Tesis0169dere

Eficacia de los Mecanismos Constitucionales en la Protección del Medio Ambiente en Colombia

Javier Mauricio Ortiz Herrera David Cárdenas Sarmiento

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Bogotá, D.C. 2014 1

Eficacia de los Mecanismos Constitucionales en la Protección del Medio Ambiente en Colombia

Javier Mauricio Ortiz Herrera David Cárdenas Sarmiento

Director Dr. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas Abogado Magister

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Bogotá, D.C. 2014 2

Nota de Aceptaci贸n ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________

______________________________ Presidente del Jurado

______________________________ Jurado

______________________________ Jurado

Bogot谩, D. C., Marzo de 2014.

3

Dedicatoria

A Dios por ser la guĂ­a y luz en nuestro caminar por las sendas del conocimiento A nuestros Padres,

familiares y amigos, quienes con su

apoyo incondicional, nos han permitido encontrar las fuentes del Derecho, como alternativa para trabajar en bien de la sociedad, permitiendo que este sueĂąo hoy sea una realidad.

Javier Mauricio Ortiz Herrera David CĂĄrdenas Sarmiento

4

Agradecimientos

Agradecemos a Dios por el infinito don de la Sabiduría para entender y comprender el rol que debemos asumir dentro de la sociedad colombiana A nuestros Padres y familiares, quienes con su sacrificio y apoyo nos brindan la compañía requerida que hoy nos permite alcanzar tan maravilloso logro en cada una de nuestras vidas.

A la Fundación Universitaria Agraria de Colombia, quienes con su aporte han contribuido en nuestro proceso de formación personal y profesional Al Dr. Jaime Alfonso Cubides, por sus sabias orientaciones en la realización del presente trabajo que nos proporciona las herramientas necesarias para emprender acciones en pro del Medio Ambiente.

Javier Mauricio Ortiz Herrera David Cárdenas Sarmiento

5

Tabla de Contenido

Resumen

8

Introducción

10

Capítulo Primero 1.

Eficacia de los Mecanismos Constitucionales en la Protección del Medio Ambiente

12

1.1.

Tema de Investigación

12

1.2.

Descripción del Problema

13

1.3.

Pregunta de Investigación

14

1.4.

Línea de Investigación

14

1.5.

Objetivos

15

1.5.1. Objetivo General

15

1.5.2. Objetivos Específicos

15

1.6.

16

Metodología

Capítulo Segundo 2.

Concepto de Medio Ambiente

17

2.1.

Diccionario Real Academia Española de la Lengua

17

2.2

Ley 23 de 1973

18

2.3

Conferencia de Estocolmo (1972)

18

2.4

El Código Nacional de Recursos Naturales, Decreto Ley 2811 de 1974 19

2.5.

Problemática ambiental

20

Capítulo Tercero 3.

Regulación Legal de la Protección al Medio Ambiente

21

3.1.

Medio Ambiente en la Constitución Política de 1991

21

3.2.

Ley 99 de 1993

24 6

3.3.

Protección del Medio Ambiente antes de la Ley 33 de 1997

25

3.4.

Ley de Reforma Urbana, Ley 9 de 1989

28

3.5.

Ley 23 de 1973 sobre las facultades del Presidente de la

29

3.6.

República para expedir el Código de Recursos Naturales

29

3.7.

Decreto Ley 2811 de 1974 Código Nacional de los Recursos

30

3.8.

Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente

30

3.9.

Ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano

31

3.10. La Ley 1333 de 2009 establece la implementación del Registro Único de Infractores Ambientales (RUIA)

33

4.

Elementos de la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental

32

4.2

Daño ambiental

32

4.2.1

Tipos de daño ambiental

36

4.3

Perjuicio Ambiental

38

4.3.1

Daño emergente

39

4.3.2

Lucro Cesante

39

4.3.3

Daño Extrapatrimonial

40

4.4

Imputación

41

Capítulo Cuarto

Capítulo Quinto 5.

Acciones Constitucionales para la Protección del Medio Ambiente

46

5.1

Acción de tutela

46

5.2

Acción de cumplimiento

48

5.3

Acciones populares y de grupo

50

Capítulo Sexto 6.

Análisis jurisprudencial de las acciones constitucionales en la protección 59 del medio ambiente

Conclusiones

82

Bibliografía

86 7

Resumen

La instauración de una categoría especial concerniente a derechos colectivos o de tercera generación y el fortalecimiento dentro de estos del derecho a un ambiente sano y saludable, le otorgaron a la constitución política de 1991 un dinámico sentido y carácter ecológico ambiental que se ha venido realizando solo a través de aspectos del amparo de la seguridad humana, como lo son la creación del Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales CAR, de igual manera mediante la aplicación de estudios sistemáticos al desarrollo ambiental reconocieron constituir el Sistema Nacional Ambiental y la regulación de mecanismos de protección y control, que obligan al sector empresarial y de manera especial al estado del país a tener en cuenta el impacto ambiental que genera el desarrollo y el uso de los recursos naturales que predominan nuestro país.

Palabras clave: derechos colectivos o de tercera generación, ambiente sano.

8

Abstract

The establishment of a special category concerning collective or third generation rights and strengthening within these the right to a safe and healthy environment, he was awarded the 1991 constitution a dynamic sense environmental and ecological character that has been carried out only through aspects of the protection of human security, such as the creation of the Ministry of Environment and the Regional Autonomous Corporations CAR, just as through the application of systematic studies to recognized environmental development form the National Environmental System and regulating protection and control mechanisms, which require the business sector and especially the state of the country to consider the environmental impact generated by the development and use of natural resources that dominate our country.

Keywords: collective or third generation rights, healthy environment

9

Introducción

El desarrollo de la legislación ambiental iniciado en Estocolmo en 1972, a partir de los debates dados en la “conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano”, cuya consigna fue “una sola tierra”, abrió la brecha de las legislaciones nacionales en materia medioambientalista.

Desde allí es indudablemente que los derechos humanos se han convertido en el parámetro clave de la medición del desarrollo social, y es así que cabe la pregunta para desarrollar esta investigación; ¿Cuál es la eficacia de las acciones constitucionales para la protección del medio ambiente en el Estado colombiano a partir de la Constitución Política de 1991?

Es así que este trabajo es producto de una investigación basada en fuente primaria que es la Constitución vigente en Colombia; No obstante la Corte Constitucional en dicha materia, como fuente complementaria jurisprudencial ha protegido esos derechos personalísimos a través de unas acciones que ha establecido la Constitución hacia la protección del medio ambiente.

Para dar respuesta al interrogante se ha estructurado este trabajo en ocho capítulos a fin de obtener un panorama más amplio del tema a desarrollar. En el primer capítulo se podrá encontrar cómo fue que se formuló el proyecto de investigación y que mecanismos se propusieron para esa eficiencia constitucional frente a la protección del medio ambiente.

10

Por otra parte y para dar un mejor inicio se resaltaran los conceptos básicos de medio ambiente, continuando de una manera general con el marco normativo que regula la protección al medio ambiente.

Posteriormente se desarrollará en un capítulo el tema de responsabilidad civil por daño ambiental, tipos de daño ambiental, perjuicio ambiental e imputación, toda vez que es de suma importancia ya que la Constitución consagra unos deberes y obligaciones que tienen los asociados frente al ambiente.

Toda vez que en este trabajo se pretende analizar la eficacia de los mecanismos constitucionales en la protección del medio ambiente y que la Constitución Ecológica consagra unos instrumentos para este fin se analizará la acción de tutela, la acción de cumplimiento y las acciones populares y de grupo.

Para finalizar con el capítulo sexto se hará un análisis jurisprudencial de las acciones constitucionales en la protección del medio ambiente.

11

Capítulo Primero

1.

Eficacia de los Mecanismos Constitucionales en

la Protección del Medio

Ambiente.

Uno de los factores de mayor preocupación a nivel global y por ende nacional, tiene que ver con el manejo de los recursos naturales, en su calidad de renovables y no renovables, que ayuden al favorecimiento de un ambiente sano que le permita al hombre su desarrollo integral. El menoscabo del medio ambiente, por la acción devastadora del ser humano, ha llevado a que la humanidad tenga que enfrentarse en la actualidad a fenómenos que por su magnitud le vienen azotando.

1.1.

Tema de investigación El derecho ambiental está enfrentado permanentemente al cambio, en razón de

regular una realidad social que está destinada a modificarse de manera permanente y perenne.

En tal sentido,

se considera necesario complementarlo positivamente con

herramientas que coadyuven en la disposición normativa al buen desarrollo y dinámica social. En este sentido, la pregunta que se intenta resolver con la presente investigación, derivada del cuestionamiento ¿qué alega en un proceso quien invoca un daño ambiental?, es: ¿Cuál es la eficacia de las acciones constitucionales para la protección del medio ambiente en el Estado colombiano a partir de la Constitución Política de 1991?

El proyecto se inscribe en la línea de investigación Institucional de “Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible”,

en tanto que intenta resolver la problemática

ambiental a partir de las acciones constitucionales que se destinan para enfrentar los efectos del daño ecológico, en procura de un ambiente sano para las actuales y futuras generaciones de colombianos.

12

1.2.

Descripción del Problema.

El daño ambiental ha generado sin duda alguna un impacto a nivel mundial debido a la alta contaminación, un secreto que no se puede ocultar, dado que ha habido un aumento en las cargas contaminantes que día a día se vierten directamente a las corrientes fluviales o se arrojan sobre el suelo. Cargas contaminantes relacionadas fundamentalmente con actividades de enfoque doméstico, agropecuario, industrial y minero; lo cual ha traído consecuencias nocivas que no sólo ponen en peligro la integridad y existencia de los ecosistemas y paisajes, sino también daños en la salud de las personas, generando altos costos y limitaciones en el desarrollo de la sociedad en general, siendo esto la razón por la cual en Colombia a partir del año 1991 con la promulgación de la Constitución Política, se viene a dar una protección especial al medio ambiente, dado que el constituyente en el articulado realizó una regulación marcada, y frente al mismo, incluyó mecanismos especiales como las acciones constitucionales, siendo catalogada por lo anterior como una constitución verde o ecológica al contener más de treinta artículos alusivos a la protección y defensa del medio ambiente, con un enfoque desde la obligación del Estado y los particulares, y a su vez tratado desde la perspectiva de ser un derecho y deber colectivo.

Lo anterior como un factor determinante del modelo económico relacionado e íntimamente ligado al concepto del desarrollo sostenible, siendo este definido como aquel que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus necesidades, de esta idea nacen dos conceptos fundamentales, el primero de ellos es el concepto de necesidad referido a la capacidad de adquisición de las personas de bajos recursos, a las cuales por su situación de poca competitividad frente a otras personas requieren de mayor prioridad y el segundo de ellos es la limitación que impone el Estado a la tecnología y a la sociedad en la explotación del medio ambiente para satisfacer las necesidades presentes y futuras.

La definición de desarrollo sostenible se encuentra ubicada en la ley 99 de 1993: Del concepto de desarrollo sostenible: “Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar 13

el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades"(Ley 99 de 1993, art. 3). Lo cual queda ampliamente regulado en art 80 de la Constitución el cual reza: El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. (C. N. Art. 80)

Si bien las acciones constitucionales, tales como la acción de tutela, cumplimiento, populares y de grupo fueron diseñadas para proteger derechos fundamentales, individuales y colectivos tales como el medio ambiente, la problemática radica en la utilización adecuada que se le debe dar a cada uno de ellos y así establecer su efectividad al momento de evitar o reparar un daño ambiental; por consiguiente a pesar del gran desarrollo legislativo se debe hacer un estudio de la aplicabilidad de tales acciones atendiendo a la vulnerabilidad del medio ambiente y los posibles daños que se pueden ocasionar tanto a este como a la sociedad en general.

1.3.

Pregunta de Investigación ¿Cuál es la eficacia de las acciones constitucionales para la protección del medio

ambiente en el Estado colombiano a partir de la Constitución Política de 1991?

1.4.

Línea de Investigación: Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible.

Es de resaltar que la comunidad internacional y nacional, preocupada por los temas

ambientales busca afanosamente soluciones al problema del deterioro en el ambiente, que ha ido afectando decididamente la salud y el bienestar de los hombres. Conviene, pensar entonces, que debe darse de parte de todos los organismos nacionales e internacionales un trabajo mancomunado que permita el desarrollo sostenible a partir del uso y manejo 14

racional de los recursos y de igual modo disponga acciones que ayuden a conservar y preservar el ambiente sano, facilitando por esta vía el normal desarrollo del género humano.

En Colombia, se cuenta con una Carta Constitucional, en cuya intencionalidad, se haya manifiesto, de manera clara y explícita el mandato de “proteger la diversidad e integridad del ambiente” como posibilidad ciudadana de gozar de un ambiente sano. Son los artículos 79 y 80 de la Constitución, denominada “Constitución Ecológica”, los que disponen la obligación del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales que garanticen su desarrollo sostenible y sustentable.

El proyecto se inscribe en la línea de investigación Institucional de “DERECHO AMBIENTAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE”, Línea a la cual se espera contribuir y tributar, formulando para ello, acciones que fundamenten la eficacia de las acciones constitucionales en la protección del medio ambiente.

1.5.

Objetivos.

1.5.1

Objetivo General: Analizar la eficacia de las acciones constitucionales en la protección del medio

ambiente en el Estado colombiano a partir de la Constitución Política de 1991.

1.5.2

Objetivos Específicos 1. Explicar el concepto y elementos que integran el medio ambiente y desarrollo

sostenible.

2. Establecer cuáles son los elementos de la responsabilidad por daño ambiental.

3. Realizar un rastreo jurisprudencial a cerca de los mecanismos Constitucionales en materia de protección al medio ambiente.

4. Distinguir las diferentes normas que regulan la protección ambiental en Colombia y su relación con la normatividad en el ámbito internacional.

15

5. Profundizar desde la perspectiva del uso de los mecanismos Constitucionales de protección al medio ambiente.

1.6.

Metodología

La presente propuesta de investigación se realizará bajo un enfoque cualitativo, y desde una perspectiva teórica y analítica. El estudio será teórico, utilizando como mecanismos la hermenéutica dialéctica como facilitador del análisis comprensivo de textos y contextos. Recolección de información, mediante fuente primaria de jurisprudencia, norma y doctrina. Como fuente secundaria artículos de revista, al momento de estudiar las diferentes posturas doctrinales.

16

Capítulo Segundo

2.

Concepto Medio Ambiente

Inicialmente se debe decir que el concepto de Medio Ambiente es complejo y ambiguo, en la mayoría de los casos se confunde con otros conceptos como el de desarrollo sostenible. Sin embargo cabe anotar que el concepto de Medio Ambiente se debe entender a través de la interdisciplinariedad, esto es a través del contexto ontológico, político, social y cultural, entre otros. La doctrina y la ley han tratado de dar definiciones aproximadas, siendo en la mayoría de los casos conceptos que se quedan cortos al momento de establecer que es Medio Ambiente y los elementos que lo componen; entre ellas se tiene:

2.1 Diccionario Real Academia Española de la Lengua Se tienen dos elementos básicos para articular una definición aproximada: medio y ambiente.

1.

Medio: Conjunto de circunstancias o condiciones físicas y químicas

externas a un ser vivo y que influyen en el desarrollo y actividades fisiológicas del mismo.

2.

Ambiente: Condiciones o circunstancias de un lugar, que parecen

favorables o no para las personas, animales o cosas que están en él.

El medio ambiente es todo aquello que rodea al hombre y que éste debe cuidar para mantener limpio su hábitat, es decir su lugar de permanencia. Se define como el conjunto de elementos abióticos y bióticos, que integran la capa de la tierra llamada biósfera, que representa el sustento y hogar de los seres vivos.

17

La humanidad, en aras de proteger los recursos naturales, realiza intentos desde épocas remotas, los cuales han venido evolucionando

gradualmente hasta llegar a

influenciar de gran forma los gobiernos de los distintos países. Es así, como se puede evidenciar en los escritos sagrados de la Biblia (Génesis 2), e incluso en el Corán, registros de la discusión sobre desarrollo sostenible y cuidados del medio ambiente; así mismo traer a colación el comportamiento adoptado por las comunidades indígenas, quienes plantearon con sus prácticas, reconocimiento y adoración a sus dioses de la naturaleza hermenéutica aplicada que ubica al hombre en un punto de partida temporal.

Si se analiza detenidamente el problema ambiental, no es exclusivo de la época actual, al contrario, la historia de la humanidad narra que todos los seres humanos se han visto

enfrentados

a

problemas

ambientales

permanentemente;

situación

que

necesariamente requiere de un ordenamiento jurídico que le permita al hombre establecer las acciones requeridas a favor del cuidado y preservación del ambiente, y por ende a mejorar las condiciones de vida, tanto de presentes como de las futuras generaciones.

2.2

Ley 23 de 1973 Es la primera ley en el Estado colombiano, para la regulación de recursos naturales

y medio ambiente, no define el concepto de medio ambiente, pero expresa en su Artículo 2: que el medio ambiente es un patrimonio común y se entenderá “que el medio ambiente está constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables” (Ley 99, 1993 art. 2) 2.3

Conferencia de Estocolmo (1972) Los Estados parte de la Conferencia en las proclamas 1 y 2 reconocen sobre el

medio ambiente lo siguiente 1.

El hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el

sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente.

18

En la larga y tortuosa evolución de la raza humana en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rápida aceleración de la ciencia y la tecnología, el hombre ha adquirido el poder de transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto lo rodea.

Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma. (Declaración de Estocolmo, 1972, proclama 1)

De cara a las anteriores consideraciones se contempla la necesidad de protección y mejoramiento continuo, que favorezcan el desarrollo económico y social de los pueblos a partir de los presupuestos del Desarrollo Sostenible 2.

La protección y mejoramiento del medio humano es una cuestión fundamental

que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos.

(Declaración de Estocolmo, 1972, proclama 2)

Entonces se considera una definición de medio ambiente, la cual según los miembros de la comisión corresponde a: “Conjunto de elementos físicos, químicos, biológicos y de factores sociales capaces de causar efectos directos o indirectos, a corto o largo plazo, sobre los seres vivientes y las actividades humanas”. (Conferencia de Estocolmo, 1972)

2.4

El Código Nacional de Recursos Naturales, Decreto Ley 2811 de 1974 El Código Nacional de Recursos Naturales, Decreto Ley 2811 de 1974 en su

artículo tercero, enuncia que el medio ambiente está compuesto por: Recursos naturales renovables, y los demás elementos y factores que conforman el ambiente o influyan en él, entre ellos, los elementos ambientales como basuras, desechos, desperdicios, el ruido, las condiciones de vida resultantes de los asentamientos urbanos y rurales y los bienes producidos por el hombre en cuanto puedan incidir sensiblemente en el deterioro ambiental.

19

Desde el punto de vista de la Ley vigente, se puede diferenciar claramente tres elementos del medio ambiente: 1. Lo que tiene que ver con los recursos naturales suelo, fauna, flora y atmósfera.

2. La dimensión urbana.

3. Elementos que alteran o influyen en los equilibrios naturales, urbanos y rurales.

Teniendo en cuenta los diferentes conceptos y elementos que componen el medio ambiente, es necesario analizar lo que implica tener un medio ambiente sano o adecuado, entendido como la ausencia de daño en el mismo, el derecho de disfrute del hombre en armonía con lo natural y su relación con el daño ambiental.

2.5.

Problemática ambiental

La comunidad humana, una vez se enfrenta a procesos históricos que marcaron los hitos del desarrollo del hombre, tales como la revolución industrial y el advenimiento del progreso científico – técnico, se ha visto afectada por innumerables problemas en el orden ambiental, que la han obligado a generar acciones a favor de la conservación y preservación del medio ambiente sano, requerido para su bienestar y el de sus congéneres y demás seres vivos.

Hoy cuando se requiere de un compromiso universal o global, se pueden advertir como problemas ambientales, los siguientes: la contaminación de los ríos y del aire; el exceso de pesca marina; el irracional e inadecuado uso del agua; los gases de efecto invernadero; el inadecuado manejo de residuos sólidos y aguas residuales; el cambio climático; y otros tantos. Han hecho posible que la tierra experimente en la actualidad una grave situación en materia ambiental, que obliga a la comunidad internacional y nacional a generar y hacer cumplir normas tendientes al favorecimiento de todos.

20

Capítulo Tercero

3.

Regulación Legal de la Protección al Medio Ambiente

Colombia es uno de los países de Latinoamérica con más avances en el tema de legislación en cuanto a gestión del medio ambiente se refiere. Desde la convención de las Naciones Unidas en Estocolmo en el año 1972, en el cual se trató el tema de la crisis del ambiente en esa época. Esta cumbre es un referente histórico y fue el primer esfuerzo internacional para enfrentar los problemas ambientales desde una perspectiva global.

Con esta cumbre se abre una concepción más amplia sobre los problemas ambientales, esto debido a que cerca de 200 países se reunieron a conversar sobre este importante tema y lograr así entre todos un interés común de la humanidad con el fin de asegurar su supervivencia y sentar las bases para generar paulatinamente una conciencia ambiental global y desarrollar un compromiso ambiental tanto de las personas, instituciones y las empresas para mejorar el uso de los recursos naturales.

3.1.

Medio Ambiente en la Constitución Colombiana de 1991 Los deberes y derechos del Estado y de los particulares frente al medio ambiente

en Colombia, gozan de tener el mayor nivel jerárquico de la normatividad. Más de cincuenta artículos dan fe de esto al referirse de forma directa e indirecta al ambiente, a los recursos naturales y a la calidad de vida.

La Constitución no se limita a consagrar principios, también establece mecanismos para hacer efectivos los derechos y dar cumplimiento de los deberes ambientales con los siguientes instrumentos: 21

1.

La participación de la comunidad.

2.

Ejercicio de las acciones de tutela, de cumplimiento y populares.

3.

Las funciones deferidas a los órganos de control del Estado como son la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.

4.

Normas referidas al régimen económico y a la hacienda pública.

Disposiciones contenidas en los artículos 86, 87, 88, 267, 268, 277, 282 de la

Constitución Política de Colombia. De la protección y aplicación de los derechos.

De lo anterior se puede deducir que la antijuridicidad de los daños ambientales no solo surge de la trasgresión de normas de segundo o tercer orden, sino también con la violación de la norma de normas; además la carta política impone la obligación de reparar el daño. Esto queda evidenciado en el artículo 80 de la Constitución: El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. (C.N. Art. 80)

La Constitución establece mecanismos de ejercicio y cumplimiento de los derechos y deberes que esta misma consagró, entre estos mecanismos sobresalen las acciones de tutela, las acciones populares y de cumplimiento y la participación ciudadana.

Todo este conjunto de mecanismos ha generado en los últimos años una acelerada producción jurisprudencial.

La Constitución Política Colombiana de 1991, fue el motor más importante para impulsar un desarrollo legislativo y una política ambiental debido a que la protección que se le ha dado en la Constitución fue redimensionada elevando el ambiente a la categoría de derecho colectivo dotado de mecanismos de protección de los ciudadanos como las acciones populares o de grupo, como también la acción de tutela y la acción de cumplimiento.

22

De esta manera se dice que la Constitución Política es marcadamente ecologista, algunas disposiciones que protegen y hacen alusión al medio ambiente son: Artículo 8: impone al Estado y a los particulares la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación. (C.N. Art. 8) Artículo 49: el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado.

(C.N. Art 49) Artículo 58: el derecho de propiedad tiene una función ecológica. (C.N. Art 58) Artículo 67: indica que el derecho a la educación comprende el adecuado conocimiento para la protección del ambiente sano. (C.N. Art. 67) Artículo 79: consagra el derecho a disfrutar de un ambiente sano, el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del medio ambiente. (C.N. Art. 79) Artículo 80: establece el concepto de desarrollo sostenible en virtud del cual el progreso económico es necesario sin destruir el ambiente sano. (C.N. Art. 80) Artículo 95: impone la obligación a todos los individuos de velar por la conservación del medio ambiente sano, en su numeral 8. (C.N. Art. 95) Artículo 215: el Estado puede decretar estado de emergencia cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar de forma grave el orden ecológico. (C.N. Art. 215) Artículo 333: la Ley delimitará el derecho a la iniciativa privada y la iniciativa económica, cuando así lo exija el ambiente. (C.N. Art. 333) Artículo 334: el Estado está facultado para intervenir en la conservación de recursos naturales y ambiente sano.

Artículo 366: una de las finalidades del Estado es el saneamiento ambiental.

23

Todo este compendio normativo, expuesto en la Carta Política colombiana, permite que tanto nacional como internacionalmente, sea reconocida como la Constitución ecológica, siempre en busca de proteger a los ciudadanos colombianos y de favorecer para ellos un hábitat digno para el bienestar tanto individual como colectivo 3.2.

Ley 99 de 1993 Esta Ley es el segundo motor, con ésta se crea el Sistema Nacional Ambiental

(SINA) y el Ministerio del Medio Ambiente hoy convertido en el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible como ente máximo en materia ambiental, el cual tiene el gran objetivo de transformar el sistema nacional ambiental en un estamento de participación, descentralizado, multiétnico y pluricultural.

En la actualidad Colombia goza de muchas leyes, decretos y resoluciones que tienen como finalidad la regulación de los recursos naturales y la gestión ambiental, éstas amplían el campo de acción del SINA generando una necesidad de que los procesos productivos y toda la población colombiana se adapten y tomen una conciencia ambiental para lograr el tan buscado desarrollo sostenible. Cabe decir, que con una conciencia positiva en cuanto al uso y manejo de los recursos naturales, se busca preservar las especies con las que cuenta el país, de manera que se haga más sostenible y sustentable su economía, soportada en dichos recursos.

Es importante resaltar que a pesar del desarrollo legislativo en materia ambiental Colombia se ha caracterizado por impresionantes fenómenos de contaminación y degradación ambiental debido a los índices de pobreza y a que generar una conciencia ambiental no es tarea fácil y requiere de tiempo, atentando así contra el rico patrimonio ambiental, dichas degradaciones se han ido convirtiendo en uno de los grandes problemas de la actualidad por razones como la calidad de la vida de las generaciones presentes y futuras, sino también porque, de seguir esta degradación se pondrán en riesgo frágiles ecosistemas, los cuales no podrán recuperarse con el ciclo normal de la vida llegando incluso a la extinción de especies endémicas.

24

En consecuencia de lo anterior en Rio de Janeiro, se llevó a cabo la cumbre de la tierra en el año de 1992, con la participación de 172 países. Colombia basada en esta cumbre y en el desarrollo sostenible incluido en la Constitución de 1991, crea la ley 99 de 1993 con el fin de darle protección al medio ambiente y crear órganos destinados a este fin.

3.3

Protección del Medio Ambiente antes de la Ley 33 de 1997 Antes de 1993, existían un conjunto de instituciones encargadas de la protección

del medio ambiente, pero estas adolecían de grandes problemas de eficacia a la hora de protección del medio ambiente, los Ministerios de Minas, Agricultura y Salud eran los grandes encargados de velar y crear fórmulas de protección ambientales ayudados por otras instituciones como el INDERENA (Instituto Nacional de Recursos Naturales). A nivel nacional existían corporaciones autónomas regionales (CAR), con el mismo fin, lo cual desembocaba en problemas competenciales al momento de hacer efectiva la protección ambiental.

El INDERENA era la máxima institución en cuanto a la protección ambiental se refiere, era la encargada de formular planes de protección ambiental, de recuperación de suelos, reforestación y tenía la importante tarea de fomentar una conciencia ambiental en los ciudadanos de esa época. Muchos problemas causaron que el INDERENA no cumpliera su función a cabalidad, falta de recursos y una normativa clara en materia ambiental han de ser los principales motivos de la pobre actuación de esta institución, lo que desencadenó la reforma del sector público en materia ambiental con la aprobación de la Ley 99 de 1993, la cual organiza las instituciones ambientales dentro de un nuevo sistema llamado SINA (Sistema Nacional Ambiental), el cual es un conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales contenidos en la Constitución Política de Colombia de 1991 y la Ley 99 de 1993, que para su desempeño organiza el Ministerio del Medio Ambiente, convirtiéndose éste en el gestor y promotor, es decir en el ente regulador de los recursos naturales y de protección al medio ambiente.

El SINA está conformado jerárquicamente de la siguiente manera: 25

Ministerio del Medio Ambiente, que hoy es el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, creado por la Ley 1444 de 4 mayo de 2011, artículos 11 y 12.

Corporaciones Autónomas Regionales. Áreas Metropolitanas Entidades territoriales departamentos, municipios, regiones provincias y territorios indígenas.

Ley 99 de 1993 por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se ordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

Como se hizo referencia anteriormente, la creación de esta Ley hace parte de la reforma ambiental impulsada por la Constitucional Nacional de 1991. Esta crea una estructura de gestión ambiental más acorde con los tratados internacionales con el fin de hacer más efectiva la protección ambiental tan deficiente que se tenía hasta el momento. La Ley 99 de 1993 crea el Ministerio del Medio Ambiente, organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA) de la cual hizo mención anteriormente para darle coherencia al funcionamiento de los organismos del Estado en los diferentes niveles de la administración: nacional, regional, departamental, y municipal; asigna funciones al Ministerio del Medio ambiente, al Consejo Nacional Ambiental, a las Corporaciones Autónomas Regionales y a las entidades territoriales, además establece mecanismos para hacer efectivos el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes en materia ambiental.

El Artículo 80 de la Constitución Nacional de 1991 reza: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución” (C.N. Art. 80) Lo cual la Ley 99 de 1993 desarrolla creando unos principios generales que sirven de guía a la política ambiental, como por ejemplo el de desarrollo sostenible contenidos en

26

la declaración de Rio de Janeiro, de junio de 1992, el cual es orientador al desarrollo tanto social como económico del país.

El Consejo Nacional Ambiental es también creación de la Ley 99 de 1993. Su función es asegurar la coordinación intersectorial de las políticas, planes y programas en materia ambiental y recursos renovables, está conformado por nueve ministros, representantes de los órganos de control del Estado, representantes de las entidades territoriales, representantes de las comunidades indígenas y de las organizaciones no gubernamentales (Ley 99, 1993. Art. 13).

La Ley 99 de 1993 organiza jerárquicamente los órganos ambientales, quedando a la cabeza el Ministerio de Medio Ambiente, encargado de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, dándole también el legislador colombiano la facultad de tomar decisiones en algunos casos de ámbito regional. En segundo lugar vienen las corporaciones autónomas regionales, las corporaciones para el desarrollo sostenible y las autoridades ambientales urbanas en las ciudades de más de un millón de habitantes, encargadas de la ejecución de la política ambiental. En tercer lugar las entidades territoriales conformadas por los departamentos, municipios y los territorios indígenas, estas deben cumplir los principios de armonía regional, graduación normativa, y rigor subsidiario el ejercicio de sus funciones relacionadas o que puedan tener incidencia con el ambiente de sus municipios.

Estas son algunas de las funciones de las corporaciones autónomas regionales CAR y las autoridades ambientales urbanas en ciudades de más de un millón de habitantes: 1. Coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medio ambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental SINA en el área de su jurisdicción y en especial, asesorar a los departamentos, distritos y municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales; 27

2. Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva; 3. Ejecutar las políticas, planes y programas nacionales en materia ambiental definidos por la Ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de Inversiones o por el Ministerio del Medio Ambiente, así como los del orden regional que le hayan sido confiados conforme a la Ley, dentro del ámbito de su jurisdicción; 4. Promover y realizar conjuntamente con los organismos nacionales adscritos y vinculados al Ministerio del Medio Ambiente y con las entidades de apoyo técnico y científico del Sistema Nacional Ambiental SINA, estudios e investigaciones en materia de medio ambiente y recursos naturales renovables. (Ley 99, 1993, art. 30)

3.4

Ley de Reforma Urbana, Ley 9 de 1989 Define el espacio público como conjunto de inmuebles públicos y los elementos

arquitectónicos y naturales destinados por su naturaleza y afectación a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes. (Ley 9, 1989, art. 5).

Complementa los aspectos de ordenamiento urbano establecidos por el Código de Régimen Municipal como los planes y reglamentos de usos del suelo, reserva de tierras urbanizables, manejo de inmuebles constitutivos del espacio público, reserva de zonas para protección ambiental, zonas de desarrollo diferido, progresivo, restringido y concertado, renovación y redesarrollo de zonas afectadas por procesos de deterioro económico, social y físico, rehabilitación de zonas de desarrollo incompleto o inadecuado.

28

Esta Ley fue modificada por la Ley 388 de 1997 del 18 de julio, por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones, esta Ley regula ordenamiento urbanístico colombiano.

3.5

Ley 23 de 1973 sobre las facultades del Presidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales

Esta Ley es la primera en Colombia que declara al medio ambiente como bien jurídico tutelado, además le confiere la facultad a la Presidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales y Protección del Medio Ambiente, lo anterior con el propósito de manejar y controlar de alguna manera la contaminación ambiental.

Puede ser considerada como el primer paso para iniciar la construcción de un régimen legal, interesado en la protección de los recursos naturales y del medio ambiente en Colombia. Es sumamente importante resaltar que esta Ley establece una responsabilidad civil para el Estado por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada, como consecuencia de la contaminación o detrimento del medio ambiente y una responsabilidad de la misma naturaleza para los particulares: Artículo. 16. El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones o por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado (Ley 23, 1973, art. 16).

3.6

Decreto Ley 2811 de 1974 Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente

La expedición en 1974 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente, fue la principal respuesta de Colombia a los acuerdos 29

alcanzados en la Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano realizada dos años antes. Se constituyó en la primera Ley General o Marco promulgada en América Latina y el Caribe, y señaló el inicio de un movimiento de incorporación de este tipo de legislación en el orden jurídico de los países de la región que desde entonces no se ha detenido (Rodríguez, 2004, p. 1).

Esta Ley ubica la normatividad ambiental en el ámbito del derecho público, por considerar el ambiente como un patrimonio común, por esto tanto el Estado como los particulares deben procurar por su mejoramiento y su conservación.

Se eliminó el concepto res nullius, pues según la Ley pertenecen a la nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este Código que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas especiales sobre baldíos (Decreto 2811, 1974, art. 42).

3.7

Ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano

Regula en el título XI

los delitos contra los recursos naturales y el medio

ambiente, contiene un solo capítulo. Es importante destacar que el Código Penal Colombiano del año 2000 regula por primera vez los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente de forma independiente, es decir, estas conductas delictivas contaminantes o dañinas no se encuentran en el Código Penal dentro un título con otros tipos delictivos que castiguen conductas diferentes al daño medio ambiental.

3.8

La Ley 1333 de 2009 establece la implementación del Registro Único de Infractores Ambientales (RUIA)

Este es reglamentado por la Resolución 415 de 2010 del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.

30

La Ley describe el RUIA de la siguiente manera: Créase el Registro Único de Infractores Ambientales –RUIA– a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El RUIA deberá contener, al menos, el tipo de falta por la que se le sancionó, lugar de ocurrencia de los hechos, sanción aplicada, fecha en que queda ejecutoriado el acto administrativo que impone la sanción y el número, autoridad ambiental que adelantó la investigación y fecha de ejecución o cumplimiento de la sanción, el nombre e identificación del infractor y en caso de ser un persona jurídica aparecerá el nombre de la empresa, NIT y el nombre e identificación del representante legal (Ley 1333, 2009, art. 57.

Mediante el RUIA se publica en la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales (VITAL) la información relacionada con los infractores ambientales como el nombre, tipo de falta, sanción aplicada, lugar, fecha, etc. Como resultado de esto, a partir de la vigencia de esta Ley los infractores no solo tendrán que cumplir con una sanción, sino también deben someterse al escarnio público.

El término de tiempo por el cual el infractor será expuesto el nombre de la persona o empresa infractora oscila entre 6 meses y 2 años, dependiendo del tipo de infracción, por ejemplo si es una multa serian 6 meses después de haber sido cancelada. Si es el cierre de un establecimiento podría llegar hasta los dos años.

Entre seis meses y dos años sería el tiempo que permanecería expuesto el nombre de la persona o compañía infractora, dependiendo del tipo de contravención. Si se trata de una multa, podría durar seis meses después de ser cancelada. Si el caso es el cierre de un establecimiento, llegaría hasta los dos años.

31

Capítulo Cuarto

4.1 Elementos de la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental

Un factor que reviste grados de importancia en términos de cuidado y protección del ambiente, se encuentra localizado en la determinación de la responsabilidad civil que se le debe otorgar a cada ser humano por el mal uso y deterioro de los recursos naturales y del ambiente. En este acápite, se asumen los elementos a tener en cuenta como principios de aplicación de la Ley.

4.2

Daño ambiental El daño es la lesión a un interés jurídicamente protegido. No existe

responsabilidad civil sin el daño, puesto que la indemnización o resarcimiento del daño o perjuicio son los objetivos primordiales de la responsabilidad.

El único sujeto de derechos es el ser humano, y dentro de su patrimonio se encuentra tanto la esfera individual como la social. Las dos esferas pertenecen y dan lugar a los derechos individuales subjetivos así como la de los derechos colectivos que por estar dentro del patrimonio del ser humano son objeto de protección cuando ocurre un daño.

Es importante aclarar las nociones de daño ambiental y daño ecológico, por lo que los dos términos no son iguales. El daño ambiental no es solo el daño sobre la biosfera, sino que también incluye los recursos inertes como la hidrosfera, la atmosfera, la litosfera, los recursos geotérmicos y las fuentes primarias de energía.

Por lo anteriormente dicho, el concepto correcto a utilizar es el daño ambiental ya que recoge el daño ecológico, por ser más amplio.

Dentro de las diversas teorías de la responsabilidad civil, se encuentra la teoría de Alsina Bustamante, para el cual, el daño significa “Menoscabo que se experimenta en el 32

patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen daño patrimonial y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las afecciones legítimas como lo es el daño moral” (Bustamante, 1983M p. 143).

La legislación Colombiana no define el derecho ambiental como concepto independiente, sino como elemento inserto en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993 referido a las tasas retributivas y compensatorias así: El cálculo de la depreciación incluirá la evaluación económica de los daños sociales y ambientales causados por la respectiva actividad. Se entiende por daños sociales, entre otros, los ocasionados a la salud humana, el paisaje, la tranquilidad pública, los bienes públicos y privados y demás bienes con valor económico directamente afectados por la actividad contaminante. Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes (Ley 99, 1993. Art. 42).

En este caso se observa cómo no se trata de un concepto contenido en un artículo redactado para dar una definición como normalmente se prescribe en las leyes, por el contrario se encuentra en un artículo redactado para dar efectos y fijar los alcances de otro concepto.

Esto es el llamado daño ambiental puro, es decir, que no solo afecta a una u otra persona individualmente sino al medio natural, debe entenderse como las cosas comunes a todos, que también es designado como bienes ambientales tales como el agua el aire la flora y la fauna silvestre.

Dejando de un lado, la definición de daño ambiental que anteriormente se mencionó del concepto de tasa retributiva se convierte en una gran ventaja, porque pasa a ser una definición genérica al comprender todo tipo de daños al ecosistema. No siempre el daño al ecosistema se relaciona con las tasas retributivas que se pagan por la contaminación, como por ejemplo el robo de huevos de iguana, la destrucción de hábitats etc., con estos casos hay daño a pesar de no haber tasa retributiva (Henao, 2003, p.3) El legislador colombiano no solo considera antijurídico el daño ambiental que se traduce en la salud de las personas o sus bienes, sino también el daño que causa deterioro o 33

alteraciones, en cantidad o calidad a elementos que conforman el medio ambiente o a sus funciones, lo cual es una afectación al interés colectivo o patrimonio común como lo califica el código de recursos naturales: El ambiente es patrimonio común. El Estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés social (Decreto 2811, 1974. Art. 1).

Es de especial importancia para el Estado Colombiano no solo la protección que tiene toda persona de un medio ambiente sano, sino también como queda claro en la Constitución artículo 79 y 80, la protección de las riquezas naturales de la nación, la integridad del ambiente y así mismo proteger las áreas de importancia ecológica: “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”. (C.N. Art. 79). Así mismo, “Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines” (C.N. Art. 80).

Como es claro, la contaminación es uno de los aspectos de mayor relevancia en cuanto a daño ambiental se refiere, siendo esta la que mayores prejuicios produce al medio natural como a la salud humana. La legislación colombiana define de manera acertada la noción de contaminación en el Código de Recursos Naturales así: Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en el, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. (Decreto 2811, 1974, art. 8).

Esta definición incluye la salud humana como posible afectada de la contaminación, ya que normalmente se asocia la noción de contaminación únicamente con el daño que esta puede producir al medio natural. Muy acertado ha sido el legislador al incluir la salud humana en la definición como derecho fundamental, y a su vez, la concepción de que el medio ambiente no solo es el medio natural como bosques, ríos o

34

páramos, sino también lo que rodea al ser humano en su diario vivir como cascos urbanos y ciudades.

Seguidamente este mismo artículo 8 del Decreto 2811 de 1974, se centra a definir que es un factor contaminante de la siguiente manera: Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica (Decreto 2811, 1974, art. 8).

La contaminación no sólo es el único factor del deterioro ambiental, también el artículo 8 del Código de Recursos Naturales de Colombia trae un listado de que acciones generan deterioro ambiental:

a.

La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.

b.

La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras.

c.

Las alteraciones nocivas de la topografía.

d.

Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas.

e.

La sedimentación en los cursos y depósitos de agua.

f.

Los cambios nocivos el lecho de las aguas.

g.

La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos.

h.

La introducción y propagación de enfermedades y de plagas.

i.

La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas.

j.

La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales.

k.

La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria.

l.

La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios.

m.

El ruido nocivo.

n.

El uso inadecuado de sustancias peligrosas.

35

o.

La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas. (Decreto 2811, 1974, art. 8).

Con lo anterior, se tiene que desde la economía ecológica, a partir de su visión científica, se define muy bien las funciones del medio ambiente: una de ellas es como productora de recursos, otra función, es la de soporte natural para los organismos vivos, y la función de amenidad ambiental, la cual corresponde al deleite de lo natural y del paisaje.

Por último la función del medio ambiente como receptor de desechos o vertedero, es decir la capacidad de soportar desechos industriales y de consumo). Desde las perspectivas de las funciones debe enfocarse la teoría del daño en el marco de la economía ambiental, o sea hay daño ambiental en la medida en que se altere la renovabilidad de los recursos naturales, que se altere los equilibrios ecosistémicos, que se disminuya o aminore las posibilidades de recreación, lúdica y apreciación física de lo natural y del paisaje, y por último, cuando no se respeta la capacidad de carga o asimilación de los diferentes sistemas terrestres y marinos.

En la responsabilidad civil ordinaria es común encontrar doctrinantes que hacen una diferencia entre el daño y el perjuicio, “mientras el daño es un hecho, el perjuicio es al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada”.

(Benoit 1957, Henao 1998 p.16) Lo anterior, es importante en cuanto a la tasación del daño y la reparación, sin embargo a partir de la teoría del daño ambiental esta diferenciación no es importante, toda vez que el daño ambiental siempre ha de causar un daño ecológico y un daño social. Sin duda alguna un doble daño, que debe ser reparado y estatalmente adoptar las medidas requeridas para tal fin.

4.2.1

Tipos de daño ambiental

Existen entonces una serie de circunstancias que por sus dimensiones han de ser catalogadas como los tipos de daño ambiental que se pueden ocasionar por la acción voluntaria o involuntaria del hombre. Ellos son:

1. Daño ambiental puro: 36

El daño ambiental puro es aquel que va dirigido a todos los elementos en conjunto que conforman el medio ambiente y que no va dirigido específicamente a una u otra persona, es decir, este daño va dirigido al medio natural en sí mismo o las cosas comunes a todos, que como ya se ha denominado son bienes ambientales tales como: el aire, el agua, la flora, la fauna salvaje entre otros.

El daño ambiental puro se caracteriza por alterar el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes por ser este supraindividual, de acuerdo a esta idea se aleja del concepto estrictamente individual. Es aquí donde el derecho ambiental permite predicar que la violación al patrimonio natural no es individual en su sentido clásico, sino socializado, es por todo esto que la persona solo puede reclamar a favor del medio ambiente gracias a su relación con el.

2. Daño ambiental consecutivo El daño ambiental puro como agravio a los bienes ambientales comunes, está ligado a otro concepto que podríamos denominar como daño ambiental consecutivo, bajo la cual se estudian las consecuencias al medio ambiente pero respecto de una persona determinada, es decir, los perjuicios que el daño al medio ambiente generan en la persona o bienes apropiables e intercambiables entre particulares.

El daño ambiental consecutivo puede ser visto como una característica del derecho ambiental porque el daño ambiental siempre se causa a una colectividad, pero con repercusiones algunas veces sobre bienes individuales. En este caso la persona afectada tiene la facultad de accionar en nombre propio para pedir que sea indemnizada por medio de la acción de tutela, la acción ordinaria civil, las acciones de grupos y las acciones que atacan multas impuestas y en general actos administrativos ambientales que desarrollare más adelante (Mejía, 2006 p. 6).

Se concluye entonces que el daño Ambiental Puro es la aminoración de los bienes colectivos que conforman el medio ambiente, y que el daño Ambiental Consecutivo es la

37

repercusión del Daño Ambiental Puro sobre el patrimonio exclusivamente individual del ser humano.

Sin duda alguna, como lo anota Seoanez Calvo y Luis Rodríguez, uno de los aspectos más difíciles en la responsabilidad civil por daño ambiental radica en la complejidad del concepto de daño ambiental y esto dificulta muchas veces la objetivación y la evaluación del daño, pues, hay daños ambientales de carácter acumulativo, es decir, la contaminación se acumula durante años y la percepción del daño se hace difícil a lo largo del tiempo; hay otros que tienen un carácter sinérgico, aquí el daño ambiental se produce cuando el contaminante inicial se combina con otros contaminantes del medio o del entorno; y en algunos casos se presenta el daño ambiental con carácter aleatorio o estocástico, según el cual el efecto nocivo de una descarga descontaminante puede deberse a factores ajenos a la misma acción contaminante, como por ejemplo la frecuencia de los vientos, la humedad, la presión atmosférica, etc. (Seoanez et Rodríguez, 1982 p. 111 – 112). El carácter cierto y personal del daño como característica del daño en derecho civil, se dificultad la adecuación de este concepto en la responsabilidad civil ambiental, por cuanto el daño ambiental es un daño en primer lugar de naturaleza colectiva, y esto transversaliza lo personal del daño, lo que crea un escollo más para definir a quien se debe reparar y como se debe reparar.

4.3

Perjuicio Ambiental Cuando se trata de determinar los efectos de la conducta dañosa de la acción

voluntaria o involuntaria ocasionada por la mano del hombre, hay que establecer que los efectos de ésta, se producen bien sea por individuos o colectividades, que lícita o ilícitamente, lesionan o causan perjuicios bien sea a la humanidad del mismo hombre o afectan las condiciones ambientales y los recursos de la naturaleza, al punto que este tipo de daños además de merecer un acto de reparación, han de ser estrictamente sancionados de manera ejemplar, de modo que por vía de ello, se puedan evitar en el tiempo y en el espacio.

38

4.3.1.

El daño emergente: El daño emergente corresponde al dinero que se saca del patrimonio propio cuando

un bien, cosa o persona ha sufrido un daño menoscabo. Cuando el bien de alguna persona ha sido dañado por otra, se constituye el daño emergente, y la indemnización será igual al precio o valor del bien afectado.

El artículo 1614 del Código Civil Colombiano lo define como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento” (Código Civil, art. 1614).

Un ejemplo de daño emergente en Colombia son los perjuicios ocasionados por la fumigación con glifosato para la erradicación de cultivos de amapola y coca, el glifosato contiene elementos como los fosforados muy dañinos para grandes grupos de especies, comenzando por los insectos y anfibios, además estas fumigaciones son bastante perjudiciales para la salud humana, generando enfermedades e incapacidades y en el peor de los casos malformaciones, configurándose así el daño emergente por daño ambiental.

4.3.2.

Lucro cesante Es aquello que se deja de percibir por causa de un daño o como lo define el mismo

artículo 1614 del Código Civil Colombiano: “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (Código Civil. art. 1614)

En el lucro cesante cabe muy bien el ejemplo del megaproyecto mina la Colosa por parte de la multinacional Anglo Gold Ashanti en el Departamento del Tolima para la explotación de oro, de realizarse este proyecto se contaminarían varios ríos de los cuales se surte esta región, además los químicos producidos por la mina y los ríos contaminados generaría un gran impacto para el riego de plantaciones y el suministro de agua para el ganado, disminuyendo así su producción lo cual generaría pérdidas para los campesinos aledaños a la zona de explotación, así se configura el lucro cesante por daño ambiental.

39

4.3.3.

Daño extrapatrimonial El daño moral corresponde a una especie del daño extrapatrimonial que produce

intensa aflicción a la persona afectada, este tipo de daño se produce en la esfera interna de las personas, corresponde a la congoja, tristeza, melancolía y demás. El daño a la salud, suele ser otra especie y se produce a raíz de la mutación o afectación a la fisiología vida placentera, que en algún momento según el Concejo de Estado denominó perjuicio fisiológico y de la vida de relación. El avance y evolución jurisprudencial del daño extrapatrimonial se ha producido de una manera muy amplia, concediéndose así reparación por este daño, tanto a la víctima como a las personas que acrediten la existencia de este tipo de perjuicio.

Se puede inferir un perjuicio extrapatrimonial, como el daño a la salud por daño ambiental por ejemplo, cuando por causa de la contaminación se produce un menoscabo en la apariencia física de la persona o en sus capacidades físicas o fisiológicas, pensemos en un derrame de ácidos o químicos sobre poblaciones humanas o una ingestión de sustancias toxicas que puedan producir secuelas permanentes o malformaciones sobre los seres humanos generando una aflicción fuerte en ellos.

4.4

Imputación La imputación es la atribución de la responsabilidad de un daño producido por uno

o varios hechos dañinos, aplicable a una o varias personas, que tendrán el deber en principio de repararlo.

Es de gran importancia resaltar que se puede imputar a una persona un daño por haberlo causado directamente como por haber permitido que este ocurriera, es decir, se puede imputar un daño ambiental tanto por acción o por omisión, por lo tanto se trata de una atribución jurídica y no necesariamente material.

Un daño puede ser originado por varios hechos dañinos que concurran en la producción del mismo lo que genera una facilidad para vincular a un responsable, es decir, 40

entre más hechos perjudiciales imputados más posibilidad de encontrar un responsable, aunque hay situaciones en las que un solo hecho dañino es suficiente para vincular a un responsable.

Siguiendo con lo anterior, cuando uno o varios hechos dañinos se imputan a varias personas sin importar si son públicas o privadas, se consolida la responsabilidad solidaria entre los coautores. El concepto de responsabilidad solidaria lo recoge el Código Civil Colombiano de la siguiente manera: “Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa” (Ley 57, 1887, art 2344).

Cuando personas públicas y privadas sean coautoras del daño, o se presuma que son, no se configura una falta de jurisdicción, existe una teoría muy aplicada en Colombia llamada el fuero de atracción en la cual la jurisdicción contencioso administrativa atrae o arrastra a la jurisdicción ordinaria, esto dice el Consejo de Estado Colombiano acerca del fuero de atracción en Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 66001-23-31-0001995-3326-01(13326), de Septiembre de 2001, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, demanda contra municipio de Pereira y Sociedad ALMAGRAN S.A.:

La jurisdicción de lo contencioso Administrativa sólo conoce, en principio, de la actividad administrativa y que excepcionalmente conoce de las conductas de un particular que no está en ejercicio de funciones administrativas, por la competencia prevalente y por el fuero de atracción que genera la conducta de otra de las partes a las cuales se atribuye el daño (arts. 22 del C.P.C y 2.344 del C.C.). En consecuencia como al municipio de Pereira y a ALMAGRÁN S.A se demandaron solidariamente por conductas de omisión y de irregularidad referentes a que tenían, respectivamente, una vía pública peatonal y el terreno adyacente en estado de causar daño, no puede hablarse de falta de jurisdicción. El daño demandado es único y se imputó a esas personas a título de solidaridad, y por conductas irregulares. Y como sobre la conducta

atribuida

al

municipio

existe

por

parte

de

esta

jurisdicción

competencia prevalente, ésta atrae consigo al otro demandado. (Consejo de Estado, 2001)

41

En materia ambiental la imputación del daño genera un poco más de dificultad que en otras áreas del derecho; se enumerará algunas razones: 1.

Dificultad para escoger la persona responsable; de la otra.

2

Dificultad para establecer el nexo de causalidad. Lo mismo piensa la autora

española Rosario Leñero Bohórquez para quien “la prueba del nexo causal en los daños ambientales constituye por lo general una auténtica prueba diabólica” (Henao, 2003).

Así se evidencia cómo esta tarea tan importante de imputación de un daño ambiental, se ve seriamente entorpecida por situaciones como la pluralidad de agentes contaminantes, la eventual lejanía entre la ubicación del agente lesivo y el lugar de producción de los efectos, la manifestación diferida en el tiempo de los daños o del alcance de los mismos.

Una vez detectado y comprobado el daño y establecido quien es el responsable o quiénes son los responsables por acción u omisión debe surgir entonces la pregunta de ¿cómo reparar o indemnizar ese daño? Inicialmente se define las diferentes clases de reparación que tiene la Directiva 2044/35 CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medio ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales. “Esta Directiva, como lo expresa Besalú Parkinson, considera que la valoración de los daños a los recursos naturales resulta imprescindible para alcanzar los objetivos ambientales que ella persigue” (Parkinson, 2004) De acuerdo a la Directiva, en lo que atañe a las aguas o a las especies y hábitats naturales protegidos, la reparación del daño medioambiental se consigue restituyendo el medio ambiente a su estado básico mediante medidas reparadoras primarias, complementarias y compensatorias, entendiéndose por:

1. Reparación primaria: toda medida reparadora que restituya o aproxime los recursos naturales y/o servicios dañados a su estado básico.

42

2. reparación complementaria: toda medida reparadora adoptada en relación con los recursos naturales y/o servicios para compensar el hecho de que la reparación primaria no haya dado lugar a la plena restitución de los recursos naturales y/o servicios dañados.

3. Reparación compensatoria: toda acción adoptada para compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales y/o servicios que tengan lugar desde las fechas en que se produjo el daño hasta el momento en que la reparación primaria haya sufrido todo su efecto.

4. Pérdidas provisionales: las pérdidas derivadas del hecho de que los recursos naturales y/o servicios dañados no puedan desempeñar sus funciones ecológicas o prestar servicios a otros recursos naturales o al público hasta que hayan sufrido efecto las medidas primarias o complementarias. No consiste en una compensación financiera al público.

“Si la reparación primaria no da lugar a la restitución del medio ambiente a su estado básico, se efectuará una reparación compensatoria para compensar las pérdidas provisionales. La reparación de daños medioambientales supone asimismo eliminar todo riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana.”

(Parkinson, 2004 p.285) La declaración de río en el principio 16 expresa que Las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio del que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. (Declaración de Río, Principio 16)

En el título VII, del Tratado de la CEE define este principio en los siguientes términos: “las personas naturales o jurídicas sea que estén regidas por el derecho público o el privado, que son responsables por contaminar, deben pagar los costos de las medidas que sean necesarias para eliminar dicha contaminación o para reducirla hasta el límite 43

fijado en los estándares o medidas equivalentes adoptadas para asegurar la calidad, y cuando ellos no fueren fijado, con los estándares o medidas equivalentes fijados por las autoridades públicas” (Parkinson, 2004 p 286 – 287) Una primera conclusión que se puede sacar del principio el que contamina paga y del tratado de la comunidad Europea es que la responsabilidad por daño ambiental, se extiende aún en los casos en que haya fijación de estándares de contaminación. En la legislación colombiana, el numeral 7 del art. 1 de la Ley 99 de 1993 señala; “El Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y parar la conservación de recursos naturales”.

En consecuencia, una aproximación jurídica del principio el que contamina paga, es la creación de las tasas retributivas y compensatorias. Las primeras son el pago retributivo por la utilización directa o indirecta de los recursos naturales para arrojar desechos o desperdicios y segundo para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales, en estas tasas se encuentran una especie de indemnización o reposición anticipada, esto es un aspecto revolucionario en la reparación del daño, pues anticipadamente se tasa la compensación por el daño en los recursos naturales y del ambiente, desde la esfera del regulador administrativo.

De igual manera, las multas y el seguro obligatorio en algunos casos constituyen una sanción por el daño y en el caso del seguro obligatorio ambiental una prevención anticipada por los daños futuros de una actividad antrópica.

Claudia María Rojas, expresa con relación al principio el que contamina paga: “Se trata éste de un principio inspirado en una teoría económica según la cual dentro de los costos sociales externos que acompañan los costos resultantes de la prevención del daño ambiental, deben ser internalizados, o sea, tomados en cuenta por los agentes económicos dentro de sus costos de producción” (Rojas, 2004 p. 182).

La reparación en el daño ambiental en algunos casos es anticipadamente y no a través de procesos ordinarios de responsabilidad civil. Esta reparación puede ser in natura 44

o puede ser también mediante el pago de una suma de dinero. “En la practica la reparación in natura es muchas veces muy difícil si no imposible, por lo que se suele dar con mucha mayor frecuencia la reparación en metálico debe quedar claro sin embargo, que se trata de una forma subsidiaria de reparación a la que solo se debe acudir cuando la reparación específica no es posible, por ejemplo, por la propia naturaleza de las cosas, es decir, cuando el bien destruido es único y ha desaparecido” (Perales, 2009 p.343) En las acciones populares es posible a través de las sentencias que se ordene la reparación in natura o la recomposición natural ecosistémica cuando sea posible según la naturaleza del daño.

Capítulo Quinto

5.

Acciones Constitucionales para la Protección del Medio Ambiente La Carta Política Colombiana de 1991, en su articulado, dispone de unas acciones

propias para la defensa y protección del medio ambiente, dentro de las funciones que le corresponden al ser garante de los derechos de los colombianos, entre ellos, tal y como lo expresa en el artículo 79, “el derecho a gozar de un ambiente sano, constituyéndose un deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de dichos fines”.

El ambiente sano es un derecho fundamental para la supervivencia de la especie humana, la vulneración a este derecho con lleva al quebrantamiento de los derechos constitucionales fundamentales como son la vida y la salud.

Es por ello que en nuestra legislación colombiana, el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a gozar de un ambiente sano y adoptar las medidas encaminadas para la supervivencia de la especie humana y evitar que se causen daños irreparables.

5.1 Acción de tutela 45

Esta acción se encuentra regulada en el artículo 86 de la Constitución Política que nos rige en la actualidad, y su finalidad principal es proteger los derechos fundamentales de las personas, en principio esta procede contra cualquier autoridad pública por cuya acción u omisión se desconozca un derecho fundamental; pero también procede en contra de particulares frente a los cuales se esté en estado de subordinación o indefensión.

Esta protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.

En un principio se negó el ejercicio de la acción de tutela en las afectaciones al medio ambiente (1993), sin embargo fue aceptada con posterioridad, debido a que de por medio están derechos fundamentales como la vida y la salud, no basta solo un daño colectivo, grupal o amenaza de daño.

La acción de tutela entonces puede ser ejercida en contra de las autoridades ambientales encargadas de controlar, restringir o sancionar todo lo relacionado con el medio ambiente, o contra el particular que esté contaminando, siempre y cuando el solicitante se encuentre frente a tal particular en estado de subordinación o indefensión. La acción procede para efectos meramente preventivos cuando ya se ha producido un daño al medio ambiente y que de no suprimirse tal contaminación puede desencadenar en graves afectaciones a la vida o salud de quien la ejerce, así mismo cuando en daño no se ha producido, pero es inminente su ocurrencia, y así evitar un perjuicio irremediable. Pero no basta solo la simple potencialidad del daño, sino que debe existir un nexo causal entre la contaminación y el derecho fundamental seriamente afectado.

Cuando existe una licencia ambiental de por medio, el Juez es quien debe entrar a evaluar si esta ceñido a la norma y el derecho fundamental seriamente vulnerado, así mismo el costo social y económico de las medidas que se deban tomar al respecto con el fin de evitar daños mayores; piénsese por ejemplo en el cierre de una empresa por contaminación ambiental y el desempleo que ello generaría en la sociedad.

La Corte Constitucional ha esgrimido dos razones principales para la defensa del ambiente por la vía tutela. Como primera razón la conexidad lógica entre el derecho a 46

gozar de un ambiente sano con los derechos fundamentales a la salud y a la vida y como segunda razón cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo que implica que los derechos relativos al medio ambiente sano adquieren la dimensión de derechos fundamentales.

Si analizamos el artículo 79 de la Constitución en el cual se establece que “todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano”, este derecho concibe unas condiciones básicas para el ser humano, permitiéndole una supervivencia biológica e individual, lo cual garantiza su desempeño normal y su desarrollo integral en el ámbito social, por lo que se considera como una condición necesaria para la existencia de una vida digna y saludable. Por lo que se puede concluir que el ambiente sano es un derecho fundamental para la supervivencia de la especie humana y que la vulneración al mismo conlleva al quebrantamiento de los derechos constitucionales fundamentales como la vida y la salud.

5.2

Acción de cumplimiento Dicha acción se encuentra consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política,

y consiste en que cualquier persona puede acudir ante la autoridad judicial para el cumplimiento de una Ley o acto administrativo, paralelamente, la Ley 99 de 1993 en su artículo 77, establecía la acción de cumplimiento en materia ambiental pero con la entrada en vigencia de la Ley 393 de 1997 fueron derogados para el tema ambiental los artículos comprendidos del 77 al 82 de la Ley 99 de 1993.

Según la Ley 393 de 1997 indica que el competente para su conocimiento son los jueces y tribunales administrativos, en materia de protección ambiental, la acción de cumplimiento se ejercerá contra las autoridades encargadas de cumplir y hacer cumplir las normas correspondientes, también son procedentes en contra de particulares que, como órganos de la entidad obligada, se nieguen a cumplir las normas según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 393 de 1997.

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Esta acción no es procedente contra particulares que estén contaminando, contra estos proceden las acciones de tutela, cuando se afecten derechos fundamentales, acciones populares, cuando se trate de prevenir el daño a un ambiente sano y las acciones de grupo cuando se trata de indemnizar a un grupo no inferior a 20 personas; en los demás casos las acciones ordinarias pertinentes.

Con esto es dable afirmar que en materia ambiental la acción de cumplimiento, solo es procedente cuando en daño aún no se haya causado, y siempre que se trate de evitar un deterioro al mismo, de esta manera, también se establece que en este tipo de acción no procede la indemnización de perjuicios por incumplimiento de normas ambientales. En ese orden de ideas se tiene que si existe un particular perjudicado por el incumplimiento de normas ambientales, podrá por la vía contencioso administrativa y mediante el trámite del proceso de reparación directa, demandar la reparación al Estado si el incumplimiento de la norma le es imputable al mismo, por ejemplo cuando las autoridades ambientales otorgan una licencia ambiental sin el lleno de requisitos legales o administrativos, cuando se nieguen a imponer medidas correctivas que le corresponden al titular de la licencia o el permiso.

Según el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento es procedente cuando ya el accionante haya reclamado previamente a la autoridad incumplida y este haya persistido en el incumplimiento o no haya dado respuesta al requerimiento dentro de los 10 días siguientes al de la reclamación.

El artículo 9 de la Ley 393 de 1997 dispuso que la acción de cumplimiento sería improcedente cuando el accionante contara con otros medios de defensa judicial como la tutela para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo, de la misma forma seria improcedente cuando el cumplimiento que se pretende genere gastos.

Por lo tanto la acción de cumplimiento, busca que se ordene el cumplimiento de una norma o acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa, cuyo incumplimiento implique el desconocimiento de un derecho que no se discute. Lo que

48

indica que a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen.

5.3.

Acciones populares y de grupo Si bien, el artículo 88 de la Constitución Política de 1991 consagra las acciones

populares tendientes a la protección de los intereses colectivos, incluyendo el medio ambiente, este artículo reza La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la mora administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos

(C.N. art. 86).

Es de anotar que estas acciones ya estaban contenidas en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil; los cuales tienen por finalidad impedir la consumación de un daño contingente. De otra parte la Ley 9 de 1989, el Decreto Ley 2303 de 1989 y adicionalmente el Decreto 2400 de 1989, reglamentó el ejercicio de este tipo de acción en materia ambiental. Posteriormente fue la Ley 472 de 1998 la que reguló las acciones populares y de grupo en materia ambiental, la cual establece en su artículo 2 que las acciones populares “son medios para la protección de derechos colectivos”, entendiéndose que en el artículo 4 de la misma, se define como interés o derecho colectivo como “el goce de un ambiente sano”, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias.

De esta manera, se entiende que cualquier ciudadano puede interponer acciones populares para obligar al Estado o a los particulares a suprimir actividades que atenten contra el desarrollo de un ambiente sano como interés o derecho colectivo.

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Sin embargo se consagró que las acciones de grupo, son aquellas que se ejercen por un número plural de personas, pero únicamente con el fin de obtener una indemnización, por los perjuicios ocasionados, es decir, las acciones populares fueron diseñadas para evitar daños contingentes e inminentes a derechos colectivos, en tanto que las acciones de grupo se diseñaron para reclamar indemnizaciones, lo cual daría a entender que en un principio las acciones populares no permiten a los particulares, demandar para tratar de evitar un daño contingente a sus intereses puesto que solo se puede reclamar por los daños ya causados.

En este sentido, se puede decir que a partir de la Ley 472 las acciones populares son aplicables en caso de amenaza a los derechos de los particulares, apoyándose también de los artículos 1005 y 2359 del Código Civil. De esta manera la Ley inicialmente enunciada, se puede aplicar cuando se dañe o amenace dañar el medio ambiente como derecho colectivo y cuando este a su vez también amenace los derechos de los particulares, aunque no se trate de derechos fundamentales.

Las acciones populares tienen como finalidad principal proteger el ambiente sano así no se afecten o se vean puestos en riesgo derechos fundamentales, solo basta la contaminación así no se sea las personas que la interpongan vecinas de lugar, las cuales ejerzan la acción. En esta medida se considera que en la medida en que la contaminación ambiental es una actividad peligrosa, la culpa probada o es requisito para el triunfo de la pretensión de los actores, así sea esta meramente preventiva.

De acuerdo con la Ley 472 de 1998, las acciones populares preventivas, son aquellas que se utilizan para que se elimine la amenaza al medio ambiente, y como su nombre lo indica, tienen un trámite preferencial; en ese orden de ideas tenemos que las acciones populares por contaminación ambiental se pueden ejercer contra toda persona o particular que contamine o amenace contaminar el medio ambiente, y cualquier persona la puede interponer.

La jurisdicción competente para conocer de las acciones populares es la contencioso administrativa, si la contaminación la produce una entidad pública, mientras que los jueces civiles son competentes cuando el que contamina es un particular; cuando 50

quienes contaminan son entidades públicas y personas naturales al mismo tiempo es competente la jurisdicción contencioso administrativa. Dentro del proceso también es susceptible de imponer medidas cautelares cuando se busque prevenir o evitar un daño inminente, más no para garantizar la indemnización de los particulares en caso de que con la contaminación se le estén causando daño a ellos.

Así, se tiene, que las acciones populares también son procedentes por deterioro a bienes ambientales de propiedad particular, en tanto que el derecho de propiedad tiene función ecológica según la Constitución Política en su artículo 58, derecho del cual no se puede abusar.

En cuanto a las acciones de grupo, como bien se sabe procede cuando existe una afectación a un grupo no inferior de 20 personas, de lo contrario es procedente la acción de reparación directa o las demás acciones ordinarias. Según el Artículo 46 de la Ley 472, esta acción no está diseñada para evitar daños sino que tiene un fin netamente indemnizatorio.

De esta manera, solo es procedente si por la contaminación ambiental existen daños individuales ya causados a un grupo de personas, de hecho aquí se puede dar aplicación a las medidas cautelares, en tanto que en las acciones populares anteriormente mencionadas la medida cautelar no es procedente para garantizar indemnizaciones a daños o posibles amenazas.

Sin embargo cabe anotar que la Ley que regula las acciones populares y de grupo en su artículo 55 condiciona la acción de grupo, al hecho de que los daños individuales se deriven de daños colectivos, bien sea que estos originen una o más acciones u omisiones.

Ello significa que no es procedente la acción de grupo, mientras los daños individuales de los componentes del grupo no se deriven de daños colectivos; de allí que tratándose de daños individuales derivados de la contaminación ambiental o de productos defectuosos o de mala calidad, las acciones de grupo solo son procedentes bajo las condiciones anteriormente mencionadas.

Con todo lo anterior, es dable hacer un análisis en cuanto a la eficacia que ha tenido en el país las acciones Constitucionales en materia ambiental.

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En un principio se puede decir que la carta política y demás leyes que reglamentan el tema medio ambiental regulan de manera amplia y especial la responsabilidad que surge a raíz del daño que se puede causar debido a las grandes cantidades de contaminación que se producen día a día, debido a la actividad agrícola, minera, industrial, desechos tóxicos, basuras, desarrollo tecnológico entre otras, las cuales inicialmente deben tener una licencia especial para su desarrollo sin que sobrepase los niveles establecidos para la contaminación, y es precisamente alrededor de ello que surge una principialistica que da luz al momento de endilgar responsabilidad por el deterioro ambiental, entre estos se puede encontrar inicialmente el principio de “el que contamina paga”, el cual proviene del mundo de la economía, de donde los textos jurídicos se han basado para su desarrollo en materia ambiental. Por ello este concepto es mal entendido en muchas ocasiones por los que no son del campo de la economía, confundiéndolo con un criterio de asignación de la responsabilidad pecuniaria para la reparación de los daños causados por la vulneración de las normas ambientales.

El principio del que contamina paga es un producto de economía de bienestar que implica que el costo de los bienes y servicios del mercado deben reflejar su costo social total, esto es, el costo de producción y costo ambiental, expresó (Gustavo M, 2007 p. 6)).

Será responsable cada persona o entidad colectiva de los daños e impactos ambientales causados por sus acciones. En el momento de responder deberán hacerse cargo de los costos que se han derivado de estos daños e impactos ambientales sin transmisibilidad a otros miembros de la sociedad ni a las generaciones futuras.

Este principio asegura que la atmósfera, las aguas, suelos, terrenos y en general el ecosistema vuelvan a sus funciones naturales normales. Este evita el riesgo de enfrentarse a un medio ambiente impactado en todo el territorio nacional, por lo cual la sociedad deberá tomarlo a su encargo para asegurar su protección, vigilando su uso, y en algunos casos, restaurándolos. Pero si bien, al momento de afrontar las acciones constitucionales con este principio en cuanto a eficacia de estas últimas de entrada podría las pretensiones formuladas en la acción correspondiente quedarse sin fundamento, toda vez que bajo el campo industrial sería una excepción este principio, es decir, que es legal o permitido 52

contaminar, puesto que ya se pagó una tasa o impuesto contenido en la licencia ambiental por contaminar.

Bajo el principio de precaución, las diferentes legislaciones hacen alusión a la precaución al momento de presentarse una amenaza para el medio ambiente o la salud para la prevención del daño. Este principio se ha ido afianzando política y jurídicamente en numerosos países, especialmente en países europeos.

La Ley 99 de 1993 hace alusión a este principio de precaución así: La formulación de las políticas ambientales tendrán en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de

daño

grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la

degradación del medio ambiente.

(Ley 99, 1993)

Cuando las autoridades ambientales toman decisiones especificas sin contar con la certeza científica absoluta, debe hacerlo siguiendo rigurosamente las políticas ambientales de la Ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de todo capricho.

De acuerdo a lo anterior, la Ley establece unos requisitos que deben ser mirados con cautela al momento de poner en marcha este principio, estos son: 1

Que exista peligro de daño

2.

Que éste sea grave e irreversible

3.

Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta

4.

Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación

del medio ambiente.

5.

Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.

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En atención a los parámetros anteriormente expuestos se puede decir que en la práctica y haciendo un análisis de eficacia de este principio y las acciones constitucionales, en última instancia se queda en letra muerta, piénsese por ejemplo la fumigación con glifosato que es utilizada por el Estado Colombiano para la erradicación de los cultivos de amapola, este tipo de fumigación ha causado daños en los demás cultivos de las zonas aledañas, daños en la piel, diarreas y demás, los cuales en principio pueden dar lugar a acciones constitucionales, sin embargo vemos que el Estado no ha tomado medidas suficientes para evitar daños consecuenciales a causa de la contaminación ambiental generada por el glifosato, en esa medida entonces tenemos que se le está dando más prioridad a la erradicación de cultivos ilícitos, que a las acciones constitucionales que tienden a dar protección especial a derechos fundamentales y colectivos a las personas.

La aplicación de este principio no es solo responsabilidad del sector público, pues abarca también a los agentes del sector privado dado que lo que está en juego es la protección del medio ambiente que rodea a todas y cada una de las personas, tanto públicas como privadas y considerando que está en juego es la estabilidad de las generaciones presentes y la supervivencia de las futuras. La Constitución Política de Colombia también hace alusión en el sentido de que cada individuo debe velar por la conservación de un medio ambiente sano como un deber de la ciudadanía “Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano.” (C.N. art. 95.1 ): De otro lado se tiene el principio de rigor subsidiario, el cual tiene una dinámica más competencial, es decir, el Congreso podrá establecer una legislación básica para la protección del medio ambiente en el ámbito local, pues la garantía del derecho a un medio ambiente sano que tienen todos los colombianos no puede quedar a cargo del capricho de una autoridad indígena o de los consejos municipales o distritales al momento de expedir la correspondiente regulación ambiental, esto hace que la competencia ambiental que tienen departamentos, municipios y autoridades indígenas no sea exclusiva, al contrario, debe ser concurrente con la legislación básica que el Congreso Nacional expida sobre la materia.

Dado lo anterior no se puede hablar de contradicción de competencias, sino una actuación conjunta de todos los órganos del Estado en la especial protección de la ecología,

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desde el Congreso Nacional como máxima autoridad legislativa, hasta a las autoridades indígenas como la autoridad de más bajo nivel jerárquico.

Así describe

la Ley 99 de 1993 en su artículo 63, este principio de rigor

subsidiario: Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquéllas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten. (Ley 99, 1993. Art. 63<)

La muestra más clara de este principio en Colombia, es la exigencia de licencias o permisos por parte de las autoridades competentes de los niveles territoriales inferiores para determinadas actividades, en las cuales estas podrán hacer más riguroso pero menos flexible el trámite para su expedición. En el caso del patrimonio ecológico local es más visible este principio, por ser una competencia propia de los concejos municipales y los territorios indígenas, su potestad no puede ser limitada por la Ley. Pese a lo anterior se siguen otorgando licencias ambientales por parte del Estado, sin mediar los efectos adversos o consecuencias que ello puede traer para las comunidades, piénsese por ejemplo el manejo que se le está dando a la mega minería, la cual está causando graves daños a las personas.

La minería en el Pacífico colombiano se ha acentuado en los últimos años. El Código Minero prácticamente obliga a los colombianos a convertirse en mineros, ya que hay una prelación en la Ley por el subsuelo. De esta manera ricas zonas agrícolas, hídricas o de biodiversidad se verán afectadas si se descubren riquezas minerales allí. En el

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Pacífico colombiano se ha venido realizando principalmente una actividad minera artesanal que ha involucrado a la familia. Sin embargo, en los últimos años la llegada de retroexcavadoras, dragas y dragones ha cambiado la relación con el territorio y dramáticamente el paisaje. La contaminación con mercurio y cianuro está produciendo daños en las fuentes de agua, en el aire y en la vida animal y humana. Se resalta el caso del corregimiento de Zaragoza ubicado en el río Dagua. Por su parte, el objeto de la legislación minera, es entregar mediante concesiones la mayor parte del territorio colombiano a las trasnacionales, aún en detrimento del medio ambiente y de los territorios colectivos de indígenas y afrodescendientes. En ese sentido están orientados los Tratados de Libre Comercio. Sin embargo existen dos consensos importantes para abordar las alternativas para la resolución de este conflicto: El primero es que se deben buscar alternativas económicas para reemplazar la actividad de la economía minera por otra alternativa económica más sustentable, compatible con el medio ambiente, y el segundo es que las concesiones otorgadas a la mega minería es un problema grande que afecta a todas las comunidades ya que trae efectos irreparables para las comunidades que amenazan la vida, el medio ambiente, el derecho al goce territorial de nuestras comunidades y el derecho a decidir nuestros propios modelos de desarrollo. Una empresa minera a cielo abierto canaliza todas las fuentes de agua de la región y gasta en una hora lo que una persona se gasta de agua toda la vida, según datos de organizaciones internaciones que han hecho estudios sobre el tema como OXFAM. Además, la separación del oro se hace con cianuro, y las comunidades son pesqueras, su subsistencia la dan los ríos y su vida se ve realmente afectada. (oxfam.Org, 2012)

Con lo anterior se puede decir que las acciones constitucionales en materia de protección ambiental en la mayoría de casos son ineficaces, pues en última instancia siempre habrá prevalencia de la economía sobre el medio ambiente, sin importar las consecuencias nocivas que puedan traer para las personas, afectando no solo su patrimonio, sino que ello implica también afectaciones en el aspecto biológico, como lo es la vulneración a derechos fundamentales como la vida y la salud.

En el aspecto procesal la doctrina ha considerado que en cuanto a la competencia para el conocimiento de las acciones constitucionales en la protección del medio ambiente, es en primer lugar el Juez del lugar donde ocurrieron los hechos, el del domicilio del demandado, y el domicilio del demandante, siendo poco recomendada la última posibilidad, toda vez que el hecho de admitir la demanda en el domicilio del demandante, 56

puede dar lugar al fraude procesal, por ambas partes, y en el efecto en que en la acción invocada hayan perjudicados a nivel nacional, es posible que se busque a una persona que considere víctima sin tener esta calidad, alegando que su domicilio es lejano lo cual le impide ejercer el derecho de defensa; así mismo puede suceder que el responsable del daño ambiental antes de ser demandado cambie de domicilio a otra ciudad, evadiendo la justicia por el fuero de competencia, el cual inicialmente se dijo que corresponde al domicilio de la parte demandante o víctima.

La Ley 472 en su artículo 61, establece una audiencia de conciliación, que ante el silencio de la ley, debe tramitarse de acuerdo con el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. Si bien, se está hablando de eficacia en cuanto al procedimiento de las acciones constitucionales, es dable hacer la apreciación de que esta audiencia carece de validez, toda vez que si no se llegare a identificar la totalidad de víctimas o perjudicados, carece de sentido toda vez que no todos pueden tener tal ánimo conciliatorio; piénsese por ejemplo en las acciones populares que afectan municipios o ciudades enteras, en las cuales es casi imposible individualizar a cada uno de los perjudicados, ni los perjuicios que se hayan causado, y seguramente ello puede afectar seriamente a las personas que en un principio se encuentren plenamente individualizadas su daño o amenaza de daño sea plenamente establecido o probado.

Recurrente es pensar que estas acciones constitucionales, aunque están dispuestas para la salvaguardia y defensa de los derechos de los ciudadanos, son muchos quienes además de no conocerlas, no saben cómo deben ser reclamadas y por vía de qué. Esto ha llevado a que el ciudadano del común e incluso algunos operadores jurídicos, las desvirtúen y por su inadecuada aplicación los despachos judiciales en materia ambiental resulten estar saturados de procesos que duermen el sueño de los justos, sin permitir respuestas verdaderamente positivas en bien de los recursos naturales y del ambiente.

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Capítulo Sexto

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Análisis Jurisprudencial de las Acciones Constitucionales en la Protección del Medio Ambiente

Al estudiar la sentencia C-519 de 1994 en la cual se revisa las Leyes 162 y 165 de 1994 “por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Diversidad Biológica hecho en Río de Janeiro en Junio de 1992, encontramos el siguiente pronunciamiento: “La importancia del tema ecológico, y en particular la defensa del derecho a gozar de un ambiente sano, ha sido objeto de especial interés por parte de las autoridades judiciales colombianas, y en particular de la Corte Constitucional. En efecto, mediante la jurisprudencia de esta Corporación, al revisar las acciones de tutela, se ha establecido que el derecho a un ambiente sano, debido a su inescindible relación con la vida, la integridad física y la salud de los asociados, es un derecho fundamental que puede ser protegido a través del mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Carta. Al respecto, se ha señalado:” El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental. (Sentencia C – 519, 1994)

En la sentencia C-423 de 1994 la Corte Constitucional tiene una importante consideración en cuanto a la importancia del medio ambiente para la humanidad:

Contemporáneamente se reconoce cómo el factor ecológico forma parte de un todo; por tanto, puede afirmarse que los recursos naturales son de interés primordial no solo

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para los habitantes de Colombia sino para toda la humanidad. En el cuidado y desarrollo sostenible de la naturaleza está comprometido el planeta entero, en virtud de que el objeto jurídico protegido, es por esencia universal.. (Sentencia C – 423, 1994)

Por otra parte la sentencia C-339 de 2002 señala que nuestra Constitución provee una combinación de obligaciones del Estado y de los ciudadanos junto a un derecho individual (artículos 8, 95 numeral 8 y 366)... En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a valores individuales (artículos 67 inciso 2, 79, 88, 95 numeral 8). Con respecto a estos deberes del Estado la Corte manifestó:

Mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera. (Sentencia C – 339, 2002)

Encontrando en esta misma sentencia como síntesis que la Constitución de 1991 impone para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones que permitan a las personas gozar del derecho a un medio ambiente sano y promover la participación de los habitantes a través del establecimiento de deberes (artículo 95-8), acciones públicas (artículo 88) y un cierto número de garantías individuales (artículos 11, 49 incisos 1 y 2, 67 inciso 2 y 330 numeral 5).

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También hay que resaltar de esta sentencia el concepto del desarrollo sostenible acogido en el artículo 80 de nuestra Constitución y definido por la jurisprudencia de la Corte como un desarrollo que “satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades.”

Indicando que en anteriores oportunidades esta Corte trató el concepto del desarrollo sostenible a propósito del "Convenio sobre la Diversidad Biológica" hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. Donde en esa oportunidad destacó:

La Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y del bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico. .

(Sentencia C – 339, 2002).

Es cuanto a desarrollo sostenible la Corte en sentencia C-703 de 2010 también destacó que: la relación del medio ambiente con el factor personal compromete varios aspectos, pues no solo se trata de garantizar los derechos e intereses de las generaciones presentes, sino también los correspondientes a las generaciones futuras, ya que el patrimonio natural de un país “pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes (Sentencia C – 703, 2010)

En cuanto a los pronunciamientos con respecto a las acciones de tutela contra particulares y que son de interés colectivo la Corte ha precisado a través de la Sentencia No. T-028/94 lo siguiente: 60

En algunos eventos la acción o la omisión de un particular, así como la de una autoridad pública, puede afectar a un número plural de personas, todas ellas identificadas o identificables, en cuyo caso no se puede predicar una situación de "interés colectivo" que amerite la protección jurídica mediante la figura de las acciones populares de que trata el artículo 88 superior, sino que se trata de una circunstancia que puede protegerse o remediarse mediante instrumentos especiales como lo son las acciones consagradas en la legislación colombiana, o la acción de tutela. Es posible tutelar los derechos fundamentales de las personas, toda vez que se trata realmente de un acumulación de acciones encaminadas a proteger a unos individuos determinados (Sentencia T – 028, 1994)

Al igual en la misma sentencia precisa la Corte aludiendo a la responsabilidad que tienen los jueces en materia de aplicación de los instrumentos jurídicos, invitándolos a revisar cada caso en particular:

No es posible afirmar que los instrumentos jurídicos para el amparo del interés colectivo -como es el caso de las acciones populares o las acciones de clase-, resulten aplicables por el simple hecho de que se afecte a un número plural de personas, o porque se trate de derechos enumerados en el artículo 88 de la Carta Política o en alguna otra disposición constitucional o legal. Por ello, la Sala hace un llamado de atención para que los jueces de tutela realicen un examen juicioso de los hechos y las implicaciones jurídicas de cada caso en particular, con el fin de poder determinar claramente si resulta posible o no, la protección de los derechos fundamentales de las personas mediante la vía de la acción de tutela, o mediante la de otras acciones que se encuentran consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano, entre ellas, las acciones populares. (Sentencia T – 028, 1994)

Encontramos en la sentencia T-724 de 2011 que la acción de tutela no procede, por regla general, para la protección de derechos colectivos, frente a los cuales el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto mecanismos distintos, como la acción popular, estando esto previsto en el artículo 88 de la Constitución que los derechos colectivos podrán ser amparados por medio de las acciones populares, reguladas en la Ley 472 de 1998.

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De lo anterior la jurisprudencia ha determinado unas reglas de ponderación, como criterio auxiliar que el juez puede tener en cuenta para eventualmente conceder una tutela; las cuales se encuentran en la misma sentencia, así:

1. Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.

2. El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva.

3. La vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas…

4. La orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.. (Sentencia T – 724, 2011)

Son muchos los pronunciamientos relevantes de las altas cortes, que se puede hallar en materia ambiental, sin embargo, se hace mención a algunas decisiones, entre ellas, la contenida en la sentencia T- 092 de 1993 emitida por la Corte Constitucional, en la cual se estudió el tema de la violación al ambiente sano e integridad del ambiente. Los hechos se presentaron cuando la Administración Municipal de Villavicencio, en un principio, tiene la intención de realizar la obra de relleno sanitario en un lote que adquirió en la vereda Montecarlo, el cual representaba un peligro en ciernes, el cual se convierte en un factor de perturbación y de amenaza contra el medio ambiente y la integridad de éste, el cual hace difícil la existencia de una cantidad de personas que se van a ver afectadas por esta obra. La administración queriendo una “aparente solución al problema de las basuras en la ciudad de Villavicencio adquirió un lote de terreno, ubicado en la vereda “Montecarlo”, en extensión aproximada en 14 hectáreas, entre Caño ‘Pendejos’ y Caño ‘Cristales’, en el Kilómetro seis de la carretera que de Villavicencio conduce a Acacias, con el fin de realizar allí un ‘relleno sanitario”.

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Hubo conceptos del Servicio de Salud del Meta, Empresas Públicas de Villavicencio, e INDERENA los cuales realizaron visitas al lote concluyendo que se podía adquirir el predio Las Palmeras, pero consideraron que esta recomendación no “...fue tan técnica como debe ser, ni ofrece las garantías necesarias para adecuar ese terreno, teniendo en cuenta las características desfavorables que fueron consignadas en la misma acta como: Existencia de nacederos y corrientes naturales de agua, que sería necesario manejar adecuadamente para evitar una contaminación. La necesidad de impermeabilización del terreno”.

Inicialmente hubo oposición para la construcción de dicha obra por parte de las comunidades vecinas porque cercano al sitio, la comunidad desde hace 30 años, ha utilizado el caudal del ‘Caño Pendejos’, como su principal fuente de agua de consumo diario, existen otras fuentes y nacederos de corrientes naturales de agua, existe la necesidad de realizar la reforestación de las cabeceras de estas fuentes, teniendo en cuenta que se ha elevado el índice de población de ese sector.

El problema jurídico a resolver en ese caso fue ¿Constituye la construcción del relleno sanitario de Villavicencio una violación a las normas constitucionales de los artículos78 a 82; y al artículo 49 superior sobre la responsabilidad del Estado?

La Corte Constitucional consideró que este caso había responsabilidad ambiental del Municipio de Villavicencio, en tanto tuteló el derecho de la comunidad a oponerse a la construcción de la obra en controversia, porque la realización de este relleno sanitario es una decisión violatoria de normas constitucionales y legales consagradas sobre la materia, tales como el artículo 49 constitucional que versa sobre la responsabilidad del Estado en la atención de la salud y el saneamiento ambiental, y; el Título V, Capítulo III, Libro 2º, “de delitos contra la salud pública” del Código Penal.

De esta manera, considera que habría un perjuicio irremediable colectivo e individual a la comunidad, “...tanto en su derecho fundamental a la vida como en sus derechos colectivos y del medio ambiente”. Lo anterior con fundamento en que la construcción de la obra en mención vulneraría el artículo. 79 de la Constitución Política, que habla sobre el derecho que tiene toda persona de gozar de un ambiente sano y se 63

vulnera así el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la misma, así mismo la Declaración de Estocolmo como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, se hace relación directa del medioambiente con el derecho a la vida y a la integridad personal, al bienestar y a la salud física y mental por lo que nadie puede gozar de perfecta salud si hay factores exógenos contaminantes que invaden el ambiente y tornan la naturaleza hostil. La Corte ha manifestado que el derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando Esta Corte ha evaluado la incidencia del medioambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias de tutelas 411 del 17 de Junio de 1992, 428 de Junio de 1992 y 451 de Julio 10 de 1992 y 536de Septiembre 23 de 1992 se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental; y al momento de incoar la acción de tutela, existían los suficientes elementos de juicio para considerar la amenaza al ambiente sano que se derivaría de la construcción del relleno sanitario a cuyo efecto valga citar las glosas que el informe rendido con ocasión de la inspección técnica practicada al terreno de la Palmeras, donde se ubicaría el mismo, por los Jefes de Sección de Saneamiento Básico del Servicio de Salud del Meta, de la Unidad Ambiental del INDERENA y de las Empresas Públicas de Villavicencio, así: “Existencia de nacederos y corrientes naturales que sería necesario manejar adecuadamente para evitar su contaminación”.

El Estado, como se ha dicho, tiene la obligación social de brindarle a la comunidad el saneamiento ambiental, considerado como un servicio público a términos del artículo 49 de la Constitución Nacional y para todas las personas, es un derecho irrenunciable, el de gozar de un ambiente sano, tal es el mandato del artículo 79, pero en materia de ambientación y aprovechamiento de esos recursos humanos la Constitución en su artículo 80 le impuso la obligacional Estado de planificar en forma adecuada y razonable el aprovechamiento de los recursos para garantizar su desarrollo y vida útil, al servicio de la humanidad. Finalmente en este caso, la Corte Constitucional ordenó al señor Alcalde de la ciudad de Villavicencio y a cualquiera otra autoridad de este Municipio, prescindir de 64

utilizar el lote de terreno para el relleno sanitario, o en cualquier otro lugar, se hagan los debidos estudios técnico-ambientales y ecológicos que la obra demande, como medio preventivo para evitar daños de carácter ecológico que pueda producirse en el futuro.

Posteriormente en sentencia T- 444 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell, se predicó la prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares cuando se amenaza o vulnera derechos fundamentales, el problema jurídico a resolver fue si ¿Las actividades mineras adelantadas sin licencia para la recuperación morfológica y ecológica del área constituyen un riesgo ambiental y una vulneración de los derechos constitucionales a la vida y a gozar de un ambiente sano de conformidad con los artículos 11 y 79 de la Constitución Política?

La Corte Constitucional consideró que en este caso procede la acción de tutela del derecho a la vida invocada, por las siguientes razones: Esta misma sala de revisión, en sentencia No. T-254del 30 de julio de 1993, indicó: “Con todo, cuando la violación del derecho a un ambiente sano implica o conlleva simultáneamente un ataque directo y concreto a un derecho fundamental, se convierte la acción de tutela en el instrumento de protección de todos los derechos amenazados, por virtud de la mayor jerarquía que ostentan los derechos fundamentales dentro de la órbita constitucional” (sentencia T-254, 1993).

La Corte a través de diferentes salas de revisión de tutelas, se ha ocupado del tema del ambiente y de los mecanismos para su protección, y ha considerado, que el derecho a gozar de un ambiente sano, es un derecho colectivo, pero cuando su violación implica la violación de otro derecho fundamental, tal como lo es el derecho a la salud, vida e integridad física, entre otros, la acción de tutela es procedente, como mecanismo de protección directa del derecho fundamental, e indirecta del ambiente.

Dice el Consejo de Estado: “Si bien es cierto que el artículo 6. Numeral 3 del Decreto Ley 2591 de 1991 consagra la regla general de la improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos, también lo es que, a manera de excepción, la citada norma permite que el titular de tal medio constitucional de protección de los derechos fundamentales pueda ejercitarlo cuando éstos hubieren sido “amenazados o 65

violados en situaciones que comprometan intereses derechos colectivos siempre que se trate de evita un perjuicio irremediable”.

La motivación de la sentencia del H. Consejo de Estado, que esta sala de revisión prohijó, expresa: “… que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se pone en evidencia que la anti técnica e irregular explotación de las canteras existentes en las zonas aledañas al barrio Bella Flor, constituye un riesgo inminente de deslizamiento del terreno sobre las viviendas y áreas comunes del mencionado barrio, que consecuencialmente pone en grave peligro la vida de sus habitantes, entre ellos, las personas en cuyo nombre se ejercitó la tutela”. (Sentencia T-254del 30, 1993).

Finalmente la Corte decidió confirmar la sentencia proferida por la Sala Plena del H. Consejo de Estado, que revocó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y concedió la tutela del derecho a la vida, invocada por el accionante.

El artículo 79 de la Constitución Política en su tenor literal indica

Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservarlas áreas de especial importancia ecológica y fomentarla educación para el logro de esos fines. (C.N. Art 79)

Con lo anterior se puede decir que el derecho al ambiente sano es un derecho fundamental para la supervivencia, por lo cual, cuando existe afectación al ambiente sano se puede ver seriamente afectados derechos fundamentales como la vida y la salud; lo cual obligó de cierta manera al constituyente de 1991 a proteger tales derechos a través de las acciones constitucionales, siendo la acción de tutela la más destacada de todas y de vital importancia en la protección a los derechos fundamentales.

Al respecto se pronunció la Corte constitucional en sentencia C- 328 de 1995, Magistrado ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual dentro de sus aspectos más importantes se puede corroborar lo dicho con anterioridad, y se indicó grosso modo 66

No en vano el constituyente elevó el interés colectivo por el ambiente sano al rango de derecho constitucional. La conservación de recursos naturales y de los ecosistemas, es necesaria para garantizar la vida y la salud de todos. Por su naturaleza de derecho colectivo, el ambiente goza de mecanismos constitucionales específicos para su defensa, como son las acciones populares y los deberes calificados, en cabeza del Estado para su protección. (Sentencia C – 328, 1995)

Continuó la Corte refiriéndose al tema del medio ambiente sano: La protección del ambiente sano y de los recursos naturales es un deber del Estado y los particulares, en virtud de mandato expreso constitucional y de compromisos internacionales contraídos por Colombia. De esta manera le corresponde al Estado cumplir una serie de deberes específicos en materia ambiental, que ninguna Ley, por importante que parezca, puede desconocer.

Uno de los mecanismos técnicos de que dispone el Estado para el cumplimiento de su deber de prevenir y controlar el deterioro ambiental, es el estudio de impacto ambiental que debe llevar a cabo quien planee realizar una obra o actividad que le pueda afectar al ambiente. Las facultades de prevención y control, permiten a la autoridad fijar términos de referencia en los estudios de impacto ambiental.

Las entidades públicas promotoras o constructoras de obras públicas, deben ceñirse a los parámetros definidos en el artículo 57 de la Ley 99 de 1993. Solo así, la administración está en capacidad de evaluar si la persona o entidad pública o privada, ha tenido en cuenta todas las consecuencias de la intervención en el ambiente y ha elaborado los planes adecuados, necesarios para controlar sus efectos. (Sentencia C – 328, 1995)

Entre tanto, se refiere igualmente, al proceso de licencia ambiental, su ente encargado y el procedimiento para acceder legalmente a ella La licencia ambiental es el acto administrativo de autorización que otorga a su titular el derecho de realizar una obra o actividad con efectos sobre el ambiente, de conformidad con las condiciones técnicas y jurídicas establecidas previamente por la autoridad competente. La licencia ambiental es esencialmente revocable. (Sentencia C – 328, 1995).

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De esta manera la Corte Constitucional señala que el derecho a un ambiente sano, es un derecho de carácter público, el cual junto con el derecho a la educación, la salud y el agua potable, constituye un objetivo social, cuya realización debe ser una prioridad para el Estado.

El derecho a un ambiente sano de esta manera es establecido como un derecho colectivo, susceptible de ser protegido por las acciones populares, pero cuando de la afectación a este derecho se afectan derechos fundamentales, la vía a seguir es la acción de tutela.

De esta manera, en sentencia de tutela, proferida por la sala plena de la Corte Constitucional, se dijo Del mandato constitucional consagrado en el artículo 79, se colige que es responsabilidad del Estado atender y garantizar la prestación efectiva del servicio público de saneamiento ambiental, conforme a los principios de universalidad y solidaridad. Todas estas obligaciones están dirigidas a la preservación, conservación y protección del medio ambiente, a fin de obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el aseguramiento del bienestar general, según lo determina el artículo 366 de la carta fundamental. (Sentencia C – 328, 1995).

Así mismo el Consejo de Estado en sentencia 328 de 2010, Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez V., explicó el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley. (C. E., sentencia 328, 2010)

De igual modo, el Consejo de Estado en el Rad: 2002-02261. Actor: Ana Silvia Gómez de Puentes.

C.P. Camilo Arciniegas A. expresó: “Los derechos particulares

comunes a un grupo de personas no constituyen derechos colectivos”

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En tal sentido, el Consejo de Estado, en el Rad: 2001-02012. Actor: Omar de Jesús Flórez Morales. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, ha dicho:

No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas de terminadas o determinables. La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y solo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una causa común, sin perjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar. (C.E. Rad: 2001-02012)

De esta manera, la Sala considera que asistió razón al Tribunal al limitar el estudio de la demanda a los derechos colectivos relacionados con un ambiente sano y la salubridad pública, porque “la diversidad étnica y cultural, el territorio, la participación y consulta de las comunidades indígenas” no es un derecho o interés colectivo, susceptible de protección por vía de la acción popular.

Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado en la Sentencia SU 383 de 2003; M.P. Dr. Álvaro Tafur Galviz, que: El derecho de los pueblos indígenas y tribales a invocar el restablecimiento de su derecho fundamental a la existencia como minoría social reconocible no comporta la facultad de propender por el restablecimiento de las condiciones ambientales de la zona donde habitan, ni por la preservación de la salubridad pública de la región en que se asientan, porque tal restablecimiento y preservación han sido confiadas por la Constitución Política al Juez ordinario, previo el ejercicio de la acción popular, prevista para la protección de los derechos e intereses colectivos.( Sentencia SU 383, 2003)

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No sucede lo mismo con el amparo del derecho a la salud declarado por el Tribunal, pues resulta innecesario decretar una orden de protección sobre el mismo cuando se está protegiendo a su vez el derecho a la salubridad pública, atendiendo al concepto de este último, es decir, derecho de la comunidad de acceder a instalaciones y organizaciones que garanticen su salud, manifiesta el Consejo de Estado en el expediente 2003-0026601(AP); Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

La pretensión del actor en este caso estuvo encaminada a que se clausure definitivamente la laguna de aguas residuales del municipio de Maicao y se reubique en un terreno apto para su funcionamiento.

La defensa central de las demandadas consiste en afirmar que la situación de insalubridad que padece la laguna de oxidación ubicada en la comunidad indígena de “El Limoncito”, no es imputable a un hecho u omisión de aquellas, sino a las acciones “de hecho” tomadas por los miembros de la mencionada comunidad.

El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda porque consideró que era “la oportunidad de hacer una reafirmación jurídica de los derechos de las comunidades indígenas con fundamento en los artículos 7° y 329 de la Constitución Política, para así lograr una real igualdad de sus derechos con los de los “ARIJUNAS” o “civilizados”.

El artículo 211 del Decreto 1541 de 1978, reglamentario de la Ley 23 de 1973 prohíbe verter, sin tratamiento, residuos sólidos, líquidos o gaseosos, que puedan contaminar o eutrofizar las aguas, causar daño o poner en peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora o fauna, o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos.

El Decreto 1594 de 1984, reglamentario de la Ley 9ª de 1979, gobierna el uso del agua y los residuos líquidos, y en su artículo 61 establece la prohibición de verter residuos líquidos a un acuífero. A esos efectos, indica que los sedimentos, lodos, y sustancias sólidas provenientes de sistemas de tratamiento de agua o equipos que causen contaminación ambiental, y otras tales como cenizas, cachaza y bagazo, no podrán disponerse en cuerpos de aguas superficiales, subterráneas, marinas, estuarinas o sistemas de alcantarillado, y para su disposición deberá cumplirse con las normas legales en materia de residuos sólidos.

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El artículo 12 del Decreto 3100 de 2003 establece que los usuarios prestadores del servicio de alcantarillado sujetos al pago de la tasa retributiva deberán presentar a la autoridad ambiental competente el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV), de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el cual deberá contener las actividades e inversiones necesarias para avanzar en el saneamiento y tratamiento de los vertimientos.

Dicho, plan contendrá la meta, individual de reducción de carga contaminante de los usuarios mencionados que se fijará por la autoridad ambiental competente, cuyo cumplimiento se evaluará de acuerdo con los compromisos establecidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos.

La Carta Política en su artículo 79, reconoce el derecho a gozar de un ambiente sano y le atribuye al Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. Con miras a una adecuada materialización de tales propósitos, dispone que la Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. En este sentido, sobre los modos y procedimientos de participación ciudadana, el Título X de la Ley 99 de 1993, en el artículo 69, dispone: Cualquier persona natural o jurídica o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales. (Ley 99, 1993, art. 69).

Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural.

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Sobre el concepto de “salubridad pública” ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado en Sentencia de 15 de julio de 2004. AP 1834. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar., de manera coincidente con la Corte Constitucional: En diferentes ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas; los mismos han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad.” “…Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria. Es decir, que al momento de ponerse en funcionamiento determinados

proyectos de los cuales se pueda derivar algún perjuicio para los

ciudadanos, se deben realizar los estudios previos y tomar las medidas conducentes para evitar que se produzca un impacto negativo en las condiciones de salud y seguridad de los asociados. (Sentencia AP 1834, 2004).

De manera específica, sobre la relación de la salubridad pública con la infraestructura que debe garantizarse a la comunidad, ha sostenido esta Corporación en Sentencia de 14 de noviembre de 2002. AP- 533. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. En este fallo se discutía la naturaleza colectiva que podía detentar la expectativa de los enfermos de VIH de acceder a instalaciones y medios hospitalarios: El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente acción es el del “acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”. Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra “infraestructura” la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública. Por lo tanto, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública implica, entre otros aspectos, la

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posibilidad que tienen las personas de beneficiarse de los programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención, buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar específico y en un espacio de tiempo determinado . (Sentencia AP- 533, 2002).

Si se hace referencia al acceso, se colige, que la garantía de este derecho o interés colectivo se obtendrá a través de órdenes orientadas a garantizar el acceso a infraestructuras de servicios.

En relación con la obligación de evaluar el impacto ambiental y reducir al mínimo sus efectos, el artículo 14 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, suscrito en Rio de Janeiro en 1992, ratificada por Colombia, se establece Cada Estado debe establecer procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación de impacto ambiental en sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica, con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos. (C.D.B, 1992 art. 14)

El derecho a la salud ha tenido una evolución en los últimos 20 años, ya que en principio no se le dio categoría de derecho fundamental autónomo, sino que era considerado derecho fundamental conexo cuando se viera serias afectaciones al derecho fundamental a la vida, sin embargo han existido posiciones o bloques que inicialmente trataron de dar solución a esta controversia, expresa la Corte Constitucional en Sentencia T484 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz. (Sentencia T – 484, 1992) La primera de ellas indica que el derecho a la salud es un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos el derecho a la salud resulta ser un derecho fundamental. La segunda posición, sitúa el derecho a la salud con carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre derecho a la salud como derecho fundamental es cambiante según las circunstancias de cada caso; de esta manera seria un derecho fundamental por conexidad con el derecho a la vida.

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.

La jurisprudencia constitucional ha entendido que el derecho a la salud contiene el

rango de constitucional y el de fundamental, toda vez que busca proteger el desarrollo de una vida digna, la cual se manifiesta como uno de los pilares de la noción de derechos fundamentales y además, como fundamento de nuestro Estado Social de Derecho.

De conformidad con la actual jurisprudencia constitucional el derecho a la salud es per se fundamental, es decir, sin necesidad de predicar respecto del mismo para ostentar tal calidad, su conexidad con uno que constitucionalmente tenga una protección reforzada, o su titularidad en cabeza de un sujeto de especial protección (2010).

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1 establece:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (Decreto 2591, 1991, art. 1)

De la lectura del escrito de tutela se advierte que el actor pretende en concreto la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas brindarle los medicamentos, tratamientos y la atención médica asistencial necesaria para restablecer su salud y garantizar su vida en condiciones dignas.

La jurisprudencia constitucional, Sentencia T-760 de 2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa,

ha entendido que el derecho a la salud contiene el rango de

constitucional y el de fundamental, en el entendido que busca proteger el desarrollo de una vida digna, la cual se manifiesta como uno de los pilares de la noción de derechos fundamentales y además, como fundamento de nuestro Estado Social de Derecho. Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció sobre la relación entre derecho fundamental 74

y la dignidad humana, y en Sentencia T-801 de 1998. M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, se expresó en los siguientes términos: Es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor”. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana (Sentencia T-801, 1998.).

Según la Corte Constitucional, en sentencia T-016 de 2007 M.P. Dr. Antonio Humberto Sierra Porto, la acción de tutela procede entonces para proteger el derecho a la salud de manera autónoma. No obstante, Reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables. (Sentencia T-016, 2007)

La Corte Constitucional en sentencia T- 760 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández se estudió si ¿El decomiso efectuado por CORPOCALDAS lesiona los derechos fundamentales de su esposa a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana, la vida y a gozar de un ambiente sano?

La Corte Constitucional considera que

en este caso no hay responsabilidad

ambiental de CORPOCALDAS ni lesión a ningún derecho constitucional por el decomiso del ave correspondiente a la fauna silvestre, por las siguientes razones: La Constitución 75

dispone como uno de sus principios fundamentales la obligación Estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación en su artículo. 8. Dado que la Constitución recoge en la forma de derechos colectivos, los artículos. 79 y 80 obligaciones específicas en los artículos. 95. las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema, se consigna una atribución en cabeza de cada persona para gozar de un medio ambiente sano, una obligación estatal y de todos los colombianos de proteger la diversidad e integridad del ambiente y una facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución. Pero ahí no se agota la protección constitucional al ambiente sano, pues la Carta hace permanente mención a sus elementos y principios, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte conforma la constitución ecológica o verde (sentencia T-411, 1992) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Así, la Corte ha precisado que esta Constitución ecológica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la nación. De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales. Y, finalmente, de la Constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares; por tanto, el bien jurídico establecido en el derecho al “medio ambiente sano” no es resultado de las labores aisladas que quiera o pueda adelantar el Estado sino que es la consecuencia directa de la decidida concurrencia de éste en el ámbito interno e internacional y el vínculo de la libertad de cada persona frente a tal objetivo.

En los términos de la sentencia C-189 de 2000 es necesario concluir que hoy en día, el ambiente sano no sólo es considerado como un asunto de interés general, sino primordialmente como un derecho de rango Constitucional del que son titulares todas las personas en cuanto representan una colectividad. La Corte también ha tenido la oportunidad de referirse a la trascendencia constitucional de la protección específica de la flora y la fauna. A través de la sentencia C-012 de 200410, se especificó que la aprobación de tal instrumento tuvo como objetivos principales “establecer ciertas barreras que impidan el 76

abuso de la flora y de la fauna silvestres y el comercio ilícito de las mismas, frente a la fauna el Comité de Recursos Naturales reitera que, por regla general, todo recurso pertenece a la nación, salvo dos excepciones: los zoocriaderos y los cotos de caza”.

El Juez de instancia denegó la protección de los derechos invocados pues no derivó de los hechos presentados por la demandante, una situación que conlleve a establecer que su vida o existencia física está comprometida o en peligro. En últimas, este Juez constitucional negó la procedencia del amparo por la inexistencia de un vínculo o conexión entre la salud de la actora.

La Corporación Autónoma demandada aclaró que la especie decomisada al actor corresponde a una amazónica, no se encuentra listada en la Resolución 584 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que define las especies amenazadas en estos sucesos, confrontados con la legislación vigente en materia de aprovechamiento del recurso faunístico silvestre, constituyen razón suficiente para concluir que la actora no cumple de manera alguna con los principales requisitos constitucionales y legales para disfrutar, tener y aprovechar del ave, lo que de paso, sustenta la legalidad de las actuaciones de la Corporación Autónoma de Caldas, incluido el decomiso.

Por tanto, en el presente caso no se presenta la vulneración de los derechos fundamentales invocados. La actuación de la Corporación Autónoma no es solamente legal sino que es razonable, necesaria y legítima, y, de manera alguna constituye una injerencia injustificada o desproporcionada de los derechos invocados por la señora Castaño de Ospina. Por el contrario, se concluye, en el presente caso la autoridad ambiental no ha ejercido actuaciones que desconozcan la potestad individual para aprovechar de los diferentes recursos medio ambientales sino que, en atención de los presupuestos de desarrollo sostenible, conservación, restauración y sustitución del ecosistema, ha aplicado una de las sanciones establecidas en la Ley 99 de 1993, cuando se identifica la existencia de una infracción ambiental.

Dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional encontramos también la sentencia C- 595 de 2010 donde se hace el análisis de la Internacionalización de las 77

relaciones ecológicas por parte de esta corporación. Señalando que los problemas ambientales y los factores que conducen a su deterioro no pueden considerarse hoy en día como asuntos que conciernen exclusivamente a un país, sino que dado el interés universal que revisten y la necesidad de su preservación, incumben a todos los Estados.

La protección del medio ambiente, dentro del derecho internacional, se ha intensificado paralelamente con el desarrollo de la legislación interna de la mayoría de los países, como respuesta a la creciente degradación del mismo y las amenazas de una evidente degradación futura. Es sabido que la mayor afectación del medio ambiente la constituyen causas antropogénicas, es decir, aquellas derivadas de la actividad humana tendentes a la satisfacción de sus necesidades. Estas actividades, desarrolladas especialmente desde el siglo anterior, cuando los procesos industrializados y la población mundial se aceleraron tan abruptamente, ejercidas sin un criterio de sostenibilidad, generan un impacto negativo sobre los recursos naturales y el ecosistema global. Dichos impactos sobre el medio ambiente son evidentes: polución terrestre, aérea y marina, lluvia ácida, agotamiento de la capa de ozono, calentamiento global, extinción de especies de fauna y flora, degradación de hábitats, deforestación, entre muchos otros. En oposición al principio según el cual la soberanía de los Estados implica su autodeterminación y la consecuente defensa de intereses particulares, enmarcados dentro del límite de sus fronteras políticas, la degradación del medio ambiente, al desbordar estas fronteras, se convierte en un problema global. En consecuencia, su protección se traduce en un propósito conjunto de todos los Estados, que a su vez se preparan para enfrentar un futuro común. (Sentencia C – 595, 201º)

Encontramos en esta misma sentencia que Colombia en su legislación interna acogió el principio de precaución a partir de los convenios internacionales de protección al medio ambiente el cual se encuentra constitucionalizado, pues se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas (artículo 266) y de los deberes de protección y prevención (artículos 78, 79 y 80).

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Estas son algunas decisiones de la Corte Constitucional que destacan la importancia del principio de precaución para la preservación del medio ambiente sano: En la sentencia C-073 de 1995 la Corte examinó la Ley 164 de 1994 que en el artículo 3º incluyó el principio de precaución, sobre el cual se expuso que alienta la protección del sistema climático en beneficio de las generaciones presentes y futuras:

El artículo 3 enuncia los principios que guían la aplicación de la convención con miras a alcanzar su objetivo. La equidad, las responsabilidades comunes pero diferenciadas según se trate de países desarrollados o en desarrollo, y las capacidades respectivas, son las bases del compromiso de las partes en la empresa de proteger el sistema climático en beneficio de las generaciones presentes y futuras (art. 3-1). Las necesidades y circunstancias específicas de los países en desarrollo son tomadas en cuenta, de manera que éstos no tengan que soportar una carga anormal o desproporcionada en virtud de la convención (art. 3-2). Las medidas de precaución a adoptar en contra de las causas del cambio climático, a que se comprometen las partes, deben tomar en cuenta los distintos contextos socioeconómicos (art. 3-3), y las políticas y medidas de protección ser apropiadas a dichas condiciones específicas, estar integradas en los programas nacionales de desarrollo (art. 3-4) y no constituir un medio de discriminación arbitrario o injustificable ni una restricción encubierta al comercio internacional (art. 3-5). Estos principios son consistentes con el respeto a la autodeterminación de los pueblos que es fundamento de las relaciones exteriores del Estado colombiano (CP art. 9), con los deberes del Estado en materia de protección del medio ambiente y de los recursos naturales (CP arts. 79 y 80), y con la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional que son las bases de las relaciones internacionales del país (CP art. 228). (Sentencia C – 973, 1995)

Así mismo la sentencia C-293 de 2002, profundizó sobre el alcance del principio de precaución en los siguientes términos:

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Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.

Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.

Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución. (Sentencia C – 293, 2002)

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Conclusiones

El concepto del medio ambiente debe ser entendido a través de la interdisciplinariedad, esto es en interacción permanente del hombre con la sociedad, el campo cultural, económico y por supuesto la naturaleza misma. De tal manera, que al apropiarse del concepto se puedan dar inicio a las acciones requeridas para su uso y conservación de manera racional, generando actitudes positivas frente al deterioro ambiental, los problemas de salud consecuentes y el bienestar del ser humano.

El medio ambiente es de vital importancia para la existencia de la especie humana, ya que todo menoscabo al medio ambiente significa un deterioro del hombre en su entorno, que lo puede llevar a una eventual desaparición como especie, por cuanto el ser humano requiere de un ambiente propicio para poder desarrollarse. El primer afectado con la problemática ambiental, siempre va a ser el hombre, quien está llamado a padecer las circunstancias nefastas del abuso e irracionalidad con la que se viene trabajando sin medir muchas veces las consecuencias de un desarrollo sostenible desmedido.

El derecho al ambiente sano es un derecho fundamental, por lo tanto es amparado por la Acción de Tutela y otros mecanismos, que permiten por un lado que el Estado sea un verdadero garante de este derecho y los asociados a partir de allí puedan disponer de los recursos naturales y del ambiente para ser aprovechado en bien de las presentes y futuras generaciones.

El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. Es por esta razón que todos están llamados a aportar, desde su libre voluntad, lo mejor de sí para el cuidado y preservación del ambiente. Sin que para ello sea necesario despojar a la comunidad de las vías de desarrollo alternativo

El derecho al ambiente sano es un derecho, cuya protección se obtiene por vía del ejercicio de las Acciones Populares, en el caso de estar vinculado con un derecho 81

fundamental prevale la Acción de Tutela sobre las Acciones Populares si se configura que vulnera o amenaza un derecho fundamental por conexidad.

La Tutela, las Acciones Populares y de Cumplimiento, son Acciones Constitucionales tendientes a la protección de Derechos Fundamentales y Colectivos, entre los cuales también se encuentra la protección al medio ambiente y el derecho al disfrute de un ambiente sano.

La Acción de Tutela logra ser eficaz en la protección del medio ambiente siempre y cuando el accionante demuestre la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, por cuanto la cuestión principal en la acción de tutela no es la afectación al ambiente sino la afectación a la salud, a la vida o la integridad de una persona determinada.

La Acción de Tutela, las Acciones Populares y de Cumplimiento se han convertido en una herramienta eficaz para lograr la protección del medio ambiente, al igual podemos decir que ha permitido que los ciudadanos se conviertan en “protectores” de las obligaciones ambientales en cabeza tanto de las autoridades públicas como de los particulares.

La Corte Constitucional estableció que el derecho a un ambiente sano, debido a su conexidad con relación al derecho a la vida, la integridad física y la salud, es un derecho fundamental que puede ser protegido a través de la tutela, mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.

La protección del medio ambiente ocupa un lugar trascendental en el ordenamiento jurídico y ha sido la Corte Constitucional quien ha precisado que nuestra constitución consagra una serie de articulados tendientes a la protección del medio ambiente y establece en el Estado unos deberes calificados de protección y la obligación de proteger las riquezas naturales de la Nación, obligación que también se extiende a los particulares.

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La Acción Popular es el mecanismo constitucional más eficaz para la protección del medio ambiente toda vez que esta acción puede ser interpuesta por cualquier persona con interés de proteger el ambiente, sin necesidad de acreditar un interés particular al igual es el mecanismo que da la posibilidad de demandar directamente las acciones u omisiones que afectan o puedan afectar al ambiente.

El artículo 2 de la Constitución determina la eficacia como principio fundamental, señalando que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, Ello indica que la eficacia está relacionada con el derecho fundamental de acceso a la justicia. Señalando en la eficacia tres elementos importantes: en primer lugar la eficacia por parte del accionante al obtener un acceso a la justicia a través del mecanismo adecuado para la protección del medio ambiente, en segundo lugar el acatamiento del fallo por parte de quien amenaza o vulnera el derecho y en tercer lugar encontramos los términos establecidos para interponerlos, su trámite y el tiempo para emitir el fallo.

El artículo 209 de la Constitución consagra uno de los principios que rige el trámite de las Acciones Populares como es la eficacia de la función administrativa de igual forma el Artículo 5 de la Ley 472 de 1998 hace alusión al principio de eficacia de las Acciones Populares para la protección de los derechos colectivos la cual debe abordarse desde una perspectiva procesal, ya que ésta permite la vigencia o materialización del derecho sustancial, y en su artículo 6 nos indica que un trámite preferencial para las Acciones Populares preventivas a las demás que conozca el juez competente.

Al hacer un análisis jurisprudencial, se concluye que en un principio se da protección a las personas cuyos derechos se ven vulnerados a través de daños ocasionados al medio ambiente, pero las providencias de las altas cortes que se pronuncian única y exclusivamente para evitar daños al medio ambiente como derecho autónomo.

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El Estado Colombiano ha dado prevalencia a la economía y a las grandes industrias, sobre el medio ambiente, lo cual ha generado graves daños patrimoniales y extrapatrimoniales (daño a la salud) de las personas. No basta con sólo tener disponibles dentro del ordenamiento jurídico todos estos recursos, además, se hace necesario entender cuáles son sus alcances y exigir el cumplimiento de los mismos a favor de la defensa y protección del ambiente, como prenda de garantía y bienestar

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