión a conductas atentatorias en contra de los derechos fundamentales de los asociados

Se observa, entonces, sin lugar a equivocaciones, que la Justicia Penal Militar debe reformarse y modernizarse esto con el fin de hacerse más ágil y operante, para que tenga más legitimidad en cuanto a que sus decisiones sean en Derecho, libres de presiones indebidas, pues no se puede negar que la justicia penal militar hoy se encuentra en uno de

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sus puntos más bajos porque hay desconfianza y hay un manto de dudas en cuanto a su credibilidad.

3.1.

Generalidades de la Justicia Penal Militar

La Justicia Penal Militar es aquella justicia especializada que se encarga de la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos en actos relacionados con el servicio por miembros uniformados de la Fuerza Pública. (Fuerzas Militares y Policía Nacional).

Esta Justicia no es nueva en el país, desde la época independentista ya se hablaba de legislación penal militar pero es en la Nueva Granada cuando se presentó en sí un Código Penal Militar; sin embargo en tiempos modernos hacia 1958 se dio a conocer el Código de Justicia Penal Militar, Decreto 0250 de 1958, que rigió hasta la expedición del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988 y mediante la Ley 522 de 1999 se reformó el mismo, entrando a regir desde el 12 de agosto del 2000.

Esta Justicia tiene asidero en la Constitución Nacional y precisamente en el artículo 221 se plantea que.

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio conocerán las Cortes Marciales o tribunales Militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro . (C.N.Art. 221)

Dentro de la justicia penal militar se habla de privilegios que tienen los militares cuando de procedimientos judiciales se trata y que precisamente son atendidos por esta jurisdicción y ha causado polémica lo referente al Fuero Penal Militar que es aquella prerrogativa que tienen todos los miembros de la fuerza pública en servicio activo, a ser juzgados por las Cortes Marciales o Tribunales Militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

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Para que se pueda establecer que existe Fuero Militar es necesario que exista un sujeto activo perteneciente a las Fuerzas Militares en servicio activo y un delito cometido en relación directa con el servicio. Y precisamente es bueno definir con claridad los asuntos que conoce la Justicia Penal Militar que de acuerdo con la nueva normatividad penal militar en su artículo 2, dice que todos los delitos pueden ser conocidos por la Justicia Penal Militar siempre y cuando la conducta se haya desarrollado en actos propios del servicio y con relación al mismo servicio. Se exceptúan el Genocidio, Tortura y la Desaparición Forzada, por ser delitos considerados de Lesa Humanidad que hacen perder la relación del servicio con la conducta y cuyo juzgamiento lo debe efectuar la justicia ordinaria.

De la misma manera es bueno anotar que un proceso penal ordinario y un proceso penal militar en términos generales no tienen diferencias. Los medios de prueba (testimonios, peritazgos, documentos, inspecciones judiciales, etc.), son los mismos, la diferencia principal radica que en la Justicia Ordinaria el Funcionario Instructor (Fiscal) es el mismo calificador, mientras que en la Justicia Penal Militar se desligó la instrucción de la calificación para mayores garantías, pues de hecho el Instructor es el Juez de Instrucción Penal Militar y el calificador es el Fiscal Penal Militar. No existe dentro de la Justicia Penal Militar sentencia anticipada ni audiencia especial que rebaje las penas.

Existen básicamente dos instancias: la primera ejercida por el Juez Penal Militar y la segunda instancia por el Tribunal Superior Militar. La Corte Suprema de Justicia puede conocer el proceso con ocasión del recurso extraordinario de casación y la acción de revisión.

En la Justicia Penal Militar como en la justicia ordinaria existen organismos que ejercen control y precisamente en la función judicial la Procuraduría General de la Nación a través de sus agentes del Ministerio Público, quienes hacen parte dentro de los procesos como sujetos procesales y tienen la facultad de pedir pruebas, aportarlas, interponer recursos. En la segunda instancia lo hacen ante los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar. De otro lado, se cuenta con la Dirección Ejecutiva que junto con los Coordinadores de Grupos y de cada Fuerza ejercen control administrativo.

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La Corte Constitucional en Sentencia número Sentencia T - 677 de 2002, con ponencia del Magistrado, Dr. Jaime Araujo Rentería ha expuesto que el Código Penal Militar contiene una regulación autónoma, tanto en materia sustantiva como en materia procesal, que puede ser distinta de las contenidas en los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, sin que por la sola diferencia sea contraria a la Constitución Política, en los siguientes términos: Existe un Código Penal Militar, que contiene una regulación especial, y diferente, en atención a los sujetos, a los bienes jurídicos protegidos y a las condiciones especiales que se derivan de la función que conforme a la Constitución corresponde cumplir a las fuerzas armadas, tanto en cuanto al señalamiento de las conductas punibles y las sanciones, como del procedimiento aplicable. (Sentencia T - 677, 2002)

Entonces se reconoce el mandato constitucional de crear un Código Penal especial que sirva para el juzgamiento de los militares en servicio activo, que contenga un régimen completo sustantivo y procesal, que respete y desarrolle los mismos principios y valores constitucionales Dado que la propia Constitución contempla la existencia de un código penal especial para el juzgamiento de los militares en servicio activo y en razón de los actos cometidos en relación con el mismo servicio, y que por la naturaleza misma de los códigos, estos buscan regular de manera completa una materia, el Código Penal Militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y responde por consiguiente a los mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario, puede diferenciarse del mismo, cuando así lo exijan las especiales condiciones para las cuales está previsto, o cuando de tal diferencia no se derive detrimento de la Constitución.

Sobre el particular la Corte ha expresado que „la Constitución no establece que las normas procesales del Código Penal Militar deban ser idénticas a las del Código de Procedimiento Penal. Si las disposiciones de la legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a la Constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se fundamenten exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas ordinarias, salvo que éstas carezcan de justificación alguna. La Constitución ha impuesto directamente una legislación especial y una jurisdicción distinta de la común. Por

55 consiguiente, el sustento de una pretendida desigualdad no podrá basarse en la mera disparidad de los textos normativos. (Sentencia T – 677, 2002)

En cuanto al compendio de normas, el actual Código Penal Militar, presenta novedades y se encuentra por ejemplo que tiene una aproximación al Sistema Acusatorio ejercido por los Fiscales Penales Militares que intervienen como ente Acusador en las Cortes Marciales. Se separan entonces las funciones de investigación, acusación y juzgamiento. También se define que todos los delitos comunes pueden ser investigados y juzgados por la Justicia Penal Militar cuando se trate de actos del servicio y con ocasión del mismo. Los comandantes ya no tienen bajo su responsabilidad el juzgamiento, este se radica en jueces, quienes se deslindan de las actividades de Comando. (ABC de la Justicia Penal Militar, 9).

Administrativamente la Justicia Penal Militar tiene una estructura y con la expedición del actual Código Penal Militar, se creó adicionalmente la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar en cabeza de un Brigadier General quien a su vez se ha valido de unos Grupos Coordinadores, quienes son los encargados del manejo de: Talento Humano, Recursos Financieros y Logísticos, Estadísticas y Sistemas, Acción Integral y Asesoría Jurídica. Además se cuenta con un grupo de coordinadores para cada una de las Fuerzas así como la Escuela de Justicia Penal Militar; equipo de trabajo encaminado a lograr una eficaz administración de justicia (ABC de la Justicia Penal Militar, 10).

Dentro de esa organización administrativa la justicia penal militar posee una estructura funcional de esta jurisdicción y precisamente a partir del nuevo estatuto, la Justicia Penal Militar quedó conformada con una doble dependencia: una judicial y otra administrativa u orgánica. La Judicial tiene la función de juzgar a los miembros de la Fuerza Pública y está a cargo de un cuerpo de Jueces Penales Militares de primera instancia, el Tribunal Superior Militar como segunda instancia y la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Penal) como su máximo Tribunal. En la parte Administrativa, la Justicia Penal Militar, depende directamente del Ministro de Defensa Nacional. (ABC de la Justicia Penal Militar, 11).

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El Procedimiento penal militar se asemeja al adelantado en la jurisdicción ordinaria de tal manera que hay más similitudes que diferencias y en procedimiento penal militar común por ejemplo cuando ocurre un hecho, de oficio, por informe o queja se determina si ocurrió en actos del servicio y se inicia la investigación en un juzgado de Instrucción Penal Militar; allí se practican las pruebas y se resuelve la situación jurídica de los sindicados, pudiendo privarse de la libertad al sindicado. Luego se envía al Fiscal Penal Militar quien califica las pruebas y opta por cesar procedimiento o preferir Resolución de Acusación.

(ABC de la Justicia Penal Militar, 10).

En el último evento se remite al Juez de Instancia, quien abre a juicio, celebra la audiencia y profiere sentencia, que podrá ser apelada o consultada ante el Tribunal Superior Militar. Igualmente procede el recurso y la acción respectiva ante la Corte Suprema de Justicia. (ABC de la Justicia Penal Militar, 12).

Dentro de los procesos penales militares se debe brindar garantías a los procesados tal como lo ordena la Constitución Nacional y como en todas las actuaciones judiciales la Carta Política de Colombia consagra la aplicación de las siguientes garantías procesales: Debido Proceso y Defensa Técnica, Presunción de inocencia, Dignidad Humana, Imperio de la ley, Publicidad, Doble Instancia, Non reformatio in pejus, In dubio pro reo, Lealtad, Gratuidad, Independencia y Autonomía del Juez, Jerarquía, Contradicción.

Dentro de esta jurisdicción, importante mencionar a los sujetos procesales en este proceso , entre ellos mencionar: El Ministerio Público, Fiscal Penal Militar, Procesado, Defensor y Parte Civil; y los sujetos procesales tiene la facultad de controvertir los medios probatorios, impugnar las decisiones y participar en demás actuaciones procesales, de acuerdo a su atribución que les dé la ley.

En cuanto a la parte civil que es aquel sujeto procesal quien representa los intereses de quien ha sido afectado por el delito, lo cual origina la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de la conducta y para el caso que se refiere son titulares de la acción civil en la Justicia Penal Militar las personas naturales, sus sucesores, las jurídicas perjudicadas directamente por la conducta punible tienen derecho a la acción

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indemnizatoria correspondiente. También el Ministerio de Defensa en delitos que involucren a bienes del Estado.

Las víctimas o los perjudicados deben constituirse en parte civil en cualquier momento, a partir de la indagación preliminar y hasta ante que se profiera sentencia de única o segunda instancia. En sentencia C-899 de 2003, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, al referirse al tema relacionado con la parte civil en esta jurisdicción manifiesta que: La explícita consagración del derecho al acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) llevó inicialmente a la Corte a considerar que uno de los derechos de las víctimas era participar en el proceso penal en que se investiga el delito. En Sentencia T-275 de 1994 la Corte reconoció que la parte civil en el proceso penal militar tiene derecho no sólo al resarcimiento del daño, sino “al „restablecimiento del derecho‟ y dentro de este concepto está el lograr lo justo. (Sentencia C – 899, 2003)

A lo cual la Corte agregó, en cuanto a la participación de las víctimas en el proceso penal en la sentencia T – 275 de 1994 M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero La participación de las víctimas o perjudicados en el proceso penal no se justifica solamente por la perspectiva de lograr un bien patrimonial como reparación, sino, además, y especialmente, por el derecho que tienen las personas de acercarse a la verdad. Contribuir en la definición de la verdad y en el rechazo a la falsedad, es tan importante como lograr lo válido, lo útil, lo interesante”. (Sentencia T-275, 1994 )

Cabe anotar que a todos los delitos les corresponde un procedimiento, todos se investigan y se juzgan en igualdad de condiciones y garantías procesales.

El proceso penal militar no tiene costo alguno por ser función del Estado. La gratuidad está contemplada como un principio rector del Derecho Penal Militar.

En el proceso que se adelanta en la Justicia Penal Militar a los sindicados se les debe brindar todas las garantías legales y constitucionales, y en el artículo 29 de la Constitución Política, se definen los principios que orientan todos los procesos penales, llámense ordinarios o militares, y en la Justicia Penal Militar no se le otorga ni se le coarta

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ningún derecho al procesado. Es más para brindarle la legítima defensa un abogado civil por ejemplo puede intervenir en un proceso penal militar, y por eso para poder asistir como defensor a un militar o policial en un proceso Penal Militar debe ser abogado titulado. Mediante las Sentencias C-592 de 1993 y C-049 de 1996, emanada de la Corte Constitucional Militar se excluyó la posibilidad que los oficiales representaran a los sindicados dentro de la Justicia Penal, debiéndose nombrar a abogados titulados para el ejercicio profesional dentro de esta jurisdicción.

Igual que en la justicia ordinaria el término máximo para las penas de prisión, arresto e interdicción de derechos y funciones públicas en la justicia penal militar no cambian. La PRISIÓN tiene un límite de sesenta (60) años, el ARRESTO de ocho (8) años y la INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, de diez (10) años. No obstante en el nuevo Código Penal (Ley 559 de 2000), establece para la PRISIÓN un máximo de cuarenta (40) años y la INTERDICCIÓN es llamada INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, con duración de cinco (5) a veinte (20) años.

De la misma manera la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PENAL EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR, sí existe. Prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad. En ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20), excepto el delito de DESERCIÓN que prescribe en dos (2) años.

3.2.

Fuero Militar en Colombia

La Corte Constitucional ha sostenido y de manera reiterativa que el fuero militar constituye “una excepción a la regla general que otorga la competencia del juzgamiento de los delitos a la jurisdicción ordinaria”. Para la Corte Constitucional, el fuero militar rebasa el marco del Derecho Procesal, para constituir por igual un desarrollo normativo de carácter sustancial orientado por los siguientes parámetros:

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1. El fuero militar cobija únicamente a los hechos y actos que son objeto de regulación penal militar, esto por supuesto nada tiene que ver con la población civil que lejos está de conocer las responsabilidades al interior de una guarnición militar por ejemplo o con el porte de armas para combatir con un grupo ilegal.

2. El régimen penal de los militares resulta completamente diferente del que se aplica a los ciudadanos en general, constituyendo dos universos normativos absolutamente distintos, regidos de igual forma por jurisdicciones diferentes: la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria.

En cuanto a la aplicación del fuero militar solo es posible a través de la concurrencia de dos elementos, materializados a través de dos factores uno subjetivo y otro funcional. El primero hace referencia a la pertenencia a la institución castrense y la membrecía activa a la misma, al tanto que la segunda tiene que ver directamente con que la conducta investigada haya sido cometida en relación directa con el servicio.

La Corte Constitucional al respecto dice en Sentencia C-178 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa .

La nota de especialidad del derecho penal militar, que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública. En un Estado de Derecho, la función militar y la policiva están sujetas al principio de legalidad.

El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley. Entre las muchas normas que configuran el marco jurídico aplicable al uso y disposición de la fuerza que detenta el Estado, las que se plasman en el Código Penal Militar tienen la mayor relevancia en cuanto que en ellas se imponen deberes de acción o de abstención a los miembros de la fuerza pública. A través del derecho penal militar se pretende excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos” (Sentencia C – 178, 2002.)

Si bien es cierto existe un marco jurídico especial para investigar y juzgar a los militares, no constituye privilegio alguno para desarticular la armonía que debe tener dicho

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régimen con el resto del ordenamiento jurídico y en particular, con la Carta, de forma que al “juez de constitucionalidad le corresponderá establecer la conformidad entre la regulación que desarrolla la jurisdicción penal aplicable a los miembros de la fuerza pública y la Carta Política”3.

Ha sido particularmente a través de las sentencias C-399 de 1995 y C-1149 de 2001, en donde la Corte ha sentado con mayor claridad su posición respecto de los fines y justificaciones de la existencia de una institución como la del fuero militar. Es así como el Máximo Tribunal ha sostenido que dicha figura es justificativa dentro del modelo del Estado Social de Derecho, en razón a la naturaleza misma de la Fuerza Pública, esto es, la loable misión de defender la soberanía nacional, la independencia, el orden público, así como la integridad del territorio nacional y del orden constitucional4.

Desde Montesquieu hasta los tiempos actuales, se ha concebido la división del poder público en tres ramas autónomas y diferentes, las cuales, no obstante, se articulan ejerciendo entre sí pesos y contrapesos, de manera que permitan desarrollar equilibradamente las diferentes tareas misionales del Estado.

He aquí, pues, la constitución fundamental del Gobierno al que nos referimos: el cuerpo legislativo está compuesto de dos partes, cada una de las cuales tendrá sujeta a la otra por su mutua facultad de impedir, y ambas estarán frenadas por el poder ejecutivo que lo estará a su vez por el legislativo.

Los tres poderes permanecerían así en reposo o inacción, pero, como por el movimiento necesario de las cosas, están obligados a moverse, se verán forzados a hacerlo de común acuerdo. (Barón

de Montesquieu,1972 p. 151 – 157?)

Ahora bien, dentro de la rama del poder público que directamente atañe a la institución del fuero militar, la jurisdicción penal militar no fue integrada de manera expresa a la rama judicial por parte del Constituyente, dado que la Carta señaló que el 3

Sobre el concepto y los delineamientos generales de la institución del fuero militar, las sentencias más destacadas de la Corte Constitucional han sido la C-978 de 2000, C-676 de 2001 y C-178 de 2002.

4 Artículos 216 al 223 de la C.P.

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poder judicial se componía de las jurisdicciones ordinaria, contenciosa administrativa, constitucional, así como por la jurisdicción indígena y la de paz5.

Se busca con el fuero militar fortalecer la justicia penal militar dándole así una mayor independencia, creando de esta manera un marco jurídico claro para el uso de la fuerza por parte de los militares y de esta manera proteger a la sociedad civil, así mismo crear reglas claras para adelantar los procesos y el juzgamiento de los miembros de la fuerza pública.

Cuando se presentó el proyecto éste estuvo inspirado en una filosofía que perseguía que los actos cometidos por los miembros de la fuerza pública en el desarrollo del conflicto armado debían ser juzgados bajo el Derecho Internacional Humanitario que son precisamente las reglas de la guerra y no por el Código Penal que es el que se aplica a los colombianos no militares.

En un contexto como el colombiano que se encuentra en un conflicto armado interno, el cual fue desconocido por el ex presidente Álvaro Uribe Vélez, y reconocido por su sucesor Juan Manuel Santos, se buscaba por parte de los militares fortalecer la Jurisdicción Penal Militar al buscar ampliar los privilegios mediante el proyecto de Acto Legislativo No. 7 de 2011..

En el presente se observa cómo el pasado histórico ha estado enmarcado en casos (delitos) cometidos por militares y han quedado en la impunidad generada por la aplicación de la jurisdicción penal militar bajo criterios de competencia erróneos. Es por esto que los militares y los proponentes de esta reforma de ampliación del fuero militar en Colombia, va en contravía de los postulados estrictos de excepcionalidad que deben operar para que dicha jurisdicción asuma la competencia de investigar casos de violaciones a derechos humanos por parte de agentes militares, en particular porque la aplicación de dicha jurisdicción afectará la obligación que tiene el Estado para brindar protección a los defensores/as de derechos humanos para fortalecer el ejercicio de sus labores.

5

Título VII de la C.P., arts. 228 a 257

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Es claro que los militares esperaban que el fuero militar fuese aprobado y pasara a ser ley de la república como evidentemente se sancionó, no obstante que luego la Corte Constitucional lo declarar inexequible, pero con la aprobación, los militares adquieren una nueva arma de guerra.

Se amplió el fuero militar que dicho sea de paso ya existía y fue aprobado en el Congreso por una alianza entre congresistas que seguían las pautas marcadas por el jefe supremo de las fuerzas militares; es así como de una u otra manera se da un blindaje jurídico por el que las Fuerzas Armadas venían clamando desde hace tiempo, que les servirá hasta cuando termine el conflicto armado. Cuando hablamos de blindaje estamos haciendo referencia a las palabras del presidente Juan Manuel Santos que dijo que “con esta ley se iba a blindar a las Fuerzas Armadas” Con la ampliación del Fuero Penal Militar, la justica castrense se reforzaba y queda con amplias competencias.

Esto generó por supuesto controversias a nivel nacional e internacional. De entrada se afirmó que la decisión era como una afirmación de soberanía frente a las acusaciones de organismos internacionales. Por su parte aquellos que no están de acuerdo y que son por así decirlo contradictores manifestaron que se vaticinan que en un eventual efecto de la ley, es que los casos por los cuales los militar han sido cuestionados por estar involucrados en flagrante violación a los Derechos Humanos, terminarán en manos de la Justicia penal militar.

Con el fuero militar y dentro de los procesos en contra de los miembros de la fuerza pública ,con excepción de los crímenes de lesa humanidad y de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado, que son competencia exclusiva de la Justicia ordinaria, todas las demás infracciones al derecho internacional humanitario (DIH) que cometan los militares en el marco del conflicto armado serán de competencia de la Justicia penal militar, que las investigará y juzgará bajo las normas del DIH y no de los derechos humanos.

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Se creó una comisión de expertos nombrada por el Gobierno Nacional que propuso una reforma a la justicia penal militar, y en la Manuel José Cepeda, en entrevista concedida al diario El Tiempo, 25 de febrero de 2012, manifestó entre otras cosa que lo que se busca es armonizar el código penal militar con el DIH. Así mismo manifestó el Dr. Cepeda que es importante resaltar que el Derecho internacional Humanitario y el Derecho Penal sea de la justicia ordinaria o militar se encuentran en muchos puntos, aunque se trate de tratamientos normativos profundamente distintos… la principal distinción que me interesa destacar es el ámbito de aplicación. El DIH regula el conflicto. Entiéndase por conflicto, la confrontación entre bandos armados y las operaciones relacionadas con el desarrollo de las confrontaciones como por ejemplo, la ocupación de un territorio enemigo, el trato a la población que vive en la zona ocupada, el desplazamiento preventivo por razones militares, etcétera. Lo que va más allá, se regula por otra normatividad: los tratados de Derechos Humanos.

En uno y otro ámbito tiene cabida el derecho penal, en tanto que la violación del DIH o de los Derechos Humanos (y la Constitución), pueden acarrear sanción penal. Esto significa que la propuesta de armonización se traduce en la definición de las conductas punibles en el contexto del conflicto y por fuera de dicho contexto, de conformidad con los parámetros de cada sistema normativo. Es decir, dentro del conflicto y respecto de las actividades relacionadas con su desarrollo únicamente serían punibles aquellas conductas prohibidas por el DIH, como los delitos de guerra y los de lesa humanidad (TOMADO DE DIH y fuero militar: algunas reflexiones .HENRIK López, 2012)

3.2.1. Reforma a la Justicia Penal Militar El país se enteró de la reforma a la Justica Penal Militar y como sucede cuando se tocan temas de ésta índole muchos eran los defensores y otros los opositores. Esto significa que si se planteó una reforma en la exposición de motivos se presume, debieron existir motivos suficientes para presentar el proyecto de ley que fue aprobado y por la Corte declarado inexequible.

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En marzo del año 2012 el Gobierno Nacional presentó ante el legislador un proyecto de Acto legislativo, acto legislativo 192 de 2012 Cámara, que buscaba reformar los artículos 116,152 y 221 de la Constitución Política de Colombia, los mismos que rezan: Artículo 116. “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de estado, el Consejo Superior de la judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.

El congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los términos que determine la ley)”.(C.N. Art. 116

Artículo que refiere los órganos facultados constitucionalmente para ejercer la administración de justicia, entre los que se encuentra claramente vinculada la Justicia Penal Militar.

Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b)

Administración de justicia;

c)

Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;

d)

Instituciones y mecanismos de participación ciudadana.

e)

Estados de excepción.

f)

La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la Ley. (C.N: Art. 152)

Según el cual queda establecido como función al Congreso de la República generar leyes estatutarias que favorezcan, tal y como se expresa en el literal b, la Administración de Justicia

65 Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (C.N. Art. 221)

Artículo que da vida a la Justicia Penal Militar, estableciendo su aplicabilidad en cuanto a los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, activos, en ejercicio de sus funciones.

Utilizando este mecanismo se ha planteado una reforma a la justicia penal militar, que pretende ofrecer un marco jurídico más claro para la investigación y juzgamiento de las actuaciones de los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de su servicio, y esclarecer los alcances del fuero militar6; de la misma manera y como se describe en la Exposición de Motivos del acto legislativo 192 de 2012, se busca establecer y definir con claridad y precisión las conductas de los miembros de la Fuerza Pública que deberán ser de conocimiento de la jurisdicción penal militar, y diferenciarlas de aquellas conductas que, por su naturaleza, deberán ser asumidas por la jurisdicción ordinaria.

Ante esta situación, se pueden evidenciar intereses creados y lo que se busca es precisamente aplicar las leyes de manera acertada, en derecho y bajo la lupa de la ley, es por esto que a la reforma se le puede dar varias lecturas, entre ella entender que este marco, pretende ofrecer mayor seguridad jurídica a los miembros de la Fuerza Pública, y definir con precisión aquellas conductas que deberán ser objeto de la justicia ordinaria.

Quienes deben juzgar a los militares es la pregunta clara que se contempla y que busca luces para acabar con la impunidad y asegurar una competencia eficiente de los miembros de la rama judicial que deben atender estos asuntos. A la luz de esta reforma es bueno entender que son tres los elementos centrales de la reforma: 1. Distinguir entre la jurisdicción penal ordinaria y militar.

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En este marco, busca resolver las ambigüedades creadas con la firma en 2006 de un convenio interinstitucional entre el Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación, que facultó al Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, para acompañar el desarrollo de las operaciones de la fuerza pública y valorar, cuando sea el caso, posibles delitos cometidos en desarrollo de las mismas, y asignar en cada caso la jurisdicción a la que corresponda investigar y juzgar el comportamiento de los involucrados

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2. La restructuración de la jurisdicción penal militar.

3. La conformación de un Fondo para la defensa jurídica de los militares.

Miembros de la bancada de gobierno, o de la llamada “unidad nacional”, como el Congresista Liberal Guillermo Rivera, en entrevista con SEMANA.COM, en diciembre 13 del 2012, manifestó que se opuso a la reforma que amplía los alcances del fuero Militar, precisamente impulsada desde el mismo gobierno.

El

congresista

califica

internacional porque algunas

de

“legítimos”

los

temores

de

la

comunidad

conductas, como el caso de los llamados ‟falsos

positivos‟, puedan quedar en la impunidad, así mismo advirtió que el Congreso “extralimitó sus funciones” al aprobar la nueva norma, pues rompe con la esencia de la Constitución, al vulnerar los tratados internacionales que, en materia de derechos humanos, ha suscrito Colombia, y los que, por esa razón, hacen parte del bloque normativo del país. Por eso, el legislador afirma que la reforma al fuero militar “es inconstitucional”. (Rivera, 2012) Como congresista y que tuvo conocimiento directo del proyecto se refirió acerca de los errores en la redacción de la norma que reforma el fuero militar y al respecto manifestó que: Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) han señalado que los crímenes de carácter internacional tienen que ser de competencia de la jurisdicción ordinaria. Esos crímenes son los de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario o crímenes de guerra. En la redacción de la norma, el Congreso dejó claramente como competencia de la jurisdicción ordinaria los crímenes de lesa humanidad, los delitos de genocidio y desaparición forzada, al igual que los casos de violencia sexual, tortura, desplazamiento forzado, y ejecuciones extrajudiciales, bajo el entendido de que las ejecuciones extrajudiciales son los „falsos positivos‟, y no lo son.

(Rivera, 2012) Aquí está uno de los puntos álgidos de esta reforma, el de los falsos positivos, en el cual muchos militares hoy están purgando penas por su responsabilidad en estos crímenes, otros están en procesos y otros libres bajo el amparo de la impunidad porque a pesar de su

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responsabilidad el poder de la justicia no pudo condenarlos. Estos actos conocidos como ejecuciones extrajudiciales no cobijan los casos de los ‟falsos positivos‟. El Congresista Rivera al respecto manifestó: “Las ejecuciones extrajudiciales no están tipificadas en el código penal colombiano”.

El código penal tiene un capítulo que se denomina delitos contra bienes y personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, que son todos los delitos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario. “Al dejar ejecuciones extrajudiciales, cualquiera puede argumentar que esa conducta no está tipificada por el código penal”. De la misma manera dio a conocer como estas ejecuciones extrajudiciales conocidas como falsos positivos, se podrían tipificar pero hubo error en la redacción ya que lo correcto debió ser “todos los delitos contra bienes y personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario”, porque en materia penal hay tres elementos esenciales para que se puedan juzgar las conductas, que sea típica, antijurídica y culpable. Y en este caso, las ejecuciones extrajudiciales no son una conducta típica porque no está en el código penal. (Rivera, 2012) En ese entendido, en pocas palabras, y para la intencionalidad del presente estudio, esto significa que no hay delito. Dijo Rivera:

La reforma que se aprobó es inconstitucional y creo que el Congreso extralimitó sus competencias porque el Legislativo no puede modificar la Constitución en su esencia. El artículo 93 de la Constitución incorpora las decisiones de las cortes internacionales en materia de derechos humanos a la Constitución, por lo tanto, son esenciales de nuestra Carta Política y no se pueden modificar. (Rivera, 2012)

No solo a nivel nacional las voces de protesta se hicieron esperar, a nivel internacional las propuesta del gobierno para modificar la Constitución Nacional representa un desconocimiento de todas las

recomendaciones y requerimientos de carácter

internacional.

Se encuentra así un antecedente jurisprudencial de la Corte Interamericana respecto a Colombia sobre jurisdicción penal militar, en donde Colombia, había sido condenada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 11 casos.

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En al menos 8 7 casos de los 11, el hecho generador de la responsabilidad internacional del Estado, fue que la justicia penal militar hubiera asumido la investigación de violaciones a derechos humanos, y en algunos casos los hechos se referían a “operaciones y procedimientos” (Caso Las Palmeras, Caso Gutiérrez Soler, Caso Escué Zapata).

Adicionalmente, en dichos casos, la Corte ordenó como medida de reparación, investigar en la jurisdicción ordinaria los hechos violatorios a los derechos humanos que fueron objeto de análisis ante la Corte.

Vista así la abundante Jurisprudencia de la Corte IDH en contra del Estado Colombiano, se concluye que el hecho recurrente que generó la responsabilidad del Estado fue la violación del artículo 8.1 de la Convención (Garantías Judiciales). La cual se configuró al prevalecer la competencia de las autoridades jurisdiccionales en materia penal militar y su inefectiva administración de justicia, revelando un patrón sistemático de impunidad. (Quiroga, 2012) Es aquí en donde la preocupación se acentúa por parte de organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que se plantea un interrogante para el Estado Colombiano y es sí el Estado es consciente de que al proponer la reforma constitucional del artículo 221, lo que efectivamente acontecerá es la aplicación privilegiada del fuero militar para investigar cualquier acto de sus agentes. Presunción que privilegia el criterio subjetivo sobre el material, desacata las órdenes dadas por la Corte IDH y la coherente y constante jurisprudencia sobre el tema. (Quiroga, 2012) La Corte Interamericana ya ha ordenado en otros casos la reforma o modificación de normas constitucionales y su armonización con la Convención Americana8. Por tanto, la 7

Informe del Relator Especial sobre las Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias. Philip Alston.

Misión a Colombia. 31 de marzo de 2010. En: http://daccess-dds-y.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/38/PDF/G1013238.pdf?OpenElement 8 En el año 2002 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, recibió un total de 54 expedientes para resolver conflictos de competencia entre la justicia penal ordinaria y la justicia penal militar; en 2003 un total de 40, en 2004 un total de 54. Ha junio de 2006 la Sala se había pronunciado en 32 ocasiones.

Ver:http://www.derechoshumanos.gov.co/LuchaImpunidad/Documents/2010/Guia_caracterizacionviolaciones_DDHH_infracciones_DIH.pdf

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reforma propuesta por el Ejecutivo respecto al fuero militar, corre el riesgo de traer mayores condenas internacionales al Estado y la medida de reparación consecuente de ajustar la misma Constitución al orden internacional y a los tratados de los cuales Colombia es Estado Parte. (Quiroga, 2012) La reforma constitucional propuesta si se llegase a aplicar, tendría efectos negativos ya que consideran que la misma tendría un perverso efecto, en materia de investigaciones contra agentes militares o de policía que, valiéndose de tareas de seguridad e inteligencia militar u operaciones y procedimientos, vulneran los derechos de defensores/as de derechos humanos. Dichos actos, serían sin lugar a dudas catalogados como actos del servicio acarreando la inmediata asignación de competencia a la justicia penal militar.

El sofisma de distracción es precisamente estas tres palabras que para los militares son claves “ACTOS DEL SERVICIO”, y precisamente la Corte Constitucional en sentencia C-878 de 2000 con ponencia del Magistrado Dr. Alfredo Beltrán Sierra., al respecto dijo: Ha sido el propio Constituyente tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, el que limitó el alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal militar, al señalar los elementos estructurales de éste, pues expresamente señaló que sólo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal militar, los miembros activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y policía nacional, cuando éstos comentan un delito relacionado con el servicio mismo. Así, se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio. (Sentencia C – 878, 2000)

La existencia del conflicto interno hace del fuero militar en Colombia una cuestión sumamente sensible. Estos conflictos implican fronteras difusas entre lo civil y lo militar y son ambiente propicio para la comisión de crímenes, por parte de militares, diferentes de los que son típicos en las organizaciones militares. Una situación de tal naturaleza implica conflictos continuos de jurisdicción, debate sobre el deber ser de los ordenamientos

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jurídicos especiales y sobre las características del aparato jurisdiccional diferenciado que debe aplicarlos. La Corte Constitucional en la precitada sentencia manifestó: No toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, porque para ello se requiere que exista un vínculo directo con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública. De permitirse a la jurisdicción penal militar asumir el conocimiento de los llamados delitos comunes per se, se desconocería no sólo el principio del juez natural, en cabeza de la jurisdicción ordinaria, artículo 29 de la Constitución, sino el derecho a la igualdad, artículo 13, pues en razón de la pertenencia a una organización determinada, en este caso a la fuerza pública, se estaría generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a ejercer el juzgamiento de conductas delictivas que no requieren de una cualificación específica del sujeto que las realiza.

(Sentencia C – 878, 2000)

Agrega la Corte al referirse a los delitos de Tortura, genocidio y desaparición forzada, catalogando que su comisión rompe toda relación entre el agente y los actos del servicio. Asiente la Corte: Si bien el legislador en su facultad de configuración, creyó conveniente sólo hacer expresa mención de los delitos de tortura, genocidio y la desaparición forzada, como conductas que en nada se relacionan con el servicio y, que como tales, impiden a la jurisdicción penal militar conocer de ellas cuando se presenten, es claro que éstas no son la únicas que han debido quedar excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que existen otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina de esta Corporación, “son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”, conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial. Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas. (Sentencia C – 878, 2000)

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De lo anterior se puede deducir que la Constitución define que los miembros de la fuerza pública en servicio activo están sujetos al fuero penal militar. Sobre este tema no hay discusión, que es la parte subjetiva, el problema está en el ámbito material, es decir el relacionado con el tipo de delitos que debe ser juzgado por la justicia penal militar, sí ofrece problemas. Es cierto, la Constitución Política de Colombia claramente señala que esta jurisdicción opera únicamente para los delitos cometidos en relación con el servicio.

Sin embargo, las expresiones demandadas amplían el ámbito material de la justicia penal militar a los delitos cometidos “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”. (Sentencia C – 878, 2000) Buscar la legitimización social de los fallos proferidos por la Justicia Penal Militar, en tanto éstos sean condenatorios o absolutorios, requiere que las Fuerzas Militares construyan confianza, a través de fallos en Derecho, que dejen de mostrar la impunidad y la carta blanca que se busca como patente para seguir cometiendo delitos o para buscar condonación a las equivocaciones que reiteradamente han venido cometiendo. Los militares deben ser conscientes que los colombianos en su gran mayoría creen en ellos y con sus actos deben seguir demostrando que son una fuerza que actúa con legitimidad y no que son un ejército sin credibilidad. De ellos y su recto proceder depende exclusivamente que los colombianos nuevamente vuelvan a creer, confíen en ellos y depositen toda la confianza que los uniformados necesitan para que sigan desempeñando esa labor que no es nada fácil, antes por el contrario difícil y hasta mal agradecida .

Deben ser conscientes los miembros de las fuerzas militares que la historia de Colombia ha registrado innumerables hechos violentos cometidos por sus miembros y que la impunidad ha reinado y ésta ha sido generada por la aplicación de la justicia penal militar bajo el amparo de la aplicación de criterios de competencia erróneos, desajustados a la realidad y fuera de la órbita legal.

Entendible entonces la polarización entre los colombianos cuando se habla de ampliar el fuero militar en el país ya que de manera inmediata se escucharon voces de descontento, y dicen que esa “favorabilidad” a los militares va en contravía de los postulados estrictos de excepcionalidad que deben operar para que dicha jurisdicción asuma

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la competencia

de investigar casos de violaciones a derechos humanos por parte de

militares por ejemplo ya que la aplicación de esta jurisdicción afectará el papel del Estado en la protección de los defensores de derechos humanos para fortalecer el ejercicio de sus labores, toda vez que como ha sucedido muchos defensores de derechos humanos han desaparecido sin dejar rastro, otros torturados y posteriormente asesinados sin encontrar responsables y todo esto porque están investigando situaciones de este tipo.

Sin duda alguna los militares tienen razones más que suficientes para promover una reforma adecuada y que proteja sus intereses como militares, y es allí en donde ponen de presente que la justicia penal militar es importante, argumentando de manera clara y acertada cuando afirman que sólo quien ha vivido el combate y la vida militar está en condiciones de entender y explicar con certeza lo que sucede en las difíciles circunstancias que presenta la guerra y consideran que es difícil que un civil investido como Juez de la Republica falle de manera acertada a sabiendas que no es combatiente.

3.2.2. Si a la Reforma sobre Fuero Penal Militar.

El interés porque la Reforma hubiese salido a flote fue el deseo de muchas personas y no necesariamente militares, tan es así que muchos congresistas votaron a favor el proyecto para que se convirtiese en ley, y son civiles; con mas veras los militares que han defendido a capa y espada este proyecto y es así con personajes como el Presidente del Tribunal Superior Militar Coronel Camilo Andrés Suárez Aldana pidió a la Corte dentro de las intervenciones ciudadanas (sentencia C 754, 2012), Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla, declarar exequibles los apartados demandados y para ello: “solicitó que las disposiciones demandadas sean declaradas exequibles, pues según lo estima, este Acto Legislativo no implica una sustitución de la Constitución. Lo anterior por cuanto, según afirma, la norma acusada no causa una ruptura de la independencia y la separación de las ramas del poder público, no desconoce los derechos y garantías de la población civil y mucho menos socava los pilares de autonomía e independencia de la administración de justicia. Explica que esta reforma ciertamente sugiere “una evolución estructural de la

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administración de justicia en Colombia”, pero no es una ampliación del fuero penal militar”. (Sentencia C 754, 2012)

Señaló el Coronel Suárez, que desde siempre la justicia penal militar se ha circunscrito a lecturas sistemáticas que buscan concertar la finalidad de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con la perspectiva constitucional, por lo cual estima que el Acto Legislativo demandado no rompió el equilibro de la carta política y, por el contrario, permitió el fortalecimiento del ejercicio de esa jurisdicción de manera armónica, expresando claramente los límites de competencia, vigorizando su autonomía e independencia y estructurando una carrera propia, separada de la cadena de mando.

(Sentencia C 754, 2012)

Reitera el Coronel Suárez, que los argumentos ya expuestos en precedencia, en cuanto a la posibilidad de ajustar la aplicación del DIH y el derecho penal interno, así como, al hecho de que el Tribunal de Garantías no se inmiscuye en las funciones de otras ramas del poder público y que su conformación certifica calidades de independencia e imparcialidad, brindando la seguridad jurídica buscada por la reforma. (Sentencia C 754, 2012)

Manifiesta que las acusaciones de la demanda frente a las funciones que ejerce el Tribunal de Garantías carecen de fundamento real, pues el concepto de especialidad no debe confundirse con el de excepcionalidad y restricción, menos aún cuando los jueces castrenses deben tener una formación especial que comporta conocimiento de varias ramas del derecho, requiriéndose un nivel de exigencia que le permitiría asumir el control de garantías y de la acusación desde una visión holística, que es otorgada por la conjunción de lo militar y lo jurídico. Argumenta el Coronel Suárez (Sentencia C 754, 2012)

Señala por último el Coronel Suárez, que la actividad de la Fuerza Pública supone un compromiso que incluye hasta la vida, además de dedicación, entrega y disposición al servicio en beneficio de la comunidad, por lo cual, no tiene cabida el fundamento de la igualdad, pues esta no se predica entre desiguales. (Sentencia C 754, 2012)

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En la misma sentencia C 754 DEL 2012. , alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos interviene y como Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos formuló las siguientes observaciones respecto de este Acto Legislativo Previo al análisis de la norma acusada, efectuó algunas consideraciones generales respecto del deber del Estado colombiano de ajustar el ejercicio coordinado de las ramas del poder público a los principios, valores y preceptos constitucionales, así como a las obligaciones contenidas en los instrumentos internacionales, a cuyo cumplimiento se comprometió de manera soberana. (Sentencia C 754, 2012)

Hecha tal observación, pasa a explicar la posición de Naciones Unidas frente a la enmienda censurada, para lo cual refiere que desde la década de los 80, se ha configurado en la comunidad internacional un amplio corpus juris en torno al tema de los tribunales militares, sus facultades, límites y naturaleza excepcional, el cual propende por la realización de la justicia y la lucha contra la impunidad, especialmente cuando se trata de violaciones graves a los DDHH y al DIH. (Sentencia C 754, 2012)

Seguidamente, expresa que desde el inicio del trámite de este Acto Legislativo ante el Congreso colombiano, diversas dependencias de la ONU, entre ellos comisionados, relatores y expertos, manifestaron su preocupación por la probabilidad de que la reforma constitucional condujera al incumplimiento de las obligaciones internacionales adquiridas por la República de Colombia, atentando contra el Estado de Derecho . (Sentencia C 754, 2012)

Lo anterior por cuanto, en concepto de esa organización, esta reforma contradice varios postulados establecidos en diversos pronunciamientos de las Naciones Unidas, entre ellos informes, relatorías y especialmente los Principios Relativos a la Administración de Justicia por Tribunales Militares, entre ellos: i) que los tribunales militares solo deben administrar justicia frente a delitos castrenses, excluyéndose de manera clara y explícita las

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graves violaciones de derechos humanos; ii) que tales violaciones graves deben ser competencia de tribunales ordinarios; iii) que teniendo en cuenta la estructura jerárquica de las fuerzas armadas, los oficiales en servicio activo carecen de la independencia y la imparcialidad necesarias para juzgar a miembros de la misma institución, implicados en violaciones a DDHH; iv) que el Estado debe velar por el adecuado juzgamiento de los violadores de DDHH; v) que es inadmisible extender el concepto de delitos relacionados con el servicio a conductas punibles comunes para que sean juzgadas por la justicia penal militar; vi) que la justicia militar debe declararse incompetente para juzgar casos de acusaciones a civiles o que entre sus víctimas se cuenten civiles; vii) la creación de una justicia castrense debe respetar el principio de separación de poderes. (Sentencia C 754, 2012)

Por lo anterior, el representante para Colombia recuerda que en abril de 2013, el Comité de Derechos Humanos señaló que La reforma de la justicia penal militar adoptada el 27 de diciembre de 2012 menoscaba los progresos que Colombia había realizado para garantizar que las violaciones de derechos humanos cometidas por las fuerzas armadas y de policía den lugar a una investigación en plena conformidad con los principios del debido proceso, y para establecer la responsabilidad de los autores. (Sentencia C 754, 2012)

Así mismo, citó in extenso el Informe Anual sobre la situación de Derechos Humanos en Colombia, publicado en enero 7 de 2013, del cual se desprende que para las Naciones Unidas este Acto Legislativo vulnera la separación de poderes y la independencia del poder judicial, refleja la falta de confianza en las instituciones del Estado, por lo cual afecta la legitimidad y atenta contra el juicio imparcial e independiente en los casos sobre ejecuciones extrajudiciales, particularmente “los presuntos falsos positivos”. (Sentencia C 754, 2012)

El interviniente también hizo referencia a las observaciones preliminares que formuló frente a la República de Colombia la Comisión Interamericana de Derechos

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Humanos en diciembre de 2012, de las cuales se destaca que para tal Comisión la reforma constitucional en varios apartes es incompatible con la Convención Americana de los Derechos Humanos. Allí se expresó especial preocupación por el hecho de que “las primeras diligencias tras un presunto delito cometido por la fuerza pública estarían a cargo de la justicia penal militar”, y en la medida en que esa etapa inicial de investigación “sirve como base para la toma de decisiones centrales y marcan el desarrollo de las etapas siguientes (…) tiene una importancia clave en la administración de justicia”. (Sentencia C 754, 2012) La intervención continúa manifestando que la aprobación de esta enmienda constitucional se fundamentó en argumentos esencialmente ideológicos y políticos, desconociendo las implicaciones jurídicas negativas que dicha modificación traía para el Estado de Derecho. Señala que en el Congreso se expuso que la Fiscalía General de la Nación estaba persiguiendo injusta y arbitrariamente a los militares y que los miembros de la Fuerza Pública eran investigados por tribunales ordinarios cuando habían cometido delitos en ejercicio de sus funciones constitucionales. (Sentencia C 754, 2012) Frente a lo anterior, el interviniente expone que la Oficina del Alto Comisionado en Colombia revisó los procesos penales que vinculan militares, estableciendo que la mayoría corresponden a delitos comunes (hurto, tráfico de estupefacientes, violencia intrafamiliar, entre otros). Igualmente, verificó que las investigaciones de los miembros de la Fuerza Pública ante la Fiscalía corresponden mayoritariamente a casos de muertes de civiles o combatientes dadas fuera del combate y en operaciones simuladas, conocidos como “falsos positivos”, que no pueden concebirse como relacionados con funciones militares.

(Sentencia C 754, 2012)

De cara a las observaciones particulares sobre las disposiciones contenidas en el Acto Legislativo 2 de 2012, el interviniente cita amplia jurisprudencia y doctrina internacionales, a partir de las cuales manifiesta compartir las preocupaciones en el sentido de que la creación de un Tribunal de Garantías especial para militares y policías (artículo 1°) vulnera los principios de independencia e imparcialidad del poder judicial, la separación

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de poderes y la igualdad, al crear un sistema paralelo de justicia que crea desconfianza en las instituciones. (Sentencia C 754, 2012)

De igual manera, se pronuncia frente al artículo 3° de la reforma, que en su concepto contiene una ampliación al fuero militar, a través de la cual se otorga poder a la justicia castrense para investigar, procesar y decidir sobre casos de violaciones de los derechos humanos que deberían estar bajo la autoridad del sistema ordinario de justicia, como ejemplo, las ejecuciones extrajudiciales. (Sentencia C 754, 2012)

Manifiesta también que tal disposición pretende introducir nociones nuevas de DIH, con el propósito de “generar un marco de referencia especial para examinar y justificar las acciones militares en el marco del conflicto; y ampliar el fuero militar o el alcance de la justicia penal militar al conocimiento de las infracciones del DIH”, lo cual a la luz de la Oficina es un equívoco, pues el DIH busca limitar los métodos y los medios de la guerra pero, en modo alguno, otorga licencias o privilegios en la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos en el conflicto, tal como lo pretende mostrar la reforma constitucional. (Sentencia C 754, 2012)

Por último, frente a las disposiciones del artículo 4° expone que el servicio de defensa técnica proporcionada por el Ministerio de Defensa y el fuero carcelario, “puede privilegiar” a los miembros de la Fuerza Pública, lo cual es considerado por la Oficina como inadecuado e innecesario. (Sentencia C 754, 2012)

3.2.3. No a la Reforma sobre Fuero Penal Militar Muchos reparos tuvo la reforma a la Justicia Penal Militar y en general lo referente al Fuero Penal Militar, estos están dirigidos a cuestiones de tipo práctico. En primer lugar la limitación que representa para las víctimas y para los defensores de derechos humanos que actúan ante dicha jurisdicción, en relación al acceso a la justicia y al derecho a las garantías judiciales. Esto debido a que si bien la justicia penal militar, es una jurisdicción excepcional, su existencia restringe el derecho a acceder a la justicia que tienen las víctimas

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de violaciones a derechos humanos y quienes los representan, los defensores de derechos humanos.

A esto sumarle que el constituirse en parte judicial ante la justicia penal militar es una odisea y se convierte en una ruta judicial engorrosa. En primer lugar, cuando la competencia es asumida por la jurisdicción penal militar, los defensores deben acudir ante ésta teniendo presente la estigmatización de la cual el defensor será objeto por defender a las víctimas y la preocupación no cesa porque difícilmente en Colombia se podrá defender a las víctimas de los militares de manera tranquila y sin que corra peligro su vida.

Navanethem Pillay, comisionada de la ONU para los Derechos Humanos, afirmó que: La reforma al fuero militar realizada por nuestro Congreso de la República “va a debilitar mucho y a socavar esfuerzos muy serios que el Gobierno había comenzado para asegurar que las violaciones de derechos humanos supuestamente cometidas por los militares sean debidamente investigadas y los perpetradores llevados a la justicia.

(Gómez, 2013)

De la misma manera se pronunció Philip Alston, Relator Especial de la ONU para Ejecuciones Extrajudiciales, Tradicionalmente entre las personas elegidas como Colombia figuran de manera prominente defensores de los derechos humanos9 blanco de homicidios por las fuerzas estatales y los grupos armados ilegales de. Además, el Relator señaló que “la tasa de impunidad de los homicidios atribuidos a las fuerzas de seguridad se estima actualmente en la alarmante cifra del 98,5%, (Quiroga, 2012))

En su escrito dirigido al Senador Roy Barreras, la Coordinación Colombia – Europa – Estados Unidos (CCEEU), red de 249 organizaciones colombianas para la protección y defensa de los Derechos Humanos y la FIDH manifiestan su profunda preocupación por la muy probable aprobación, hoy, en el Congreso de la República de la Ley Estatutaria sobre ampliación del ámbito de competencia de la Justicia Penal Militar, pues su entrada en vigencia hace tambalear los cimientos del Estado de Derecho y lesiona gravemente las 9

Caso Caballero Delgado y Santana (1995), Caso Las Palmeras (2001) Caso 19 Comerciantes (2004), Caso Masacre de Mapiripán (2005), Caso Gutiérrez Soler (2005) Caso Masacre de Pueblo Bello (2006), Caso Masacres de la Rochela (2007), y Caso Escué Zapata (2007).

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garantías constitucionales para la protección de los derechos humanos en Colombia. (FIDH, 2013)

La aprobación de estas reformas constituye el más grave retroceso jurídico en materia de derechos humanos en los últimos 30 años, comparable solamente a la expedición del nefasto Estatuto de Seguridad expedido durante la Administración del presidente Turbay Ayala, pues ambas normativas han estado animadas por la concesión de exorbitantes privilegios al Estamento Militar en contra de los derechos fundamentales de civiles víctimas de graves violaciones a sus derechos. (FIDH, 2013) Esta situación como se observa ha generado enorme preocupación no solo en organismos internacionales defensores de Derechos Humanos, sino en la sociedad colombiana que en su mayoría les preocupa con o que pueda pasar con los Derechos Humanos y la reforma al fuero penal militar que afortunadamente, para muchos, no pasó el examen en la Corte Constitucional, PERO ESTA AHÍ LATENTE, y preocupa además que con el pretexto de “garantizar la seguridad jurídica de los militares” están a punto de crear (si no fue ahora lo volverán a intentar en el congreso en el mes de marzo), un régimen de excepción que suspende las normas básicas de protección de derechos humanos a los civiles, generando en su lugar, un régimen que faculta a los miembros de la Fuerza Pública a usar la fuerza letal contra los civiles y que además no necesariamente van a responder jurídicamente por las lesiones a los derechos humanos que se generen como efecto de un uso desbordado y descontrolado de la fuerza en operaciones militares y policiales.

3.3.

Distinción entre la jurisdicción penal ordinaria y militar

Es en este punto donde se ha entrabado la polémica entre quienes defienden la reforma a la justicia penal militar y los que se oponen. Hay delitos que son cometidos por los militares estando en servicio y se considera deben ser juzgados por la justicia ordinaria y no por los militares, en cambio los militares argumentado que no pueden ser juzgados por una autoridad que no sabe los padecimientos de los militares en zonas consideradas como peligrosas para ellos por la presencia de grupos al margen de la ley, defienden y consideran

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que los militares deben ser juzgados por miembros de un tribunal militar que si identificaría con argumentos el porqué de los delitos ya que estos, siendo militares conocen de los riesgos en los sitios de combate por ejemplo y en donde es el trasegar de los miembros de la fuerzas militares que están defendiendo los intereses de los colombianos.

Es cierto pero también recordar que algunos militares han violado sus códigos al infringir la ley y cometer todo tipo de atropellos contra civiles que nada tienen que ver con el conflicto armado que se da en Colombia, No ajeno a esta situación, resulta de interés, analizar también el padecimiento de los militares que tienen que enfrentar a los grupos al margen de la ley y que han sido víctimas también de actos que atentan contra sus derechos fundamentales.

Por este motivo la propuesta de reforma, en concordancia con el Código Penal Militar, establece una serie de conductas de gravedad inusitada que, incluso siendo cometidas en el marco del servicio activo y como parte de operaciones propias del cuerpo castrense, deben ser conducidas por la justicia ordinaria. Es el caso de los crímenes de lesa humanidad10, el genocidio y la desaparición forzada.11

Si bien es cierto los militares han estado combatiendo y se han visto involucrados en delicados asuntos de violación a los Derechos Humanos, el abuso de poder se ha hecho presente y de ahí las constantes denuncias contra la comisión de este tipo de delitos, razón que conduce a que estos delitos sean tratados por la justicia ordinaria. Hay otros ilícitos que a pesar de estar tipificados por el Derecho Internacional Humanitario, DIH

12

, y

considerados como de especial gravedad, serían procesados por la justicia penal militar.

10

Los Crímenes de lesa humanidad hacen referencia a actos que se cometen de forma sistemática y generalizada, dirigidos contra cualquier población civil, con conocimiento de la acción. Entre ellos están el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la violación, la desaparición de personas a la fuerza, la tortura, etc.

11 En su primera versión, el proyecto de acto legislativo incluía dentro de las conductas a ser juzgadas por la justicia ordinaria, los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada, la tortura, la ejecución extrajudicial, el desplazamiento forzado, la violación y abusos sexuales, los actos de terror contra la población civil en el reclutamiento o uso de menores en el conflicto.

12 Este marco jurídico internacional esta creado con el propósito de proteger a la población no combatiente, en cuanto sea posible, en situaciones de guerra.

81

La definición de este asunto ha constituido un elemento polémico del debate del proyecto en el Congreso. Así, en cada etapa del proceso se ha propuesto incluir o excluir delitos para ser considerados por la jurisdicción ordinaria. Incluso se ha propuesto que toda violación de las disposiciones del DIH, por parte de miembros de la Fuerza Pública, sea conducida por la justicia penal ordinaria.

Adicionalmente, la iniciativa legislativa contempla la creación de una comisión mixta compuesta por miembros de la jurisdicción penal militar y la jurisdicción ordinaria, para que en los casos en los que se presenten dudas sobre las características y gravedad de las faltas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, pueda determinar la jurisdicción a la que correspondería su investigación y juzgamiento.

3.4.

La Corte Declara Inexequible el Fuero Militar

La noticia que impactó y causó controversia de todo tipo a finales del año 2013 fue la que dio a conocer la Corte Constitucional de Colombia que declaró inconstitucional la ley que reformó el fuero penal militar, fuertemente criticada porque supuestamente abría el camino a la impunidad en delitos cometidos por miembros de las fuerzas armadas. (Corte Constitucional, comunicado 41, 2013) El debate al interior del alto tribunal estuvo reñido y tras estudiar las demandas contra esta ley, la Sala Plena de la Corte aprobó por 5 votos a favor y 4 en contra la ponencia del magistrado Nilson Pinilla en el sentido de que el acto legislativo, aprobado en diciembre de 2012, no se ajusta a la Constitución.

La Corte Constitucional explicó el argumento principal del por qué ese acto legislativo 02 de 2012 no pasó su examen de revisión, indicando que se encontró un vicio de procedimiento puesto que se debatió de manera simultánea el Fuero Penal Militar: Fueron estos cargos relativos: (i) al no agotamiento del orden del día de la sesión precedente; (ii) al desconocimiento de un mensaje de urgencia presentado para el trámite preferente de otro proyecto de acto legislativo; y (iii) al incumplimiento del Reglamento

82 del Congreso en relación con la manera como debían incluirse otros asuntos que conformaron el orden del día", agrega el comunicado. (Corte Constitucional, Comunicado 41, 2013)

En ese sentido la Corte puntualizó que el artículo 83 del reglamento del Congreso señala “condiciones bajo las cuales se deben realizar las sesiones parlamentarias; por su parte, el artículo 93 establece la prohibición de sesiones simultáneas”. (Corte Constitucional, comunicado 41, 2013) A pupitrazo, es lo que identifica la manera de aprobar un proyecto de ley y este tema trascendental no fue la excepción; razón tiene la Corte cuando manifiesta que lo anterior evidencia que esta fue realmente una discusión bajo condiciones de anomalía y urgencia, lo que no es compatible con los principios de pluralismo, transparencia y respeto de las minorías en los debates de enmienda constitucional.

Después de escuchar la noticia muchos caras tristes se vieron, pero en cambio otras mostraban su satisfacción al ver que una ley no fue aprobada por la Corte, y los titulares de los periódicos y otros medios de comunicación fueron que cayó el fuero militar se cayó la reforma al ”fuero militar” Se cayó por vicios en la aprobación y no por las denuncias de las ONG que plantearon que el espíritu de la reforma era hacer más ostensible la impunidad de militares y policías ante las graves violaciones de derechos humanos por ellos cometidas.

No importa cómo, para los no entendidos en la materia, esta reforma no paso la prueba de la Corte Constitucional y sencillamente decían que sea como sea, se cayó y es bienvenida por el pueblo colombiano, quien es quien soporta las violaciones de derechos humanos en cuya base está la impunidad.

Algunos manifiestan que si bien se cayó el fuero militar la lucha debe seguir en pos de la defensa de los derechos humanos, y aun queda

la lucha para derrotar

según muchos la base de la actual política del “Fuero Militar”, es decir seguir luchando en

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contra de la Doctrina de Seguridad Nacional que permite violar todos los derechos humanos de los colombianos al considerarlos “enemigo interno”.

Esta reforma va en contravía de las modificaciones legales hechas en el pasado, las objeciones presidenciales opuestas en el año 2007 a la reforma del código penal militar y la decantada jurisprudencia constitucional sobre la competencia material de la Justicia Penal Militar.

Un fuerte revés para el actual gobierno fue la caída de la reforma constitucional en la Corte, y por extensión la de su ley reglamentaria, representa un duro golpe para el gobierno del presidente Santos, que defendió a capa y espada el fortalecimiento del fuero a pesar de los duros cuestionamientos de ONG tan poderosas como Amnistía Internacional y Human Rights Watch y de la Oficina de Naciones Unidas para los derechos humanos en Colombia.

El Presidente SANTOS defendía la tesis de que era necesario „blindar‟ a la Fuerza Pública de demandas injustificadas.

Las ONG sostenían que esos cambios afectaban la defensa de los derechos humanos y el rumbo de investigaciones que están en la justicia ordinaria, como las de los „falsos positivos‟.

Otro de los puntos claves que se caen es la posibilidad de usar a las FF. MM. (y todo su potencial de fuego, incluidos bombardeos), contra las „bacrim‟.

Fueron muchos los pronunciamientos sobre la caída de la reforma, pero cabe resaltar lo manifestado por el presidente de la Comisión Colombiana de Juristas, Gustavo Gallón, dijo que el fuero “tenía que caerse porque estaba lleno de vicios de fondo y de trámite”. Por su parte, el ponente en el Senado, el liberal Juan Manuel Galán, afirmó que es necesario radicar otro proyecto para “darle garantías a la Fuerza Pública”. Otra cosa piensa el senador de „la U‟ Armando Benedetti, quien insistió en que ampliar el fuero genera impunidad. En esto lo respaldó el representante del Polo, Iván Cepeda. “El fallo es una importante decisión que protege los derechos humanos”,

84

Conclusiones

Se observa pues, que en Colombia se ha avanzado en materia de defensa de Derechos Humanos, y preocupante resulta que se tomen medidas y se trate este tema tan delicado cuando ocurren hechos que atentan contra éstos, más aún, en los últimos días las noticias en este tema han sido relacionados con graves hechos que atentan contra los derechos humanos y más delicado aún que estos han sido ejecutados por agentes del Estado, involucrados en asesinatos, masacres, falsos positivos entre otros. Es indispensable que la labor del Estado esté presente día a día velando por la protección de los derechos innatos de las personas y que estén dentro del territorio colombiano, en particular en la defensa de los mismos, y no es viable que este proceso mediante el cual se ha adelantado no puede retroceder, por el contario fortalecer estrategias en pos de esta defensa y protección, de lo contario el mensaje para una nación que ha padecido los rigores de la violencia y que está saliendo adelante, sería una señal equivocada, y más aun cuando las mismas fuerzas militares se han comprometido con los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, junto con el gobierno que viene trabajando con el objetivo que se haga justicia pero con la verdad y la reparación de las víctimas.

No se puede desconocer que en materia de Derechos Humanos, Colombia se la ha venido jugando en los últimos años de manera preponderante, aunque para los opositores del gobierno, se dice que debe avanzarse más toda vez que persisten niveles de violencia y en una escala elevada, con relación a crímenes perpetrados contra defensores de Derechos Humanos Es obligación no solo legal y constitucional, sino además moral que la Justicia penal militar con sus funcionarios actúe en derecho, sólo así se recuperaría la imagen deteriorada de la Fuerza Pública tiene en cuestiones de fallos judiciales, de ahí que es deber del Estado llevar la Justicia Penal Militar a que sea una institución que lustre, además de su legitimidad, por su eficiencia e imparcialidad.

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La justicia penal militar debe tener la legitimidad necesaria para que sus fallos condenatorios o absolutorios sean recibidos con credibilidad y éstos no queden en la atmosfera como si hubiesen sido proferidos para cubrir la impunidad en delitos atroces mucho menos para que los militares abusando de su poder cometan todo tipo de atropellos en especial en contra de la población civil y mucho menos para perdonar las equivocaciones de éstos, es más deban acatar las normas como todos los colombianos y cumplir con sus deberes defendiendo a sus protegidos dentro del marco legal y constitucional y que por ende los militares sean protegidos cuando sigan fielmente las normas.

El Derecho no es sólo la norma, sino también la garantía de su cumplimiento; y los Derechos Humanos no son una excepción en este sentido. Por este motivo y previendo la violación a los Derechos Humanos se han ido creando los instrumentos adecuados para su promoción, protección y defensa, los cuales están contenidos en las Declaraciones internacionales o universales, en los Pactos y Convenios internacionales, y en los Tratados bilaterales o multilaterales entre Estados, que definen tanto el derecho respectivo como los mecanismos para garantizarlo y que una vez aceptadas y firmados por los Estados son de obligatorio cumplimiento.

Se encuentran entre estos últimos los Tribunales y las Comisiones Internacionales de Derechos Humanos, que pueden sancionar moralmente mediante informes al Estado que viole estos Derechos, o influir para que dichas sanciones reviertan en medidas económicas como control o negación de empréstitos a dicho Estado por parte de otros Estados o de organismos financieros internacionales.

En el ámbito internacional se encargan de la protección, promoción y defensa de los Derechos Humanos la Asamblea General de las Naciones Unidas, sus Consejos de Seguridad, Económico y Social, y especialmente, su Comisión de Derechos Humanos, ubicada en Ginebra, que estudia los casos de violación para su discusión y resolución en la Asamblea General. Y para el caso de nuestro continente, la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos.

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En el ámbito nacional, lo que se define como el Ministerio Público, integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y las Personerías municipales, las cuales han sido creadas para velar por la defensa de los ciudadanos y de sus derechos, y el cumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos. Especial papel cumple en el Ejecutivo, la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, que aconseja al gobierno sobre políticas y procedimientos para el respeto, la promoción y la defensa de los Derechos Humanos en el país.

Así mismo, existen en Colombia y en el mundo organismos no gubernamentales encargados de la vigilancia, protección, promoción y defensa de los Derechos Humanos, tales como Amnistía Internacional, la Organización Mundial contra la Tortura, Las Comisiones Internacional y Andina de Juristas, y el Comité Permanente de Los Derechos Humanos, entre otros.

El Fuero Militar es una condición especial de juzgamiento penal para los miembros de la Fuerza Pública, que son procesados por la Justicia Penal Militar, conformada por militares conocedores de todos los procedimientos castrenses.

La polémica que ha generado el Fuero Militar no es de ahora, que en los autismo meses ha trascendido es debido a la imagen negativa que tienen los miembros de la Fuerza Pública, desconfianza ésta que llevó incluso a que organismos internacionales defensores de Derechos Humanos protestaran por el trámite y aprobación que tuvo la iniciativa legislativa y que termino sin aprobarse en la Corte Constitucional.

El Fuero antes de la iniciativa legislativa funcionaba teniendo en cuenta que los uniformados que cometían delitos en actos de servicio eran procesados por las Cortes Marciales o Tribunales Militares, basados en el Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales, según la Constitución, estaban integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

Los delitos que atendía esta jurisdicción estaban delimitados y es así como la norma establecía que esta justicia castrense sólo conocerá de los delitos que cometan los integrantes de la Fuerza Pública en cumplimiento de su deber, es decir, por ejemplo, que

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cuando se cometen excesos en combates, operativos o similares estos casos serán de la Justicia Penal Militar. Esta justicia no conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado, los cuales serán conocidos por la Justicia Ordinaria.

Pero resulta complicado determinar que situaciones se cometieron dentro del servicio, aunque es importante recordar que la norma estableció que si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial.

Otra situación que preocupa es conocer de los delitos que en la actualidad se encuentran en la justicia ordinaria ya que se pensaría que de haberse aprobado la ley en la revisión constitucional el temor era que estos pasarían a la justicia castrense, pero para los desprevenidos es bueno dar a conocer que los procesos penales que hoy están en manos de la Justicia Ordinaria permanecerán en esta jurisdicción y la Fiscalía General, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo de un año para identificar todos los procesos que se adelantan contra miembros de la Fuerza Pública, y trasladar a la Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos para la jurisdicción ordinaria.

De la misma manera, se determinará si existen procesos en la Justicia Ordinaria que cumplen los requisitos para pasar a la competencia de la Justicia Penal Militar. Esto será de conocimiento de un organismo que brinde garantías a los militares procesados y preciosamente se trata del Tribunal de Garantías el cual se encargara de ser garante en los procesos en contra de los militares que sean procesados en la Justicia Penal Militar y cumple las mismas funciones de un juez de Garantías de la Justicia Ordinaria.

Este tribunal tendrá como funciones entre otras la de servir de juez de Control de Garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra uniformados; controlará la acusación penal, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral; dirimirá los conflictos de competencia entre

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la Jurisdicción Ordinaria y la Penal Militar, que era función del Consejo Superior de la Judicatura.

Este tribunal estará conformado por ocho magistrados, cuatro de los cuales serán miembros de la Fuerza Pública en retiro. Sus integrantes serán elegidos por la Sala de Gobierno de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Gobierno del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

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Bibliografía

ALVAREZ MONTAÑA, Emerson

Giovanny. (2005) “Jurisdicción Ordinaria y

Jurisdicción Penal Militar: homicidio en no combatientes cometido por miembros de la fuerza pública”. Universidad Industrial de Santander. Facultad de Ciencias Humanas. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas. Bucaramanga.

ARAGÓN RODRÍGUEZ Carlos Eduardo (Sargento Primero) “Evolución de la justicia penal militar en Colombia”. Fundación tecnológica San Francisco de Asís.

Coordinador Escuela de Justicia Penal Militar BARÓN DE MONTESQUIEU, (1972) “Del espíritu de las leyes” Madrid: Tecnos, 1972, pág. 151-157).

COMISIÓN ASESORA DE POLÍTICA CRIMINAL (2012) “Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano”, Bogotá, 31 de marzo 2012, DEFENSORÍA DEL PUEBLO, (2005) “Algunas Precisiones sobre la Violación de los Derechos Humanos en Colombia”, Serie Textos de Divulgación, No. 2 En: http://www.dhcolombia.info/spip.php?article1090 DIARIO EL TIEMPO. “Revolcón a la justicia penal militar quedó listo para ir al Congreso”. Por: Redacción Política 21 de febrero del 2013.

FIDH (2013) “Colombia: carta abierta al Congreso de la República ante la inminencia de la aprobación de la Ley Estatutaria sobre el Fuero Penal Militar”.

En:

http://www.fidh.org/es/americas/colombia/colombia-carta-abierta-al-congreso-dela-republica-ante-la-inminencia-de-13476

90

GÓMEZ PINEDA, Floro H. “¿Por qué el Fuero Militar es un problema en Colombia?”

En: http://elpueblo.com.co/por-que-el-fuero-militar-es-un-problema-en-colombia/ HENAO TORO, Consuelo A, MARÍN PINTO, Felipe A et PETRO GONZÁLEZ Ingrid R. (2011). “La Justicia Penal Militar Colombiana y los Principios Procesales Constitucionales de Independencia e Imparcialidad, después de la Separación de la Función de Jurisdicción con la Función de Comando”. Universidad de Medellín En: http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0 CCQQFjAA&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2 F4130161.pdf&ei=ZYHiUoqLE HERNÁNDEZ M Mauricio.(1992) “Derecho Internacional Humanitario, 5u Aplicación en Colombia”. Presidencia de la República, Consejería Presidencial para Los Derechos Humanos, Bogotá, 1992.

LOMBANA SIERRA, José Ignacio: “El fuero penal militar en Colombia”, Universidad Sergio Arboleda. Bogotá En: http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho_penal/cuadernos-de-derechopenal/cdp8/CUADERNO%20DERECHO%20PENAL%208.pdf MEJIA AZUERO, Jean Carlo (2012). “La Situación de la Justicia Penal Militar en Colombia”. Bogotá OBSERVATORIO DE LA OPINIÓN Y DE LA INFORMACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO – OPIP. “La reforma a la justicia penal militar” Universidad del Rosario.

Facultades

Internacionales.

de En:

Ciencia

Política

y Gobierno

y de

Relaciones

http://www.urosario.edu.co/cpg-ri/Observatorio-

OPIP/documentos/boletines/boletin_penal OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS, ACNUR (2001). “Estado de situación del desplazamiento”

91

ORGANIZACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS “Declaración Universal de Derechos Humanos”, de 1948 __________. “Documento final de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos", Viena, 14 a 25 de junio de 1993 PASTOR Daniel R. (2006) “Recodificación penal y principio de reserva de código” Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Programa Presidencial para los Derechos Humanos y DIH. “Sistema Nacional de Derechos Humanos y DIH”. En: http://www.derechoshumanos.gov.co/Programa/Paginas/Sistema-Nacional-deDerechos-Humanos-y-Derecho-Internacional-Humanitario.aspx QUIROGA CARRILLO Jahel. “Riesgos de la Reforma al fuero militar en Colombia”.

Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos. En: http://www.reiniciar.org/sites/www.reiniciar.org/files/FUERO_MILITAR_JQC_20 12_0.pdf VALENCIA VILLA Alejandro (1989) “La humanización de la guerra y el Derecho de Gentes en Colombia”. Bogotá, Centro de Estudios Internacionales de la Universidad de Los Andes, 1989.

VILLAMIL

JARAMILLO

Edgar

Antonio

et

QUINTERO

TORRES

María

Carolina.(2001). “Principios Rectores y Estructura del Proceso Penal Militar el Sistema Acusatorio en el Nuevo Código Penal Militar” Pontificia Universidad Javeriana .Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, D.C

.

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Glosario

AUTORES: Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte (En: http://www.cgfm.mil.co/CGFMPortal/faces/filesrepository/0/0/4802.pdf)

CONDUCTA PUNIBLE: Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

(En: http://www.cgfm.mil.co/CGFMPortal/faces/filesrepository/0/0/4802.pdf)

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) es considerada generalmente el fundamento de las normas internacionales sobre derechos humanos. Aprobada hace casi 60 años, la DUDH ha inspirado un valioso conjunto de tratados internacionales de derechos humanos legalmente vinculantes y la promoción de estos derechos en todo el mundo a lo largo de las últimas seis décadas. Además, sigue siendo una fuente de inspiración para cada uno de nosotros, ya sea en momentos de conflicto, en sociedades que sufren represión, en la lucha contra las injusticias, y en nuestros esfuerzos por lograr el disfrute universal de los derechos humanos.

La Declaración supone el primer reconocimiento universal de que los derechos básicos y las libertades fundamentales son inherentes a todos los seres humanos, inalienables y aplicables en igual medida a todas las personas, y que todos y cada uno de nosotros hemos nacido libres y con igualdad de dignidad y de derechos. Independientemente de nuestra

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nacionalidad, lugar de residencia, género, origen nacional o étnico, color de piel, religión, idioma o cualquier otra condición, el 10 de diciembre de 1948 la comunidad internacional se comprometió a defender la dignidad y la justicia para todos los seres humanos. (En: http://www.un.org/es/documents/udhr/law.shtml) DERECHOS HUMANOS: Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos

derechos

humanos,

sin

discriminación

alguna.

Estos

derechos

son

interrelacionados, interdependientes e indivisibles.

Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos. (En: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx) ESTADO: "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general".

Así como se reseña en la Constitución Política de Colombia de 1991, el Estado debe entenderse como el agrupamiento social en un territorio determinado y reconocido, constituido bajo la legitimidad de un poder político público, que abarque normas respaldadas jurídicamente para mantener un orden social.

El Estado puede ser entendido como una organización de la sociedad, con elementos que hacen que no solo el gobierno y las autoridades manejen y controlen el poder, como en muchos casos se cree, sino que, por el contrario se establezcan parámetros y normas para

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que se logre establecer una convivencia armónica entre la libertad y el poder (En: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/poli/poli2.htm FUERO PENAL MILITAR: La Corte Constitucional ha indicado que en la carta política y en la existencia de un Código Penal Militar, halla “sustento legítimo” el fuero penal militar, correspondiendo en Colombia la justicia respectiva a un modelo tildado de “intermedio”, que se fundamenta en el reconocimiento de una investidura especial y una jurisdicción independiente, que se explica a partir de “las claras diferencias que existen entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a unas reglas especiales propias de la actividad militar.

Constitucionalmente se ha considerado que el fuero penal militar se establece como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria, excluyendo del conocimiento de ésta ciertas conductas punibles en que puedan incurrir miembros de la fuerza pública. Por lo tanto, como se señaló en la sentencia C-399 de septiembre 7 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero, sus alcances deben ser determinados en forma “estricta y rigurosa”, como quiera que, de acuerdo con la hermenéutica constitucional, las excepciones, para evitar que se conviertan en regla general, deben ser interpretadas de forma restrictiva, resultando también ostensible que la justicia penal militar, “aun cuando se presenta como una jurisdicción específica, está sometida a la Constitución… (CP arts.

1º, 2º, 123 y 124)”. No está de más reiterar que el artículo 221 de la Carta señala que el fuero militar abarca los delitos cometidos por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, en relación directa con el mismo servicio, de forma que tal fuero está constituido, primero, por un elemento subjetivo (que el delito sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo), y el segundo funcional (que la acción u omisión guarde relación inalienable con el mismo servicio). De lo anterior se desprende que la razón de ser de este régimen penal especial, radica “de una parte, en las reglas de conducta particulares a que se encuentran subordinados los miembros de la fuerza pública y, de otra, en la estrecha relación que existe entre esas reglas particulares de comportamiento,

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el uso de la fuerza y la especial índole de las conductas que les son imputables”, circunstancias que justifican la configuración de una jurisdicción específica en el ámbito exclusivo de la fuerza pública.

(En http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-373-11.htm) INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL: El artículo 214 aprobado ha incorporado una cláusula que determina que “los miembros de la Fuerza Pública en ningún caso podrán ejercer coetáneamente las funciones de comando con las de investigación, acusación y juzgamiento”. Esta disposición representa un aporte muy positivo en la exigencia de imparcialidad. Sin embargo, merece señalarse que en el artículo 235 se determina que el Tribunal Superior Militar estará presidido por el Comandante General de las Fuerzas Militares, lo cual pondría en cuestionamiento el principio general.

Lo mismo sucede con los tribunales de primera instancia que parecen depender de los mandos militares. Estas disposiciones deben ser armonizadas con el principio general al momento de redactar la ley estatutaria de la administración de la justicia penal militar.

(En: http://www.menschenrechte.org/lang/de/verstehen/derecho-internacional)

OBEDIENCIA DEBIDA: Dentro de las causales de ausencia de responsabilidad figura, en el artículo 34, el obrar “en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”. No se plantea expresamente la exclusión de la obediencia debida como justificación de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, de conformidad con las recomendaciones y disposiciones de tratados internacionales, pero su interpretación debiera reflejar este principio.

(En: http://www.menschenrechte.org/lang/de/verstehen/derecho-internacional)

OBJETO MILITAR: Se entiende todo bien que por (a) su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización, contribuya eficazmente a la acción violenta de un grupo armado, y (b) cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar concreta y directa prevista.

El criterio de “naturaleza” del bien comprende todos los bienes utilizados directamente por los grupos armados.

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El criterio de “ubicación” del bien comprende todos los bienes que por su naturaleza no tienen una función militar, pero por el lugar donde están ubicados contribuyen eficazmente a la acción violenta.

Los criterios de “finalidad” y “utilización” del bien comprenden los bienes que por su naturaleza no tienen una función militar, pero son usados, o existe certeza de que serán usados, para contribuir eficazmente a la acción violenta.

La ventaja militar concreta y directa prevista excluye la ventaja indeterminada o hipotética que pueda derivarse de la destrucción, captura o neutralización del bien. También excluye cualquier ventaja que no sea de carácter militar.

(En:http://www.cmi.com.co/archivos/documentos/TEXTO%20LEY%20ESTATUTARIA %20DE%20LA%20REFORMA%20A%20LA%20JUSTICIA%20PENAL%20MILITAR.p df) PARTICIPACIÓN DIRECTA EN LAS HOSTILIDADES: Se entiende la realización de cualquier acto que cause directamente un daño a la población o bienes civiles o a la Fuerza Pública, y sea conexo con las hostilidades.

También

participa

directamente

en

las

hostilidades

quien

realice

actos

que,

inequívocamente, tengan la potencialidad de causar un daño a la población o bienes civiles o a la Fuerza Pública.

La participación directa en las hostilidades por personas civiles conlleva para estas la pérdida de la protección contra los ataques de la Fuerza Pública, mientras dure tal participación.

(En:http://www.cmi.com.co/archivos/documentos/TEXTO%20LEY%20ESTATUTARIA %20DE%20LA%20REFORMA%20A%20LA%20JUSTICIA%20PENAL%20MILITAR.p df)