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El Derecho Comercial General y su relaci贸n con la contabilidad regular del comerciante

Por: Jully Tatiana Gasca Ortiz

Fundaci贸n Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria Facultad de Derecho y Ciencias Jur铆dicas Bogot谩, D. C 2014

El Derecho Comercial General y su relación con la contabilidad regular del comerciante

Por: Jully Tatiana Gasca Ortiz Código: 5058109

Trabajo presentado para optar al Título de Abogado

Director: Dr. Fernando Efraín Zuñiga Abogado especializado

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas Bogotá, D. C 2014 Nota de aceptación 2

___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ _______________________________________________________________

_______________________________________ Firma del Presidente del Jurado

_______________________________________ Firma del Jurado

_______________________________________ Firma del Jurado

Bogotรก D.C. Marzo de 2014.

3

DEDICATORIA

4

AGRADECIMIENTOS

5

CONTENIDO

Resumen

11

Introducción

19

Capítulo Primero

I. II.

Introducción a la contabilidad

19

La contabilidad desde el punto de vista de la Constitución Política de Colombia 34

III.

El Derecho a la información

34

IV.

Exhibición de los libros de contabilidad

38

Contabilidad pública

39

V.

Capítulo segundo

I.

Evolución derecho comercial con relación a su ámbito de regulación

41

II.

Asuntos del derecho comercial, la sanción al negocio jurídico

41

III.

Antecedentes de la noción de la inexistencia del acto jurídico

43

IV.

Aproximación al concepto de la inexistencia del acto jurídico

45

Inexistencia en el código civil y en el código de comercio

47

Ausencia de las solemnidades sustanciales.

48

Ausencia de alguno de los elementos esenciales.

48

Efectos que se derivan de la inexistencia del acto jurídico

49

El negocio afectado por este fenómeno no produce ningún efecto jurídico

49

Inexistencia opera ipso iure La.

51

V.

VI. VII. VIII. IX. X.

6

XI.

El acto inexistente no puede convalidarse.

54

Aspectos procesales de la inexistencia del acto jurídico

57

XIII.

Desarrollo Jurisprudencial de la Inexistencia del acto jurídico

57

XIV.

Algunos ejemplos de la Inexistencia del acto jurídico

57

Estatuto de Notariado y Registro

57

Ley 527 de 1999

59

XII.

XV. XVI. XVII. XVIII. XIX.

.l.

Código de Comercio

62

Código Civil

62

Decreto 1260 de 1970

62

Capítulo Tercero

I.

Nulidad absoluta en el derecho mercantil y civil

62

Causales de nulidad absoluta

63

III.

Objeto ilícito

65

IV.

Transgresión de una norma imperativa

66

Sobre la incapacidad absoluta

68

VI.

Declaración judicial

70

VII.

Efectos de la nulidad

71

VIII.

Saneamiento de la nulidad absoluta

74

IX.

Prescripción de la nulidad absoluta

77

Nulidad relativa

78

Antecedentes históricos

79

II.

V.

X. XI.

7

XII.

Nulidad: concepto

80

XIII.

Causales de nulidad relativa y de anulabilidad

81

XIV.

El error obstáculo

83

XV.

Puede tratarse el error in negotio, el error incopore y el error sobre la causa 83

XVI.

El error nulidad: que comprende el error insubstantia, el error sobre la calidad esencial y el error intuitupersonae 86

XVII.

Acción y excepción para invocar la nulidad

86

Titulares de la acción

87

Efectos de la declaración de la nulidad relativa

90

Extracto

93

La ineficacia en los actos jurídicos

105

Inoponibilidad

109

XXIII.

Definición y causales

110

XXIV.

Objeto del registro

112

Actos mercantiles y circunstancias sujetos a registro

113

Prescripción y ratificación

119

Casos de inoponibilidad

125

Principios del derecho – estudio artículo 822 c.co

125

Norma, reglas y principios dentro del ordenamiento jurídico

126

Distinción entre los principios y las normas

126

El contenido

127

La validez

127

La aplicación y cumplimiento

138

XVIII. XIX. XX. XXI. XXII.

XXV. XXVI. XXVII. XXVIII. XXIX. XXX. XXXI. XXXII. XXXIII.

8

XXXIV. XXXV. XXXVI. XXXVII.

La derogación y resolución de conflictos

138

Funciones

138

La coactividad

138

Aplicación al ordenamiento jurídico colombiano

138

Capítulo Cuarto

I. II.

Acto de comercio

140

Concepto: costumbre praeter legem, costumbre contra legem y costumbre secundum legem

144

III.

Prueba de la costumbre

147

IV.

Prueba de la costumbre local y nacional

148

Prueba de la costumbre internacional

149

Prueba de la costumbre extranjera

150

Costumbre mercantil antes que ley civil o después de ley civil

152

V. VI. VII. VIII.

La falta de aplicación de la costumbre y los recursos extraordinarios: casación y revisión

154

Fuentes del derecho comercial

157

La interpretación prejudicial de la norma subregional

160

Inhabilidad para ejercer el comercio e inhabilidades particulares

161

Los fondos, reservas y provisiones en el ámbito mercantil colombiano

163

XIII.

Provisión

167

XIV.

Fondos

169

Reservas

170

IX. X. XI. XII.

XV.

Capítulo Quinto 9

I. II.

Contabilidad como prueba del comerciante Las normas del estatuto tributario en materia de valor de los libros del

comerciante III.

IX. X.

208

Libros de comercio- motivos legales de ineficacia probatoria debido a la

contabilidad incompleta VIII.

207

Información contable - sanciones asociadas al valor o eficacia probatoria

cuando no se lleva o registra fiel o adecuadamente VII.

206

Registro contable-tratamiento probatorio singular que le otorga la ley

comercial y procesal.

VI.

201

Libros de comercio - requisitos para que constituyan garantía de autenticidad

y veracidad V.

198

Compilación jurisprudencial acerca del valor probatorio de los libros de

contabilidad IV.

177

213

Contabilidad incompleta

213

Prueba pericial- basada en contabilidad incompleta

219

Concepto pericial- la opinión de los peritos no obliga en sí misma y por sí sola

220 XI.

Conclusiones generales acerca del valor probatorio de los libros de

contabilidad.

XII.

223

Reparto de utilidades

226

XIII.

Estados financieros y reparto de utilidades

227

XIV.

Las etapas históricas del negocio fiduciario

229

XV.

En negocio fiduciario

240

XVI.

Desarrollo del negocio

242

Situaciones a tener en cuenta

244

XVII.

10

XVIII. XIX. XX.

Manejo contable

244

Las NIIF para las microempresas en Colombia

244

Incidencia de la Ley 1314 de 2009 en la informaci贸n financiera y la regulaci贸n

contable

245

XXI.

Conclusiones

254

XXII.

Bibliograf铆a

257

11

Resumen

Dentro de los aspectos legales más relevantes que orientan el derecho comercial, encontramos aparte de la legislación positiva y por ende las demás derivaciones como fuentes formales y materiales la contabilidad. Una contabilidad que de acuerdo a los presupuestos y lineamientos que prescribe el ordenamiento jurídico, debe ser regular.

Con lo anterior, es un hecho que cuando el código de comercio regula los eventos de registro

de las operaciones del comerciante, lo debe hacer bajo el ritualismo de un mecanismo que genere un estándar para que las operaciones negóciales se puedan verificar todas de la misma manera sin distinción del tipo de persona que las aplique.

Por consiguiente, dentro del estadio del trafico social el operador jurídico, el operador administrativo, lo entes de control, los particulares y demás instituciones del gobierno, se dieron a la tarea de trazar unas pautas por la cuales se rige la operación de la contabilidad con relación al derecho comercial.

Dicho de otra forma más clara, la contabilidad regular del comerciante se ha transfigurado en una obligación de carácter jurídico, que encuentra su génesis en el deber ser de la norma jurídica, imponiendo una formalidad a los comerciantes cualquiera que sea su actividad o giro ordinario de los negocios. Es así como el articulado del código de comercio y las leyes que lo complementan, adicionan, sustituyen o modifican estructuran una actividad que en el mundo es más profesional y debe seguirse bajo los principios de diligencia media en virtud a que la actividad que el comerciante desarrolla es el motor de la sociedad moderna.

Desde el mismo punto de vista, pero sobre la necesidad de informar la especificidad del derecho comercial y su ámbito de aplicación encontramos que la respuesta inicial al requerimiento de ser tenido como una rama independiente, encontramos que todos los desarrollos contemporáneos posteriores al periodo decimonónico, confluyen en la necesidad de observar el derecho comercial como un derecho especial y así pareció quedar plasmado dentro de la autonomía de sus reglas y que por atracción del articulo 822 no se iban a repetir los parámetros iniciales que determinaban el regimiento de los principios que gobiernan las obligaciones que por su raigambre estaban contenidos en el código civil.

Ahora bien, como es una rama especial todo lo que la compone debe ajustarse a los requerimientos que por ámbito de aplicación genera. Es así como dentro de este compendio expondremos que la contabilidad es una delta del derecho comercial y debe regirse sobre los 12

parámetros de la legislación mercantil y no solo como una arte de suma suficiencia aislada de los requerimientos, obligaciones y necesidades del tráfico comercial.

Así las cosas, expondremos nuestro punto de vista en el sentido de exponer que el comerciante sin importar cuál es su calidad y de qué manera lo desarrolla (persona natural o jurídica) solo tiene una opción jurídica y probatoria de acreditar la operación que su giro ordinario y actividad profesional demuestra.

PALABRAS CLAVES: contabilidad comercial, tráfico jurídico comercial, derecho comercial especial, principio de la no distinción, norma jurídica.

ABSTRACT Among the most relevant legal issues that guide commercial law, found apart from positive law and therefore other derivations as formal sources and material accounting. An accounting according to budgets and guidelines prescribed by the law must be regular.

With this, it is a fact that when the commercial code regulates log events operations dealer, you must make under the ritualism of a mechanism that creates a standard to which the negotiable operations can be verified all the same way regardless of the type of person that applies.Therefore, in the stage of social traffic the private legal practitioner, administrative operator, control agencies, and other government institutions, were given the task of drawing some guidelines by which the operation of accounting is governed by relation to commercial law.

In other more clearly, regular accounting trader has transformed into an obligation of a legal nature, which finds its genesis in the must be of legal rule imposing a formality traders irrespective of their ordinary course of business or business. Thus, the articles of the Commercial Code and the laws that complement , it added , replace or modify structured activity in the world is more professional and must follow the principles of average diligence pursuant to the activity that the trader develops is the engine of modern society.

From the same point of view, but on the need to inform the specificity of commercial law and its scope was found that the initial response to the request to be taken as an independent branch , we found that all post- nineteenth-century period , contemporary developments converge the need to observe the commercial law as a special law and thus seemed to be reflected in the autonomy of its rules and by attraction of Article 822 were to not repeat the initial parameters determining the regiment of the principles that govern the obligations that its roots were contained in the civil code. However, as a special branch is all that should be 13

adjusted to include requirements that generates scope. Thus, within this compendium will post that accounting is a delta of commercial law and should be governed on the parameters of commercial law and not just as an isolated art sum adequacy requirements, obligations and needs

of

trade.

So, we will discuss our view in the sense of exposing the trader no matter what its quality and how it develops (natural or legal person) has only one legal and evidentiary proof option your operation ordinary course and professional activity demonstrates.

KEYWORDS: commercial accounting, legal commercial traffic, especially commercial law principle of non-discrimination, rule of law.

I.

Introducción

Debiendo iniciar nuestro estudio con un objeto que sea perceptible a la manipulación por los sentidos, llevaremos a cabo la tarea de observar algunos aspectos tendientes al derechos comercial general y los relativo con la actividad de registro de los comerciantes que en ultimas nos es otra situación distinta que la prueba del hecho económico y la realización del giro ordinario de la actividad profesional del comerciante.

A este respecto algunos los comercialistas1 (Arrubla, 2013 pág.12) casi al unísono, han construido una teoría desde la que no han abarcado la contabilidad como un recurso valido dentro de las operaciones del comerciante y es así como relegan la contabilidad a una mera función informadora, cuando lo realmente importante es que la contabilidad constituye la relación principal de actividad profesional del comerciante en virtud a la modificación del hecho económico.

Es así como el profesor Roberto Mantilla Molina estima la importancia de la contabilidad: “(…) llevar contabilidad es norma de técnica comercial, cuya inobservancia acarrea, normalmente, el fracaso. Pero el fracaso de un comerciante, la quiebra, es un hecho que puede tener graves repercusiones económicas, afectar a otros comerciantes, y, siquiera de modo indirecto, a la sociedad entera. De aquí que la norma técnica se transforme en norma jurídica y que la Ley imponga a los comerciantes el deber de « llevar cuenta y razón de todas sus operaciones », no tanto en beneficio de cada comerciante a quien tal deber se impone, 1

Ver, Arrubla Paucar JAIME, teoría general del contrato, editorial legis 2013 pág. 121.

14

como para precaver a los demás comerciantes, y a toda la colectividad, contra el peligro que representa la imprevisión y el desorden de uno de sus miembros.

179. En caso de que se llegue a producir la quiebra, la contabilidad sirve para determinar si las circunstancias que la produjeron son imputables a errores o malos manejos del comerciante, o si, por lo contrario, fueron causas fortuitas e imprevisibles las que engendraron la insolvencia. Sirve también, en todo caso, de valiosa ayuda para comprobar quiénes son verdaderos acreedores del fallido, y cuál la cuantía de sus créditos.

Como tales funciones de la contabilidad redundan en beneficio de los terceros, se comprende que haya aquí una nueva razón para imponer a los comerciantes la obligación de llevar libros de contabilidad.

180. El Fisco también tiene interés en la contabilidad mercantil : principalmente porque le permite averiguar las utilidades que constituyen la base del impuesto ( sobre la renta ), o el volumen de mercancías producidas que son objeto del gravamen ( alcoholes ), o las operaciones que están sujetas a contribución ( impuesto sobre ingresos mercantiles ). En la actualidad, los libros mismos son objeto de un gravamen fiscal, como lo eran, conforme a la Ley del Timbre, antes de las reformas que ésta sufrió en 1947.

Fiscalmente, están obligados a llevar contabilidad los causantes mayores del impuesto al ingreso global de las empresas (Ley del Impuesto sobre la Renta, art. 42, frac. I).

181. Suele señalarse otra razón por la cual la existencia de una contabilidad regular interesa a terceros, y por ello, justifica, la imposición legal de llevarla : al registrar en sus libros una operación en el momento en que la efectúa, el comerciante deja una constancia, generalmente de buena fe, de la existencia y caracteres del acto, que más tarde puede servir de prueba a su contraparte; prueba tal vez única, y por ello valiosísima, dado que por las condiciones mismas del tráfico mercantil, en muchas ocasiones las partes no se cuidan de obtener una constancia de sus tratos. (...) "2 (Mantilla, 1977, p. 137) Entonces, siendo aún más claros el ordenamiento jurídico colombiano y especial las normas que regulan la actividad del comerciante, jamás consagraron como columna vertebral esta 2

(Roberto L. Mantilla Molina [ Derecho Mercantil, Introducción y Conceptos fundamentales, Sociedades, Editorial Porrúa, S.A., México, 1977, página 137 ]) 15

situación que a nuestro modo de ver sostiene el andamiaje de la actividad de los asuntos de comercio de las personas que están vinculadas a esto de acuerdo a los preceptos de los actos de comercio.

Esta visión externa, si se quiere formal, de la contabilidad, centrada en los libros y en los comprobantes, pronto se advirtió como insuficiente. Se procedió, entonces, a incorporar al mundo jurídico reglas encaminadas a propender por la calidad de la información que se consigna en dicho sistema documental, estableciendo los que, en nuestro medio, se han conocido como principios de contabilidad generalmente aceptados. De otro lado, el ordenamiento también se preocupó de las cualidades personales de quien está llamado a preparar o supervisar la información en cuestión, lo que constituye una expresa manifestación del derecho de las profesiones3.(Bermúdez, 2003).

Por esto es que nos vemos en la necesidad de observar la trascendencia innegable que reviste la contabilidad dentro de una de las obligaciones del comerciante y como esta debe influir nos solo en el esquema típico de la relación con el mercado, sino que también con la relación con el estado.

Es comúnmente frecuente dentro de la experiencia del derecho y su aplicación se generen manejos disimiles y poco congruentes entre la realidad del derecho mercantil y la contabilidad debido a la falta de experiencia del comercialista en temas contables. Ahora bien, la literatura jurídica no contempla mucho de las teorías contables en relación con el saber jurídico especializado con relación al derecho contable y allí se hace evidente clarificar muchos valores y definiciones de usos ordinario en el ámbito mercantil. De esa forma y de acuerdo al numeral 3 del artículo 19 es que nosotros queremos llegar a una conclusión directa, la contabilidad del comerciante debe ser más mercantil pero con los principios de la contabilidad generalmente aceptados.

Por otra parte, cuando se habla de contabilidad regular (la forma como la denomina nuestra legislación mercantil) pensamos entonces que dicha situación es la elaboración de actuaciones numérica en sistema de doble partida, debe - haber, pero jurídicamente nunca él 3

Ver,(Bermúdez Gómez, Hernando. Derecho contable escrito revista Pontificia Universidad Javeriana referencia 23 2003).

16

ni operado jurídico – administrativo se ha dado a la tarea de preguntarse el valor probatorio del contenido de los libros del comerciante entre ellos la contabilidad regular.

Ahora bien, dentro de la fuente del derecho comercial encontramos mucho problemas que a la larga siempre van a ir dirigidos con el ánimo de lucro, tal es el caso de las estipulaciones contractuales en el entendido que puede provenir con fundamento a la ley (típicas) o provenir como normas anexas (atípicas) y saber cuál es su tratamientos jurídico contable en el sector real. Entonces un ejemplo claro de esto son todos los contratos de colaboración empresarial, cuentas en participación, join venture, consorcios, uniones temporales etc, en donde la DIAN tiene un sistema de manejo tributario que le es indiferente al tratamiento contable, pero que el derecho comercial tiene que entender y precisamente esa va a ser nuestra tarea.

Por lo tanto, dentro del derecho de sociedades existe a su vez muchas formas de capitalización en cuanto al valor intrínseco relacionado con el patrimonio y su capacidad de atraer inversión, debido a que hay temas que surgen con relación a la emisión y colocación de acciones en sociedades abiertas o cerradas, donde no se sabe cómo manejar ni jurídicamente el ingreso ni contablemente el superávit al patrimonio y precisamente allí en materia societaria donde nuestra teoría generara frutos.

En igual forma, es sabido que para la rama del derecho contable del sector real existen unos parámetros para llevar la contabilidad del ente económico, pero muchas veces se obvia el tema jurídico y se le dan paso a los sistemas y técnicas contables, olvidado de plano la existencia del decreto 2649 de 1993 (PUC) y el decreto 2650 de 1993 que son verdaderos fundamentos de la actividad mercantil. Allí se describe la actividad contable, el ciclo contable, los estados financieros de propósito general y especial, las formas como el representante legal debe hacer sus comentarios (notas a los estados financieros) y las posiciones que puede tomar un revisor fiscal en cuanto a esta situación. He de allí la importancia del artículo 25 del código de comercio en la expresión “toda actividad económica” en el tendido que lleva reflejado precisamente este enfoque jurídico y es muy poca la literatura y preparación practica de los abogados en este tema y máxime cuando los libros de comercio físicos y registrados desaparecieron.

Dentro de la extensión del trabajo dejaremos claros unos puntos que serán la introducción pero será nuestra gran conclusión final y es el papel que juegan las fuentes del derecho mercantil con relación a la regulación de los asuntos comerciales relacionados con la contabilidad, la ley comercial, la ley civil material, las estipulaciones contractuales, la 17

costumbre la ley por atracción y remisión expresa, la ley supranacional, el estado constitucional del derecho mercantil y terminaremos con el papel de la jurisprudencia en materia contable – mercantil.

Siguiendo el corte, con las normas de internacionales de información financiera NIIF que de alguna manera entran a regir en diciembre de 2014, entraremos a enfatizar sus aspectos con relación al sector real de las medianas empresas y sus implicaciones legales de una manera muy selectiva.

Así las cosas, nuestra investigación generara no solo una herramienta útil para los abogados y contadores, sino que generara la carta de navegación de la entidad económica y de los administradores.

18

Capítulo Primero.

I Introducción a la contabilidad Cuando hablamos o hacemos referencia a la definición del concepto de contabilidad regular, tenemos que reseñar ineludiblemente a los deberes de los comerciantes que lógicamente deben seguir unos criterios y disposiciones legales establecidas para todo comerciante, y que implican directamente a la contabilidad en materia mercantil; pero cuando hablamos de la contabilidad regular y de dichas obligaciones se tiene que tener presente que a mi parecer la contabilidad regular envuelve todas esas obligaciones, que digamos están establecidas en el artículo 19 del código de comercio como lo son matricularse en el registro mercantil, inscribir en el registro mercantil todos los catos, libros y documentos; conservar con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus actividades o negocios. Todos estos elementos referidos envuelven la contabilidad regular y son necesarios para poder constatar si si lleva o no una contabilidad adecuada y regular.

Existen otras obligaciones inherentes a todo comerciante que no se tratan comúnmente pero son muy importantes como lo son cuidar y respetar el ambiente y, pagar impuestos, según lo establecido en el estatuto tributario; función esta que va de la mano con la contabilidad, y por último las que se refieren a los deberes de carácter laboral.

Concepto de Contabilidad Regular El concepto de contabilidad regular obedece a que todo comerciante está obligado a llevar contabilidad regular, habitual o frecuente de sus negocios conforme a las prescripciones legales, según lo reglamentado esencialmente en el artículo 19 del código de comercio. Así las cosas se establece que primordialmente para llevar contabilidad regular hay que combinar que se sea esencialmente comerciante, es así como nos tendríamos que preguntar si la persona es o no comerciante; precisamente el mismo código de comercio establece quienes se consideran comerciantes, que serían todas aquellas personas que profesionalmente se dediquen a desarrollar actividades establecidas en la ley para el caso. Actividades mercantiles estas que están reguladas en el código de comercio en su artículo 20.

Se ha inferido durante muchos años que es muy importante llevar una contabilidad regular, y es la base de la eficaz y sólida administración de un ente económico, para llevar un control fundadamente de todas las operaciones financieras, comerciales y administrativas. Y al ser consideradas las distintas personas bien sean naturales o jurídicas como comerciantes, tienen que cumplir ciertas cargas que la ley impone como son las de matricularse en el registro mercantil, inscribir en él todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley les exija esa formalidad, llevar la contabilidad regular de sus negocios, conservar de conformidad 19

con la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades y, abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal (art. 19 C. de Co.).

Lo anterior trae como derivación unos derechos y obligaciones que se ven reflejados y consagrados en la ley como se mencionó anteriormente, pero por ejemplo encontramos como una situación intrínseca o que se deriva de la contabilidad regular el derecho a elegir y ser elegido como miembro de la junta directiva de su respectiva cámara de comercio, si es del caso y renovar la matrícula anualmente.

En el artículo 207 del código de comercio también encontramos señalado dentro de las funciones del revisor fiscal en su numeral cuarto “Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y por qué se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;” Sentencia 621 de 2003 – “Cosa similar ocurre con la función que cumplen los revisores fiscales. La Corte ha destacado que “la revisoría fiscal participa en el cumplimiento de las funciones y fines del Estado, razón por la cual se le impone el ejercicio de una labor eficaz, permanente, integral, independiente, oportuna y objetiva.”

Sus funciones no tienen por

objeto exclusivo proteger a los socios y garantizar que se cumplan las normas legales y estatutarias relativas a la administración de la sociedad y de sus bienes y al asiento de la contabilidad, sino que también persiguen la protección de los intereses de terceros, así como ser un instrumento para que el Estado ejerza la inspección y vigilancia de aquellas sociedades a quienes legalmente se les impone el tener un revisor fiscal, en desarrollo de lo dispuesto por el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política. Es por eso que a los revisores fiscales la ley les impone el informar oportunamente sobre la crisis de la sociedad deudora, y colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o les sean solicitados.

El sentido de la función que compete llevar a cabo a los revisores fiscales ha sido explicado por la jurisprudencia de la Corte. En la sentencia C- 290 de 1997, señaló que “los estados financieros certificados son los que, suscritos por el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se prepararon, para ser puestos en conocimiento de los asociados o terceros, contienen la ‘certificación’ de ser reflejo fiel de los libros y de haber sido objeto de previa comprobación, según el reglamento. Sobre esta base, los estados financieros dictaminados son aquellos estados financieros certificados que, por haber sido objeto de la verificación del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los 20

hubiera confrontado, cuentan, de acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas y las obligaciones propias del revisor fiscal, con el correspondiente concepto o dictamen.

Dichos estados deben estar suscritos por los citados profesionales. Pero, puesto que la razón de ser de las intervenciones de estos profesionales, por lo menos en relación con los estados financieros, es la manifestación de un concepto de auditoría, no basta que puedan suscribirlos, sino que es menester que, sin perjuicio de las manifestaciones mínimas a que los obliga el ordenamiento jurídico, tengan también el derecho de exponer libremente lo que a bien tengan sobre la razonabilidad de los instrumentos examinados, según sus apreciaciones éticas y sus propias capacidades como expertos en la materia.”

Al igual que dentro de una de las funciones más importantes del revisor fiscal, atañe dar “fe pública” respecto de los balances y estados financieros de la sociedad, de manera que cuando han sido suscritos por él debe entenderse que reflejan fielmente la contabilidad y la situación financiera de la sociedad. Esta necesidad de fe pública se justifica precisamente por los diversos intereses que concita la actividad de las sociedades mercantiles, incluida la función social que le reconoce la Carta a la empresa como base del desarrollo. (C.P artículo 333) Por ello la jurisprudencia ha hecho ver que la empresa, dada su función social, “convoca permanentemente el interés legítimo del Estado y de diversos colectivos: trabajadores, acreedores, proveedores, consumidores, ciudadanos etc. Corresponde al revisor fiscal cerciorarse de que las operaciones de la sociedad y su funcionamiento se ciñan a la ley, la cual a través de sus contenidos perfila la dimensión social de la empresa.”

Dentro de los temas que son concernientes y muy importantes en la contabilidad regular y mercantil encontramos el valor probatorio de los libros y papeles de los comerciantes y en donde en la sentencia C – 062 de 2008 menciona en unos de sus apartes “En cuanto a la violación de las normas constitucionales, considera el Procurador que la disposición acusada es exequible por cuanto constituye una medida destinada a hacer efectiva la obligación del comerciante de llevar libros de comercio. Considera que la actividad de comercio no está desprovista de un componente de responsabilidad social, por lo que es deber de los comerciantes consignar su actividad en libros. Por ello la ley sanciona a quien no cumpla con el deber de llevarlos, caso distinto al de quien los lleva pero no puede aportarlos al proceso.

En ese sentido, la norma es consecuente con la exigencia de ese deber.

El Ministerio Público sostiene que la norma se funda en la libre configuración del legislador en materia de medios probatorios, en la necesidad de conservación del principio de buena fe y en el principio de confianza debida entre comerciantes, pues la actividad de comercio del comerciante trasciende los límites del interés privado para convertirse en un asunto de interés 21

de la administración de justicia.” Y “No corresponde a la Corte referirse en este momento a las obligaciones generales de los comerciantes. Es pertinente en cambio resaltar la importancia que tienen para el ejercicio de la profesión las obligaciones de tipo privado mercantil relacionadas directamente con los libros de comercio y la conducción adecuada de la contabilidad.

La obligación de llevar cuenta y razón de los actos y operaciones tanto de contenido comercial como civil ha sido exigida tradicionalmente a los comerciantes como garantía de seriedad del ejercicio profesional, pues ello permite medir, identificar y registrar la información económica de su oficio. El Estado, los particulares y el mismo comerciante reciben beneficio directo del registro de los actos de comercio en los libros correspondientes.

La doctrina reseña que la obligación de llevar libros de comercio se impuso desde el comienzo mismo de la actividad mercantil, siendo los asirios los primeros en establecer un sistema de tablillas destinadas al registro de los negocios celebrados a plazo y a crédito.

En Grecia y Roma se impusieron sistemas de contabilidad para los contratos de cuenta corriente, en los que el comerciante recibía dinero de su cliente y realizaba pagos por su propia cuenta. En Roma, a parte del Liber accepti et depensi, en el que se registraba el dinero recibido y entregado por el mercader, existía el Adversaria, en donde se registraban las transacciones por orden cronológico, y el tabulac, especie de antecedente del llamado en la actualidad Libro Mayor, que tenía pleno valor probatorio (Rodríguez, 2002, p. 234).

La necesidad de imponer un sistema uniforme de contabilidad se mantuvo hasta la Edad Media. La doctrina reconoce estudios realizados en el siglo XIII –incluso en siglos previosdestinados a sistematizar los mecanismos de contabilidad. En 1494, Fray Luca Paciolo publicó la Summa de Aritmética, Geometría, Proportioni e Proportionalita, encargada de desarrollar los principios generales de la contabilidad por partida doble, tratado que luego se difundió por toda Europa (Rodríguez, 2002 p. 234).

En principio, la costumbre de llevar libros de contabilidad incumbía al comerciante, pues le permitía tener conocimiento permanente de su situación financiera. No obstante, la costumbre se volvió regla al encontrarse que los libros de comercio constituían prueba idónea para la resolución de conflictos jurídicos. El interés dejó de ser exclusivamente del comerciante, pues el valor probatorio de los libros demostró que también los terceros tenían intereses comprometidos en los negocios de aquél. La solidez de la empresa, la seriedad del comerciante, el cumplimiento de sus créditos permitían determinar el nivel de riesgo al que los terceros se sometían en sus relaciones comerciales y ello sólo podían determinarlo los libros de registro de actividades mercantiles.

22

Los libros de comercio ofrecen un beneficio directo para el propio comerciante, porque le permiten estar al tanto del manejo y desarrollo de sus negocios. Esto le garantiza un conocimiento del estado financiero de su actividad y facilita la planeación de su gestión mercantil. De igual manera, desde el punto de vista del comerciante, el manejo correcto de los libros de constituye prueba idónea para hacer valer en los procesos judiciales que puedan surgir en desarrollo de su actividad comercial; pero, además, garantiza los derechos de los acreedores y permite reconstruir la conducta del comerciante, de manera que es posible detectar posibles fraudes en su actividad o la comisión de conductas reprochables desde el punto de vista del código de ética. Ello, en últimas, constituye una herramienta de protección de su propio buen nombre, pues el buen desempeño profesional queda registrado en los libros con destino a posibles procesos judiciales. Gracias al manejo adecuado de los libros de comercio, los datos y archivos consignados se convierten en herramienta de innegable utilidad para el análisis de la empresa y para la planeación interna y externa de su gestión.

La importancia de los libros de comercio no se restringe, sin embargo, al ámbito comercial.

El Estado recibe beneficio del manejo de los libros de comercio por parte del comerciante porque le permite hacer efectivo el deber público tributario, le permite controlar la evasión y estructurar las bases del sistema financiero, que según las voces del artículo 335 de la Carta Política, es de interés público.”

La contabilidad regular lógicamente está muy ligada a mantener adecuadamente los libros de comercio, y este tema digamos que se ha venido dilucidando y tratando en cierta forma con un avance muy importante en el tema contable y lógicamente ligado con el derecho.

Es por esto que se han fijado ciertas reglas para llevar una contabilidad regular, y estas mismas evidentemente deben aplicarse a la forma en cuanto a los libros que son de carácter obligatorio, modo de llevarlos y de conservarlos.

En correlación con la importancia de llevar libros de comercio, el tratadista mexicano Joaquín Rodríguez señala (Rodríguez, 2002, p. 234): “Toda ordenada administración mercantil requiere que se lleve un minucioso registro de las operaciones que se practiquen, tanto para ayuda de la memoria como para constancia de las operaciones pendientes, de manera que en cualquier momento pueda tenerse una visión exacta de la situación económica del negocio.

“Sin embargo, esta simple consideración no justificaría la obligación de llevar libros especiales, que la ley impone a todos los comerciantes. Y es que hay algo más que un simple interés particular en ello. En cierto modo, y sobre todo, dado el desarrollo del crédito, el comercio es una administración de capitales ajenos. El actuar de los comerciantes no solo 23

interesa particularmente a cada uno, sino también a las personas que con ellos se relacionen, concediéndoles crédito u obteniéndolo de los mismos.

“Cuando se produce una situación de insolvencia, el Estado interviene para administrar justicia y hacer efectiva la regla de la par conditio creditorum, cuyo cumplimiento requiere que se conozca con exactitud la situación del comerciante insolvente.

“Finalmente, por razones de orden fiscal, el Estado tiene interés en que se lleve cuidadosa cuenta y razón de las operaciones que los comerciantes practican, para (Rodríguez, 2002, p.

234)

Es así como estas exigencias legales sobre los libros de contabilidad se deben concebir como unos elementos elegidos por el legislador para obtener que el comerciante profesional lleve una historia clara, completa y fidedigna de sus negocios o actividades comerciales, ya que estas son cualidades muy importantes que se tienen que tener en cuenta al desarrollar una buena contabilidad, la legislación ha establecido todas las exigencias que se deben tener en cuenta en la sobre el número y clase de libros obligatorios, modo de llevarlos y precauciones que se tienen que observar respecto de estos, para que de esta forma se pueda asegurar y mantener un género particular de integridad material y formal de la contabilidad que la haga fidedigna. También podemos entrever que se otorga libertad para organizar el sistema de contabilidad que quiera utilizar cada comerciante y que mejor le convenga, partiendo de unas limitaciones por decirlo así, pero que en realidad son reglas esenciales que todos tienen que seguir, como los son el de llevar esta en idioma castellano, por el sistema de la partida doble, en libros registrados, lógicamente cuando la ley exija que así debe ser. Esto con el fin de facilitar un control practico sobre su integridad, también sobre su sobre el destino o fin que se les otorga a estos libros, y sobre la identidad de la persona que los ha de manejar, así las cosas de la mano del gobierno poder llevar a cabo las reglamentaciones necesarias para adaptar la contabilidad a las exigencias y perfeccionamientos ineludibles de la técnica contable.

Por otra parte se toman y se determinan otras exigencias que son muy importantes para la contabilidad regular, como lo es la exigencia de que el comerciante conserve copia de la correspondencia que este dirija, en relación con sus negocios, y la que reciba en virtud de estos mismos, también que se conserven ordenados los comprobantes de todas las cuentas registradas en sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se puedan verificar la exactitud de sus asientos. Se observa que también se da una especie de fe debida de los libros, la cual corresponde a que los libros deben ser conservados en su entereza 24

material, sin mutilar las hojas, arrancarlas o agregarle hojas adicionales, y precisamente que no se alterada la contabilidad, con enmendaduras, tachaduras y adiciones entre otras de los asientos porque esto influye en el deterioro para poder hacer cumplir una función probatoria, más aun cuando se tiene hablar de la reserva y la exhibición de los libros de comercio, básicamente encabezado por un principio constitucional de la reserva de libros y papeles privados, con unas excepciones que la misma constitución propone para este, es por este motivo que la representación de que la reserva de los libros de contabilidad establece por regla general que tener acceso a dichos libros para ser examinados contienen o se establece una restricción. Por esto mismo se consagra la prohibición de examinar los libros de contabilidad por personas diferentes a sus propietarios o trabajadores facultados para ello, si no es por disposición de autoridad competente.

Por lo anteriormente expuesto tenemos que relacionar que la contabilidad regular al momento de exhibir los libros por parte del comerciante se puede realizar mediante una orden judicial de oficio, que puede ser por ejemplo cuando se pretende verificar la exactitud de las declaraciones de renta por parte de la jefatura de impuestos nacionales; para ejercer la vigilancia encomendada sobre las instituciones de utilidad común y sobre las sociedades comerciales, mediante los funcionarios correspondientes; para la investigación de delitos, para poder esclarecer los hechos objetos de investigación en los procesos de quiebras o liquidaciones judiciales, lógicamente en las controversias contra comerciantes o entre estos.

A parte de estos temas cualquier exhibición de libros de contabilidad tiene que ser ordenada por los jueces a petición de parte conforme a las reglas del procedimiento comercial o civil si es el caso. Correlativamente también hay unas limitaciones de la exhibición a los libros y papeles o a alguna parte de estos, esto deja entrever que las exhibiciones parciales constituyen una regla general, ya que trata de salvar a todo trance el principio de la reserva, y es así como una excepción no tan grave se dan las exhibiciones parciales. Por regla general la exhibición general o total para practicar examen de los libros y los contenidos de estos, se podría practicar únicamente en los procesos de quiebra, liquidaciones de sucesiones, de comunidades o sociedades legales y convencionales; pero este es un examen que no puede discurrir sobre los asientos o el contenido de los libros sino realmente en la forma o manera en que se cumplan los requisitos que tienen por finalidad asegura la integridad material y formal de la contabilidad.

En este punto del escrito vuelvo a invocar y a poner en presente la sentencia C-062 de 2008 en donde se manifiesta en cuanto al tema en el cual se está enfatizando que: 25

“Ahora bien, entre muchas de las funciones que cumplen los libros de comercio está la de llevar contabilidad de los negocios. La contabilidad es la técnica normatizada que le sirven de pauta al comerciante para registrar las transacciones que realiza y que le permite conocer en cualquier momento el estado de sus negocios. Es, en sentido estricto, la técnica que permite registrar, en forma cifrada, los movimientos de valores y bienes de una empresa, así como la apreciación de los resultados de la respectiva explotación.

La contabilidad cumple fundamentalmente dos funciones: permite que el comerciante tenga información relacionada con la marcha actual de sus asuntos, pero también comunica a terceros, ajenos al negocio, acerca del desenvolvimiento de los mismos. Así, la contabilidad tiene una función interna, que interesa exclusivamente al comerciante, pero se ve complementada por una función externa, que beneficia a la comunidad, es decir, a los bancos, los acreedores, los proveedores, los inversionistas, los organismos de vigilancia estatal, el aparato fiscal, los comerciantes con quienes pueden entablarse negocios o litigios y, en general, la comunidad toda.

Como se ha dicho, llevar la contabilidad regular de los negocios reporta un beneficio directo para el comerciante, porque le permite conocer en cualquier momento el estado de sus negocios, la magnitud de sus activos y pasivos y el grado de exigibilidad de los últimos; la velocidad de rotación del inventario, su posición frente a los proveedores y acreedores, la cuantía y estado de la cartera, el precio de costo de las mercancías que ofrece, etc.

También importa a los terceros porque permite que del estudio de los estados financieros de la empresa se determine el acceso a los créditos bancarios o se establezca el grado de responsabilidad del comerciante en caso de cesación de pagos o de incumplimiento de obligaciones. En efecto, la quiebra del comerciante afecta gravemente sus negocios, pero también tiene efectos en sus acreedores y, si la empresa es suficientemente importante, incluso puede extender sus efectos a toda la sociedad. De allí que las normas que regulan la contabilidad y que se reflejan en el correcto manejo de los libros se impongan no ya como obligaciones comerciales sino como mandato jurídico para beneficio particular y para precaver a los demás comerciantes y a la comunidad toda acerca de los efectos de una actividad en que la doctrina reconoce la administración de capitales ajenos.”

Como veíamos anteriormente definitivamente en últimas importa al estado ya que tienen que fijar unas obligaciones fiscales, para con esto contener la defraudación a las arcas públicas y 26

de la mano de esto poder definir y fijar políticas públicas, la doctrina ha manifestado sobre esto: “Las funciones que cumple la contabilidad mercantil y la importancia de las mismas han determinado un considerable progreso o perfeccionamiento técnico en su organización y en su práctica –sistematizada ya en forma científica y ayudada eficazmente por maquinas que la simplifican y la dotan de precisión–, al mismo tiempo que la han sometido a regulaciones expresas de la legislación comercial, con el fin de conseguir que los libros suministren una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante. Porque las dos primeras cualidades que debe tener una buena contabilidad es que sea clara y completa y esto es lo que se persigue con la exigencia de determinados libros que se han impuesto como obliga torios en la ley”. (Gabino, 1966).

Otro punto muy importante y que va implícito en el concepto de contabilidad regular, es la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio como se ha venido dilucidando anteriormente de una manera trivial, y ya enfocándonos más en este tema se tiene que armonizar especialmente los principios que están dispersos en el código civil y código de comercio, así como a su vez los principios de contabilidad generalmente aceptados y en donde haciendo referencia a la eficacia probatoria de los libros de comercio solo sería completa entre comerciantes y en relación a cuestiones comerciales. Entre comerciantes y en lo que atañe a asuntos puramente civiles, los libros tendrán un valor probatorio al que les atribuye el Código Civil. Y entre un comerciante y una persona no comerciante, aunque la controversia sea de carácter comercial los libros solo tienen valor de un principio de prueba escrita, es así como se ve reflejado que para que los libros presten un servicio eficaz a la prueba, tiene que haber un litigio puro entre comerciantes, y que el objeto de la controversia sea esencialmente mercantil, ya que la contabilidad es una institución por decirlo de alguna manera, puramente mercantil. De aquí a que surja primordialmente la necesidad de que los libros se ajusten a todas las disposiciones legales, para que estos puedan surtir la eficacia probatoria referida, bien sea como prueba escrita o como prueba completa. Algunos tratadistas afirman que los libros llevados desarregladamente no pueden constituir ni siquiera una presunción, debido a que los libros llevados de manera irregular no pueden ser tenidos en cuenta por los jueces o tribunales, lo anterior ha sido justificado por la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: “La ley admite pruebas especiales en asuntos mercantiles, por altas razones: como la de atender las costumbres o sistemas universales que consultan necesidades del comercio; como la de sancionar con ineficacia probatoria los libros mal 27

llevados; como la de reconocer que el comerciante conoce la verdad de lo atestiguado por él y tiene interés en evitar su propio engaño; como la de compensar con fe y crédito la diligencia de quien lleva sus libros regularmente; como la de hacer amable la obligación legal de tener libros; como la de interpretar se han otorgado tácitamente el mandato recíproco de asentar en orden cronológico y día por día sus operaciones, y como la de admitir que los libros son comunes a quienes ejercen el comercio, porque dan el resultado y constituyen la prueba de relaciones también comunes. Todo naturalmente sobre la base de que los libros sean llevados con la regularidad requerida.”. (Corte Suprema de Justicia. M.P. Miguel Moreno Jaramillo.

Sentencia de Julio 23 de 1936).

Por otra parte el doctrinante Gabino pinzón manifiesta que: “Discútese si de los libros llevados irregularmente cabe inducir al menos un principio de prueba a favor del comerciante: para nosotros carece de eficacia en este sentido el libro irregularmente llevado, porque desaparecen aquellos supuestos que sirven de base para atribuir especial fuerza probatoria a

los libros de comercio. Tampoco cabe reconocer presunción a favor del

comerciante de los libros irregularmente llevados, porque entonces, indirectamente, mediante la prueba indiciaria, se daría al libro una fe que le ha negado expresamente el legislador” (Gabino Pinzón,1973, p. 453)

Ya hemos mencionado que el aspecto contable está íntimamente ligado con el derecho y en especial con uno de los deberes de los comerciantes, y a su vez con las obligaciones fiscales que se imponen en materia tributaria. Según expresa José Ignacio Narváez, “en sentido amplio la contabilidad es la técnica de elaborar e interpretar las constancias escritas que se utilizan en toda unidad económica organizada para producir, intercambiar o distribuir bienes o para la prestación de servicios. En sentido restringido es el sistema que se adopte para registrar, clasificar y resumir todos los hechos y actos que se traducen en cifras monetarias. Y aunque el sistema contable adoptado no abarque todos los aspectos de la empresa, es indudable que facilita visualizar los movimientos de los bienes a ellas destinados por el empresario y apreciar los resultados de la respectiva explotación económica, así como efectuar el análisis de sus situación actual y proyectar su desenvolvimiento ulterior. Cualquier sistema contable cumple la misión de suministrar datos para la planificación y gestión del ente económico o empresa, esto es, la actividad económica organizada como una unidad, respecto de la cual se predica el control de los recursos. El ente debe ser definido e identificado en forma tal que se distinga de otros entes (decr.2649 de 1993, art.6). Y la constante tecnificación de la dirección de este requiere información diga de fijar y precisa.

28

Desde luego, el empleo de la información permite manejar enorme cantidad de datos y cifras contables”.

Decimos entonces que la contabilidad regular, tiene la virtud y la eficacia de cumplir una función social, basándose en la necesidad de describir una información real y útil, que permita diferir si un negocio es no rentable y las garantías que se puedan presentar para terceros, tales como el estado, inversionistas, accionistas, acreedores y el público en general.

La corte ha manifestado en la sentencia C-621/03 que: En primer lugar la Corte debe resaltar que la norma acusada considera dos hipótesis: que el comerciante no lleve contabilidad y que el comerciante no la presente. En relación con la segunda opción, debe entenderse que la no presentación a que hace referencia la norma es la no presentación culposa de la contabilidad. En efecto, atendiendo a la interpretación armónica de la disposición con el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, el comerciante puede excusarse de presentar contabilidad si demuestra ante el juez una causa justificativa que le impida presentar los libros. El artículo 288 señala que el comerciante que no presente alguno de sus libros a pesar de habérsele ordenado la exhibición, “quedará sujeto a los libros de su contraparte que estén llevados en forma legal, sin admitírsele prueba en contrario, salvo que aparezca probada y justificada la pérdida o destrucción de ellos o que habiendo demostrado siquiera sumariamente una causa justificativa de su renuencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la exhibición, presente los libros en la nueva oportunidad que el juez señale”.

En estas condiciones, la Corte evidencia que la prohibición de probar en contrario a que hace referencia la norma acusada se aplica a la no presentación culposa de la contabilidad, es decir, a la ocultación de la misma o a la renuencia inmotivada de ofrecerla en juicio.

Hecha esta precisión, la Sala entiende que la medida acusada busca satisfacer una necesidad apremiante del ejercicio de la profesión de comerciante, cual es la de llevar asiento permanente de los asuntos contables con el fin de dar cuenta de ellos ante la sociedad y el Estado. Por ello, a juicio de la Corte, la norma persigue un fin legítimo, pues busca evitar que los comerciantes dejen al libre ejercicio probatorio la constatación de hechos que con el correr del tiempo han dejado de ser de su exclusivo interés para convertirse en hechos de interés social. En este sentido, la norma se encuentra en concordancia con el artículo 26 de la Constitución Política según el cual, las autoridades “competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones”. Establecido en los capítulos anteriores que una de las 29

finalidades de los libros de comercio es permitir la inspección del Estado de las actividades del ejercicio de dicha profesión, es claro que la medida persigue que los comerciantes lleven sus libros de manera reglamentaria.

Ahora bien, la Corte también considera que la medida es adecuada para garantizar el deber legal subyacente y para alcanzar el fin previsto. En efecto, el legislador ha decidido que por virtud de esta norma, en un proceso judicial entre comerciantes en el que se discutan asuntos que deben constar en los libros de contabilidad, el juez se atendrá a los datos suministrados por el libro del comerciante cumplido, pero no admitirá que el comerciante que no lleva libros de contabilidad pruebe por vía distinta. La adecuación de la medida a los fines previstos por la Carta reside en el hecho de que si la ley permitiera que el comerciante que no lleva libros de contabilidad probara hechos contables por vías distintas, lo que sucedería en la práctica sería la eliminación tajante de la obligación de todo comerciante de llevar libros de contabilidad.

La Corte Constitucional ha resaltado en las dos primeras partes de esta providencia que la obligación de llevar contabilidad regular es una obligación capital en el ejercicio de la profesión comercial. Ha subrayado igualmente que la obligación de llevar libros de contabilidad en debida forma constituye la columna vertebral del sistema probatorio en materia mercantil. Ha reconocido además que la información contenida en los libros de comercio constituye confesión del comerciante que los lleva de manera regular. Inicialmente precisó que la obligación de llevar libros de contabilidad constituye el deber que con mayor eficacia permite a la sociedad y al Estado garantizar el ejercicio transparente de la actividad comercial, el control con fines de estabilidad social y la verificación de los datos necesarios para la imposición de las cargas públicas. En tal medida, eliminar la presunción de veracidad de los libros de comercio del comerciante que los lleva cumplidamente, permitiendo que quien no lleva contabilidad o se rehúse a presentarla ofrezca pruebas adicionales de sus asertos, es tanto como eliminar la obligación de llevar los libros de comercio.

En la práctica, la eliminación de la prohibición de probar en contrario de los libros de un comerciante cumplido otorga a los comerciantes la posibilidad de no llevar libros de comercio, pues les permite enfrentar el proceso judicial con papeles privados, con documentos que no están obligados a presentar o con libros personales no constitutivos de contabilidad, lo cual echa por la borda todo el sistema de eficacia probatoria de los libros de comercio y, de paso, elimina una de las obligaciones más importantes en el ejercicio de la actividad comercial. Ciertamente, la inveterada obligación de llevar libros de contabilidad desaparece si quien pretende alegar un hecho contable puede probarlo por una vía distinta al 30

registro en el libro de comercio. La declaración de inexequibilidad de la norma anularía el compromiso que todo comerciante tiene de llevar un registro de todas las actividades susceptibles de asentarse en sus libros. Por ello la decisión resulta adecuada al fin propuesto.

Por ultimo cabe recordar que la contabilidad regular es indispensable para muchas etapas empresariales y comerciales como las establecidas en el artículo 3 del decreto 2649 del 2003 en donde manifiesta: “Objetivos básicos. La información contable debe servir fundamentalmente para: 1. Conocer y demostrar los recursos controlados por un ente económico, las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y el resultado obtenido en el período.

2. Predecir flujos de efectivo.

3. Apoyar a los administradores en la planeación, organización y dirección de los negocios.

4. Tomar decisiones en materia de inversiones y crédito.

5. Evaluar la gestión de los administradores del ente económico.

6. Ejercer control sobre las operaciones del ente económico.

7. Fundamentar la determinación de cargas tributarias, precios y tarifas.

8. Ayudar a la conformación de la información estadística nacional, y 9. Contribuir a la evaluación del beneficio o impacto social que la actividad económica de un ente represente para la comunidad.”

APENDICE A continuación me permito referir una parte de relativa importancia del Oficio220-022017 de Febrero 21 de 2008 emitido por la Superintendencia de Sociedades en relación a lo que tiene que ver con los medios electrónicos para llevar la contabilidad, y otras normas y apartes que se citaran relativos a este tema:

LIBROS DE CONTABILIDAD – La utilización de

medios electrónicos para llevar la contabilidad, no exime al comerciante de la obligación de diligenciarlos movimientos contables en los libros físicos, debidamente registrados.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-000854, por medio del cual previas algunas consideraciones, consulta si a las personas obligadas a llevar contabilidad les es permitido prescindir de la impresión en papel de los documentos de la contabilidad, cuando esta se encuentra consignada en forma legal y completa en los sistemas electrónicos autorizados por la ley.

Sobre el particular, es preciso realizar las siguientes consideraciones de orden legal: } Obligación de llevar contabilidad y obligación de diligenciar libros de contabilidad.

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Dispone el artículo 19 del Código de Comercio: “Es obligación de todo comerciante: 3.-Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;” A su turno señala el artículo 48 del citado Código: “Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Así mismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.”

Por su parte, el artículo 128 del Decreto 2649 de 1993, consagra que “Se aceptan como procedimientos de reconocido valor técnico contable, además de los medios manuales, aquellos que sirven para registrar las operaciones en forma mecanizada electrónica, para los cuales se utilicen máquinas tabuladoras, registradoras, contabilizadoras, computadores o similares (…)”

De las normas anteriores se colige que todo comerciante tiene de una parte la obligación de llevar contabilidad regular de sus negocios, y de otra, la de diligenciar libros de contabilidad, en los términos que señalen las normas del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. A este respecto, resulta pertinente traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, a saber: “No sobra llamar la atención sobre el hecho de que la ley a veces confunde la obligación de llevar contabilidad con aquella relativa al diligenciamiento de los libros. No obstante, una cosa es la obligación de llevar contabilidad y otra distinta que dicha obligación se cumpla a través de la confección de los libros (artículo 19 del Código del Comercio)” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Expediente 8790 del 30 de abril de1998. Consejero Ponente. Daniel Manrique Guzmán.)

Así las cosas, la obligación de llevar contabilidad abarca mucho más que el simple diligenciamiento de los libros de contabilidad. En efecto, mientras que el diligenciamiento de los libros implica el asentar cronológicamente las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante (artículo 53 CCo),el llevar contabilidad comporta además de dicho diligenciamiento, el elaborar y archivar los comprobantes de contabilidad, el documentar los hechos económicos en soportes de origen interno o externo, el conservar la correspondencia enviada dirigida relacionada con los negocios (artículos 54 y 55 C.Co y 123 y ss Dec2649de1993).

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Ahora bien, en punto del deber de llevar la contabilidad al día, el máximo Tribunal delo contencioso administrativo expresó: “Con el recurso gubernativo la sociedad allegó una certificación del revisor fiscal en el que se afirmó: "Que la sociedad ha llevado su contabilidad conforme a las normas legales y a la técnica contable; que los Estados Financieros al 31 de diciembre de 1999 fueron tomados de las operaciones registradas en los libros y que corresponden a la realidad económica de Lagopo Distribuciones Ltda., a esa fecha.

“Que la fecha de la inspección contable el libro Inventarios y Balances se encontraba al día al igual que los demás libros de la sociedad en el sistema computacional tal como lo prevé el artículo 128 Decreto Reglamentario 2649 de 1993 “Forma de llevar los libros. Se aceptan como procedimiento de reconocido valor técnico contable, además de los medio manuales, aquellos que sirven para registrar las operaciones en forma mecanizada o electrónica, para los cuales se utilicen máquinas tabuladoras, registradoras, contabilizadoras, computadores o similares […]” (Folio 87 c.a.)

La anterior certificación unida a la afirmación de la autoridad tributaria en el pliego de cargos desvirtúan que la ausencia de los registros de 1999 en el libro de Inventarios y Balances se haya debido al atraso en su diligenciamiento, y demuestran que se trataba de falta de impresión de los mismos, lo cual no constituye un hecho irregular sancionable.” (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Expediente 14684 del 30 de agosto de 2007, Consejero Ponente HÉCTORJ. ROMERO DÍAZ) Posteriormente el mismo Consejo de Estado manifestó: “En consecuencia, en este caso no hubo atraso en el libro diario superior a cuatro meses, pues, se insiste, el mismo se encontraba al día en el software de la actora. Y, es que la noción de libro de comercio en general, y de contabilidad en particular, tiene un carácter amplio que comprende tanto el concepto tradicional de hojas, como las cintas magnetofónicas, microfichas, disquetes y demás documentos que la tecnología ha puesto al servicio de los procesoseconómicos4. Así, es el concepto amplio de libro debe tenerse en cuenta cuandoquiera que deba calificarse el cumplimiento de la obligación legal de llevar la contabilidad.” (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Expediente 14078 del 26 de septiembre de 2007. Consejero Ponente. HÉCTORJ. ROMERO DÍAZ).

II.

La contabilidad desde el punto de vista de la constitución política de Colombia

En el modelo de estado social y democrático de derecho, el ordenamiento jurídico es jerárquico de acuerdo al valor de cada norma jurídica. Existe una norma fundante de acuerdo 33

al planteamiento de teoría del derecho Kelseniano contenida en la teoría pura del derecho y después todas las son derivadas. Tal norma fundamental en Colombia es la constitución política De tal manera que la contabilidad tiene su cede o génesis a partir de buscar en la constitución política las directrices y tipos de ley sobre los cuales se orienta dicho deber del comerciante.

Con esto se intentara anunciar de una manera concreta cuales son esos criterios apoyados no solo en la normatividad vigente, sino en los pronunciamientos de la teoría viviente del derecho emitido por los tribunales de cierre.

Aunque no nos ocuparemos de ello, no está demás señalar que la contabilidad es un sistema de recopilación de información y, por tanto, y aunque nos parezca lejano, su formación y uso está sometida al respeto de los derechos fundamentales4.

III.

El derecho a la información

En virtud a este derecho de información, podemos establecer que la existencia que se tenía en cuenta como piedra angular en la constitución política referente al tema del valor probatorio de los libros de contabilidad ya no es tan preciso, y por eso hoy debemos cambiar de enfoque.

Por eso con la constitucionalizacion del derecho, debemos entender la extensión de los efectos de los derechos fundamentales y por ende encontramos que la contabilidad proviene del derecho a la información.

El inciso primero del artículo 20 de la Constitución prescribe: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la de fundar medios masivos de comunicación. " En ese orden de ideas el derecho a la información se ha reducido al selecto club de los medidos más mediáticos donde solo ellos ostentan la calidad de ser los titulares y se han olvidado que la información contable también debe ser tenida como una clase dentro de este derecho que además de ser fundamental es de aplicación inmediata.

La CORTE CONSTITUCIONAL [ Sentencia C - 033 del 17 de junio de 1992 ] consideró que la información debe reunir al menos tres requisitos :

4

Ibídem.

34

“(...) Se observa en este artículo 20 superior que la libertad de información se constituye en un derecho fundamental cuyo ejercicio goza de protección jurídica y a la vez implica obligaciones y responsabilidades. Es pues un derecho - deber, esto es, un derecho no absoluto sino que tiene una carga que condiciona su realización.

Para el usuario o receptor de la información, la plena realización de su derecho constitucional fundamental se garantiza en la medida en que la información reúna tres requerimientos: que ella sea cierta, objetiva y oportuna.

- La información es cierta cuando ella dice la verdad, esto es, cuando ella tiene sustento en la realidad.

- La información es objetiva cuando su forma de transmisión o presentación no sea sesgada, tendenciosa o arbitraria. Como lo ha establecido la Corte Constitucional, es necesario que la información « se halle despojada de toda manipulación o tratamiento arbitrario; libre de inclinación tendenciosa y deliberada; ajena a la pretensión de obtener de las informaciones efectos normalmente no derivados de los hechos u opiniones que las configuran, considerados en sí mismos, sino del enfoque usado por el medio para distorsionarlas ».

- La información es oportuna cuando entre los hechos y su publicación existe inmediación, esto es, que no medie un lapso superior al necesario para producir técnicamente la información, o bien que entre el hecho y su publicación no transcurra un período tal de tiempo que la noticia carezca de incidencia e interés, pasando de ser « noticia » a ser historia.

De conformidad con las tres características anteriores, « el de la información es un derecho de doble vía - sostiene la Corte Constitucional - en cuanto no está contemplado, ni en nuestra Constitución ni en ordenamiento ni declaración alguna, como la sola posibilidad de emitir informaciones, sino que se extiende necesariamente al receptor de las informaciones y, más aún, las normas constitucionales tienden a clasificar cuáles son las condiciones en que el sujeto pasivo tiene derecho a recibir las informaciones que le son enviadas. » (...) "

Como se sabe, veracidad, objetividad y oportunidad, son calidades que se exigen de la información contable (artículo 4º decreto 2649 de 1993).

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Veamos ahora como ha interpretado la CORTE CONSTITUCIONAL el derecho a recibir información veraz e imparcial [Sala Segunda de Revisión, Sentencia T - 80, febrero 26 de 1993, magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz ]:

" (...) En efecto, una clara diferenciación entre el hecho informado - ausencia de los senadores luego de transcurridas cierto número de sesiones plenarias - y la opinión o juicio valorativo del medio de comunicación sobre dicho hecho - ausencia como sinónimo de ausentismo por la inaceptabilidad de las justificaciones - habría permitido a las personas destinatarias de la noticia recibir una información exacta. La presentación indeferenciada de hechos y opiniones, en cambio, puede entrañar inexactitud de la noticia y conducir a una posible vulneración de los derechos fundamentales del peticionario.

(...) La peculiar presentación de la información - mezcla de hechos y opiniones - entraña inexactitud si al público en general no le es posible distinguir entre lo realmente sucedido y las valoraciones o reacciones emocionales que los hechos acaecidos suscitan en el intérprete y comunicador de la información. Los actos de deformar, magnificar, minimizar, descontextualizar o tergiversar un hecho pueden desembocar en la inexactitud de la información al hacer que la apariencia sea tomada como realidad y la opinión como verdad, ocasionando con ello un daño a los derechos fundamentales de un tercero.

(...) La contrapartida de la libertad de informar, está dada por el derecho a recibir información veraz e imparcial. Este es un deber público colectivo exigible a los medios de comunicación en aras de garantizar la libre formación de la opinión pública.

La veracidad de la información se circunscribe a hechos o enunciados de carácter fáctico que pueden ser verificados. En cambio, la imparcialidad envuelve la dimensión interpretativa de los hechos, la cual incluye elementos valorativos y está a medio camino entre el hecho y la opinión. En efecto, la escogencia de una situación fáctica y la denominación que se le dé implica ya una valoración de la misma. Una rigurosa teoría general y abstracta sobre la interpretación haría imposible exigir la presentación imparcial de un hecho, ya que toda interpretación tendría algo de subjetiva. El constituyente no quiso llegar hasta este extremo, y optó por vincular la exigencia de imparcialidad de la información al derecho del público a formarse libremente una opinión, esto es, a no recibir una versión unilateral, acabada y « 36

prevalorada » de los hechos que le impida deliberar y tomar posiciones a partir de puntos de vista contrarios, expuestos objetivamente. (...) "

La teoría del mutatis mutandis, no cuesta ninguna dificultad asociar la exposición con las cualidades de neutralidad y verificabilidad que postula el decreto 2649 de 1993 y con el denominado principio de transparencia que hoy constituye el acicate de las políticas de revelación de información5.

Aunque, como se anotó, la mayoría de la jurisprudencia tiene el mente la libertad de prensa, ya se han producido algunos pronunciamientos con relación a la información económica, una de cuyas modalidades es la información contable. La Sección tercera de revisión de la CORTE CONSTITUCIONAL [Sentencia T - 125, marzo 14 de 1994, magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz ] sostuvo : “(...) En efecto, la información reviste un significado de trascendental importancia en el ámbito de los negocios, hasta el extremo de ser indispensable para la determinación del precio, por lo que se afirma coloquialmente que la información es poder. El ocultamiento de la información de un negocio a quien está vitalmente interesado en él, configura una conducta que coloca a la persona en situación de indefensión, respecto del contratante que abusa de su posición privilegiada. La solidaridad debe gobernar las relaciones entre las partes contratantes, particularmente entre las personas con intereses comunes en el negocio. No obstante, el incumplimiento del deber de informar acerca del desarrollo de un contrato a la persona interesada en él, es una materia que debe ser resuelta exclusivamente con base en la ley, pues, carece de relevancia constitucional, salvo que la omisión materialmente vulnere de manera directa los derechos fundamentales de quien depende en grado sumo de las resultas del mismo para su subsistencia autónoma y libre (...) "

Por último, conviene mencionar que conforme al artículo 78 de la Constitución Política, primera frase:

5

Ibídem 37

“(...) La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización (...) "

Una primera impresión nos haría pensar que se trata de información sobre los bienes y servicios y no sobre quien los produce o suministra. Pero, como se sabe, no solo el vendedor analiza al comprador, en especial cuando le concede crédito, sino también a la inversa. El adquirente puede tener la necesidad de cerciorarse de la solvencia de su contraparte, para establecer, entre otras cosas, si se tiene capacidad financiera para cumplir con las obligaciones pertinentes, si podrá prestar los llamados servicios de posventa y si se afrontarán satisfactoriamente las acciones de responsabilidad derivadas de la mala calidad de los bienes o servicios. Los estados financieros son, entonces, junto con otros informes, de consulta obligada en el tráfico económico.

IV.

Exhibición de los libros de contabilidad

El derecho a la información tiene un límite: el derecho a la intimidad. Este último, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, en caso de conflicto serio, primará sobre aquél. No al punto de anularlo, sino evitando que se haga público aquello que, en beneficio del interés común, no sea necesario conocer.

El derecho a la intimidad se traduce en la obligación de respetar las llamadas reservas o secretos, como la reserva comercial, la profesional, el secreto bancario y el industrial.

Así, en principio, los libros de contabilidad, protegidos por la reserva comercial, no pueden ser inspeccionados por personas distintas de sus propietarios o de las autorizadas por éstos.

Sin embargo, el último inciso del artículo 15 de la Constitución Política enseña: “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de los libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. " Lo primero que hemos de ver en este artículo es la implícita consagración de los libros de contabilidad. Lo segundo, su valor de prueba.

38

La calidad documental de la contabilidad, que no significa que esté atada al papel, sino que implica la existencia de cualquier sustrato material capaz de ser receptor fijo de un mensaje, brota necesariamente de la condición de verificabilidad que se impone al sistema contable.

Verificabilidad que, a su turno, tiene sentido en cuanto dicho sistema está llamado a servir de prueba. Esta función ha sido tan importante para el derecho que de ella ha brotado la obligatoriedad de aquéllos y, en general, todas las normas tendientes a asegurar su autenticidad e integridad6.

V.

Contabilidad pública

Para sacarla del evento de indeterminación en que producía la variedad de manifestaciones, la contabilidad pública fue objeto de diversas regulaciones en la Constitución Política de 1991, a saber: Artículo 354 “Habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la nación y consolidará esta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera sea el orden al cual pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.

Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley.

Parágrafo - Seis meses después de concluido el año fiscal, el gobierno nacional enviará al congreso el balance de la Hacienda, auditado por la Contraloría General de la República, para su conocimiento y análisis. "

Artículo 268 “El contralor general de la república tendrá las siguientes atribuciones : 1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

6

(artículo 125 del decreto 2649 de 1993.)

39

2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.

3. Llevar un registro de la deuda pública de la nación y de las entidades territoriales. {...}

11. Presentar informes al congreso y al presidente de la república sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley. {...} Presentar a la cámara de representantes la cuenta general del presupuesto y del tesoro y rectificar el balance de la hacienda presentado al congreso por el contador general. "

Artículo 178 “La cámara de representantes tendrá las siguientes atribuciones especiales : {...} 2. Examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le presente el contralor general de la república. {...} " Como se ve, los artículos precedentes hacen varias precisiones : En primer lugar se define quién debe llevar la contabilidad pública, terminando con el problema creado por la falta de desarrollo de la reforma constitucional de 1968. En segundo lugar establece la obligación de consolidar la contabilidad de la nación en todos sus órdenes y niveles. En tercer lugar dejan en claro que el Estado lleva dos contabilidades distintas : la que se denomina contabilidad pública, que parece ser de corte financiero, y la contabilidad presupuestaria, que evidentemente se fundan en distintas bases comprensivas de contabilidad. Esta última ha sido reglamentada por la ley 42 de 1993, artículo 35 y siguientes. La de mantener la diferencias entre el balance del tesoro y el balance de la hacienda. La de someter a este último a auditoría por parte de la Contraloría. Finalmente se consagra una instancia de aprobación de las diferentes cuentas.

40

Capítulo Segundo.

I.

Evolución derecho comercial con relación a su ámbito de regulación

La construcción del derecho comercial, a diferencia del derecho civil no proviene de la etapa del derecho romano germánico, aunque es indudable que la existencia del comercio si se puede constatar y se puede evidenciar dentro de la vida social de aquellos días. Aunque no existía dentro del derecho de gentes una regulación específica del derecho comercial, podemos evidenciar varias situaciones que en la actualidad son del grupo del derecho comercial, como por ejemplo las leyes RODIAS, la FEUCUTIS AENUS y LOS GRANDES VIAJES DE GRUESA VENTURA.

Pero, para no centrarnos en lo que la literatura jurídica ya establece como una evolución del derecho comercial a través de la historia, nos enfocaremos en la teoría de la rama del derecho comercial desde la época decimonónica. Es así como en principio se preguntó cuál era el componente del derecho comercial, es decir sus fuentes. A este respecto en principio y por mérito de la LEX MERCATORIA se estableció una teoría de Codex, esto es la necesidad de que todas reglas del comercio fueran claras y estuviesen contenidas en un libro que fuere público. En principio sucedió con los códigos alemanes e italianos de la década de los 40, pero pronto se fue diversificando porque no se conocía el limite dentro de los civil y comercial y se pensó en crear una teoría unificadora del derecho civil y el derecho comercial para dejarlo como derecho privado, pero pronto esa tendencia iba a ser resuelta por la teoría de la costumbre mercantil que también irradia el sistema jurídico.

En Colombia recepcionamos esa teoría codista a través del decreto 410 de 1971 pero pronto se quiso dar una paso a una código privado general, pero a raíz de un gran movimiento mundial, se dejó de un lado.

II.

Asuntos del derecho comercial, la sanción al negocio jurídico

Aspectos preliminares sobre la existencia del Acto Jurídico Para comenzar el presente planteamiento, es necesario tener claro los conceptos que se van a utilizar en el desarrollo del mismo. Al entrar a estudiar la existencia del acto jurídico debemos advertir que existen conceptos similares que frecuentemente son utilizados por la doctrina nacional e internacional, pero que generan grandes dudas por cómo son empleados.

Y es que hacer esta aclaración es importante, porque en repetidas ocasiones el acto jurídico es

41

confundido con otros conceptos jurídicos como son el hecho7 (Cubides , 2003, p. 242) y el negocio jurídico.

El acto jurídico puede analizarse como un género o como una especie. Como género tenemos que una de sus especies es el negocio jurídico. Como especie, se tiene que en el acto jurídico la voluntad y la conciencia operan sólo en el momento en que se genera el acto, pero los efectos se producen de manera automática porque están previamente señalados en la ley. Un ejemplo para entender lo manifestado es el caso del artículo 1608 de del Código Civil que contempla lo relativo a la mora del deudor. En el mencionado artículo se estipula que relativo al requerimiento que hace el acreedor al deudor para constituirlo en mora, dicha manifestación es un acto jurídico pues el acreedor con su voluntad e intención requiere al deudor para que le pague, pero los efectos de dicho requerimiento se dan de manera automática y están previamente señalados en la ley, que para el caso son exigir el cumplimiento o solicitar la indemnización de perjuicios.

En cambio, en el negocio jurídico los efectos resultan de la colaboración particular y también de la ley, es decir, se requiere de la unión de unos elementos naturales definidos en la ley y de otros elementos particulares incluidos por las partes. El más claro ejemplo es una compraventa, cuyo fin es transferir la propiedad de un bien a cambio de una suma de dinero.

En este caso los efectos jurídicos se producen mediante la colaboración entre las disposiciones legales y particulares

8

. (Navia, 2008.)

Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que los actos jurídicos y los negocios jurídicos generan efectos jurídicos, vamos a analizar los efectos de los actos jurídicos y cuáles son los elementos para que éste surja a la vida jurídica sin ninguna limitación. Teniendo en cuenta que cuando estamos frente a un acto jurídico la voluntad de las partes es que éstos produzcan efectos jurídicos, para que esto suceda, se deben cumplir ciertos requisitos de solemnidad y ciertos requisitos establecidos en los artículos 1501 9 y 150210 del Código Civil.

7

(“Hecho físico o humano cuyos efectos jurídicos relevantes se producen por el solo ministerio de una norma jurídica, con independencia de la voluntad reflexiva.” Cubides Camacho Jorge, Obligaciones, 4ª Edición, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, pág. 242.)

8 (Esta aclaración fue tomada de la clase de obligaciones de Felipe Navia Arroyo efectuada el 22 de Julio de 2008 en la Universidad Externado de Colombia.)

9 (“Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo 42

Un acto jurídico que no llene todos los requisitos enunciados en los artículos 1501 y 1502 del Código Civil, o que no cumpla con las solemnidades exigidas por la ley para que éste nazca a la vida jurídica, se entiende como inexistente o por el contrario deviene en un contrato diferente al pretendido. Y es que como dice el profesor Jorge Cubídes Camacho en su obra, al derecho sólo le deben interesar y se deben tomar como fuente de estudio aquellas relaciones que hayan sido capaces de generar efectos jurídicos, pues lo que no existe no debe ser materia de estudio11. (Cubídes, 2003, p.193.)

Jorge Suescún en su obra “Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”, manifiesta que todas aquellas situaciones en las que un acto no produce efectos jurídicos están contemplados de manera expresa en el Código de Comercio y enuncia que dichos fenómenos son la ineficacia, la nulidad absoluta, la anulación, la inoponibilidad y la inexistencia siendo esta última el objeto de estudio del presente documento 12. Por el contrario, el Código Civil únicamente regula la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

De la misma manera, el profesor Suescún manifiesta que existen diversas posiciones sobre estos efectos. Una primera posición indica que nulidad e inexistencia son conceptos similares regulados por el ordenamiento jurídico colombiano. Otra postura es aquella para la cual son conceptos diferentes pero por fallas legislativas reciben el mismo tratamiento. Pero por último están aquellos para quienes la inexistencia y la nulidad tienen rasgos, efectos y tratamientos diferentes13. (Suescún, 2005 p. 71.)

III.

Antecedentes de la noción de la inexistencia del acto jurídico

Para analizar un concepto, cualquiera sea su naturaleza, es necesario estudiar primero sus antecedentes históricos y así poder entender por qué surgió ese concepto y el significado del mismo.

esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” Código Civil Colombiano.

10 “Artículo 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra” Ibid.)

11 (Jorge Cubídes Camacho, Obligaciones, 5ª Edición., Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, pág 193.)

12 (Jorge Suescún Melo, Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, 2ª Edición., Bogotá, Legis Editores S.A., pág 71.)

13 Ibídem, pág 71.

43

Debido a las diferentes concepciones y teorías que se tienen acerca del concepto de inexistencia del acto jurídico, las cuales se explicarán a lo largo del presente documento, las teorías de su origen tampoco parecen ser uniformes.

En primer lugar podría pensarse que el origen de dicho concepto se remonta al derecho romano puesto que en el mismo existieron dos causales de ineficacia: “la contravención a la ley, sancionada con una nulidad de pleno derecho, y la anulación judicial del acto a consecuencia del próspero ejercicio de la acción pretoria de in integrumrestitutio”14.

(Gaviria, 2008, p. 439)Y debido a que la nulidad de pleno derecho no necesita declaración judicial, muchos tienden a confundirla o asimilarla a la nulidad y por eso sostienen que el concepto es de origen romano15. (De La Calle, 1990, p. 15.)

Por otro lado, encontramos aquellos que consideran que el concepto de inexistencia del acto jurídico no existe por cuanto si una determinada situación no reunió las condiciones necesarias ni siquiera para existir, no puede predicarse algo que no existe y por tanto, no es lógico hablar de la inexistencia de los actos jurídicos, toda vez que predicarla sería afirmar que existió16.

En tercer lugar, hay quienes sostienen que el primero en hablar de la inexistencia del acto jurídico fue Pothier en el siglo XVII17 al establecer que hay ciertos elementos de un contrato o acto jurídico que son de su esencia, es decir que si falta alguno de ellos, el contrato no puede existir, no puede nacer a la vida jurídica y por ende es inexistente; mientras que hay otros elementos que por no ser de su esencia pueden generar nulidad o ineficacia pero no inexistencia.

Por último, están aquellos que establecen que Zachariae fue el primero en hablar explícitamente de la inexistencia del acto jurídico al poner como referencia la figura del 14

(Gaviria, Enrique. Derecho Comercial. Pág. 439) (“Así las cosas, para el derecho romano hubiese resultado superfluo estructurar la teoría de la inexistencia si en el plano de los efectos, la nulidad se comporta de manera análoga. Dentro de este marco, ella sería un inútil ejercicio teórico.” De La Calle Lombana, Humberto. Monografías Jurídicas, La inoperatividad del Negocio Jurídico, Editorial Temis, S.A., Bogotá-Colombia, 1990. Pág. 15.)

16 (“Igualmente dijimos allí que esta clasificación bipartita de la ineficacia, ampliamente difundida en la doctrina posterior, ha servido de fundamento a sus partidarios para negar la figura de la inexistencia, por reputarla falsa o, al menos, inútil.” Ospina Fernández, Guillermo. Editorial Temis Bogotá. Pág. 439.)

17 (“la distinción entre la inexistencia y la nulidad, generalizada a todos los actos jurídicos, es muy anterior a ZACHARIAE, pues ya POTHIER, en el siglo XVII, la había formulado en este alcance. Suyas son estas palabras: “Hay tres cosas diferentes en todo contrato: las cosas que son de la esencia del contrato; las que son únicamente de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales al contrato.” Ibid. Pág. 440.)

44 15

matrimonio entre dos personas del mismo sexo o el matrimonio no consentido por cuanto dicha figura no se encontraba en las causales de nulidad ni se hacía mención a la misma en ninguna ley y por ende era un acto jurídico inexistente.18

IV.

Aproximación al concepto de la inexistencia del acto jurídico. Inexistencia en el Código Civil y en el Código de Comercio.

Una vez aclarado el concepto de acto jurídico en el primer punto del presente escrito, entraremos ahora a definir qué es la inexistencia de un acto jurídico para lo cual se debe diferenciar la inexistencia en el ámbito civil y la inexistencia en el ámbito comercial, por cuanto en cada uno se predican situaciones diferentes que llevan a la inexistencia del acto jurídico.

En el ámbito civil, el Código Civil Colombiano no contiene como sanción expresa la inexistencia del acto jurídico. No obstante, el artículo 1502 del mismo establece las condiciones para la existencia de todo acto o negocio jurídico, las cuales no pueden ser omitidas u obviadas, toda vez que ante la ausencia absoluta de alguna de éstas, el negocio o acto jurídico deviene en inexistente. De tal forma dispone el artículo 1502 del Código Civil que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lícito; 4 que tenga una causa lícita.”

Al respecto, Josserand ha señalado que: “El acto inexistente es aquel al cual le falta un elemento esencial, un órgano vital, de tal suerte que no responde a la definición genérica que de él da la ley; por ejemplo, las partes no han entendido ligarse, la voluntad jurídica falta (…) no basta decir que el acto es nulo; es preciso decir que no hay acto jurídico; que estamos ante una apariencia, ante una equivocación, ante una tentativa de acto y no ante un acto; y ante una tentativa frustrada; pues el acto nació muerto.”19 De la mano del artículo 1502, el legislador civil incluyó el artículo 1501 según el cual “son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente (…).”

18

(De La Calle Lombana, Humberto. Monografías Jurídicas, La inoperatividad del Negocio Jurídico, Editorial Temis, S.A., Bogotá-Colombia, 1990. Pág. 16.)

45

Son entonces condiciones esenciales para la existencia de un acto jurídico 20: i) la voluntad manifiesta o consentimiento21, ii) que recaiga sobre un objeto lícito22, iii) capacidad y/o forma idónea de expresión de la voluntad y iv) una causa lícita; dichos elementos son llamados condiciones esenciales. En consecuencia, en el evento en que un acto carezca de alguno de tales elementos, el mismo va a ser inexistente por sí sólo, es decir sin necesidad de declaración por parte de un juez y por lo tanto no puede nacer a la vía jurídica.

En esa medida, la inexistencia en el Código Civil se predica de aquellas situaciones en que las partes en el proceso de creación o formación de un acto jurídico ignoraron u omitieron de manera absoluta alguna de las condiciones establecidas por el artículo 1502 transcrito. Al respecto, la doctrina ha dicho que: “Existiendo un intento de generación de un ente negocial, quienes son autores del mismo han fracaso (sic) en la construcción del negocio, porque el camino creativo no ha sido recorrido en su totalidad.”23

Así, un acto será inexistente cuando transcurrido su proceso de creación o formación éste carezca absolutamente de alguna de las condiciones establecidas en el Artículo 1502 del Código Civil, en cuanto los interesados en celebrar o suscribir un acto o negocio jurídico no hayan recorrido a plenitud “el supuesto de hecho de la norma jurídica que reconoce y autoriza que la voluntad de la persona sirva como fuente de relaciones jurídicas.”24

Por último, una razón adicional para predicar la inexistencia del acto jurídico en el ordenamiento civil colombiano, es aquella según la cual, si bien el legislador no incluyó de manera expresa la regulación de la inexistencia para describir los efectos que se derivan de la ausencia absoluta de alguna de las condiciones del artículo 1502, ello no puede constituir un obstáculo o un impedimento para que el operador jurídico falle en derecho ante la ausencia de 19

(Josserand, Louis. Curso de derecho civil positivo francés, vol. I, Medellín, Jaramillo y Sanín Editores, 1977, pág. 151) 20 (Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas.

Cuarta Edición. Pág. 219.)

21 (“Es la libre determinación, sin precepto o impulso exterior que obligue (…) En el ámbito del acto jurídico será la intención de producir efectos de derecho” Ob. cid.. Pág. 167.)

22 (“En estricta verdad el objeto de todo acto jurídico fuente es la producción de obligaciones, las cuales, a su turno, han de tener también un objeto.” Ob. cid. Pág. 190.)

23 (Ramírez Baquero Edgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Primera Edición. Bogotá. Editorial Universidad del Rosario 2008. Pág. 28.)

24 (Ob. cid. Pág. 27) 46

norma aplicable. En esa medida y ante el vacío normativo, el operador jurídico a través del Artículo 8º de la Ley 153 de 1887 dispuso que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes (…)” podrá dar aplicación análoga a normas con supuestos fácticos similares, en este caso el Artículo 898 del Código de Comercio que sí regula de manera expresa la inexistencia tal y como se procede a explicar.25

Por su parte, el Código de Comercio incluyó en su artículo 898 la inexistencia como una sanción expresa, que se predica del negocio jurídico que se celebró sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (en razón del acto o contrato) y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.

Al respecto, el doctrinante Enrique Gaviria sostiene que “dos son las causales de inexistencia, a saber: la primera se presenta por ausencia de un elemento esencial para la estructuración del negocio jurídico (…) También se produce la inexistencia cuando falta la solemnidad exigida con sentido sustancial para la configuración del acto”26.

V.

Ausencia de las solemnidades sustanciales.

Las solemnidades referidas en la presente casual son aquellas solemnidades del tipo ad substatim actus o ad solemnitatem, toda vez que éstas inciden de manera directa en el perfeccionamiento del acto. Así, cuando la ley exige una solemnidad sustancial las partes podrán llegar al perfeccionamiento del acto atendiendo cabalmente a la imposición formal y de esa forma generar la consecuencia pretendida en torno al negocio.27 Cabe entonces preguntarse ¿qué pasa si las partes del acto jurídico deciden en el ejercicio lícito de su autonomía privada estipular en su negocio solemnidades específicas en la fase de formación del acto? ¿Ante la ausencia de las solemnidades convencionales puede tenerse el acto como inexistente? Nosotros creemos que sí, en la medida en que existe una categoría de negocios cuyas formas son libres y el legislador poco o nada interviene en su forma y “por lo mismo se sigue que rige la regla del consensualismo.”28 Sin embargo, es un tema que genera controversia y no hay una respuesta única.

25

(Ob. cid. Pág. 42) (Gaviria Gutiérrez, Enrique. Derecho Comercial. Selección Jurídica Bedout. Primera Edición. 1981. Págs.

33 y 34.

27 Ob. cid. Pág. 151) 28 (Ob. cid. Pág. 43) 47 26

VI.

Ausencia de alguno de los elementos esenciales.

Por su parte, la ausencia de algunos de los elementos esenciales del acto debe remitirse al Artículo 1501 del Código Civil, que se entiende incorporado al régimen mercantil por la vía del Artículo 822 del Código de Comercio.

Según el Artículo 1501 del Código Civil “son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente (…).” De forma tal, que ante la ausencia de un elemento esencial el acto no nacerá a la vida jurídica.

Sin perjuicio de lo anterior, es también aplicable al régimen mercantil el Artículo 1502 del Código Civil, y tal y como se explicó anteriormente, el acto jurídico mercantil deberá contar con las condiciones dispuestas en el mencionado artículo, y ante la ausencia absoluta de alguna de ellas será inexistente.

En mérito de lo expuesto, consideramos que la inexistencia es una sanción que impone la ley a aquellos actos jurídicos que presentaron inconvenientes en su proceso de formación, de forma tal que su proceso de formación no fue exitoso por no cumplir los requisitos que para tales fines establece el legislador y por lo tanto se sanciona con la inexistencia.

VII.

Efectos que se derivan de la inexistencia del acto jurídico

Son varios los efectos que devienen de la figura de la inexistencia. Sobre el particular, la doctrina ha identificado tres efectos principales de la inexistencia, a saber:

VIII.

El negocio afectado por este fenómeno no produce ningún efecto jurídico

Este circunstancia resulta de suma relevancia, pues implica que el negocio no genera ningún “compromiso, ni resultado práctico, y las modificaciones de la realidad que llegaren a presentarse en razón o con ocasión de él habrán de ser tratadas y resueltas con empleo de las normas que gobiernan los hechos o actos respectivos, pero no con las que disciplinan el negocio jurídico en general o la figura que se intentó poner en acción”29.

29

(Hinestrosa, Fernando. “Eficacia e ineficacia del contrato”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XX. Valparaíso, Chile, 1999. Págs. 146 y 147.)

48

De la misma forma, este efecto evidencia una de las diferencias que presenta la inexistencia con la nulidad, pues los negocios nulos “mantienen su validez, aun en el caso de la nulidad absoluta, hasta cuando ella sea declarada”30. En el evento que se produzca la declaratoria de nulidad, el negocio pierde su validez retroactivamente y las partes deben ser restituidas al estado en que estaban antes de la celebración del negocio.

IX.

Inexistencia opera ipso iure La

Esta característica implica que la inexistencia no requiere un fallo judicial que la declare. A primera vista, se puede observar que este hecho también la diferencia de la nulidad, pues aún la nulidad absoluta debe ser declarada por un juez.

No obstante lo anterior, vale la pena poner de presente que la operancia plena y automática de la inexistencia “es muchas veces una simple afirmación teórica, pues aun cuando un acto sea inexistente (…), de todas formas hay casi siempre una apariencia de acto, una situación de hecho que debe destruir la autoridad judicial porque de otra manera no podría solucionarse el problema (…)”31.

Sobre este mismo punto, puede observarse que si bien en principio no hay lugar a una acción declarativa de inexistencia, en un momento dado podría ser necesario un “pronunciamiento de <acertamiento> (verificación) que elimine toda duda al respecto, o que se requiera el ejercicio de acciones pertinentes para eliminar las alteraciones de hecho surgidas entre tanto (vuelta de las cosas al status quo ante, artículo 1746 del Código Civil) (…)” 32.

X.

El acto inexistente no puede convalidarse

A diferencia de este, los actos nulos de forma relativa y absoluta (salvo que la nulidad provenga de objeto y causa ilícita) sí pueden ser convalidados.

Pese a lo anterior, el Código de Comercio en el primer inciso del artículo 898 menciona que el acto inexistente es susceptible de ser convalidado por ratificación de las partes, en los siguientes términos: 30

( De la Calle Lombana, Humberto. “La Inoperatividad del Negocio Jurídico”. Monografías Jurídicas 69.

Editorial Temis. Bogota. 1990. Págs. 17 y siguientes.)

31 ( Gaviria Gutiérrez, Enrique. Derecho Comercial. Colección Jurídica Bedout. Primera Edición. 1981. Págs.

35 y 36. ) 32 (Hinestrosa ob. cit., pág. 148.)

49

“La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. (…)”

La incongruencia de esta norma a partir de las características propias de la figura resulta evidente. Ante esta circunstancia, la doctrina ha planteado varias críticas, de las cuales se resaltan las siguientes: -

En primer lugar, se ha manifestado que “el negocio inexistente no puede ser

convalidado por razones de principio, como consecuencia del modo de ser de este instituto.

Lo que ocurre es que puede ser renovado o complementado mediante la estipulación de un negocio jurídicamente autónomo, que produce efectos exclusivamente desde la renovación y hacia el futuro (ex nunc) a diferencia del fenómeno de la convalidación –que tanto la ley civil como la mercantil llaman ratificación- que opera ex tunc, esto es con efecto retroactivo”33.

En este mismo sentido, se ha expresado que no es “concebible la confirmación del negocio inexistente, entendiéndose por confirmación la declaración o la conducta concluyente en el sentido de prescindir de la impugnación y atenerse a lo dispuesto en el acto defectuoso, dado que no se puede confirmar la nada, ni preservar en ella”.34.

-

En segundo lugar, se ha dicho que “[s]i el acto inexistente no produce ningún efecto,

es difícil concebir que ‘el cumplimiento de las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa’”35.

Sobre esta última crítica, también se ha indicado que “(…) [e]s obvio que si en la definición del negocio en cuestión hay un elemento formal (forma ad solemnitatem o constitutiva) que se pretermitió por las partes, habrá falta de plenitud del factum normativo, rectius una inexistencia; y también lo es que las partes que intentaron celebrar un negocio jurídico que

33

(De la Calle Lombana ob.. cit., pág. 33.)

(Hinestrosa ob. cit., pág. 148.)

35 (De la Calle Lombana ob. cit., págs. 33 y 340).

34

50

no alcanzaron a completar, pueden en cualquier momento, persistiendo en su empeño práctico, celebrarlo, sin que el antecedente les signifique nada: útil o nocivo.”36

XI.

Aspectos procesales de la inexistencia del acto jurídico

En relación con el aspecto procesal de la inexistencia de los actos jurídicos, debemos hacernos los siguientes interrogantes: ¿Es posible alegar la inexistencia por acción o por excepción?; ¿La inexistencia requiere declaración judicial? Para responder los anteriores interrogantes, debemos tener en cuenta lo que dice la propia ley sobre el tema, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina nacional.

En la ley colombiana hay varias normas que regulan el tema de la inexistencia, pero es el artículo 898 del Código de Comercio el que se debe analizar para comprender el tema de estudio. Dicha norma debe ser dividida en dos partes pues el artículo contempla dos situaciones diferentes, pero ambas deben ser tenidas en cuenta para una mejor comprensión del tema.

En primer lugar, el inciso primero del mencionado artículo estipula lo relativo a la ratificación que pueden llegar a hacer las partes sobre un acto que aparentemente es inexistente. Al citar la norma vemos que estipula expresamente que “la ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa”37. Al respecto y en el mismo sentido que se indicó atrás, podemos decir lo mismo que la mayoría de la doctrina según la cual esta ratificación será inválida, pues se estará ratificando un acto que no existe jurídicamente, entonces lo que se está generando es un nuevo acto y es a partir de este momento que se deben completar los requisitos enunciados por la ley para la perfecta celebración de ese nuevo acto.

Un ejemplo de lo anterior puede ser una compraventa de inmueble por documento privado, que como es sabido, será inexistente por no llevarse a cabo conforme a la ley, según la cual la compraventa de un bien inmueble debe solemnizarse a través de escritura pública. En este caso las partes pueden haber firmado el documento, pueden haber hecho la entrega del bien y también se puede haber generado el pago, pero el acto jurídicamente es inexistente. Las 36 37

(Hinestrosa ob. cit., pág. 148.)

(Código de Comercio Colombiano, art 898).

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partes tendrán que enmendar su error y es con la firma de la escritura pública que exige la ley que nacerá un nuevo acto, y los efectos se producirán a partir del momento en que las partes lo ratifiquen hacia el futuro. Esta tesis es sustentada en el libro del profesor Guillermo Ospina Fernández, quien deja ver su posición acerca de la imposibilidad de ratificación, esto teniendo en cuenta que con la ratificación se generará un nuevo acto que deberá cumplir los requisitos establecidos en la ley, so pena de resultar viciado como el acto inicial.

Por otra parte, el inciso segundo del Artículo 898 del estatuto comercial estipula que “será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Este segundo inciso es muy importante para el tema de estudio, pues la ley de manera clara y precisa estableció que el acto que se celebre sin el lleno de los requisitos legales será inexistente. En este caso la ley no remite al ordenamiento civil ni procesal, y es por eso que se puede inferir que la inexistencia operará de manera automática, sin necesidad que las partes presenten la pretensión de declaratoria de inexistencia ante un juez.

Al analizar el Artículo 897 del Código de Comercio que enuncia que “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”38. Al analizar el precitado artículo se puede concluir que la inexistencia del acto opera de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, lo anterior teniendo en cuenta que un acto inexistente no producirá efecto alguno y al ocurrir esto será el mayor de los actos ineficaces. Esto es ratificado por Guillermo Ospina Fernández, quien explica que la inexistencia se produce de modo automático (ipso iure), sin necesidad de un fallo judicial que la declare, precisamente por lo explicado con respecto al Artículo 897 del Código de Comercio39.

Fenómeno diferente ocurre, cuando en un acto jurídico aparentemente se están cumpliendo todos los requisitos esenciales establecidos en la ley, es como lo llamaría Ospina Fernández “un acto putativamente existente”40, pues en estos casos la ley le permite generar efectos de manera provisional como ocurre con la nulidad. Si se presentare una controversia entre los 38

(Código de Comercio Colombiano, art 897).

(Ospina Fernández Guillermo, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, 7ª Edición., Bogotá, Temis, pág 431).

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interesados en mantener la eficacia de dicho acto y los que pretenden derrumbar el acto, le corresponderá al juez entrar a dirimir la controversia y declarar si el acto jurídico existe o no.

Este caso sí requiere la colaboración de un tercero, pues hay terceros que alegan la inexistencia de un acto para que los efectos otorgados de manera provisional sean suspendidos. En este caso la acción o la excepción impugnatoria del acto corresponde a cualquier interesado en destruir la presunción legal de existencia.

Al estudiar la jurisprudencia colombiana, encontramos que en Sentencia del 30 de mayo de 1919, la Corte Suprema de Justicia manifestó que: “Demandar la declaratoria de inexistencia de un contrato es pedir la nulidad absoluta del mismo, porque la ley no establece causales de inexistencia sino de nulidad. Además, si tal pedimento no se interpretase como demanda de nulidad, ella debería desecharse a priori, ya por su indeterminación, ya porque la inexistencia de un contrato es un concepto negativo que no acarrea consecuencias jurídicas de ninguna especie”41. Más allá de discutir si nulidad o inexistencia son lo mismo, el anterior fallo lo que nos permite evidenciar es que solicitar por acción la inexistencia de un contrato es igual que pedir la nulidad absoluta del acto y en efecto eso es lo que en el tráfico mercantil y judicial se acostumbra hacer, solicitar la nulidad del acto pues el tratamiento que le ha dado la rama judicial ha sido el mismo que el acogido por el legislador, igualar la nulidad con la inexistencia. Entonces la corte además de equiparar ambos conceptos, muestra su clara pero errada posición, en la cual se debía alegar la inexistencia de un acto por acción, mediante una demanda ordinaria.

A pesar de lo expuesto anteriormente, parte de la doctrina ha dicho que la tesis expuesta no es acertada, pues no tiene sentido acudir ante la jurisdicción con el objeto de que se declare que un acto jurídico es inexistente. Lo anterior, teniendo en cuenta que el juez tendría como tarea declarar inexistente un acto que fácticamente si existió, pero jurídicamente jamás nació. Esta postura evidentemente es contraria a la de la corte y es afirmada por varios autores, entre ellos Francisco José Ocampo quien manifiesta que no es necesario acudir ante la jurisdicción para que un juez declare inexistente un acto, contrario a lo que ocurre con la nulidad. Lo anterior lo sustenta de la siguiente manera “No teniendo vida jurídica ipso jure, la acción de la justicia debe limitarse a hacer constar en forma negativa la inexistencia. Solo se infirma lo 40

(Ibídem pág 431).

(Suescún Melo Jorge, Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, 2ª Edición., Bogotá, Legis Editores S.A., pág 71).

53 41

que tiene alguna existencia, pero la nada únicamente necesita que se le haga constar sin declaratoria”42.

Podemos concluir diciendo que el aspecto procesal de la inexistencia se ve erróneamente influenciado por la confusión de conceptos que se presenta en el ámbito legislativo entre la nulidad y la inexistencia. No obstante, se debe tener claro que la nulidad puede ser alegada por acción o por excepción, esto cuando se presenten omisiones a los requisitos establecidos en el Artículo 1502 del Código Civil, pero la inexistencia solo se puede proponer como excepción.

XII.

Desarrollo Jurisprudencial de la Inexistencia del acto jurídico

Durante los últimos años del siglo XIX, pocos años después de la expedición del Código Civil Colombiano, la Corte Suprema de Justicia reconoció la inexistencia de los actos en que se ha omitido alguna solemnidad ad solemnitatem, como una institución jurídica diferente e independiente de la nulidad. Así, en sentencia de Casación Civil del 16 de junio de 1892 la Corte estableció que “(…) bien puede desestimarse un contrato por inexistente, cuando al fallar aparezca de las pruebas que han obrado en el juicio que el contrato no se perfeccionó jurídicamente”.

Igualmente, a principios del siglo XX la Corte en sentencia de Casación Civil del 7 de junio de 1904 consideró que “No debe confundirse la inexistencia de un contrato con la nulidad absoluta que al mismo contrato puede adolecer. Hay convenciones que por infinidad de circunstancias tiene necesariamente que reputarse inexistentes, es decir, que nunca han existido ni real ni jurídicamente, como por ejemplo una compraventa de bienes raíces que se hiciera por documento privado. El acto o contrato afectado de nulidad absoluta tiene existencia real aunque viciosa, y por consiguiente no se puede sostener que equivalga a nada. Ese acto o contrato crea una situación jurídica que subsiste y produce efecto hasta que se declara judicialmente la nulidad (…)”. (Subrayado fuera de texto).

Esta posición fue repetida por la Corte Suprema de Justicia en las sentencia de Casación Civil del 4 de octubre de 1910, en la que estableció que “La falta de escritura pública en los 42

(Ocampo Francisco José, Nulidad e Inexistencia de Los Actos Jurídicos, Tesis de Grado Universidad Nacional de Colombia, 1918. Libro editado por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República).

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contratos que tienen por objeto las mutaciones de la propiedad raíz no produce nulidad absoluta sino inexistencia, pues siendo estos contratos solemnes, al faltar las solemnidades respectivas no se puede decir que ellos han existido”.

Sin embargo, las posiciones contradictorias sobre la inexistencia y sus diferencias con la nulidad absoluta, se hicieron evidentes cuando en Sentencia de Casación Civil del 29 de agosto de 1907, la Corte afirmó que “La falta de solemnidades en la ejecución de los actos o celebración de los contratos produce diferentes efectos, según los casos. Si la formalidad omitida no se exige para el valor del acto, éste será plenamente válido sin aquella; si la formalidad es requerida para el valor del acto simplemente, la falta de aquella afectará el acto de nulidad relativa; y si la formalidad la exige a la vez el valor del acto y su misma naturaleza, la omisión viciará el acto de nulidad absoluta”. (Subrayado fuera de texto).

Estas posiciones contrarias, se han reflejado en la jurisprudencia de la Corte durante todos los tiempos. En 1919 (Sentencia de Casación Civil del 30 de mayo de 1919) el alto Tribunal consideró que “Declarar la declaratoria de inexistencia de un contrato es pedir la nulidad absoluta del mismo, porque la ley no establece causales de inexistencia sino de nulidad.

Además, si tal pedimento no se interpretase como demanda de nulidad, ella debería deshacerse a priori, ya por su indeterminación, ya por la inexistencia de un contrato es un concepto negativo que no acarrea consecuencias jurídicas de ninguna especie”.

Cuatro años después, mantuvo esta misma posición refiriéndose a la regulación del Código Civil, al decir que “Nuestra legislación no hace distinción entre contratos absolutamente nulos y contratos inexistentes; pero lo cierto es que un contrato simulado por falta de causa, cuando de trata de bienes raíces, sí tiene existencia jurídica, pues la escritura en que consta hace fe y tiene que considerarse como prueba del contrato que reza si llena las condiciones externas hasta tanto que ese contrato se anule por medios legales” (Sentencia de Casación Civil del 28 de julio de 1923).

De igual forma, la Corte plasma esta postura en la sentencia de Casación Civil del 15 de septiembre de 1943, según la cual “(…) el calificativo inexistente es la negación misma del ente; y una cosa no pude ser y no ser, vale decir, no puede ser ente y no serlo a un mismo tiempo. En rigor, prácticamente hablando, el problema en si cabe o no pensar en inexistencia, es del todo inoficioso, puesto que aun optando por la afirmativa, ello es que la 55

ley no ofrece tratamiento singular y precisamente por lo mismo, los casos de esta índole van a dar a la nulidad absoluta, que sí es fenómeno reconocido y reglamentado por la ley”.

En la sentencia de Casación Civil del 27 de enero de 1981, fecha para la cual ya regía el Código de Comercio actual, el alto Tribunal cambia radicalmente esta postura al aceptar que efectivamente hay diferencia entre nulidad e inexistencia, pero reitera el tratamiento igualitario establecido en la regulación. Establece respecto al Código Civil que “(…) la Corte ya ha tenido oportunidad de estudiar el problema y luego de aceptar que hay diferencia entre los actos absolutamente nulos y los inexistentes, ha concluido que el Código Colombiano comprende, dentro de la nulidad absoluta, los contratos jurídicamente inexistentes con fundamento en que el artículo 1741 sanciona con tacha de nulidad absoluta los actos en los cuales se ha omitido algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para ellos en consideración a su naturaleza, o a la calidad o estado de las personas”.

Así mismo, en 1984 (Sentencia de casación Civil del 3 de mayo de 1984) vuelve referirse al tema en este mismo sentido: “Más si la Corte ha reconocido la diferencia que conceptualmente hay entre la inexistencia y la nulidad absoluta del acto, n ha dejado de observar, empero, que el sistema procesal colombiano no ofrece para declarar judicialmente la inexistencia un cambio peculiar y distinto del establecido para la nulidad, por lo que resulta en verdad inoficioso, al menos desde el punto de vista práctico, insistir en disimilitud de estos dos fenómenos”.

Ahora bien, en relación con el artículo 898 del Código de Comercio según el cual “la ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicios de tercetos de buena fe”, vale la pena destacar que, es un precepto concordante con la posición equivocada de la Corte Suprema de Justicia consagrada en la sentencia de Casación Civil del 27 de julio de 1935. En esta sentencia, la Corte estableció que “El hecho de que en 1904 se hubiera omitido por los contratantes la solemnidad esencial al perfeccionamiento de la compraventa del inmueble, no obsta para que el acto llevado a cabo por las partes en ese año, diera nacimiento a los derechos conocidos en la doctrina moderna con el nombre de eventuales, derechos que por razón de su naturaleza no prescriben y se convierten en verdaderos o actuales, sin efecto retroactivo alguno, tan pronto como se realice el acontecimiento 56

constitutivo del elemento esencial que les faltaba, sin el cual la existencia del derecho no eventual sería inconcebible (…)”

XIII.

Algunos ejemplos de la Inexistencia del acto jurídico

XIV.

Estatuto de Notariado y Registro

Artículo. 100.- El instrumento que no haya sido autorizado por el Notario no adquiere la calidad de escritura pública y es inexistente como tal. Empero, si faltare solamente la firma del Notario, y la omisión se debiere a causas diferentes de las que justifican la negativae de la autorización, podrá la Superintendencia de Notariado y Registro, con conocimiento de causa, disponer que el instrumento se suscriba por quien se halle ejerciendo el cargo.

XV.

Ley 527 de 1999

Artículo 7.- FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.

XVI.

Código de Comercio

Artículo 99.- CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

57

Artículo 129.- ABONO EFECTIVO DE APORTES DE CRÉDITO. El aporte de un crédito solamente será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social.

El aportante de cualquier crédito responderá de su existencia, de la legitimidad del título y de la solvencia del deudor. Dicho crédito deberá ser exigible dentro del año siguiente a la fecha del aporte.

Si el crédito no fuere totalmente cubierto dentro del plazo estipulado, el aportante deberá pagar a la sociedad su valor o el faltante, según el caso, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento, con los intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza. Si no lo hiciere, la sociedad dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 125.

Artículo 137.- APORTES DE INDUSTRIA O TRABAJO QUE NO SON PARTE DEL CAPITAL SOCIAL. Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social.

El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado.

Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio.

Artículo

170.-

INSERTO

DE

BALANCE

EN

ESCRITURA

PÚBLICA

DE

TRANSFORMACIÓN. En la escritura pública de transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público.

Artículo 366.- FORMALIDADES PARA LA CESIÓN DE CUOTAS DE SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura 58

pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil.

Artículo 526.- REQUISITOS PARA LA ENAJENACIÓN. La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca efectos entre las partes.

Artículo 712.- EXPEDICIÓN DEL CHEQUE. El cheque sólo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco. El título que en forma de cheque se expida en contravención a éste artículo no producirá efectos de título-valor.

Artículo 920. -PRECIO- No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega.

Artículo 1045.- ELEMENTOS ESENCIALES. Son elementos esenciales del contrato de seguro:

1) El interés asegurable; 2) El riesgo asegurable; 3) La prima o precio del seguro, y 4) La obligación condicional del asegurador.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno.

Artículo 1228.- CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA. La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida Mortis causa, deberá serlo por testamento.

XVII.

Código Civil

Artículo 62.- REPRESENTANTES DE INCAPACES. Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente: Las personas incapaces de celebrar negocios serán representadas: 59

1. Ordinal modificado por el artículo 1 del Decreto 772 de 1975. El nuevo texto es el siguiente: Por los padres, quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21* años.

Si falta uno de los padres la representación legal será ejercida por el otro.

Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio. Igualmente, podrá el juez con conocimiento de causa y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o poner bajo guarda al hijo, si lo considera más conveniente a los intereses de este. La guarda pondrá fin a la patria potestad en los casos que el artículo 315 contempla como causales de emancipación judicial; en los demás casos la suspenderá.

2. Por el tutor o curador que ejerciere la guarda sobre menores de 21* años no sometidos a patria potestad y sobre los {dementes} disipadores y sordomudos que no pudieren darse a entender.

Artículo 113.- DEFINICION. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Artículo 313.- EMANCIPACION VOLUNTARIA. Artículo modificado por el artículo 43 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente: La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consiente en ello. No valdrá esta emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa.

Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, aún por causa de ingratitud.

Artículo 1195.- VALIDEZ DE LAS DONACIONES REVOCABLES. No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carácter.

Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que 60

subsista después de la muerte del donante, que este la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro.

Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos, en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse.

Artículo 1501.- COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Artículo 1760.- NECESIDAD DE LA PRUEBA POR INSTRUMENTO PÚBLICO. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

Artículo 1865.- DETERMINACION POR UN TERCERO. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes, en caso de no convenirse, no habrá venta.

Artículo 1870.- VENTA DE COSA INEXISTENTE. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.

61

Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.

El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

XVIII.

Decreto 1260 de 1970

Artículo 12.- El registro de matrimonios y el de defunciones se llevarán en folios destinados a personas determinadas, del modo dispuesto para el registro de nacimientos en el artículo 9o.

Artículo 14.- Los folios de registro de nacimientos, matrimonios y defunciones, igual que los respectivos índices y las correspondientes tarjetas del archivador, se mantendrán en muebles especialmente diseñados para su mejor conservación y manejo, en el estricto orden numérico que los distinga.

Capítulo Tercero I.

Nulidad absoluta en el derecho mercantil y civil

Tomando como referencia lo argumentado por Jaime Alberto Arrubla es importante destacar que en lo que se refiere a nulidad en términos generales, esta es contemplada tanto en el derecho civil como en el comercial; claro es que en el derecho civil en el artículo 1625 solo se es asumida como una forma de extinguir obligaciones; mientras que en el Derecho Comercial se presenta como una especie de ineficacia en el negocio jurídico.

Es por esto que en consideración a la concepción que tiene este autor es posible definir aquellas características que hacen parte de este concepto de nulidad como lo son: 

La nulidad es una sanción contra el acto negocial que está en contradicción.



La nulidad solo tiene origen en la ley



La nulidad obedece a defectos de formación del negocio

En lo concerniente a la nulidad absoluta en específico podemos encontrar que Arrubla, nos ubica en dos puntos uno es el Código Civil en su artículo 1741 y el Código de Comercio artículo 899, y nos define a esta circunstancia como sistema de doble clasificación de las nulidades; en el cual su aplicación depende de los intereses en juego, que en este caso sería el orden público.

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El artículo 1741 del Código Civil establece que “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas… …Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.”

El artículo 899 del Código de Comercio establece que “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: …1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; … 2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y …3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.”

Es así como podemos concluir que la nulidad absoluta aunque es tenida en cuenta en el derecho civil como una forma de extinguir obligaciones y en el derecho comercial como una especie de ineficacia del negocio jurídico, es importante destacar que para poder aplicarla es necesario considerar que su origen está establecido en la ley, toda vez que se establecen en ambos ordenamientos aquellas causales que el legislador considero afectan el orden público.

II.

Causales de nulidad absoluta

CAUSA ILÍCITA: 

En materia mercantil:

Se establece en el art. 899 del código de comercio que entre las causales de nulidad absoluta del negocio jurídico, cuando el mismo tenga causa u objeto ilícito, haciendo la indicación que hay causa ilícita cuando los móviles induzcan a la celebración del negocio jurídico es contrario a la ley o el orden público, y dicha situación de irregularidad es de común conocimiento de parte de los socios. Lo anterior de acuerdo a lo indicado en el art. 104, inciso tercero del Código de Comercio.

Respecto de esta causal de nulidad, hay que de decir que el código de comercio en su artículo 105, establece que la mismos puede ser alegada, tanto por acción como por excepción en cualquier tiempo por cualquiera de los interesados en el negocio jurídico o por un cualquier tercero que tenga interés en el ello, y así mismo, indica que en caso de estar viciado de nulidad el negocio por esta causal, frente a los terceros de buena fe no es oponible esta 63

nulidad de parte de los asociados, sino que los mismos deben responder ante los terceros por los derechos que estos tengan y los cuales son efectivos contra la sociedad.

Así mismo establece la norma, que en caso de nulidad absoluta por objeto y causa ilícita declarada, a los asociados no les será permitido la devolución de los aportes que hayan hecho, y sus bienes aportados y sus beneficios pasaran a manos de la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o a falta de este, a la junta que funcione de en el lugar más próximo, y como consecuencia de esta situación, los asociados y quienes actúen como administradores, al no poder la sociedad responder con sus bienes propios, deberán responder de forma solidaria e ilimitada por el pasivo externo y los daños causados, y adicionalmente, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio durante 10 años, contados desde la fecha de declaratoria de nulidad absoluta.

Se puede observar como la norma es muy clara en este tema de la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita, en donde la misma norma indica que como para llevar a cabo el negocio jurídico se va contra el ordenamiento legal establecido, no podrá la sociedad y sus socios responder con el patrimonio de la sociedad ante los terceros de buena fe, y así mismo, establece un castigo que se puede entender busca resarcir a esa sociedad infractora, como lo es el hecho de que sus bienes deban pasar a favor de la junta departamental de beneficencia, pero con la consecuencia de que al dejar a la sociedad y sus asociados sin patrimonio social, pues entran los asociados a responder con su patrimonio personal en forma solidaria e ilimitada.

Igualmente, el art. 106 del código de comercio es muy claro en el entendido de que respecto de la nulidad por objeto y causa ilícita, esta no podrá sanearse, siempre y cuando la ilicitud no provenga de una prohibición legal o de la existencia de un monopolio oficial, ya que en estos dos últimos casos, la abolición de la ley prohibitiva o del monopolio subsanan el vicio de nulidad. 

En materia civil

El art. 1741 del Código Civil establece las causales para la nulidad absoluta de una acto y en su numeral segundo, la causa ilícita, entendiéndose esta como los motivos que inducen a los agentes a la celebración del acto o contrato, y siendo la mismas prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público. (Art. 1524 C.C.).

64

En este orden de ideas se puede observar cómo tanto en materia civil como en materia comercial, cuando la causa o móvil por el cual se lleva a cabo el contrato o negocio jurídico es contrario a la ley y a la buenas costumbres, esta última según la legislación civil, el contrato o negocio jurídico estará viciado con nulidad absoluta, situación que conlleva a que después de un análisis jurídico de parte del juez, si se encuentra que el contrato o negocio incurrió en la falta antes indicada, será deber del juez el declarar la nulidad del acto o negocio y sus efectos cesaran a partir del momento en que se declare nulo.

III.

Objeto ilícito

Para comprender mejor los casos en los que se presenta la nulidad absoluta por un objeto ilícito tenemos que recurrir a las definiciones del objeto que realizo el legislador en el Código Civil de Colombiano de 1887.

El objeto es la cosa que el obligado debe dar o el hecho que deba hacer o no hacer. Hay dos formas de objeto; el objeto jurídico que consiste en dar, hacer o no hacer; y el objeto material, el cual tiene que ser licito. Al respecto Artículo 1517 del C.C. indica: “Art. 1517: Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”

El objeto de todo acto jurídico debe reunir los siguientes requisitos para ser válido: Como primera medida, el objeto debe existir al momento mismo del contrato, o esperar razonablemente que exista al momento mismo del contrato; el segundo de los requisitos es que el objeto debe ser determinado, ya que la falta de determinación puede confundirse con un objeto inexistente, por lo tanto no se requiere que el negocio verse sobre un cuerpo cierto, ya que puede recaer sobre una cosa de género y se puede especificar su cantidad; como tercer punto el objeto debe estar en el mercado, debe ser comerciable. Al respecto el artículo 1518 del Código Civil Colombiano indica:

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“ART. 1518: No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad sino que las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.”

El último de los requisitos que debe reunir el objeto de los actos jurídicos es la licitud, el objeto debe ser licito. El Código Civil define el objeto ilícito en su Artículo 1519 el cual indica: “ART. 1519: Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.”

Es ilícito el hecho que es contrario a las buenas costumbres y a las leyes de orden público; igualmente el fin o motivo determinante de la voluntad de los contratantes no deben ser contrarios a las leyes de orden público y a las buenas costumbres.

El articulo 1741 sanciona esto con la nulidad absoluta el objeto ilícito, al respecto Guillermo Ospina Fernández sostiene que el vicio se presenta, no solamente cuando el acto quebranta prohibiciones expresas y concretas de la ley, no sancionadas de otro modo, sino también cuando dicho acto, por sus prestaciones aisladamente consideradas o en su conjunto, atenta contra el orden público o las buenas costumbres43.

También se presenta objeto ilícito en la enajenación cuando se da alguno de los casos que se establecieron en el Artículo 1521 que reza: “ART. 1521: Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio.

2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.”

43

(Ospina Fernández, Guillermo, Teoria General del Contrato y del Negocio Jurídico. Pág. 439).

66

El último de los casos en los que se establece el objeto ilícito está establecido en el Artículo 1523 que establece como objeto ilícito todo contrato prohibido por las leyes.

IV.

Transgresión de una norma imperativa

Las normas que componen el ordenamiento jurídico presentan una característica esencial, y es que tienen elementos o particularidades que permiten proponer distintos criterios para su categorización, tal y como lo ha hecho la doctrina al clasificarlas en razón a su función, su naturaleza, sus fuentes, a su posición jerárquica, a sus destinatarios, a sus efectos, y demás criterios considerados relevantes y útiles.

Bajo esta perspectiva, y utilizando un criterio basado en la relación entre las normas y la voluntad de los particulares44 es posible indicar que existen normas imperativas y normas dispositivas45. Las normas imperativas son aquellas reglas que establecen un mandato de comportamiento. Tal mandato no puede ser desobedecido ni transgredido, y por lo tanto, no es posible desviarse del camino que él ordena, pues las normas que lo contemplan establecen indirectamente una limitación a la esfera de actuación de los particulares, la cual, por regla general, es libre.

Es así que el legislador impone un lineamiento de comportamiento respecto de ciertos asuntos que considera son de orden público y, por lo tanto, inderogables por la voluntad de los particulares.

En este estado de cosas, y contextualizando la noción de norma imperativa en la estructura de causales de la nulidad absoluta, es necesario resaltar el numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio, al tenor del cual será nulo absolutamente el negocio jurídico que vaya en contravía de una norma imperativa o sea de orden público.

El estatuto mercantil es claro al indicar que cuando un negocio sea violatorio de las normas de orden público, esto es, implique una transgresión, tanto por la vía positiva como negativa, de normas de carácter imperativo, tal negocio estará maculado por la nulidad absoluta. Lo anterior implica, entonces, que la nulidad absoluta puede tener orígenes tan diversos como lo

44

(MONROY CABRA, MARCO GERARDO. Introducción al Derecho. Decimocuarta edición. Editorial Temis, Bogotá, 2006, pág. 101 – 102).

45 (Son normas dispositivas aquellas que reglamentan una situación determinada en ausencia de regulación privada; esto es, se aplican siempre y cuando los particulares no hayan preferido auto-reglamentarse en una 67

son las normas que configuran el ordenamiento jurídico, sin desconocer, ciertamente, que la causal propiamente dicha es concretamente la violación de una norma imperativa.

Por otro lado, el Código Civil, en su artículo 1741, disposición en donde se establecen las demás causales de nulidad absoluta, no establece tan lúcidamente la transgresión de una norma imperativa como causal de nulidad absoluta. Sin embargo, un aparte de este artículo denota, si se quiere, levemente, la figura en comento. Así, el artículo 1741 dispone que es nulidad absoluta aquella que se produce por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. En esta disposición se puede hallar cierta apariencia de la figura de la transgresión de una norma imperativa como causal de nulidad absoluta contemplada en el artículo 899, por cuanto debe entenderse que se refiere no a una formalidad de las llamadas ad substantiam actus46 sino a otro tipo de formalidad que sobreviene en relación con un negocio ya formado, esto es, que ya existe o sea ya presente en el mundo jurídico, que, sin embargo, estará viciado de nulidad absoluta por tal omisión47.

V.

Sobre la incapacidad absoluta

De conformidad con el artículo 1502, se considera capacidad legal a la potestad o posibilidad que tiene una persona para poderse obligar por sí misma, sin la autorización de otra. El citado artículo manifiesta la previsión legal del concepto de capacidad de ejercicio o capacidad para obrar, en contraposición al concepto de capacidad de goce o capacidad jurídica48. Así las cosas, la capacidad legal o de ejercicio deviene en la posibilidad que tienen las personas para ejercer sus derechos y para contraer obligaciones por sí mismas, esto es, para intervenir en el tráfico jurídico sin que sea menester hacerlo a través, o con la autorización, de otros.

determinada relación jurídica. Así, las normas dispositivas no son de imperativo cumplimiento, sino que por el contrario, pueden ser desconocidas por los particulares cuando así lo manifiesten).

46 Las formalidades ad substantiam actus hacen referencia a aquellas que son necesarias e idóneas para la existencia del acto jurídico. CUBIDES CAMACHO, JORGE. Obligaciones. Sexta edición. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2010, pág. 230.

47 (VALENCIA ZEA, op. cit., pág. 591.)

48 (La capacidad de goce o capacidad jurídica hace referencia a la posibilidad que tienen todas las personas de ser titulares de derechos. "(…) se refiere a la simple posibilidad de que determinado derecho se radique en cabeza de una persona .(…) toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene "capacidad jurídica", vale decir, que tanto el infante como el demente, tanto las personas físicas (sin distinción de sexo o edad) como las personas jurídicas, pueden ser titulares de esos derechos." VALENCIA ZEA, ARTURO y ORTIZ MONSALVE, ARTURO. Derecho Civil. Tomo I. Parte General y Personas. Decimosexta edición. Editorial TEMIS. Bogotá, 2006, pág. 541).

68

En este sentido, el artículo 1503 del Código Civil establece que todas las personas son legalmente capaces, excepto aquellas que la Ley declara incapaces. De la anterior disposición se puede deducir que la capacidad legal o de ejercicio está guiada por una regla general según la cual todas las personas están facultadas, y solo están excluidos de esta potestad quienes sean relegados por el ordenamiento jurídico de forma expresa, con lo cual brota la incapacidad como excepción a la mencionada regla general.

Existen dos modalidades de incapacidad, la absoluta y la relativa 49. Al tenor del artículo 1504 del Código Civil, son absolutamente incapaces los dementes50, los impúberes y los sordomudos.

Así las cosas, los negocios jurídicos realizados por alguno de los sujetos mencionados están viciados de nulidad absoluta por expresa disposición legal según la cual, tales actos no producen ni siquiera las denominadas obligaciones naturales. 

Los Discapacitados Mentalmente, o Dementes:

En primer lugar, las personas con discapacidad mental, o como se les denominaba anteriormente, "dementes", de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1306 de 2009, son aquellas personas naturales que padecen de limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no les permiten comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. En este contexto, es entendible que el ordenamiento jurídico establezca que las personas con discapacidad mental sean incapaces absolutos toda vez que el germen de los negocios jurídicos, aquello sobre lo cual se soporta primariamente, es la voluntad; y así, no es conveniente que una persona que cuyo raciocinio está nublado a causa de una enfermedad mental participe de la formación de un negocio jurídico por cuanto su voluntad distará en gran medida de ser libre y, por el contrario, estará trastornada, cosa que no se adecua a la libre determinación como requisito necesario en los negocios jurídicos.

49

(Únicamente se tratará el tema de la incapacidad absoluta toda vez que la incapacidad relativa escapa a la órbita del tema sub examine).

50

(De conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1306 de 2009, el término demente se debe entender sustituido por "persona con discapacidad mental").

69



Los Impúberes:

En segundo lugar, de acuerdo al artículo 34 del Código Civil los impúberes son todas aquellas personas que no han cumplido catorce años. Anteriormente existía una diferencia en la edad a la que dejaban de ser impúberes los hombres y las mujeres. Así, los hombres dejaban de ser impúberes al cumplir los catorce años, no obstante las mujeres dejaban de serlo antes, al cumplir los doce años. Sin embargo, en el año 2005, la Corte Constitucional afirmó, en resumen, que la figura de la incapacidad, y por ende la de la nulidad que de ella brota, son mecanismos de protección de los menores de edad, y por tal motivo, el hecho de que los hombres abandonen la calidad de impúberes dos años después de lo que lo harían las mujeres, implica un tratamiento diferencial que desmejora la situación de las mujeres, lo cual constituye una situación discriminatoria contraria a la cláusula de igualdad y el principio de no discriminación contemplados en la Constitución Política, y, por lo tanto, igualó las edades para hombres y mujeres51. 

Los Sordomudos incapaces de hacerse entender:

En tercer y último lugar, son incapaces los sordomudos que no se puedan dar a entender por ningún medio. Antiguamente, el artículo 1504 establecía que eran incapaces absolutos los sordomudos que no pudieran darse a entender por escrito; sin embargo, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "por escrito" por considerar que un sordomudo, siempre y cuando pueda darse a entender por algún otro medio diferente al escrito, sí es capaz52.

Una vez clarificado el concepto y las fuentes de la incapacidad absoluta es procedente indicar que esta figura se comprende del mismo modo tanto en el ordenamiento de naturaleza civil como en el de carácter mercantil.

VI.

Declaración judicial

La nulidad absoluta, como vicisitud de los negocios jurídicos siempre requiere de declaración judicial. Lo anterior se desprende de lo ordenado en el artículo 1742 del Código Civil, según el cual la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez, aun sin que medie petición de parte; es decir, que a diferencia de la nulidad relativa, la nulidad absoluta está en capacidad de ser declarada de oficio por el juez que se encuentre conociendo de un asunto en donde ella se 51

(CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-534 del 24 de mayo de 2005, en) http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-534-05.htm.

52 (CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002,)ttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-983-02.htm.

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vislumbre, quien incluso estará en el deber de declararla cuando se manifiesta en el negocio.

Lo anterior es entendible en razón a que, ciertamente, la nulidad absoluta se considera una sanción para aquellos actos contrarios, en cierto modo, al orden público amparado por el ordenamiento jurídico53. Igualmente, está facultado para alegarla todo aquel que tenga interés en su declaración y el Ministerio Público.

Estas características sobre los sujetos legitimados para alegarla y sobre la potestad oficiosa del juez en su declaración diferencian en gran medida la nulidad absoluta de la nulidad relativa por cuanto en esta última solo los participantes del negocio jurídico están facultados para alegarla, y el juez no puede declararla de oficio pues únicamente puede declararla cuando haya sido expresamente invocada por alguna de las partes del negocio.

Ahora bien, mientras el negocio no haya sido declarado judicialmente como nulo como resultado de su sometimiento a un litigio, goza de plenos efectos en el mundo jurídico, lo cual no quiere decir que esté libre de toda mancha sino que la causal de nulidad permanece inerme pero latente hasta tanto el operador judicial la desenmascare y la haga surgir de la oscuridad en donde se encontraba, sepultando así el negocio en la invalidez.

VII.

Efectos de la nulidad

En una breve síntesis jurídica, cuando hablamos de los actos o negocios jurídicos y la extensión de sus efectos, la pregunta casi inmediata hace referencia hacia la orientación de si produce variación en el tráfico jurídico. Con esto la respuesta es casi intuitiva y apunta sobre la base de si el negocio o acto jurídico puede satisfacer los requisitos de existencia, validez y eficacia sobre el resultado de la reputación de instrumentos jurídicos que se regulan como perfectos de acuerdo a los requisitos legalmente impuestos. Entonces, con la eficacia y la existencia al parecer la legislación y la doctrina no encuentran referencia por cuanto la posición mayoritaria y por ende unitaria es la del sometimiento de la nulidad a la sanción de la invalidez, a este respecto el doctrinante Emilio Betti sostiene que54, “se denomina invalido, propiamente, en el negocio que falte o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales, o carezca de uno de los presupuestos necesarios del tipo de negocio al que pertenezca. Invalidez es aquella idoneidad para producir los efectos esenciales del tipo que 53

(ARRUBLA PAUCAR, JAIME ALBERTO. Contratos Mercantiles. Teoría General del Negocio Mercantil.

Decimotercera edición. Editorial Legis, Bogotá, 2013, pág. 27).

54 (Betti, Emilio, El concepto de la Obligación Construida del punto de Vista de la Acción, Cap. VIII Pág. 349).

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deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo y la norma jurídica y es conjuntamente, la sanción al deber impuesto a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de sus fines propios”. Como observamos en la definición del doctrinante italiano, en la que el acto o negocio que adolezca de la vocación de los requisitos legalmente impuestos quedara a la merced de una acto incapaz de producir y extender efectos, esto es, al nacimiento en el tráfico jurídico que de alguna manera podemos encasillar como aquel que esta desprovisto de valor.

En contraposición, la tendencia italiana y la argumentación de mediados del siglo XX ha propugnado por irse en contra de la tesis anteriormente introducida donde el requisito que se afecta es el de la validez y la ha ubicado dentro de la categoría de los actos inexistentes plantándose el problema jurídico de esta manera, “El negocio nulo, a manera de nacido muerto, es como si jamás se hubiese realizado en calidad de negocio jurídico, bien se lo puede calificar de inexistente…la inexistencia y nulidad son perfectamente sinónimos; y es precisamente sobre ella como a la verdadera nulidad se la denomina también inexistencia55”.

Entrenando y tratándose de una sanción a los requisitos de validez en cuanto a sus efectos, no podemos desde ningún punto de vista permitir que se confunda la inexistencia en este capo de aplicación, en virtud a que cuando el acto o negocios jurídico es nulo si nació al trafico jurídico, pero no produce efectos tal y como se había presupuestado en su celebración, por esta razón debemos de manera respetuosa identificar que el estadio normativo y la sanción determinante no es la inexistencia sino la de invalidez. Con esto, podemos argumentar que el acto sobre el cual recae el vicio que estamos tratando, se reputa que por el hecho de existir como un obstáculo para que sus efectos puedan surtirse generando poca eficiencia y extinguiendo la aplicación del ordenamiento civil o mercantil.

Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico colombiano está determinado como un principio que los juicios de formación de actos y contratos por expresa remisión e igual valor jerárquico en el campo aplicativo en materia comercial, estarán regidos por el estatuto civil y el desarrollo de los conceptos aunque este en esta rama del derecho tendrán vocación de derecho mercantil y como fuente material tendrá aplicación prevalente, a este respecto el artículo 822 de código de comercio preceptúa:

55

(Barbero, Doménico, Sistema Del Derecho Privado, Tomo I, página 633) 72

ARTÍCULO 822. <APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. [negrillas fuera del texto]

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.

Como principio encontramos en específico los requisitos de validez de los actos o contratos y sus efectos en el artículo 1502 del estatuto civil que atiende el tema de la siguiente manera:

ARTICULO 1502. <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.

3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.

4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.

Es aquí donde el legislador toma el punto de partida para destacar cuales son los efectos de los actos o negocios jurídicos y por ende encontramos que el efecto de la nulidad o anulación es una materia restringida como un números clausus (taxatividad) y solo puede ser impuesta e interpretada a la luz del articulo precedente. Con esto y a bocanadas el artículo 6 de código civil en su inciso final estima que, “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”.

En conclusión y como se había denotado con anterioridad es predicable que en el campo comercial existe una regla que regule el comportamiento de las nulidades absolutas en materia especial, pero esta es una subsunción de la rama civil y por ende su argumentación debe ir encaminada a una regla del ámbito general en cuanto a la validez de los asuntos 73

comerciales y por ello el articulo 89956 estima que las nulidades absolutas producen efectos de invalidez en cuantos a 3 tópicos generando una congruencia entre el las materias que regulan por remisión el articulo 822 y las leyes especiales del estatuto mercantil.

Por lo tanto, el juicio que habría que seguirle a la sanción por nulidad no es otro que la falta de los requisitos que afectan la validez, determinado en las prohibiciones de ley, objeto y causa ilícita, falta de requisitos, error esencial e incapacidad absoluta. Así, siguiendo el hilo argumentativo la consecuencia genérica a la que se asoma la nulidad es la poca producción de efectos jurídicos. “Es la máxima sanción de ordenamiento jurídico para cuando, por poner los ejemplos más relevantes e indiscutidos de nulidad absoluta, Se ha traspasado los límites que señala el ordenamiento para el juego de la autonomía de la voluntad, como lo son la ley, la moral y el orden público. El contrato carece de los requisitos esenciales que el ordenamiento jurídico imponga por razón del tipo negocial concreto. La nulidad impide que el contrato despliegue los efectos correspondientes a su tipo ab initio, y no puede subsanarse por la convalidación ni por el transcurso del tiempo. Lo único que cabe es hacerlo de nuevo, renovarlo.”57

Así las cosas, el efecto de la declaratoria judicial que además como se ha extendido a lo largo de este escrito nos presenta la característica de un poder - facultad tribuido al juez en forma oficiosa, no es otro que atribuirle falta de valor, falta de validez y por ende no sujeción a las normas que se incluyen dentro del ámbito de los actos jurídicos y de los contratos y con remarcada atribución un evento que resulta sin extensión de efectos jurídicos debidos en el acto jurisdiccional con independencia si es saneable, por prescripción o ratificable.

VIII.

Saneamiento de la nulidad absoluta

Para estudiar el tema con respecto al saneamiento de la nulidad absoluta, se debe tener claridad en el Artículo 1742 Del Código Civil el cual reza: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en 56

ART. 899.—Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. ( Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;) 2. (Cuando tenga causa u objeto ilícitos, ) 3. (Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.)

57 (Suero, Carmen Nisa Tomo II, curso de derecho civil II Pág.. 112) 74

ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.”

De acuerdo a lo anterior existen dos formas para lograr el saneamiento de la nulidad absoluta, siendo el primero la ratificación de las partes teniendo en cuenta que existe la excepción de los actos afectados por objeto o causa ilícitos del objeto tal y como reza el artículo 1742 del Código Civil; por tanto al no existir un objeto o causa ilícitos se puede darle aplicación a la ratificación de las partes, la cual debe solo se puede hacer antes de la declaración de la nulidad, y las facultades esenciales para hacer la ratificación la gozan los sujetos directamente afectados.

Ahora bien, la ratificación de las partes debe cumplir ciertos presupuestos legales dentro de los cuales se debe tener en cuenta que el sujeto tenga capacidad jurídica, es decir que sea el titular de la declaración de nulidad, y que tenga pleno conocimiento del vicio que afecta el acto jurídico o contrato, es decir y como lo expone el Articulo 1755 del Código Civil, que reza “Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad”, y el Articulo 1756 “No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar”.

Así las cosas, y conforme a lo citado anteriormente dicha ratificación puede ser expresa, con lo cual se debe realizar por un acto confirmativo dentro del cual se plasme claramente la intención de convalidar el acto, tal y como lo reza el Articulo 1753 del Código Civil “Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica” La ratificación tacita que está contemplada en el Articulo 1754 del Código Civil, “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”, da la facultad al sujeto titular de la acción de nulidad para que la ratificación se valide el acto y ninguna de las partes pueda aplicar posteriormente ni la excepción ni la acción de nulidad, es decir que al momento de hacer dicha ratificación el acto se considera válido desde su origen, lo que nos lleva a concluir que la ratificación produce efectos retroactivos.

75

“el saneamiento tácito sólo es posible mediante el cumplimiento de la obligación de hacer consistente en celebrar el contrato prometido, que es la esencial del vínculo y no mediante el cumplimiento espontáneo de otras prestaciones incorporadas al acuerdo” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 28 de julio de 1960 y 17 de abril de 1975.).

Así las cosas y dándole aplicación al Artículo 1742 del Código Civil, en donde establece que “y en todo caso por prescripción extraordinaria.”, se tiene que dentro del ordenamiento Legal Colombiano y de acuerdo al Artículo 2532 del Código Civil y modificado por el Articulo 6 de la ley 791 de 2002 “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de diez (10) años contra todo persona y no se suspende a favor de las enumerados en el artículo 2530”, ahora bien, de acuerdo a lo conforme a los establecido anteriormente, se tiene que pasados los 10 años contados a partir del momento de la celebración del acto jurídico o contrato, y sin que dentro del término legal y por ninguna razón se hubiera solicitado la declaratoria de nulidad, o que dentro del mismo término la hubiera declarado el juez de oficio, él vicio de nulidad, sin importar cual haya sido, desaparece de la vida jurídica, entendiéndose que nunca existió y por esta razón esté no podrá ser invalidado con posterioridad.

De igual forma el Articulo 1746 del Código Civil establece “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.”

Así las cosas la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria mediante sentencia del 4 de febrero de 2003 dentro del expediente 6610, se refirió de la siguiente manera: 76

“Declarada judicialmente la nulidad de un contrato, las partes deben ser restituidas de jure al estado anterior, y por tanto, la prestación respectiva, que conduce a que la restitución se verifique se debe también de jure, y procede en ello oficiosamente la justicia sin necesidad de demanda. Tales prestaciones comprenden, además de la devolución de las cosas dadas con ocasión del contrato invalido, sus intereses y frutos, el valor de los gastos y mejoras que se hubieren realizado en ellas, además de las indemnizaciones provenientes de la perdida culposa o deterioro que sufrieran mientras estuvieron en poder de la parte obligada a la restitución.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria en sentencia de 4 de febrero de 2003, expediente 6610).

Dentro de la ley comercial no se encuentra la regla específica para lograr el saneamiento de la Nulidad absoluta que está consagrada en el Artículo 899 de C. Co, así las cosas y conforme al Artículo 822 del Código de Comercio se le da la misma aplicación al saneamiento conforme a lo expuesto en el Código Civil.

El saneamiento convalida la actuación viciada y por tal razón el funcionario puede seguir con el trámite normal del proceso, es decir como si no hubiera pasado nada.

IX.

Prescripción de la nulidad absoluta

El tema de la prescripción de la Nulidad Absoluta ha sido un argumento tratado y acogido por varios teóricos a través de la historia, inclusive desde el derecho romano, en donde se negó desde un principio la idoneidad de la prescripción para sanear los actos Nulos, donde aquí se afirmaba que

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“lo que es inicialmente vicioso no puede convalecer por el transcurso del

tiempo”. En la etapa inicial del Código de Civil se realizó una reforma a la Tesis romana que acogió el señor Andrés Bello, en donde se establecía que la Nulidad Absoluta no puede sanearse ni por la validación de las partes, ni por el transcurso del tiempo; en la modificación realizada se estableció un término de Treinta (30) años para una posesión pacifica que haya durado este término, relativo también a la Usucapión extraordinaria.

Así mismo en nuestro sistema fue adoptada esta tesis en el artículo 1742 del Código Civil, en donde se implantó el lapso de treinta años, dicho tiempo después tuvo una reforma la cual se dio mediante la Ley 50 de 1936 en su “ARTICULO 1º.

58

Redujese a veinte años el término

Teoría General del Contrato y del Negocio jurídico, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.

77

de todas las prescripciones treintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas, la extintiva de censos, etc.”; ya sabemos que la nulidad absoluta es de orden público y responde a intereses generales y la sentencia c-597 de 1998 establece que “después de vencido ese plazo, las personas que tenían interés legítimo para incoarla lo puedan hacer, quedando de esta manera saneado el vicio de que adolecía el acto o contrato, así éste sea ilícito. Asunto que bien puede regular el legislador dentro de su facultad para reglamentar las relaciones jurídicas y adoptar mecanismos enderezados a solucionar los conflictos que de ellas se deriven, siempre y cuando al hacerlo no contraríe ningún precepto constitucional.”

Tenemos que mirar también que el código civil define la prescripción así: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción". (Art. 2512 C.C.). Y de la misma forma el código establece como se suprime así: "La prescripción que extingue las acciones o derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta ese tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible." (art. 2535 C.C.).

Por último se estableció mediante el artículo primero de la ley 0791 de 2002 que se reducía la prescripción civil a (10) diez años, este es el tiempo que actualmente rige en Colombia.

X.

Nulidad relativa

El ordenamiento jurídico colombiano, ha desarrollado toda una teoría en cuanto a la formación de los actos jurídicos o contratos, así como de los requisitos para su formación y su validez. De ahí que, ante la ausencia de tales elementos constitutivos de formación y validez, y para asegurar los intereses de la comunidad y de los contrayentes, se establezcan mecanismos que permiten hacer cesar los efectos de los actos que no cumplen con las mencionadas formalidades jurídicas.

En ese orden de ideas, y por influencia de sistemas jurídicos extranjeros, como el italiano, nuestra legislación ha incluido la nulidad relativa o anulabilidad, como aquella medida 78

sancionatoria de los actos o negocios jurídicos que no cumplen con alguno de los requisitos establecidos para su validez. A su vez, esta sanción implica una protección de los intereses jurídicos de los contrayentes dentro de la relación negocial, permitiendo a los interesados lograr hacer cesar los efectos, inclusive retroactivamente, de actos que por dichas condiciones de invalidez les perjudican.

Por su parte, el Código de Comercio dedica el artículo 900 a desarrollar el tema, tratando las causales que dan origen a la declaración de anulabilidad o, como es conocida en civil, la nulidad relativa, así como los titulares de la acción correspondiente y, el término de prescripción; remitiendo expresamente a lo dispuesto en el Código Civil, en cuanto a incapacidad relativa y los vicios del consentimiento. Por esta razón, un estudio juicioso del tema, merecerá un análisis a la luz, no sólo del ordenamiento mercantil, sino del Código Civil.

Es por ello, que en el presente trabajo se tratará el tema de las causales de nulidad relativa o anulabilidad desde la perspectiva del Código de Civil, teniendo como sustento, que la parte final del inciso primero del artículo 900 del Código de Comercio, remitió el asunto de la incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo, a lo regulado en el ordenamiento Civil; estableciendo los aspectos más importantes y la forma en que la doctrina se ha pronunciado en cada uno de ellos. Asimismo, se mostrará lo dicho por la ley y la doctrina, en cuanto a los mecanismos procesales para solicitar su declaración judicial, los efectos de la sentencia y el término de prescripción.

En relación con lo anterior, el presente trabajo está organizado de la siguiente forma: primero, se hará una breve referencia a la nulidad del derecho romano y a la definición que le ha dado la doctrina colombiana; segundo, se desarrollará el tema de causales de nulidad relativa y de anulabilidad; tercero, se explicará el tema de los titulares de la acción de nulidad relativa y de anulabilidad; cuarto, se expondrá lo relacionado con el saneamiento tanto en materia civil como en comercial; y por último, se encuentra la síntesis del trabajo. De esta manera, se pretende introducir al lector en el tema de la nulidad relativa.

XI.

Antecedentes históricos.

Sobre el origen de la nulidad, los hermanos Mazeaud hacen una breve referencia a la sanción que existía en el Derecho Romano:

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Los romanos distinguían, por razones de procedimiento, la sanción que afectaba a un acto al cual le faltaba un elemento de formación, de la protección que el pretor otorgaba a los menores y a los contratantes cuyo consentimiento había sido viciado. Esta distinción subsistió en el antiguo derecho, donde se le superpuso otra clasificación de las nulidades, según que se refieran al orden público o a un interés privado. (Mazeaud, Mazeaud, & Mazeaud, 1969, p.

332) Posteriormente, se desarrolló en el Derecho Romano la actio in integrumrestitutio, que tenía como función deshacer los efectos de un contrato ya cumplido y además se restituyan las cosas al estado anterior como si el contrato no se hubiese celebrado. (Medellín, 1966, p. 21) XII.

Nulidad: Concepto.

El artículo 1740 del Código Civil establece que “será nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”. El citado artículo hace referencia a los dos tipos de nulidad: la absoluta y la relativa; a la vez que, el 1741 establece cuándo se producen cada una de estas nulidades.

De igual forma, el Código de Comercio en su artículo 900, al hablar de la anulabilidad estableció que “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”, sin advertir el concepto como tal de este fenómeno.

En este punto, es importante señalar que tanto el Código Civil, como el Código de Comercio, no dan una definición precisa de la nulidad relativa sino que simplemente se limitan a advertir en qué casos opera dicha figura. Sin embargo, la doctrina ha definido este concepto como se verá a continuación.

En términos generales, la nulidad es “una sanción de invalidez que prescribe la ley para el acto jurídico que presenta defectos en su constitución” (Arrubla Paucar, 2012, p. 277) y, en nuestro ordenamiento jurídico, “solamente son nulidades aquellas que la ley señala expresamente, y por ende no es posible hacer extensible la nulidad por la vía analógica”.

(Arrubla Paucar, 2012, p. 277) Por lo anterior, la nulidad relativa es la sanción que otorga el ordenamiento jurídico a aquellos actos o negocios que, si bien no cumplen con algún requisito o condición de validez, 80

sólo tienen la potencialidad de vulnerar intereses particulares relacionados con dichos negocios o actos.

XIII.

Causales de nulidad relativa y de anulabilidad

- Causales de nulidad relativa en materia civil.

El artículo 1741 del Código Civil establece cuando se producen la nulidad absoluta y la nulidad relativa, respectivamente. En el caso de la nulidad relativa, el citado artículo dispone lo siguiente: “[...] cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho del acto o contrato” distinto de los vicios que produce la nulidad absoluta.

Ahora bien, la doctrina ha señalado como causales de nulidad relativa la incapacidad relativa y los vicios de consentimiento. Estos últimos son: el error, la fuerza y el dolo. Sin embargo hay algunos doctrinantes como Cubides Camacho que señala que “la lesión en ocasiones engendra nulidad relativa” (Cubides Camacho, 2005, p. 265) Sobre este último punto la Corte Suprema de Justicia estableció una diferencia entre lesión enorme y nulidad relativa que vale la pena mencionar a continuación: “En el régimen civil colombiano la lesión no es motivo de nulidad relativa, puesto que el Código no la contempla como tal (art.1750) y es hecho indiscutible que las nulidades son de carácter taxativo. Por ser la lesión institución excepcional, cuya estructura y cuyos efectos difieren notablemente de la que aquella otra tiene, no todo acto o contrato, sino unos pocos determinados de modo expreso por la ley, pueden ser rescindidos por esa causa especial, en tanto que la nulidad absoluta o relativa es capaz de herir igual a todas las manifestaciones unilaterales y plurilaterales de voluntad. Así, no es exacto que en nuestro régimen la lesión sea vicio del consentimiento. El que acepta enajenar una cosa por precio inferior a la mitad o adquirirla por precio inferior al doble que considera justo, no hace un proceso volitivo vicioso, o si lo hace no lo invoca como causa cuando pide que el acto o contrato rescinda por lesión. Su aceptación en estas circunstancias no implica de por sí una falsa noción del valor real de la cosa, ni una fuerza física o moral que lo constriña, ni un engaño del otro contratante, que fueron suficientes para inclinar su voluntad. La lesión está estructurada en Colombia sobre un factor puramente objetivo (el justo precio), con toda la independencia del móvil subjetivo y de la manera como esta haya influido en el consentimiento”. (C.S.de J, Sala de Casación Civil sentencia del. 4 de octubre 1976, M.P Ricardo Uribe Holguín).

81

Enseña Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2006, p. 591) que los principales casos de nulidad relativa son los siguientes: los negocios provenientes de los relativamente incapaces; los negocios irregulares en razón del vicio del consentimiento: error fuerza y dolo; y por último, los negocios en los que se omite un requisito exigido en consideración a la persona y no en consideración a la naturaleza del negocio. A continuación desarrollaremos el primer y el segundo caso de nulidad relativa.

1.

Negocios provenientes de los relativamente incapaces.

En éste sentido el inciso tercero del artículo 1504 del Código Civil dice: Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

Así, categóricamente, la ley dispuso que su incapacidad “no es absoluta” sino relativa a aspectos determinados, estableciéndose la relación entre la capacidad relativa y la nulidad relativa. No obstante, merece un comentario adicional, el tema de los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad, figura que desapareció desde la entrada en vigencia de la Ley 27 de 1977, (Diario Oficial No. 34.902, de 4 de noviembre de 1977), con la cual se estipula la mayoría de edad a los 18 años, por lo que se entiende derogada tácitamente la habilitación de edad.

2.

Negocios irregulares en razón de algún vicio del consentimiento los cuales pueden

ser, error, fuerza o dolo.

- El error.

En primer lugar, el error es “la disconformidad entre la realidad y la idea que se tiene de ella” (Cubides Camacho, 2005, p. 233). Y, en relación con la validez, dice, el error es “la falsa representación de los elementos de un acto jurídico que lleva a una persona a manifestar su voluntad o consentimiento” (Cubides Camacho, 2005, p. 233). La doctrina mayoritaria, ha considerado que el error de derecho (la ignorancia de la ley no sirve de excusa Art. 9 Código Civil) no vicia el consentimiento, sino solamente el error de hecho. También podría viciar el consentimiento el error sobre persona cuando se haya querido contratar únicamente en razón a esa persona ( (Valencia Zea & Ortíz Monsalve, 2006, p. 591) 82

En segundo lugar, según Ortiz Lemus (Ortiz Lemus, 1982, p. 76) existen tres clases de error: XIV. El error obstáculo Puede tratarse el error in negotio, el error incopore y el error sobre la causa.

El error in negotio sobre la especie de acto o contrato, consiste en la discordancia que tienen las partes contratantes sobre la naturaleza o actividad inherente del negocio jurídico, como cuando una parte entiende vender y la otra cree que se trata de una permuta. (Ortiz Lemus, 1982, p. 76) El error incorpore o sobre la identidad de la cosa específica, que “se refiere a la existencia o identidad del objeto, y constituye otro de los errores obstáculos o errores dirimentes del acto o contrato”. (Ortiz Lemus, 1982, p. 76) El error sobre la causa, cuya discrepancia con la realidad puede consistir en la existencia de la causa o motivo por el cual se contrata o se realiza un negocio jurídico. (Ortiz Lemus, 1982, p. 76)

XV. El error nulidad: que comprende el error insubstantia, el error sobre la calidad esencial y el error intuitupersonae.

El error insubstantiao sobre la sustancia, ocurre cuando la sustancia del objeto del contrato no concuerda con lo que se cree de ella, como cuando se compra un burro creyendo que es un caballo de paso. (Ortiz Lemus, 1982, p. 77).

El error sobre la calidad esencial, se presenta cuando la calidad del objeto es el motivo primordial o esencial por el cual se realiza el negocio jurídico, situación que es conocida por el otro contratante. No obstante, este error vicia el consentimiento en atención a que se trata de un error esencial. (Ortiz Lemus, 1982, p. 77).

El error intuitupersonae, se presenta cuando el negocio o contrato se celebra en consideración a la persona que es contratante, constituyéndose como motivo primordial para su celebración, pero el error recae sobre la misma (Ortiz Lemus, 1982, p. 77).

El error indiferente: Esta clase de errores pueden recaer sobre las calidades accidentales del objeto o la persona. Tales errores pueden existir o no, sin afectar la naturaleza misma del

83

negocio jurídico, por lo que esta clase de error no vicia el consentimiento. (Ortiz Lemus, 1982, p. 78) No obstante la anterior clasificación, (Ortiz Lemus, 1982, p. 79), sostiene que “para que el error de hecho sea causal de nulidad del contrato debe contener los siguientes requisitos: -Que el error sea propulsor de la voluntad del contratante; -Que sea compartido; -Que sea excusable.”

Lo anterior, se refiere a que el error de hecho fue el factor determinante en las partes para celebrar el contrato, siendo común a ellas y, que el contratante que lo padece, lo hizo sin mediar dolo o culpa de su parte, respectivamente (Ortiz Lemus, 1982, p. 79).

- La fuerza Cubides Camacho define la fuerza como “una presión injusta, ya sea física o psicológica, que obliga a una persona a manifestar su voluntad o consentimiento en la celebración de un acto jurídico”. (Cubides Camacho, 2005, p. 237) De manera similar, Scognamiglio define a la fuerza como “aquella presión, ya sea moral o física aplicada sobre la voluntad de otro, a fin de determinarla o predisponerla para que ejecute determinado acto jurídico” (Scognamilio, 1961, p. 58). A continuación se explicará en qué consiste la fuerza moral y la fuerza física.

La fuerza moral es todo acto de amenaza o intimidación que se realiza sobre la víctima, tendiente a producir un ánimo temeroso por causa de los perjuicios o peligros presentes o futuros, realizados por el verdugo, con el principal objetivo de que la víctima celebre determinados contratos o negocios. (Ortiz Lemus, 1982, p. 81).

La fuerza física, como aquel acto en el que se constriñe a otro, mediante actos de violencia física. Según Ortiz Lemus, este error no vicia el consentimiento, sino que impide la existencia misma del negocio jurídico (Ortiz Lemus, 1982, p. 81) - El dolo.

84

Para Ortiz Lemus, el dolo es “un acto voluntario y consciente de una persona, un error, cuya finalidad es obtener por ese medio su consentimiento para realizar un acto jurídico.” (Ortiz Lemus, 1982, p. 85). De igual manera, para Cubides Camacho el dolo “desde el punto de vista de la validez del acto jurídico, es la maquinación fraudulenta que busca inducir a otro a manifestar su voluntad o consentimiento” (Cubides Camacho, 2005, p. 238). Es necesario tener en cuenta, que para que dolo vicie el consentimiento, éste debe ser determinante de dicha voluntad (sin su existencia no se hubiere contratado) y, además, debe provenir de una de las partes que intervienen en el acto jurídico (Cubides Camacho, 2005, p. 238).

Lo anterior también tiene sustento en el artículo 1515 del Código Civil: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado”.

Causales de anulabilidad en materia comercial.

El Código de Comercio cambió la nomenclatura de las nulidades relativas, que correspondía a la tradición de nuestro derecho privado (artículos 1740 a 1743 del Código Civil; 1681 y 1682 CC. Ch) por la anulabilidad del Derecho Italiano (capo XII del libro IV), cuyo Códice Civile de 1942 fue tomado en mucho al pie de la letra por el legislador delegado colombiano al escribir el libro cuarto, tanto en la parte general, como en las más de las figuras contractuales, y proviene del ordenamiento alemán: la impugnabilidad (Anfechbarkeit, BGB s 142). (Hinestrosa, 1999, pág. 152) El artículo 900 del Código de Comercio habla de negocios anulables y señala que: “será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo conforme al Código Civil” (Código de Comercio, Artículo 900). De lo anterior se desprende que las causales de anulabilidad son: incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo.

Para Arrubla Paucar, sí hay coincidencias entre la nulidad absoluta civil con la mercantil, y entre la nulidad relativa civil y la anulabilidad mercantil. Sin embargo, es necesario tener en cuenta lo que propone el citado autor:

Debido a que la legislación mercantil consagra una serie de sanciones diferentes a las de la legislación civil, hay ciertas hipótesis que en materia civil son nulidad y en materia mercantil 85

ameritan una sanción diferente. Esto se ha conocido como el sistema de doble clasificación de nulidades (Arrubla Paucar, 2012, p. 278) El sistema de doble clasificación de nulidades quiere decir que en nuestro ordenamiento jurídico existen: actos nulos y actos anulables y, por otra parte, actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa.

XVI. Acción y excepción para invocar la nulidad. ●

Por la vía de acción.

La nulidad por vía de acción consiste en que el titular de la acción toma la iniciativa y adelanta un proceso para que se declare judicialmente que el acto es nulo. (Tamayo Lombana, 2004, pág. 238). Esto, a través de la acción rescisoria.

El artículo 1743 del Código Civil y el Artículo 900 del Código de Comercio establecen quiénes son los titulares de la acción de nulidad relativa como se estudiará más adelante. ●

Por la vía de excepción.

La nulidad por vía de excepción se propone como un medio de defensa. Tamayo Lombana propone el siguiente ejemplo: Una de las partes no ha ejecutado sus obligaciones estipuladas en el contrato afectado de nulidad y es demandada por la otra parte para que las ejecute. La demandada podrá oponerse a tal pretensión proponiendo la excepción de nulidad. Ejemplo: A, siendo menor de edad, vende un bien a B, pero no lo transfiere. Tampoco inicia él mismo la acción de nulidad, pudiendo hacerlo. En cambio, es demandado por B para que cumpla las obligaciones en el contrato nulo. Puede invocar la nulidad por vía de excepción, es decir, puede oponer a la demanda la excepción de nulidad, negándose a ejecutar la prestación respectiva. (Tamayo Lombana, 2004, p. 238).

XVII.

Titulares de la acción.

Las causales de nulidad relativa también pertenecen a la órbita privada debido al interés particular que se busca proteger. Por lo tanto, sólo los sujetos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o sus herederos o cesionarios, son titulares de la acción y en atención a ello, no procede la declaratoria de nulidad de oficio por el juez, a petición del ministerio público o de los terceros interesados, tal como lo señala el artículo 1743 del Código Civil (Paredes Hernández, 2010, p. 585). De lo anterior, Paredes Hernández sostiene que en el caso 86

de que la acción se origine en la incapacidad relativa “solo puede ser incoada por el incapaz o su representante” (Paredes Hernández, 2010, p. 585) y, para el caso de los vicios del consentimiento “la acción sólo puede incoarse a instancia de la parte afectada” (Paredes Hernández, 2010, p. 585).

Paredes Hernández también señala que cuando un incapaz “ha incurrido en dolo pierde la posibilidad de instaurar la acción como lo establece el artículo 1744 del Código Civil” (Paredes Hernández, 2012, p.585). Lo anterior, pone de presente que “la parte culpable no puede ejercer la acción para anular el acto” (Paredes Hernández, 2010, p. 585). Cuando aquello ocurra no podrá alegar nulidad ni el incapaz ni sus cesionarios ni herederos.

XVIII.

Efectos de la declaración de la nulidad relativa

- Particularidades de la declaración de la nulidad relativa.

Valencia Zea (2006) sostiene que la declaración de la nulidad relativa contrario a la nulidad absoluta, nunca puede ser declarada de oficio por el juez. Siempre que se declare deberá hacerse en virtud de solicitud de parte. Así lo reconoce el artículo 1743 cuando señala: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.

La norma transcrita, permite a los herederos y los cesionarios adquirir la posición de la parte afectada a efectos de solicitar la declaración de la nulidad relativa. Por lo tanto, quedan legitimados para solicitar la declaración de la nulidad relativa del negocio, por tener un interés directo en el negocio jurídico acusado. Como lo señala Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2006, p. 590) el vicio que puede dar origen a una nulidad relativa en un negocio no le importa al derecho, le importa a las partes.

En líneas generales, la aplicación de las nulidades dependerá del tipo de interés que se tutela.

Cuando la norma transgredida es de interés general se aplica la nulidad absoluta, pero si la norma tutela un interés particular se aplica la nulidad relativa (Tamayo Lombana, 2004, p.

233). Cubides Camacho señala que el acto adolece de nulidad absoluta cuando se omiten requisitos exigidos en atención a un interés de orden público y, por otra parte, adolece de nulidad relativa cuando en la celebración del acto se omiten requisitos que son exigidos en razón a un interés de carácter particular (Cubides Camacho, 2005, p. 236). Por lo anterior, la 87

nulidad relativa busca proteger intereses particulares (Valencia Zea & Ortíz Monsalve, 2006, p. 590).

- Los efectos de la declaración de nulidad relativa.

Para Paredes Hernández, los efectos de la nulidad son iguales sin importar si se está frente a una nulidad absoluta o una nulidad relativa (Paredes Hernández, 2010, pág. 586). En general, el efecto de la nulidad es volver las cosas al estado en que se encontraban antes del acto nulo como lo señala el artículo 1746 del Código Civil, destruyendo así el acto retroactivamente.

Lo anterior, priva al acto de todo efecto pasado y futuro porque “lo que es nulo no puede producir sino efectos nulos” (Tamayo Lombana, 2004, pág. 247). De esta manera, si los contratantes ejecutaron sus respectivas prestaciones o solo uno de ellos, quedan legitimados para exigir la restitución de ellas (Tamayo Lombana, 2004, pág. 247).

Ahora bien, existen algunos casos señalados por Tamayo Lombana en los cuales la retroactividad de la nulidad no va operar como anteriormente se indicó. El primer caso se presenta en los contratos sucesivos, en donde la nulidad obra sin retroactividad, porque “cada prestación periódica que se ejecuta crea hechos cumplidos, los que no podrían desaparecer por el decreto de nulidad” (Tamayo Lombana, 2004, pág.248) y por tal razón los efectos de la nulidad obran para el futuro. El segundo caso, son los terceros de buena fe, en donde el tercero debe restituir la cosa pero se hace dueño de los frutos y por último está el caso de la retroactividad de la nulidad frente a los incapaces contemplado en el artículo 1747 del Código Civil.

En relación con la sentencia que declara la nulidad, Arrubla Paucar señala que debe considerarse como constitutiva porque “crea una nueva situación jurídica, precisamente por anular el acto”. (Arrubla Paucar, 2012, p. 279) Para Castro de Cifuentes, la sentencia que declara la nulidad de un contrato produce dos efectos, atendiendo a si el contrato se ha ejecutado o no. De ahí que sea necesario distinguir el estado de las prestaciones recíprocas para determinar si el contrato aún no se ha cumplido, o si por el contrario, ya se han ejecutado en todo o en parte (Castro de Cifuentes, 2010, p.

530). ●

Efectos ex tunc: Aplica para los eventos en que el contrato se ha cumplido en todo o

en parte, caso en el que cada contratante deberá devolverle al otro lo que recibió de su parte.

(Castro de Cifuentes, 2010, pág. 530) 88

●

Efectos ex nunc: Opera en los casos en que la obligación se había pactado para

ejecutar en prestaciones periódicas, por lo que los efectos de la declaración de nulidad, ocurren a partir de la notificación de la sentencia que la reconoce. (Castro de Cifuentes, 2010, pág.530) ●

Inexigibilidad de las obligaciones: Este efecto es propio de los contratos en que las

partes aún no han ejecutado ninguna de las obligaciones derivadas, por lo que la declaración judicial de la nulidad, tan sólo hará que las obligaciones no se hagan exigibles como si nunca hubieran existido. (Castro de Cifuentes, 2010, pág.531) Sobre los efectos de la declaratoria de nulidad la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en sentencia de 4 de febrero de 2003, expediente 6610, manifestó lo siguiente: Declarada judicialmente la nulidad de un contrato, las partes deben ser restituidas de jure al estado anterior, y por tanto, la prestación respectiva, que conduce a que la restitución se verifique se debe también de jure, y procede en ello oficiosamente la justicia sin necesidad de demanda. Tales prestaciones comprenden, además de la devolución de las cosas dadas con ocasión del contrato inválido, sus intereses y frutos, el valor de los gastos y mejoras que se hubieren realizado en ellas, además de las indemnizaciones provenientes de la pérdida culposa o deterioro que sufrieran mientras estuvieron en poder de la parte obligada a la restitución. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, 2003, expediente 6610) - La rescisión por motivos de nulidad.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil en sentencia del 10 de diciembre de 2010, expediente 1319970342703, manifestaba: La rescisión es un concepto que hace referencia a la acción por la cual se deja sin efecto, mediante declaración judicial, un negocio, contrato o acto jurídico. También conocida como la acción de nulidad de los contratos o negocios jurídicos, que ha sido considerada como la descalificación que el legislador decreta cuando la denominada ley contractual o particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior El artículo 1740 del Código Civil expresa: ―Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie 89

o calidad de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”. De suerte, que el negocio jurídico será nulo cuando le falten los presupuestos de validez, aquellos requisitos que deben aparecer CONCOMITANTES con su nacimiento y sin los cuales no tiene valor; pudiendo ser, de acuerdo con la legislación patria, absoluta o relativa.

Se presenta la primera cuando el negocio jurídico recaiga sobre objeto o causa ilícita o cuando en su celebración se omita algún requisito o formalidad que las leyes prescriben, en consideración a la naturaleza del acto, mientras que la segunda es producida por la omisión de los requisitos, internos o externos, exigidos legalmente para el valor de ciertos actos o contratos, pero en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. (Art. 1741 C.C.), se da ante incapacidad relativa, vicios del consentimiento y lesión enorme.

Valga decir, la rescisión constituye la anulación de un contrato u obligación, para remediar un perjuicio causado como consecuencia de una relación contractual válidamente celebrada, que imponen poner fin a la relación contractual, por lo que es un supuesto de ineficacia sobrevenida. El contrato es válido, pero en razón de aquél perjuicio, y siempre que no haya otro remedio para repararlo de debe terminar.

Cuando se aleguen como causa de la acción rescisoria los vicios del consentimiento (error o fuerza), debe tenerse de presente los casos puntuales en que estos afectan la validez del contrato y, en todo caso, se hace necesaria la prueba de la existencia del error que habría viciado su consentimiento, con las características que le son propias según se trate de un error in negotio, de un error in corpore, o de un error in personae (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, 2010, expediente 1319970342703).

XIX.

El saneamiento en materia civil y comercial.

El saneamiento en materia civil.

El artículo 1743 del Código Civil señala que la nulidad relativa puede sanearse por el paso del tiempo o por la ratificación de las partes: “La nulidad relativa (...) puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.”

- La ratificación.

Cubides Camacho señala que la ratificación es la manifestación de voluntad que busca subsanar el vicio de que adolece el acto, y además de eso puede ser expresa o tácita (Cubides 90

Camacho, pág. 268). Es expresa, cuando requiere para su validez, las mismas solemnidades a que debió sujetarse el acto que se ratifica, y es tácita cuando se ejecutan los hechos con los que se cumplen las obligaciones resultantes del acto y que deben significar inequívocamente la intención de ratificar (Cubides Camacho, 2005, p. 268).

Para los Ospina “la ratificación implica una renuncia de la acción de nulidad, que, sin identificarse con la prescripción de dicha acción, sí produce el mismo efecto que esta: la convalidación del acto viciado”. (Ospina Fernandez & Ospina Acosta, 2005, p. 457). Así, como la ratificación válida el acto, “ninguna de las partes podrá ya invocar ni la acción ni la excepción de nulidad” (Tamayo Lombana, 2004, p.244), considerándose el acto válido desde su origen, en efecto retroactivo.

En relación con lo anterior, en el escenario de la nulidad relativa, la ratificación es un acto unilateral que deberá provenir de quien es titular de la acción (incapaz relativo, el contratante víctima del error, fuerza o del dolo). Es necesario señalar que la ratificación, para que sea eficaz, debe hacerse por persona capaz y titular de la acción, “con pleno conocimiento del vicio que afecta al acto y con la intención de subsanarlo y deberá tener lugar una vez que tal vicio haya desaparecido y en ausencia de cualquier otro vicio” (Tamayo Lombana, 2004, p.

244); y, además si la ratificación es expresa, para que sea válida “deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica”. (Artículo 1753 del Código Civil).

-Prescripción.

En el caso del derecho civil, la prescripción de la nulidad relativa es de 4 años que se cuentan como lo indica el artículo 1750 del Código Civil: En el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuatrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.

A las personas jurídicas que por asimilación a los menores tengan derecho para pedir la declaración de nulidad, se les duplicará el cuatrienio y se contará desde la fecha del contrato.

Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado otro plazo. (Código Civil, Artículo 1750).

En relación con las personas jurídicas Valencia Zea y Ortiz Monsalve ponen de presente la situación de cuando uno de los socios contrata sin capacidad suficiente de representación, 91

desde la fecha de celebración del contrato (Valencia Zea & Ortiz Monsalve, 2006, pág. 593).

Para el caso de la acción rescisoria de los herederos, el artículo 1751 del Código Civil hace una relación entre la edad de los herederos y el tiempo de prescripción que se puede resumir de la siguiente manera: si al momento de ser herederos no ha comenzado a correr el tiempo de prescripción, éste iniciará y gozarán de los cuatro años de la regla general. Ahora bien, si ya hubiesen comenzado a correr tendrán el residuo. En el caso de los menores, el término de 4 años o su residuo empezará a correr desde el momento en que completen su mayoría de edad, pero el Código hace la salvedad de señalar que “no podrá pedirse la declaración de nulidad, pasados treinta años desde la celebración del acto o contrato”. (Código Civil, Artículo 1751).

Sobre la prescripción, los Ospina señalan que “si el beneficiado con la nulidad relativa no la invoca dentro del término de cuatro años, el acto queda convalidado y aquel queda expuesto a que si es demandado después para el cumplimiento, no puede proponer la excepción de nulidad” (Ospina & Ospina, 2005, pág.457) El saneamiento en materia comercial.

-Ratificación Teniendo en cuenta la remisión expresa que el artículo 822 del Código de Comercio hace a la legislación civil, en cuanto a los principios que gobiernan el modo de extinguirse, anularse o rescindirse los actos y contratos, podríamos afirmar que la ratificación de la nulidad relativa que se estudió con anterioridad, también aplica en materia comercial.

- Prescripción.

A diferencia de lo que sucede en el derecho civil, el artículo 900 del Código de Comercio establece que la prescripción en materia comercial es de 2 años, contados a partir de la celebración del negocio jurídico respectivo, y cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, el término se contará desde el día en que ésta haya cesado.

Por último, es necesario señalar que “el transcurso del tiempo ipso jure no sanea la nulidad, y por eso es preciso que el interesado alegue la prescripción para que esta opere” (Arrubla Paucar, 2012, pág.280).

92

XX.

Extracto

1. Nuestro sistema jurídico colombiano, ha establecido ciertos requisitos, tanto para que un negocio jurídico exista, como para que se considere válido y del cual pueda predicarse su valor. En ese sentido, aquellos actos en los que se omita algún requisito señalado en la ley para su validez, adolece de nulidad absoluta o relativa, según sea el caso.

2. La legislación civil y comercial, no contemplaron definición alguna de la figura de la nulidad relativa. No obstante, la doctrina se ha ocupado de esta labor, para decir que se trata de una sanción que otorga el ordenamiento jurídico para los actos que adolecen de algún defecto en su formación y relacionados con su validez.

3. La nulidad relativa, además de su dimensión sancionatoria, tiene una dimensión protectora, por cuanto se constituye en una medida que tutela los intereses de los contrayentes; y por ende, sólo ellos, sus herederos y cesionarios, podrán alegarla por vía de acción o excepción.

4. El Código de Comercio, por influencia de la legislación italiana denominó la nulidad relativa (conocida de esa forma en civil), como anulabilidad y estableció sus causales. Ellas, son las mismas que desarrolla la doctrina para la nulidad relativa, esto es: incapacidad relativa, error, fuerza y dolo. Sin embargo, el artículo 900 del ordenamiento comercial, nos remite para su tratamiento al Código Civil.

5. Existe una marcada diferencia entre el término que establece el Código Civil para la prescripción (4 años teniendo en cuenta ciertos eventos), del establecido en el Código de Comercio (2 años a partir de la fecha de celebración del negocio jurídico, y en lo concerniente a la incapacidad legal, se cuentan los dos años desde que ésta ha cesado) y, como quiera que la nulidad no se sanea con el tiempo, resulta necesario conocer el término en que opera la prescripción, a fin de solicitar su declaración al juez en forma oportuna.

XXI.

La ineficacia en los actos jurídicos

“Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”. Así define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra ‘eficacia’ cuya referencia dirige a dicho texto el significado de la palabra ‘ineficacia’, al remitir por medio del enunciado “Falta de eficacia y actividad”; pues bajo estas premisas, se llevará a cabo el estudio de la ineficacia de los actos y negocios jurídicos en la legislación colombiana. Para ello, se llevará a cabo un repaso sobre las posturas doctrinales más importantes en la actualidad, precedido por el

93

desarrollo legislativo en la materia, finalizando con una exposición jurisprudencial de los pronunciamientos más notorios sobre el asunto que ocupa este escrito.

Ahora bien, previo al abordaje sobre el tema de la referencia, es necesario proceder a señalar en primera instancia qué es, cuál es el significado de la eficacia en los actos jurídicos. La doctrina ha dicho sobre los actos jurídicos, que aquellos se erigen como causa o fuente eficiente, ya sea para la creación, modificación, transferencia y terminación de relaciones jurídicas. Teniendo esto en cuenta, es necesario exponer la finalidad del acto jurídico en perspectiva cómo “…todo acto jurídico posee, desde la perspectiva del deber ser, la finalidad -causa final- de producir ciertos y determinados efectos y en ello residirá, precisamente , su eficacia”.59 De este apartado, se puede inferir que la eficacia de un acto jurídico se predica a partir de la capacidad que éste tenga para obtener el propósito con el cual se dio inicio el acto respectivo.

El acto jurídico puede ser observado desde dos puntos de vista. El primero, como fuente de una relación jurídica, al tener el deber de "configurarlo idóneamente"60; y en segundo lugar, el deber de observar la eficacia como una figura que inquiere garantizar que esta ‘relación jurídica’ cumpla con los objetivos propuestos por los cuales se dio inicio al acto jurídico correspondiente.

De acuerdo con el tratadista argentino Eduardo A. Zannoni, lo anterior permite llegar a la conclusión que la ineficacia puede ser entendida a partir de dos circunstancias; la primera, cuando un acto carece de los mecanismos de idoneidad para configurar la relación jurídica; y la segunda, cuando el acto ha nacido a la vida jurídica con plena validez y con el cumplimiento de los requisitos esenciales para su existencia, se torna posteriormente inválido como resultado a un control sobre los intereses prácticos u objetivos que dieron origen a la relación.

Una vez analizado lo anterior, es posible afirmar que en algunos casos la ineficacia es inherente al acto jurídico desde el momento previo a su nacimiento, es decir, se origina aún antes de que el acto nazca a la vida jurídica; mientras que en otros, se pueden presentar otras circunstancias en las cuales la ineficacia es sobreviniente o posterior a la relación jurídica.

En consecuencia, la doctrina ha otorgado una denominación de

59

“ineficacia inicial, e

(Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Eduardo A. Zannoni, pagina 124, editorial Astrea 1986, Buenos Aires, Argentina).

60 Ibíd.

94

ineficacia sobrevenida o sobreviniente”61 o “ineficacia estructural o intrínseca, e ineficacia funcional o extrínseca”.62 En este sentido, la ineficacia estructural afecta el acto jurídico en su etapa de gestación, mientras que la ineficacia funcional altera los resultados del acto o negocio jurídico en cuestión y las circunstancias y hechos externos que alteren la finalidad del acto.

Al referirse a la ineficacia de un negocio jurídico, ya sea en razón de sus vicios o de defectos en su estructura, se refiere a aquellos que pueden afectar lo relativo a los elementos constitutivos del acto, tales como capacidad, debida legitimación, ilicitud en la causa, entre otros. En el momento en que se presenta este hecho, estos defectos impiden la configuración idónea, por lo cual se podría hablar de “una nulidad en el negocio”, en la medida en que carece de los requisitos para producir efectos jurídicos.63 Ahora bien, al hacer alusión a la ineficacia sobreviniente a partir de la continuidad de la voluntad de las partes o de su obligatoriedad, se presenta en el evento en que éste lleve a cabo un resultado contrario a derecho o a los objetivos deseados con el nacimiento de el acto jurídico respectivo, donde se busca es descalificar el acto por no cumplir con su “función económico-social”, entendiendo como ejemplos los supuestos de: resolución, revocación y la rescisión.64 Aunque la doctrina considera este modo de clasificación de la figura como uno de gran importancia y relevancia, no es el único tipo de clasificación que ésta le otorga. Entre ellos se puede encontrar una clasificación reconocida por la doctrina alemana denominada “eficacia o ineficacia pendiente”65, que puede ser expuesta a través de ejemplos de casos de actos jurídicos sujetos, ya sea a una condición suspensiva o a una resolutiva. Es menester aclarar que la condición no afecta la validez del acto en sí, sino a la eficacia del mismo. Ahora, como consecuencia de lo anterior, no es punto de debate el nacimiento del acto jurídico como tal, sino las consecuencias posteriores al acto que van a permitir la calidad de eficacia del acto, o

61

(El negocio jurídico, Albaladejo, Manuel, pagina 395, Librería Bosch. 1958, Barcelona, España).

(Teoría general del negocio jurídico Emilio Betti Pagina 348 y ss., Revista de Derecho Privado Madrid, 1959) 63 (Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Eduardo A. Zannoni, pagina 127, editorial Astrea 1986, Buenos Aires, Argentina).

64 Ibíd.

65 (Derecho Civil. Parte general, Karl Larenz, pagina 623, Editorial de Derecho Reunida SA, 1979, Madrid, España) 95 62

si por el contrario puede tornarse el acto en ineficaz en razón de sus hechos sobrevinientes al nacimiento del mismo66.

José Ignacio Narváez García en su libro “Obligaciones y Contratos Mercantiles”, afirma que la ineficacia es la no producción de efectos finales, sosteniendo que el Código de Comercio lo consagra como una sanción, ya que por disposición legal se priva al negocio jurídico de los efectos que tendría que producir.

Por su parte, el jurista Fernando Hinestrosa, en su texto “Eficacia e Ineficacia del Negocio Jurídico”, dispone que la ineficacia se trata de una “nulidad virtual” o de una “sanción drástica de violación de normas imperativas”, y finaliza concluyendo que con excepción de dos o tres eventos, todos se pueden considerar casos de nulidad por contrariar una norma imperativa.

En suma, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta 67, señalan que la ineficacia es una referencia que hace el Código de Comercio en su artículo 898 a la inexistencia, ya que el acto inexistente es “ineficaz in limine”, es decir, al expresar que “no produce efecto alguno” se está refiriendo a “que el acto es inexistente”, que no se reputa perfecto. Para los autores, la ineficacia es liminar o de pleno derecho, ya que cuando su causal sea de modo ostensible, se puede producir de modo automático (ipso iure) y sin necesidad de solicitar un fallo judicial que lo declare. Para referirse a la conversión de los actos ineficaces, hacen una reseña de los doctrinantes Pothier y Bello, “…la conversión de un acto jurídico ineficaz en otro valido y eficaz no puede darse en el campo de la nulidad, sino en el de la inexistencia determinada por la falta de un requisito esencial, pero especifico, del primero de tales actos y que no es esencial en el segundo”.68 En adición a los anteriores tratadistas citados, otra clasificación que expone la doctrina es la ineficacia absoluta y la ineficacia relativa. En esta categorización, se debe distinguir que por regla general los actos jurídicos celebrados entre particulares producen efectos sólo entre las partes intervinientes; no obstante, es reconocido por la doctrina en que existen casos en que algunos actos celebrados entre particulares pueden afectar a terceros no involucrados en el negocio principal. Estos terceros pueden ver sus intereses legítimos perjudicados por el 66

(Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Eduardo A. Zannoni, pagina 130, editorial Astrea 1986, Buenos Aires, Argentina).

67

(Ospina Fernández, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Sexta Edición, Editorial Temis S.A., 2000).

96

desenlace del acto originario, lo que la ley tiene el deber de proteger por encima de los de las partes involucradas en el acto. Por ende, para el presente caso la ley limita la eficacia del acto en cuestión, con respecto a los terceros que se vean perjudicados por éste.

En este sentido, a partir de este punto se debe clasificar por sus efectos, el cual será absoluto cuando el acto quede sin efecto alguno aún para las partes que interceden en éste, y será relativo cuando produzca efectos solamente para algunos de los intervinientes y/o terceros en el caso o como dice Diez Picazo, cuando “…despliega unas consecuencias diferentes para diferentes grupos de personas o diferentes círculos de intereses”69 De acuerdo con el autor Rodrigo Becerra Toro, la ineficacia tiene su orígenes no en el derecho romano, como se podría pensar, sino en la Edad Media, época en la cual se le concedían dos clasificaciones, “…la nulidad de pleno derecho, y la judicial”70.La nulidad de pleno derecho es de aplicación específica, se ejerce de manera restrictiva sobre los actos y/o contratos que fueran contrarios a la ley. Y, la nulidad por declaración judicial, como su nombre lo dice debe ser decretada por medio de pronunciamiento de un operador judicial, y podría ser aplicada por ejemplo, en caso en que una persona realizara un pago de lo no debido, a lo cual se produciría el resultado del decreto de la restitución de lo desembolsado. 71 Otro punto de interés que la doctrina resalta sobre el tema en estudio, es la relación que existe entre la invalidez y la ineficacia. Según el tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra, la invalidez se predica de aquel negocio jurídico que carece de los elementos fundamentales para cumplir con los requisitos que el mismo acto requiere para salir a la vida jurídica y cobrar validez. Éste afirma que “Es un defecto de eficacia proveniente de una causa intrínseca o de un defecto en su constitución interna.”72. Es decir, que el acto no es idóneo para producir los resultados o efectos deseados por alguna o ambas partes intervinientes.

Para Monroy, la invalidez es absoluta cuando se ausenta algún elemento esencial necesario para la constitución del acto. Se caracteriza de tal manera por el tipo de vicios que conllevan este tipo de actos denominados absolutamente inválidos por lo que son contrarios a la ley,

68

(Ibíd. Pág. 504) (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. I, Luis Díez Picazo, pagina 292, Editorial Civitas 2012, Madrid, España) 70 (Teoría General del Acto Jurídico, Rodrigo Becerra Toro, Página 187, Pontifica Universidad Javeriana,2006 Cali, Colombia) 71 (Ibídem).

72 (Introducción al Derecho Decimocuarta edición, Marco Gerardo Monroy Cabra, pagina 620, Editorial Temis 2006, Bogotá, Colombia) 97 69

razón por la cual son insubsanables. Y por otro lado, la invalidez es parcial cuando si bien carece de los elementos constitutivos, no reviste de vicio alguno en su respectiva formación.

En adición a lo anterior, de acuerdo con Monroy Cabra, la ineficacia es un defecto que proviene de circunstancias externas a la formación del negocio, las cuales dependiendo de la situación deberán no surgir, para que el acto jurídico no se quede sin efectos. En este caso, el negocio cuenta con todos los elementos esenciales, sin embargo por circunstancias ajenas al mismo impide su plena eficacia.73 Una vez revisados de manera superficial los enunciados doctrinales sobre el asunto a tratar, se procederá a mencionar las disposiciones legales sobre la materia, en donde de manera expresa o tácita se hace alusión a los actos que revestirían de ineficacia, tanto en el estatuto mercantil como en la legislación civil.

En primera medida, es menester mencionar el artículo insignia de la ineficacia en nuestro ordenamiento jurídico, es el artículo 897 del Código de Comercio el cual consagra que “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. En este sentido, el estatuto considera ineficaz en sentido estricto, al acto inexistente que no produce efecto alguno. Ahora bien, se puede considerar que la norma denomina ineficaz al acto o clausula inexistente, confundiendo la ineficacia con la inexistencia y dándole a los dos conceptos la misma consecuencia: la no producción de efecto alguno sin necesidad de declaración judicial. En adición a éste, el estatuto mercantil también consagra otros artículos haciendo referencia a los efectos de la ineficacia de los actos jurídicos, como lo son los artículos 297, 435, 629 y 670 entre otros.

Ahora bien, el reconocido tratadista Jorge Suescún Melo, señala que los casos de ineficacia en convenios prohibidos que el Código de Comercio relaciona, son cláusulas contractuales con los siguientes parámetros74: -

Cláusulas que privan de toda participación en las utilidades a alguno de los socios (art.

150 Código de Comercio)

73

74

(Ibíd.)

(Suescún Melo, Jorge, Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo I, Segunda Edición).

98

-

Cláusulas que establezcan la inmovilidad de los administradores de la sociedad o que

exijan para ello mayorías especiales (art. 198 Código de Comercio) -

Cláusulas que exoneren de responsabilidad a los administradores que por dolo o culpa

les causen perjuicios a la sociedad, o que se pretenda limitar la responsabilidad al importe de las cauciones que se hayan prestado (art. 318 Código de Comercio) -

Cláusulas que exoneran de responsabilidad a los administradores, en cuanto a las

obligaciones de informar sobre la situación financiera y contable a los órganos sociales, a rendir cuentas comprobadas de su gestión o cualquier otra responsabilidad (art. 407 Código de Comercio) -

Cláusulas que limitan o descartan la responsabilidad de los socios en las operaciones

celebradas por sociedades de hecho (art. 501 Código de Comercio) -

Clausulas que desconocen el derecho del empresario – arrendatario a renovar el

contrato de arrendamiento para mantener su establecimiento en el mismo local comercial (art.

524 Código de Comercio) -

Clausulas que eximen de responsabilidad al girador de letra de cambio, en relación a

la aceptación y pago de la misma (art. 678 Código de Comercio) -

Clausulas que exoneran de responsabilidad al transportador que haya aceptado

trasladar a enfermos, dementes o menores por los daños que sufran durante el trayecto pactado (art. 1005 Código de Comercio) -

Clausulas que exoneren de responsabilidad al transportador por los perjuicios

ocasionados por dementes, enfermos o menores a los demás pasajeros o cosas movilizadas en el viaje (art. 1005 Código de Comercio) -

Clausulas dentro del contrato de seguro que amparen el dolo, la culpa grave o los

actos potestativos del tomador, del asegurado o beneficiario, o que amparen al asegurado contra sanciones penales o policivas que le impongan (art. 1055 Código de Comercio)

-

Cláusulas que permitan directa o indirectamente, ostensible u ocultamente, que el

acreedor disponga de la prenda o se apropie de ella por algún medio distinto a los que la Ley permite (art. 1203 Código de Comercio) 99

-

Cláusulas que autoricen al fiduciario el dominio de los bienes fideicometidos de

manera definitiva por causa del negocio realizado (art. 1244 Código de Comercio) Los anteriores enunciados según el autor Suescún, serían cláusulas ineficaces en virtud de su contenido contrario a la ley, lo cual no generaría ningún efecto para las partes ni para los administradores en caso de estipulación escrita.

Por otro lado, el Código Civil sin hacer referencia expresa a la ineficacia como sanción a la ausencia de elementos esenciales de los actos, consagra diversos artículos que hacen mención sobre los efectos de la ineficacia en sus disposiciones legales.

El artículo 17 del Código Civil consagra que los efectos de cualquier sentencia serán ineficaces aun cuando un Juez de la Republica les dé aplicación directa mediante otra sentencia; este efecto de ineficacia total será definitivo pues no existe condición para que los efectos de la sentencia se puedan aplicar a un caso similar.

De igual manera hace referencia el artículo 68 del mismo código, cuando dispone que serán ineficaces los actos que se ejecuten después del plazo pactado por dos o más partes, haciendo referencia a los límites de éste. Ahora bien, este tipo de ineficacia podrá ser subsanable si las partes de común acuerdo deciden extender el plazo establecido para que el acto tenga plena validez. Por esta razón la ineficacia del acto podrá ser decidida a favor o en contra de alguna obligación anteriormente pactada.

A su vez el artículo 467 configura la ineficacia de los actos, pues se está condicionado la validez de los actos jurídicos a la previa existencia de un decreto, pero no pierden su validez, lo que hace que queden en un modo suspensivo; en donde si el decreto se obtiene con posterioridad, validará todos esos actos realizados por el tutor. Se presenta en este caso la figura de ineficacia temporal por lo cual el decreto posterior extrae esos actos a la validez plena.

Otro artículo que hace alusión al asunto es el 496, el cual dispone que los efectos u obligaciones que se desprendan del contrato de arrendamiento de alguno de los bienes del pupilo que excedan los límites de tiempo exigidos por la ley, serán ineficaces pues aunque nacieron a la vida jurídica, estos cesarán sus efectos, y ni el pupilo ni ningún otro propietario del predio serán exigibles; lo anterior estará condicionado a que el tiempo del arrendamiento exceda los límites establecidos por el artículo.

100

A su vez, el artículo 515 de la ley civil menciona que los actos que realice el tutor putativo de mala fe y menoscabando el patrimonio del pupilo, están establecidos por la ley como ineficaces, y sólo le serán cancelados los emolumentos cuando la administración de los bienes hayan causado una ventaja positiva al pupilo. Lo anterior con el fin de evitar que de mal fe se asuma el cargo de tutor y para apropiarse de esos bienes con actos que los extingan.

Adicionalmente, el Código Civil en el artículo 742 hace referencia a la ineficacia de la tradición por faltar el requisito de la “intención”, por lo cual será ineficaz el acto que igual nace a la vida jurídica. Ahora bien, si posteriormente la persona que tiene la facultad decide ratificar la tradición expresando su voluntad inequívocamente, el acto como tal producirá efectos jurídicos y será totalmente valido.

Por su parte, el artículo 747, el cual hace referencia a la tradición de los bienes, dispone que el acto es plenamente valido en la medida en que las partes tienen la intención voluntaria de dar y recibir la cosa por lo cual la tradición nace a la vida jurídica; no obstante, como el título entendido por ambas es diferente, la tradición será ineficaz mientras el error no sea subsanado por los intervinientes.

En las disposiciones testamentarias del Código Civil, el artículo 1062 consagra que si el testador después de proferir su testamento, es declarado interdicto por causa de demencia, esa declaración será ineficaz frente al testamento ya emitido, aunque producirá todos los efectos jurídicos que de esta se desprendan. Por lo anterior la ineficacia se configura respecto de la declaración de interdicción y sus posibles efectos contra el testamento.

Conservando el mismo asunto, el artículo 1118 afirma que en el caso en que el testador realice una asignación en la cual no exista un afirmación o una negación, esta será ineficaz debido al hecho extrínseco que la rodea. Este hecho se refiere a la omisión de la forma en la cual debe hacer una asignación testamentaria. Este tipo de ineficacia se puede catalogar como una ineficacia no saneable, pues si el testador ya ha muerto no podrá corregirse.

Finalmente, el artículo 1202 del Código Civil haciendo alusión a las donaciones, dispone que se configura la ineficacia con la muerte del donatario antes que la del donante, pues no produce efectos jurídicos, y el hecho es extrínseco al acto jurídico como tal, por lo cual en un principio sí fue totalmente valido pero con la ocurrencia del hecho es ineficaz y deja de producir efectos.

101

Ahora bien, examinando desde el punto de vista jurisprudencial el desarrollo que ha tenido la ineficacia en los últimos años, luego de revisar desde la perspectiva doctrinal y legal, es de obligatoria observancia la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 8 de septiembre del año 2011, cuyo magistrado ponente es el Dr. William Namén Vargas, donde enlista una serie de disposiciones legales que servirán de base para el operador jurídico para determinar si ciertas disposiciones han sido reconocidas y declaradas por la Corte como ineficaces. Cobran tal relevancia que se procede a citar textualmente: La “ineficacia de pleno derecho” (artículo 897, C. de Co.), en tanto un acto “no produce efecto alguno” (arts. 297, 918, 1045, 1055, 1137 y 2003 C. de Co.), “será ineficaz” (arts. 1104, 122, 190, 433 ,1244 y 1613 C. de Co, 16 , 17y 48 , Ley 1116 de 2006), “so pena de ineficacia” (arts. 390, 366 y 1210, C. de Co.), carecerá “de toda eficacia” (art. 435, C. de Co.), “no producirá efectos” (arts. 524, 670, 712, 1005 y 1031, C. de Co.), se tendrá no escrito (arts. 141, 150, 198, 200, 294, 318, 362, 407, 501, 655, 678, 962, 1328 y 1617, C. de Co; 11, Ley 1328 de 2009), o no puesto (arts. 655 y 717, C. de Co.), recoge “multitud de supuestos de hecho que, en estricto sentido, deberían generar nulidad u otro tipo de vicio, dado que no en todas las eventualidades donde en ese estatuto legal ‘se exprese que un acto no produce efectos’, se está, necesariamente, ante la falta de algún elemento estructural del acto o contrato, como sucede, verbi gratia, en las hipótesis contempladas en los artículos 110, numeral 4º, 122, numeral 2º, 190, 297, según los cuales, serán ineficaces o no producirán efecto alguno ‘la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél’, ‘todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos’, ‘las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186’, ‘los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo’ 298 ‘respecto de la sociedad ni de los demás socios’, para citar apenas algunos, que el legislador, en ejercicio de su potestad, quiso ubicar dentro de la mencionada ineficacia” (cas.civ. sentencia de 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01), es decir, comprende disímiles situaciones que, en su ausencia, en la disciplina normativa del negocio jurídico tendrían tratamiento específico (inexistencia, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad del negocio jurídico), en particular por quebranto del ius cogens, normas imperativas protectoras de determinados intereses.

102

Ahora bien, la misma sentencia hace referencia al modo de interpretación de las disposiciones legales, desde el punto de vista de la ineficacia de los actos. En este sentido, el magistrado Namén afirma que: El derecho privado parte de la autonomía privada como principio rector; todas las normas que establezcan límites a la libertad contractual de las partes, o que sancionen con algún grado de ineficacia sus negocios, siempre serán de interpretación restringida, y no podrán aplicarse más allá del supuesto de hecho específico para el cuales fue diseñada por el legislador, menos la sanción de "ineficacia de pleno derecho" ex artículo 897 del Código de Comercio, pues las normas imperativas, son "de observancia forzosa, obligatoria, imprescindible e ineludible, impuestas por el legislador a contrariedad de sus destinatarios al obedecer al ius cogens u orden público, intereses vitales de mayúscula significación e importancia y, por ello, no admiten en forma alguna discusión, sustitución, exclusión, alteración, modificación ni aplicación e interpretación extensiva o analógica y comportan restricciones a la autonomía privada y libertad particular, por lo cual, se comprende su efecto vinculante y la imposibilidad de extenderlas a casos análogos y próximos" Por otro lado, en sentencia del 6 de agosto de 2010, la Corte Suprema de Justicia por medio del magistrado ponente César Julio Valencia Copete, hace una clara diferenciación entre la inexistencia, invalidez e inoponibilidad; adicionalmente, menciona de manera puntual el concepto de ‘ineficacia legal’ el cual desarrolla de la siguiente manera: Por regla general, a la inversa de los eficaces, que son los que por ajustarse a las directrices trazadas por el régimen positivo están destinados a satisfacer las necesidades que los pactantes tuvieron en mente realizar, los acuerdos ineficaces en términos globales son los no llamados a generar los efectos que en condiciones normales debieran producir o que están destinados a modificar o a extinguir, cuyas causas son de diversa magnitud, algunas de las cuales provienen de manera directa de la voluntad de los contratantes, como cuando alcanzado el pacto se lo suspende provisionalmente o en forma definitiva, y entonces se habla de revocación o de aplazamiento, mientras que otras, las más importantes sin duda, surgen directamente de la ley. Acorde con éstas, un acuerdo puede adolecer de dicha anomalía cuando aquéllos no se amoldan a las exigencias establecidas para los actos en general o para la especie particular seleccionada, esto es, en las hipótesis en que no se ajustan a las exigencias impuestas por la normatividad jurídica para contratar; en tales eventualidades se aplica o se puede hacer actuar la ineficacia legal, sanción impuesta a aquellos pactos que 103

omiten ciertos y determinados presupuestos que el establecimiento jurídico ordena observar.

El pacto “…ineficaz, en términos globales…”, recordó la Corte en aquel precedente, “…es el… carente de las consecuencias propias de la autonomía privada en general o de aquellas características de la figura…”.

En ese orden de ideas, dentro de tal escenario suelen distinguirse, de manera general, tres categorías de acuerdos ineficaces en términos genéricos: los inexistentes, los inválidos y los inoponibles; así, puede decirse que el negocio jurídico es ineficaz cuando se opone a una norma imperativa, lo cual significa que la ley puede contemplar, y en efecto prevé, frente a los casos de violación de normas imperativas, consecuencias distintas; son éstas, precisamente, las que propician la necesidad de distinguir entre condiciones para la existencia, la validez y la eficacia.

Puestas de esa manera las cosas, ocurre entonces que el pacto, aparte de inválido, puede ser inexistente, esto es, aquél que no puede catalogarse como tal por carecer del mínimo esencial –in radice– que, en un cierto caso, permitiese hablar de contrato o de acto unilateral, el que no alcanza a nacer a la vida jurídica por faltarle una condición esencial, y, por ende, no produce efecto jurídico alguno o, como lo describió la Corporación, en términos generales “la ineficacia comprende todo desconocimiento o alteración de dichos resultados, partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia, fenómeno…que es de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a reales ocurrencias vitales, que se desenvuelven con entera individualidad” Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de noviembre de 1998, el Magistrado Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo realiza una importante anotación previamente señalada en las citas doctrinales del presente escrito, en donde afirma sobre la posibilidad de la existencia de una ineficacia sobreviniente en los actos jurídicos emanada de la actuación unilateral de un agente en virtud del establecimiento de una relación jurídica bilateral y consensuada. En este sentido la Corte se pronuncia afirmando: En efecto, para no caer en inoficiosas divagaciones resulta aconsejable no perder de vista que la facultad resolutoria de las obligaciones emergentes de un contrato bilateral en el evento de incumplimiento, en tanto su exitoso ejercicio da lugar a una forma de ineficacia contractual sobreviniente que en consecuencia es de carácter funcional y no estructural, es una especie de los denominados derechos subjetivos de extinción porque su contenido lo constituye la potestad atribuida al contratante inocente de dejar sin efecto, mediante una disposición 104

unilateral de voluntad, una relación jurídica particular de origen convencional y cuya validez originaria no se discute. Dicho en otras palabras, distinguiendo del modo en que lo hacen autores de reconocida autoridad científica (Betti, 1988, p. 57) entre los defectos intrínsecos y las circunstancias extrínsecas que por diferentes motivos conducen a la ineficacia de los negocios jurídicos, no puede remitirse a duda ninguna que en el supuesto de resolución de un contrato por incumplimiento, la ineficacia que dicha resolución entraña no está determinada por la ausencia de cualquiera de los requisitos esenciales del contrato, tampoco por la intencional falta de seriedad de las declaraciones sobre el particular efectuadas, ni menos aún por la existencia de vicios en aquellos requisitos que puedan tener incidencia sobre la validez del mismo contrato…

En igual sentido a los diversos pronunciamientos se ha referido la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia del 5 de diciembre de 2011, Magistrado Ponente Dr. William Namén Vargas; Sentencia del 15 de junio del año 1995, Magistrado Ponente Dr. Rafael Romero Sierra; y Sentencia del 7 de febrero de 2008, Magistrado Ponente William Namén Vargas entre otras.

En síntesis, diversas posturas doctrinales sobre el concepto de ineficacia se reflejan en este estudio, encontrando autores que equiparan la ineficacia con la inexistencia; otros que las diferencian con características distintas, y desarrollo disímiles sobre la materia.

Ahora bien, corresponde fijar una postura grupal frente al estudio y análisis de las distintas disposiciones doctrinales, legales y jurisprudenciales al respecto.

Gran discusión arroja el simple interrogante sobre cuáles son los efectos de la ineficacia en los actos jurídicos; ¿son saneables? ¿pueden ser sobrevinientes? ¿el hecho de que el acto nazca ineficaz ‘contamina’ las actuaciones venideras?

Múltiples cuestionamientos sin fin pueden surgir a raíz del estudio de la ineficacia; no obstante, gran sentido se aprecia frente a la postura del Magistrado Rafael Romero Sierra, el cual sostiene que el hecho de que un acto adolezca de eficacia desde el momento del nacimiento, el operador jurídico no puede desconocer esta realidad, la cual debe respetar y mantener la misma postura frente a todo tipo de actuación posterior que se genere equívocamente fruto de la realización de actos jurídicos sin validez ni efecto alguno.

Adicional a ello, es deber del régimen legal otorgar seguridad jurídica frente a la inexistencia 105

de los actos, y no otorgar validez a manifestaciones y hechos basados en actos no reconocidos por el ordenamiento jurídico de un Estado.

XXII. Inoponibilidad  Definición y Causales La inoponibilidad como tal puede definirse, como “la ineficacia respecto de terceros, de un derecho nacido como, consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico” 75.

En general se presenta cuando se ha querido burlar los derechos de otras personas (caso en el que podríamos encontrarnos frente a una acción Pauliana o frente a una acción de simulación), o cuando es muy difícil para esos terceros, conocer la nueva situación por falta de registro.

Por otra parte, y en virtud del principio de la relatividad de los contratos, podría resultar inapropiado que el legislador busque proteger los derechos de terceros que nada tuvieron que ver en la celebración del acto o contrato a través de la figura de la inoponibilidad.

La Corte Suprema de Justicia señala que “La inoponibilidad del negocio jurídico se traduce en la ausencia de sus efectos respecto de o en contra de alguien, generalmente, por inobservancia de las cargas de conocimiento, previsión, sagacidad, probidad, corrección, tutela de la buena fe o por las circunstancias disciplinadas por la ley, a cuyo tenor, ‘será inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija’ (art. 901 C. de Co, (…) Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01)”76.

En nuestro ordenamiento jurídico, la oponibilidad puede ser entendida desde dos puntos de vista, a saber: “i.) como la obligación en la que se hayan los terceros de respetar y reconocer un acto jurídico del que no son parte, justamente por ello, cuando no les causa perjuicio y ii.) en cuanto implica que las partes que concurren en el acto no pueden crear obligaciones a cargo de terceros que resulten ajenos a su celebración.”77

Por lo que de lo mencionado en el párrafo anterior podemos decir que la oponibilidad es la regla general y la inoponibilidad no es otra cosa que la excepción a la regla.

75

(http://es.scribd.com/doc/84525999/Teoria-de-la-Inoponibilidad) ( Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. M.P. William Namen Vargas. 1 de julio 2008 Exp. 200100803-01) 77 (BECERRA, R. Teoría General del Acto Jurídico. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 214.)

106 76

Dicha medida consiste en el cumplimiento de ciertas reglas tanto de forma como de fondo para que el acto sea oponible a terceros, la inobservancia de estas reglas, que tienen como objetivo principal darles publicidad a aquellos interesados, determina la inoponibilidad del mismo a estos últimos. La inoponibilidad despliega sus efectos a los terceros, es decir, que para ellos el acto goza de ineficacia mientras que entre las personas que realizaron el contrato, es perfectamente válido y se convierte en generador de obligaciones, pues el contrato es ley para las partes, como reza el artículo 1602 del Código Civil.

Vemos entonces que la oponibilidad tiene dos diferentes razones de su existencia, en primer lugar por motivos generales, es decir que, son oponibles a los terceros, por ejemplo, las sentencias judiciales ejecutoriadas en razón de su cosa juzgada material y aquellos actos jurídicos que crean situaciones permanentes, en donde de una u otra manera está involucrado el orhghgden público; y en segundo lugar son oponibles por motivos particulares, aquellas enajenaciones o hipotecas y demás derechos reales constituidos por el cónyuge a los bienes del desaparecido, artículos 108 y 109 del Código Civil y la venta que hace una sociedad afectada de nulidad respecto de un bien que ha sido entregado como aporte de un socio, articulo 502 del Código de Comercio.78 Como lo señala la Jurisprudencia de la Corte Suprema; “En suma, la función protectora de la situación hecha pública, se especifica con su ‘oponibilidad’, en cuanto a los datos o hechos dados a conocer, los cuales, se suponen conocidos por su publicidad y a contrario sensu, la omisión de la publicidad exigida, determina la ‘inoponibilidad’ del acto, y en tratándose del dominio, “‘nuestro sistema de registro de la propiedad inmueble cumple, entre otras, una misión trascendental de publicidad”79 En otras palabras “la inoponibilidad consist e en que los terceros, por ende, extraños a la celebración del acto o contrato, pueden desconocer los efectos o impugnar el acto o negocio celebrado, cuando este afecta un derecho legítimo que ellos tienen o les ocasiona un perjuicio patrimonial.”80

78

(BECERRA, R. Teoría General del Acto Jurídico. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 214 y 215.)

(Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. M.P. William Namen Vargas. 1 de julio 2008 Exp. 200100803-01) 80 (BECERRA, R. Teoría General del Acto Jurídico. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 215).

107 79

Vale la pena mencionar que los motivos o causales que tienen como efecto la inoponibilidad están consagrados en la ley, y basan su origen, en la inobservancia de ciertos requisitos o formalidades que deben contener los actos para su correcto nacimiento a la vida jurídica, así como en el daño directo o indirecto que se le pueda ocasionar a un derecho ajeno; son causales para determinar que un acto es inoponible las siguientes: Causales de Forma: i.)

Falta de requisito de publicidad del acto o contrato, con el fin de que los terceros

puedan quedar obligados respecto de otros sujetos de derecho y los actos por ellos realizados.

Es por ello que el acto sin registrar solo produce efectos jurídicos entre las partes desde el día que es celebrado hasta el día que se registre. No obstante, dicho acto solo será oponible a terceros desde el momento que se cumpla con el requisito de publicidad, es decir, con el registro.

“La publicidad, de igual manera, es una carga, trámite o procedimiento para alcanzar determinados fines o efectos prácticos, no es una forma para la constitución, validez o prueba del negocio jurídico, tiene por función básica, primaria y genuina, darlo a conocer a terceros, extraños e interesados, desempeña además funciones de tutela o protección de la situación hecha pública, probatoria de su inscripción, trascripción, anotación. (…)”81 ii.)

Con motivo de fecha cierta, es decir que el acto solamente es oponible a terceros

cuando se cumplan los requisitos de publicidad exigidos por la ley. Por ejemplo, si el acto jurídico se celebra mediante escritura pública, que se somete a registro, el instrumento da fe en cuanto a su celebración (art 264 C.P.C.) y desde el momento en que se registre es oponible a terceros (núm. 2 art. 252 C.P.C). Pero si por el contrario el documento es privado, entre las partes rige desde el momento de su celebración, se vuelve oponible para terceros cuando fallece uno de los signatarios del acto.

iii.)

Inoponibilidad con origen en ausencia de solemnidades o formalidades, son contratos

que carecen de alguna solemnidad exigida por la ley para su perfeccionamiento, por ejemplo en una venta de un bien inmueble, la escritura pública deberá ser registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, de faltar esta solemnidad exigida por la ley, el acto será inoponible a terceros.

81

(Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. M.P. William Namen Vargas. 1 de julio 2008 Exp. 200100803-01) 108

Causales de fondo: i.)

Inoponibilidad en razón de proteger el derecho de los terceros, La ley ciertamente

protege los derechos de los terceros cuando las partes, con su actuar menoscaban sus derechos o afectan en cualquier medida sus intereses patrimoniales. Por ejemplo: en el caso en el que Juan y Pedro simulan la donación de un inmueble, por la que Juan, en teoría, le dona su apartamento a Pedro, dicho acto cumple con todos los requisitos exigidos por la ley.

Sin embargo lo que realmente existe entre estos es un contrato de arrendamiento en el que Juan le arrienda su apartamento a Pedro.

En caso en que Pedro decida vender el apartamento a Miguel, el acto simulado no tendrá efectos para Miguel, puesto que el único acto oponible a él es aquel celebrado con la publicidad del caso.

ii.)

Por falta de concurrencia, se da en el de la venta de cosa ajena, en donde tanto el

vendedor como el comprador adquieren obligaciones, las mismas no son oponibles al verdadero dueño del bien que se enajeno.

iii.)

Por lesión de derechos adquiridos, por lo que el único contrato u acto oponible a

terceros es el celebrado con el lleno de requisitos que exige la ley para su nacimiento.

Podemos válidamente concluir que los terceros a los que las normas legales les reconoce la inoponibilidad “la pueden ejercer por vía de acción con la acción de simulación, acción Pauliana, acción revocatoria y la nulidad absoluta de los actos, y por vía de excepción, cuando son demandados con fundamento en el acto o contrato que les perjudica.” 82 Adicionalmente, existen actos que son inoponibles por ministerio de la ley, como por ejemplo el caso del registro mercantil.

XXIII.

Objeto del registro

Sobre el objetivo de crear un sistema de registro vale la pena resaltar que, si bien es cierto que, los actos jurídicos celebrados entre particulares únicamente tienen efectos entre quienes los celebran, también es cierto que ciertos actos jurídicos pueden llegar a tener tal 82

BECERRA, R. Teoría General del Acto Jurídico. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 217.

109

importancia que es necesario que sean conocidos por terceros que, no habiendo participado en la formación del acto, pueden llegar a verse afectados por sus efectos.

Es por esta razón, y con el fin de proporcionar seguridad jurídica a aquellos terceros, es que nace la necesidad de crear un sistema de registro, en el que se consignan actos jurídicos relevantes, con el fin de darle agilidad al mundo jurídico.

El Código de Comercio recoge este planteamiento en el artículo 26, cuando establece que: “ARTÍCULO 26. REGISTRO MERCANTIL - OBJETO Y PUBLICIDAD DEL REGISTRO. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

“El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.”

En sus inicios, el registro público de comercio tuvo la finalidad de vincular a los comerciantes a una agremiación específica y para someterlos a los cónsules o tribunales consulares, no obstante, esta función estaba llamada a desaparecer, y así lo hizo, en el Código de Napoleón, en donde sí se mencionó el registro mercantil, pero únicamente con una función de publicidad.

Esta institución siguió evolucionando hasta constituirse en un mecanismo de registro de determinados actos y documentos que resultan relevantes para terceros, además de ser el registro de la matrícula mercantil de los comerciantes.

XXIV.

Actos mercantiles y circunstancias sujetos a registro

De conformidad con el artículo 28 del Código de Comercio, están obligados a inscribirse en el registro mercantil: “1) Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades; 110

“2) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante; “3) La interdicción judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se imponga a estos la prohibición de ejercer el comercio; la posesión de cargos públicos que inhabiliten para el ejercicio del comercio, y en general, las incapacidades o inhabilidades previstas en la ley para ser comerciante; “4) Las autorizaciones que, conforme a la ley, se otorguen a los menores para ejercer el comercio, y la revocación de las mismas; “5) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante: “6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; “7) Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y juntas de socios.

“8) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil; “9) La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción.

Las compañías vigiladas por la Superintendencia de Sociedades deberán cumplir, además de la formalidad del registro, los requisitos previstos en las disposiciones legales que regulan dicha vigilancia, y “10) Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley.”

En relación con el numeral décimo del precitado artículo, vale la pena citar a manera de ejemplo los siguientes actos en los que la ley exige el registro: la compraventa o afectación de bienes inmuebles, la compraventa o afectación de naves o aeronaves, así como el contrato de fiducia o el de prenda sin tenencia.

Entidades encargadas de llevar el registro: Es común pensar que la entidad encargada de llevar el registro es la Cámara de Comercio, sin embargo no es la única, en efecto, existen otras entidades que se encargan de llevar diferentes registros; veamos que entidades están obligadas a llevarlo:

111

En primer lugar, está la Cámara de Comercio, quien cuenta con una cláusula residual de competencia, es decir, todo acto que no cuente con un registro especial. Por lo anterior, son las Cámaras las encargadas de llevar el registro mercantil, el registro único de proponentes establecido en la Ley 80, modificada por el Decreto 1510 de 2013, registro de las entidades sin ánimo de lucro (Decretos 2150 de 1995, 427 de 1996, 19 de 2012, Circular Única (Circulares 4 y 8) de la SIC), registro nacional de turismo, registro de actividad de juegos de azar, entre otros.

Por otro lado, la Superintendencia Financiera es la entidad que lleva el registro de las entidades sujetas a su vigilancia, no obstante, también llevan el Registro de Aseguradoras del Exterior que ofrezcan Seguros Asociados al Transporte Marítimo Internacional, la Aviación Comercial Internacional y el Lanzamiento y Transporte Espacial (incluyendo satélites) – RAIMAT, sin que ello suponga implica garantía de cumplimiento de las obligaciones asumidas por éstas, ni supone vigilancia o respaldo de ninguna naturaleza por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia (artículo 61 de la Ley 1328 de 2009).

La Superintendencia de Industria y Comercio también es la encargada de llevar el registro de los temas relacionados con la propiedad industrial, por ejemplo, es la Superintendencia de Industria y Comercio la entidad encargada de conceder o negar el registro de un signo distintivo (artículo 2 del Decreto 2153 de 1992).

Por otro lado, los capitanes de puerto están obligados a llevar el registro de las naves, la unidad de administración nacional de la aeronáutica civil a llevar el de las aeronaves, el ministerio de transporte el de los vehículos, la oficina de registro de instrumentos públicos el de los inmuebles, la Dirección Nacional de Derecho de Autor el registro de las obras o producciones protegidas por esta rama del derecho

XXV.

Prescripción y ratificación

Sobre este punto es fundamental resaltar que, según el artículo 2512 del Código Civil, “la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

112

“Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” (Subraya fuera del texto) En este sentido, y al ser la inoponibilidad una consecuencia jurídica que tiene efectos frente a terceros derivada del incumplimiento de ciertas formalidades o requisitos exigidos por la ley, como por ejemplo la inscripción en el registro mercantil, no se puede hablar de prescripción ni de caducidad debido a que estas únicamente se predican de las acciones o derechos.

Ahora bien, respecto de la ratificación consideramos que hay que diferenciar entre los actos que están sujetos a registro y por no cumplir con este son inoponibles, y entre los actos que, aun no estando sujetos a registro, la ley les exige cumplir con un requisito para darle publicidad al acto.

En el primer supuesto, es decir, los actos que están sujetos a registro, no son ratificables pues el hecho de cumplir con el requisito del registro no es como tal una ratificación del acto, sino que con ese hecho simplemente se le está dando la publicidad requerida al acto.

En cambio, los actos que necesitan cumplir con un requisito de publicidad diferente al registro, son ratificables. Lo anterior se da, por ejemplo, en caso en que el acreedor A ceda su crédito al acreedor B sin notificar al deudor, pero el deudor le paga el crédito a B, se ratifica el acto, lo anterior de acuerdo al artículo 1960 del Código Civil

XXVI.

Casos de Inoponibilidad

A.

Código de Comercio

a)

“Artículo 29. Reglas para llevar el registro mercantil. El registro mercantil se llevará

con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios: (…)

“4. La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción.”

b)

“Artículo 112. Efectos del no registro de la sociedad ante la cámara de comercio:

Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio 113

principal de la sociedad, será inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios.”

c)

“Artículo 158. Requisitos para la reforma del contrato de sociedad: Toda reforma del

contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone

para

la

escritura

de

constitución

de

la

sociedad,

en

la

cámara

de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.

“Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.” d)

“Artículo 164. Cancelación de la inscripción -Casos que no requieren nueva

inscripción: Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

“La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción.(…)”

e)

“Artículo 190. Decisiones ineficaces, nulas o inoponibles tomadas en asamblea o

junta de socios: las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.”

f)

“Artículo 196. Funciones y limitaciones de los administradores: La representación de

la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

“A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

114

“Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.”

g)

“Artículo 219. Efectos de la disolución de la sociedad por los socios: (…) la

disolución de la sociedad se producirá, entre los asociados y respecto de terceros, a partir de la fecha de expiración del término de su duración, sin necesidad de formalidades especiales.

“La disolución proveniente de decisión de los asociados se sujetará a las reglas previstas para la reforma del contrato social.

“Cuando la disolución provenga de la declaración de quiebra o de la decisión de autoridad competente, se registrará copia de la correspondiente providencia, en la forma y con los efectos previstos para las reformas del contrato social. La disolución se producirá entre los asociados a partir de la fecha que se indique en dicha providencia, pero no producirá efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de registro. (Subrayado por fuera)”

h)

“Artículo 300. Prenda del interés social en la sociedad colectiva: El interés social

podrá darse en prenda mediante instrumento público o documento privado reconocido legalmente; pero la prenda no será oponible a terceros sino a partir de su inscripción en el registro mercantil.”

i)

“Artículo 313. Revocación de la administración delegada: delegada la administración

de la sociedad, el o los socios que la hubieren conferido podrán reasumirla en cualquier tiempo, o cambiar a sus delegados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 310. cuando la delegación no conste en los estatutos, deberá otorgarse con las formalidades propias de las reformas estatutarias. serán inoponibles a terceros la revocación, el cambio de delegado y las limitaciones de sus facultades, mientras no se llenen dichas formalidades.”

j)

“Artículo 366. Formalidades para la cesión de cuotas de sociedad de responsabilidad

limitada: la cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil.”

115

k)

“Artículo 499. Carencia de personería jurídica - consecuencias - efectos>. la sociedad

de hecho no es persona jurídica. por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho.

“Las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos.”

l)

“Artículo 528. Responsabilidad del enajenante y adquirente - responsabilidad

solidaria: El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios de contabilidad.

“La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: “1) que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier otra prueba escrita; “2) que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la república y en uno local, si lo hubiere ambos de amplia circulación, y “3) que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.

“PARÁGRAFO. El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo.”

m)

“Artículo 616. Concesiones que requieren inscripción en la oficina de registro de

propiedad industrial. Para que surtan efectos frente a terceros, y sin perjuicio de lo dispuesto sobre registro de comercio, deberán inscribirse en la oficina de Propiedad Industrial las concesiones de patentes, modelos y dibujos, marcas, nombres, enseñas, cesiones, transmisiones, cambio de nombre o domicilio del titular, renuncias, licencias, reglamento de comunidad y del empleo de la marca colectiva.”

116

n)

“Artículo 843. Notificación a terceros de todos los cambios en el poder. La

modificación y la revocación del poder deberán ser puestas en conocimiento de terceros, por medios idóneos. En su defecto, les serán inoponibles, salvo que se pruebe que dichos terceros conocían la modificación o la revocación en el momento de perfeccionarse el negocio.”

o)

“Artículo 894. Fecha desde que la cesión tiene efectos frente al contratante cedido y

terceros: la cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.”

p)

“Artículo 901. Inoponibilidad. será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado

sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.”

q)

“Artículo 953. Efectos de la reserva de dominio frente a terceros: la reserva del

dominio de inmuebles sólo producirá efectos en relación con terceros a partir de la fecha de inscripción del respectivo contrato en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados.

“La reserva del dominio de muebles singularizables e identificables y no fungibles, sólo producirá efectos en relación con terceros partir de su inscripción en el registro mercantil correspondiente al lugar en que deban permanecer dichos bienes; pero el registro de la reserva del dominio de automotores se regirá, para los mismos efectos, por las normas que regulan la materia.”

r)

“Artículo 1186. Expedición de certificados de depósito y bonos de prenda: Para que

puedan expedirse certificados de depósito y bonos de prenda, es necesario que las mercancías correspondientes se hallen libres de todo gravamen o embargo judicial que haya sido previamente notificado al almacén general. cuando el gravamen o embargo no hubiere sido notificado antes de la expedición de los documentos, será inoponible a los tenedores.”

s)

“Artículo 1208. formalidades y oponibilidad: El contrato de prenda de que trata este

Capítulo podrá constituirse por instrumento privado, pero sólo producirá efectos en relación con terceros desde el día de su inscripción.”

117

t)

“Artículo 1320. Contenido del contrato de agencia comercial: el contrato de agencia

contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil. No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos.”

u)

“Artículo 1333. Inscripción de la preposición en el registro mercantil: la preposición

deberá inscribirse en el registro mercantil; no obstante, los terceros podrán acreditar su existencia por todos los medios de prueba. la revocación deberá también inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros.”

v)

“Artículo 1573. Omisiones en la inscripción de la hipoteca de naves: Las omisiones en

la inscripción de la hipoteca cuando no vicien de nulidad el registro, harán inoponible el hecho omitido a terceros de buena fe exenta de culpa.”

B.

Código Civil

1)

“Artículo 406. Imprescriptibilidad de la acción. Ni prescripción ni fallo alguno, entre

cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.”

2)

“Artículo 1766. Simulación: Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para

alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.”

3)

“Artículo 1779. Alteraciones o adiciones a las capitulaciones: no se admitirán en

juicio escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se 118

hayan otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas.

“Ni valdrán contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, aún cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura.”

4)

“Artículo 1933. Efectos de la resolución frente a terceros poseedores. La resolución

por no haberse pagado el precio, no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1547 y 1548.”

5)

“Articulo1960: La cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros,

mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este.”

6)

“Artículo 2435. Registro de la hipoteca: la hipoteca deberá además ser inscrita en el

registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.”

“Artículo 2534. Efectos de la declaración judicial de la prescripción: La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.”

XXVII.

Principios Del Derecho – Estudio Artículo 822 C.Co.

La presente investigación tiene como finalidad explicar en qué consisten los Principios Jurídicos, su origen, evolución, teorías y criterios de distinción respecto de estos con las normas, y su posterior estudio dentro de nuestro ordenamiento jurídico, exhibiendo tanto lo estudiado a nivel jurisprudencial como doctrinario y finalizando con un análisis de la importancia y ubicación de los mismos en el ámbito del Derecho Comercial.

Para desarrollar lo anterior, en primer lugar, se presenta una breve exposición sobre su origen, lugar y necesidad en la estructuración del ordenamiento jurídico, para lo cual se 119

utilizará lo expuesto por Robert ALEXY, en aras de comprender la discusión que se suscita entre los principios y las normas.

Posteriormente, se abarcará la discusión antes mencionada, empezando por dilucidar dos grandes teorías al respecto, retomando algunos de los criterios de distinción entre norma y principio expuestos por Rodolfo Luis VIGO, con los cuales brindaremos una definición clara y determinada del campo de aplicación de los mismos y entendiendo su importancia y trascendencia en el tráfico jurídico.

Una vez abarcado el tema, se pasara a dilucidar el estudio puntual del artículo 822 del Código de Comercio, tomando como apoyo lo desarrollado a nivel doctrinal, y jurisprudencial en el ámbito nacional, con la finalidad de esclarecer tres temáticas a desarrollar de forma concisa y clara, lo referente a: Principios Generales del Derecho, Principios del Derecho Mercantil y Principios del Derecho Civil, así como su respectiva correlación y uso dentro del Derecho Comercial.

Finalmente, a partir de un análisis global del presente escrito se concluirá expresando la postura adoptada por el grupo de investigación sobre los temas estudiados y expuestos.

9.1 Norma, reglas y principios dentro del ordenamiento Jurídico De conformidad con lo expresado por Robert ALEXY en su obra “El Concepto y la Validez del Derecho”, es necesario brindar un acercamiento sobre el estudio de la noción del ordenamiento jurídico,

el cual se podría definir como “un sistema de mandatos que

determina las diversas formas en que se organiza un Estado y sus instituciones, y que orienta las relaciones de los individuos entre sí, y de estos con respecto a las instituciones”, estableciendo las garantías y libertades de los que estos y aquellos gozan (así como los alcances y por lo tanto, limitaciones de tales autonomías) se erige como un sistema de preceptos y disposiciones orientados a encauzar las conductas de los integrantes sociales hacia la armonía en las relaciones entre los mismos. La evolución de las ciencias jurídicas revela que la mayor o menor vocación para alcanzar la armonía y la justicia de un ordenamiento dependerá directamente de su aceptación por los integrantes de las comunidades a las que se circunscribe tal ordenamiento, y de la eficacia 83 con la que este 83

“Un concepto adecuado del Derecho surge cuando se relacionan tres elementos: el de la legalidad conforme al ordenamiento, el de la validez social y la corrección material, pero no en una relación general cualquiera, sino jerárquicamente ordenada”. ALEXY, Robert; “El Concepto y la Validez del Derecho”; Segunda Edición; Editorial Gedisa, S.A.; Barcelona; 2004; Pág. 94.

120

sistema de normas se interpreta y aplica para resolver conflictos de forma socialmente aceptada como “justa” o “moralmente aceptada o aceptable” entre los miembros de la comunidad que justifica la razón de ser de dichas normas.84 Sin embargo, la eficacia de una norma no se debe únicamente a su contenido moral o el entendimiento social de la misma como justa; sino que involucra la reflexión sobre su lugar y jerarquía dentro de un sistema jurídico. Esta condición para entender la eficacia de una norma revela varios tópicos acerca de la producción y aplicación de una norma como componente de un sistema jurídico: a) Existen varios tipos de normas, b) Si se superpone el concepto de jerarquía entre las normas que conforman un ordenamiento jurídico, existen normas que ocupan categorías inferiores con respecto a las otras, que serán superiores, c) Si existe unas categorías normativas superiores con respecto a otras, debe existir un criterio que sustente tal jerarquía.

La jerarquización de las normas que componen un sistema jurídico tiene su razón de ser en la construcción de un ordenamiento jurídico en el cuál se sustente en directrices que contienen valores y mandatos de carácter general que orienten: 1) El desarrollo de nuevas reglas en el ordenamiento jurídico a manera de mandatos concretos (prohibitivos, permisivos o que definen conceptos) que permitan acercarse a los ideales/fines sobre los cuales gravita la razón de ser de tales mandatos generales; 2) Facilitar al operador jurídico la aplicación de las normas en caso de conflicto entre hechos que colisionan con los mandatos concretos, o cuando el choque se produce entre las mismas normas, o cuando se trata de resolver controversias que involucran normas de diferente jerarquía. Las explicaciones acerca de la necesidad de esta jerarquización de normas, la explica Alexy a partir del concepto de norma fundamental de Kelsen y la prevalencia de esta sobre las demás normas, así: “Una norma fundamental es una norma que fundamenta la validez de todas las normas de un sistema jurídico, fuera de ella misma. Para llegar a la norma fundamental, basta preguntar sólo un par de veces ¿por qué? Kelsen compara la orden de un asaltante para que se le entregue una determinada suma de dinero con la orden de un funcionario de Hacienda para

84

. Sobre este punto afirma Robert ALEXY: “ ( …) debido a las ventajas morales de la existencia de un sistema jurídico, la validez jurídica de una norma que pertenece a él debe poseer también un mínimo de justificabilidad moral, ya que la norma, tomada en sí misma, si no la posee, será injusta; las normas aisladas pierden su carácter jurídico y, con ello, su validez jurídica cuando son extremadamente injustas. Este criterio responde a la formula según la cual una norma aislada pierde su validez jurídica si no posee un mínimo de eficacia social o posibilidad de eficacia.(…)”; ALEXY, Robert; “ El Concepto y la Validez del Derecho”; Segunda Edición; Editorial Gedisa, S.A.; Barcelona; 2004; Pág. 94-95.

121

que realice la misma prestación. ¿Por qué es la orden del funcionario de hacienda una norma individual jurídicamente válida, bajo la forma de un acto administrativo, a diferencia de la orden del asaltante? La respuesta es que el funcionario de hacienda puede invocar una autorización legal, mientras que el asaltante no. Pero ¿Por qué valen las leyes en las que se apoya el funcionario de hacienda? La respuesta es que la Constitución ha autorizado al legislador a dictar este tipo de leyes, pero ¿Por qué vale la Constitución? Se podría pensar que la Constitución vale por que ha sido realmente promulgada y es socialmente eficaz y vincular esto con la aseveración de que se ha llegado al punto final y que no hay nada más que decir. El problema con esta respuesta es que ella incluye un paso del ser al deber ser. El ser consiste en la legalidad efectiva y en la eficacia social de la Constitución. (…)”85 Sin embargo, es el mismo ALEXY quien reconoce la tautología que se plantea al manifestar que la norma fundamental constitucional es presentada como norma de orientación y al mismo tiempo valor o finalidad concreta.

Plantea el mismo autor que no existe discusión acerca de la jerarquía de normas, pero sí se da aquella que trata sobre la naturaleza de unas con respecto a otras (discusión acerca de las razón por las cuales las jerarquías más latas ocupan esa posición con respecto a las otras, inferiores), cuando se da el cambio de jerarquía entre las mismas. Por lo anterior llega a la conclusión que los sistemas jurídicos deben estar compuestos por Reglas y Principios.

“La discusión entre reglas y principios constituye la base de un constitucionalismo moderado.

Tanto las reglas como los principios pueden ser concebidos como normas. Si esto es así, entonces se trata de una distinción dentro de la clase de las normas. (…)…los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas, sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación, y además, la necesitan. La ponderación es la forma de 85

( Ibídem.; Pág. 96- 97) 122

aplicación del derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no los son. Si una regla vale y es aplicable, entonces está ordenado hacer exactamente lo que ella exige; nada más ni nada menos. En este sentido, las reglas tienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible.

Su aplicación es una cuestión de todo o nada 86. No son susceptibles de ponderación y tampoco la necesitan. La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del derecho.”87 Así, es preciso rescatar varios aspectos analizados por ALEXY, según el cual los principios, adoptan la naturaleza de directrices que orientan las conductas, el ejercicio de libertades y/o la generación de otras normas hacia la mejor/más amplia concreción posible de las mismas conductas, libertades, etc., en relación a las circunstancias y posibilidades jurídicas y materiales en las que se da el proceder de los actores sociales, y que se encuentra plasmado habitualmente en normas de jerarquía superior. Las reglas son normas rectoras del ejercicio de una prerrogativa, potestad, libertad (o, por el contrario, prohíben comportamientos, o controlan y/o limitan actuaciones) o proceder cuya aplicación se concreta en cumplimiento o trasgresión, según el actuar armonice o choque con el contenido de la regla; sin que exista punto de discusión sobre la conducta, mientras esta última sea objeto de su contenido. La regla controla el ámbito de la conducta, el principio la orienta la posibilidad de asumir conductas, encausándolas hacia lo que es socialmente aceptable, moralmente correcto y material y jurídicamente posible; la regla proscribe, permite, limita o amplia la conducta y le atribuye efectos que se replican en otras normas (sanciones, penas, etc.); el principio sienta las bases para sumir una conducta u otra, reforzando su espectro a través de reglas.

Adicionalmente a lo anterior, ALEXY considera importante que la transición de la regla hacia los principios, o de los principios hacia las reglas, y también en caso de conflicto entre reglas, conflicto entre principios, o de reglas y principios; debe ser canalizado a través de otras normas que son del ámbito del operador jurídico en caso que se presenten tales contiendas Estas serán las normas de procedimiento, y propenden hacia mecanismos de armonización entre las normas de diversa jerarquía (principios y reglas); también están sometidas a las directrices que encausan el ordenamiento o sistema, pero su ámbito de 86

(Ibídem.; Pág. 162; Cfr. DWORKIN, Ronald.; “Taking Rights Serieously “; 2° Edición; Londres; 1978; Págs.

24 y SS. ) 87

(Ibídem.; Pág. 162; Cfr. CANARIS, Claus Wilhelm.; “Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz; Segunda edición; Berlín; 1983; Págs. 53 y ss.)

123

aplicación busca llenar vacíos o lagunas y armonizar las diferentes categorías. ALEXY explica este sistema como el modelo de sistema jurídico de reglas/principios /procedimiento: “(…)…Ni los principios ni las reglas regulan por sí mismos su aplicación. Ellos representan sólo el costado pasivo del sistema jurídico. Si se quiere obtener un modelo completo, hay que agregar al costado pasivo uno activo, referido al procedimiento de la aplicación de las reglas y principios. Por lo tanto, los niveles de las reglas y principios tienen que ser completados con un tercer nivel. En un sistema ordenado por el concepto de la razón práctica, este tercer nivel puede ser sólo el de un procedimiento que asegure la racionalidad.

De esta manera, surge un modelo de sistema jurídico de tres niveles, que puede ser llamado modelo reglas/principios /procedimiento.”88 XXVIII.

Distinción entre los Principios y las Normas

En el presente capítulo de la investigación se estructura por el doctrinante Rodolfo Luis VIGO en su obra Constitucionalización y Judilización del Derecho,89 y de una distinción defendida a su vez por Robert ALEXY90 conforme a la cual existen 2 teorías para diferenciar los principios de las normas91, a saber: “La Teoría Suave o también conocida como Débil, según la cual los principios simplemente son una forma de indicar lo que ya dicen manifiestamente las normas, de tal forma que la base de la diferenciación entre los principios y las normas se centra simplemente en criterios meramente formales y cuantitativos.

Y por otra parte, encontramos a la Teoría Fuerte la cual señala que la distinción versa sobre un criterio cualitativo o sustancial de los principios respecto a las normas, explicando que son dos estructuras con diferencias marcadas, por lo cual se determina que dicha teoría hace referencia a los “principios del derecho” o “principios en sentido estricto”.

88

( Ibídem.; Pág. 174)

89

(VIGO, Rodolfo Luis, “Constitucionalización y Judilización del Derecho” Primera Edición. Grupo Editorial Ibañez, 2012. Pág. 101) 90

(ALEXY, Robert, “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”, Doxa 5, Universidad de Alicante, Págs. 139 y ss.)

91

(Mientras que ALEXY expresa que las Normas se dividían en Principios y Reglas y hace una distinción sobre estos dos, en este aparte se hará expresa relación a lo manifestado por Rodolfo Luis VIGO y otros autores quienes entienden que la distinción versa sobre Principios y normas, por lo cual no se hará referencia al termino Reglas.)

124

Ahora bien, retomando lo expresado por Rodolfo Luis VIGO 92 y algunos otros doctrinantes sobre la diferencia entre las normas y los principios jurídicos, en aras de brindar claridad conceptual, se acudirá a una lista enunciativa de los criterios desplegados por este autor, los cuales se consideran primordiales para lograr esbozar la distinción a la que se ha hecho referencia, así:

XXIX. El Contenido

A partir de la definición desarrollada por DWORKIN sobre los principios, es posible inferir que su contenido es principalmente moral o vinculado a los derechos morales, mientras que las normas por su parte tienen un contenido diversificado.

Así, DWORKIN precisa que los principios son “estándares que no son normas y que han de ser observados, no porque favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, equidad o alguna otra dimensión de moralidad.”93

En tal sentido, al señalar que los principios son estándares que deben ser observados y teniendo en cuenta el contenido moral que se les brinda, se abre paso a la conclusión de que los jueces a la hora de tomar sus decisiones deben fundarlas en argumentos de principios en aras de velar por el respeto de los derechos de las personas.

ALEXY por su parte, tal como se esbozó con anterioridad, considera que la aceptación y eficacia de una norma94 no se debe únicamente a su contenido moral o el entendimiento social de la misma como justa; sino que involucra la reflexión sobre su lugar y jerarquía dentro de un sistema jurídico.

92

(VIGO, Rodolfo Luis, “Constitucionalización y Judilización del Derecho”, Primera Edición. Grupo Editorial Ibañez, 2012. Pág. 103 y ss.)

93 ( DWORKIN, Ronald, “Los Derechos en serio”, Barcelona: Ariel, 1984, p.72) 94

(Entendiendo que por norma ALEXY se refiere al género y las especies son las reglas y principios, toda vez que en su criterio tanto las reglas como los principios pueden ser concebidos como normas).

125

XXX. La validez: Tal como señala con extrema claridad VIGO, “Si los principios cuentan con una intrínseca y necesaria juridicidad, parece evidente que las normas no pueden afectar ese contenido radicalmente jurídico, dado que al hacerlo quedarían afectadas en su validez.

La validez de los principios es consecuencia necesaria de su contenido, por eso en caso de contradicción con las normas, aquellos son los que prevalecen. La validez de las normas deriva de otras normas o de los principios.”95

XXXI.

La aplicación y cumplimiento:

La aplicación de las normas se lleva a cabo en todo o en nada, es decir, si se cumplen los supuestos fácticos contemplados en una norma y esta es válida, solo corresponde aplicar las consecuencias previstas en la misma, excluyendo toda deliberación, en cambio los principios se pueden ponderar en aras de encontrar la mejor solución posible para un determinado asunto. De tal forma los principios prescriben actos relativamente inespecíficos96.

Los principios son “mandatos de optimización”97 mandan la mejor conducta posible según sus posibilidades fácticas y jurídicas, las normas son mandatos definitivos.

XXXII.

La derogación y resolución de conflictos:

Los principios permanecen en el sistema mientras se los estime convenientes o justos en la determinación de derechos y deberes, por lo cual si en una situación determinada existe incertidumbre sobre cual principio prevalece sobre otro, se debe recurrir a herramientas como el test de proporcionalidad,

de igualdad o integrado de razonabilidad permitiendo y

determinando que un principio retroceda y el otro prevalezca, sin que esto implique que se deba sacar a alguno del ordenamiento jurídico toda vez que los principios no son incompatibles entre sí.

95

(VIGO, Rodolfo Luis, Op. Cit. P. 104) (RAZ, Joseph. “Legal Principies and the limits of Law”, p. 825).

97 (ALEXY, Robert “El concepto y la validez del derecho”, 1994, p.162.)

96

126

En contraposición, las normas pueden ser expulsadas, así , si una norma entra en conflicto con otra, una de estas debe salir del ordenamiento jurídico o si es factible se debe insertar una cláusula de excepción que las armonice, ya que tratándose de normas, una de ellas no puede ser válida si la otra que la contradice también la es.

XXXIII. BOBBIO

Funciones: 98

quien acoge la teoría de distinción suave antes expuesta e identifica a los

principios con normas generales del ordenamiento jurídico, los cuales dicen implícitamente lo mismo que las normas, señala 4 funciones respecto a esto: “a). Interpretativa, esclarece el sentido de otras normas, b).Directiva o programática orienta la actividad de juristas al crear una norma,

c).Integradora, proporcionan criterios para resolver problemas de vacío

jurídico y d). Limitativa, limitan el ejercicio de una competencia.”

Por su parte las normas regulan directamente un determinado supuesto de hecho.

XXXIV.

La coactividad:

Los principios son enunciados que ordenan, prohíben o permiten conductas sin establecer sanciones, mientras que las normas tienen un carácter coactivo.

Continuando con lo manifestado por parte de VIGO, se considera importante trasmitir lo relativo al análisis de las semejanzas entre los principios y los derechos humanos fundamentales, llamados también naturales o preexistentes, que le son atribuidos al hombre por la sola razón de serlo. Por lo cual, los derechos humanos son entendidos como el objeto de los “principios del derecho”99

Así, los principios jurídicos en un sentido estricto (fuerte) tienen por objeto aquellos derechos humanos fundamentales y consecuentemente ellos implican las conductas que deben o no hacerse para garantizar el respeto de los mismos. El derecho existe para el favorecimiento del

98

(BOBBIO, Norberto, “Principi generali fi diritto”. En Novissimo Digesto Italiano, Vol. XIII, Milano,1996, p.865) 99 (OLLERO, Andrés. “Concenso, Racionalidad o legitimación?”. En: Anales de la Cátedra Francisco Suárez.

Granada. 1983, Pág 181).

127

desarrollo o la protección de sus “bienes básicos”100 de manera que no puedan ser arrebatados o perturbados.

Los derechos humanos naturales son “principios del derecho” al punto que permiten invalidar, constituir, confirmar cualquier otra juridicidad creada por los hombres.

No obstante que VIGO se centra en una teoría fuerte distintiva entre normas y principios, corresponde advertir que los principios cumplen una función equivalente a las normas en cuanto desde la perspectiva de los principios se puede “medir” o “regular” en términos de corrección jurídica a conductas y a normas.

Finalmente, y a modo de conclusión sobre esta primera parte del trabajo, es necesario remitirse a lo expuesto por ALEXY 101 quien señala, que tanto normas como principios son especies de reglas jurídicas, dado que unas y otras son fuentes que permiten a los juristas indicar cuales son las conductas prohibidas, obligatorias o permitidas en derecho, y así mismo los “principios del derecho” tienen por objeto a las normas y a los principios débiles, en tanto señalan los requisitos que deben cumplir para reconocerlos como válidos.

ALEXY determina que los principios tienen “forma jurídica pero contenido moral” y por ende “las relaciones de prioridad entre principios corresponde con el problema de una jerarquía de valores”102

Una vez expuesta con claridad la distinción entre los conceptos jurídicos de principio y regla, se pasará a realizar el análisis de esta distinción dentro del ordenamiento jurídico colombiano y su aplicación en concreto en el artículo 822 del estatuto mercantil, para que posteriormente se pueda expresar como es la aplicación en el ámbito del derecho comercial.

8.3 Aplicación al ordenamiento jurídico Colombiano En sentencia de la Honorable Corte Constitucional al tratar el tema de los principios, ha destacado que estos deben ser entendidos como la abstracción que se realiza el operador 100

(FINNIS, Jhon. “Natural Law and Natural Rights”, Oxford: Claredon Press, 1984, pp. 85 y ss.)

102

(ALEXY Robert “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica” p. 16) 128

jurídico respecto a determinadas normas específicas, para que a través de dicha tarea pueda resolver la controversia que se le presenta, fundamentado su decisión en la aplicación de los principios en controversia cuya resolución no puede ser dada por una norma expresa. La Corte lo expresa así: “c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.”

“Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.”

“Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho occidental en su raíz romana.”103 (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, se puede concluir que esta corporación al realizar el estudio del tema, considera que los jueces al resolver pleitos cuya situación jurídica no se encuentre desarrollada por alguna normatividad del ordenamiento jurídico, este podrá acudir al estudio de los principios de las normas pertinentes, en cuyo caso se le podrá realizar un estudio que le permita interpretar y desarrollar una tesis que se encuentre encausada y fundamentada en principios que pueda dar una resolución satisfactoria dentro de las facultades que se le han otorgado, ya

103

(CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-083 del 1° de marzo de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.)

129

que el juez no podrá abstenerse de tramitar un proceso judicial argumentando que existe un vacío jurídico que no permite darle solución al caso objeto de estudio.

Por lo anterior, dicho cuerpo colegiado al efectuar el análisis referente a la aplicación de los principios de normas específicas en determinados casos que no se encuentran regulados por una específica, le consagra y ratifica como posibilidad la aplicación de los principios, siempre que los jueces ejecuten dicha tarea realizando un análisis y estudio juicioso de los hechos y las pruebas del caso concreto, para que se les pueda garantizar una solución conforme a derecho.

De la misma manera, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la distinción entre estos conceptos – principios y reglas- señala: “Una de las maneras de distinguir las reglas de los principios es que los métodos tradicionales de interpretación solo se aplican a las reglas y no a los principios, pues el significado lingüístico es autoevide.

Según ZAGREBELSKY, los principios remiten a tradiciones históricas y deben ser entendidos en su ethos; mientras que a la regla se obedece, a los principios se adhiere, circunstancia que está vinculada a la comprensión de los valores inherentes a la cultura jurídica y al contexto histórico.

Las reglas ordenan, prohíben o permiten; los principios proporcionan criterios para una toma de posición ante situaciones concretas que a priori parecen indeterminadas. Los principios carecen de una estructura basada en un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, razón por la cual solo generan reacciones ante determinadas situaciones de hecho.

Si la aplicación del derecho se tomara limitadamente como subsunción, bastante difícil seria esa operación lógica a la hora de adoptar decisiones judiciales para casos concretos tomando como base únicamente los principios.

Según se observa, los principios jurídicos son un acumulado de saber práctico, que sirve de guía a las acciones humanas. En su estructura lingüística son enunciados normativos, prescriptivos, del deber ser, deontológicos. Hay en ellos mandatos, prohibiciones, permisiones o valoraciones implícitas que no tienen como función describir la realidad, sino ser guías para las acciones humanas o exhortaciones al logro de metas social e individualmente deseables.

130

La diferencia entre principios y reglas, genera como secuela una distinta lectura de unos y otras, pues la representación que hace el intérprete para insuflar sentido a ellas es bien diferente. A la larga, la vaguedad de los principios, su indeterminación y la ausencia de un supuesto de hecho concreto, otorga al lector un mayor margen en la tarea de adscribir significado o desentrañar su alcance, sin perjuicio de que se acuda a ejercicios de ponderación cuando son varios los que están en pugna para su aplicación al caso.

Sobre la validez formal de las reglas y de los principios, conviene decir que como los principios no son promulgados por ninguna autoridad concreta, carecen de fuente legitimadora, lo que lleva a que no sea posible predicar de ellos validez formal, en el sentido de haber sido establecidos de conformidad con algunas reglas de producción o de reconocimiento”104. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Ahora bien, para el caso concreto de la aplicación de los principios en materia mercantil, es necesario realizar el estudio del artículo 822 del Código de Comercio, toda vez que los preceptos de esta norma consagran expresamente la aplicación de principios contenidos en las normas civiles, así: “ARTÍCULO 822. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.”

“La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.” (Negrilla y subraya fuera del texto original)

Como se puede leer, el legislador al consagrar esta remisión expresa a la normatividad civil respecto a los efectos, interpretación, modo de extinguir, anular o rescindir, ha de tenerse en cuenta que se tendrán como fundamento los principios que rigen para este tipo de situaciones en materias civiles, los cuales se encuentran contenidos en los preceptos del Código Civil.

104

(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación civil. Sentencia 2003-00164 de octubre de 2009).

131

El asunto se trata de la “piedra angular”105 del derecho comercial, de las fuentes del derecho mercantil, en el que se debe determinar a qué tipo de principios se refiere dicho artículo, a cuáles, y en qué situaciones se deben aplicar.

Bien pareciera por lo anterior que si se llegase a efectuar un estudio juicioso de este tema, se podría presentar una dualidad de interpretaciones que conllevarían a tener posiciones contrarias frente a la aplicación e interpretación del mencionado artículo 822 del estatuto mercantil. Es por esto que se considera conveniente presentar las posturas que han explorado sobre el tema. Sin embargo, ello no es tarea fácil; como se estudió previamente, a lo largo de la historia han surgido multiplicidad de posiciones y pensamientos que han dado lugar a interminables discusiones respecto de los principios de derecho, lo cual no es ajeno en materia de derecho mercantil. En Colombia, la lectura del artículo 822 del Código de Comercio, ha sido fuente de grandes debates, pues ha generado dos corrientes o formas de interpretación. De una parte encontramos quienes apoyan el criterio remisionista y, de otra, quienes sostienen un criterio autonomista106.

Así, el criterio remisionista profesa que: “Para efectos de la teoría del contrato entiende por “ley mercantil” todas las normas que sobre teoría general de las obligaciones y de los contratos trae el Código de Comercio, además de las normas especiales que presenta para ciertos tipos contractuales que regula, y las normas a las cuales remite el artículo 822 de la legislación civil. También formarían parte aquellas sobre la materia de obligaciones y contratos, la de la teoría general como la de los tipos especiales, en tanto no se contradigan en lo dispuesto en el mismo Código de Comercio. Así tenemos que la norma civil remitida al incorporarse al estatuto mercantil se considera mercantil con todas sus consecuencias.

Por su parte, quienes apoyan el criterio autonomista, no aceptan Que la remisión del artículo 822 sea a toda la normatividad civil (…), sino a principios generales; por tanto para disciplinar el contrato mercantil, cuando no hay norma en el Código de Comercio, la normatividad civil sobre obligaciones y contratos, tanto en la teoría

105

(Así lo denomina Jaime Alberto Arrubla en su obra Contratos mercantiles.)

(ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C. 2012. Pág. 31.)

106

132

general como en las normas especiales de los tipos contractuales civiles, no llega a considerarse en este primer escalafón de “ley comercial”” 107 Se puede apreciar claramente la diferencia entre una y otra posición, los primeros afirman que los principios a los que se refiere el citado artículo 822 hacen referencia a las normas del Código Civil que regulan la formación de los actos y contratos, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse; mientras que los otros consideran que se trata de principios en estricto sentido.

De tal forma y tomando como base los criterios antes mencionados, a continuación se exponen las posturas que sobre esta discusión se han adoptado en el ordenamiento jurídico colombiano.

En primer lugar, se encuentra el estudio de la aplicación de los principios que guían los asuntos remitidos expresamente por el artículo 822 del Código de Comercio, por parte de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema Justicia, donde dicha corporación manifestó: “(…) De ordinario, el nominado contrato mercantil se regula por la legislación comercial y en presencia de vacíos, prima facie, por su analogía y después de ésta por las normas civiles.

Con todo, los “‘principios que gobiernan la formación de los actos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa’ (arts. 1°, 2° y 822 Código de Comercio), es decir, por mandato expreso del legislador, en caso de vacíos o deficiencias, los preceptos civiles sobre estas materias aplican de preferencia frente a la analogía de sus normas, pues el genuino entendimiento de la salvedad, ‘no puede ser otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos u obligaciones exista regulación diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el comercial, se impone la aplicación de este régimen, toda vez que ello es igual a decir que existe norma expresa y especial de índole mercantil que regula la cuestión, caso en el cual no sería posible ni lógica ni jurídicamente acudir al derecho civil; igual da decir que se excluye la aplicación de los principios y normas de éste cuando la ley

107

(Ibídem.)

133

dispone expresamente esa exclusión, o cuando indica otras formas de integración o de aplicación de las normas a un caso dado”108 (Negrilla y subraya fuera del texto original) De la misma manera, la Corte al expresarse sobre la aplicación preferente de la normatividad mercantil sobre cualquier otra, manifiesta que el legislador en el artículo 822 del Código de Comercio expresamente dispuso la excepción a la disposición preferente de lo mercantil, así: “Empero esa primera intención del legislador sufre notable variación, en lo que a su vez constituye excepción a la anterior regla general consistente en la aplicación esencial a los preceptos del Código de Comercio, cuando posteriormente el artículo 822 dispone que: <Los principios que gobiernan la formación de los actos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa>(subraya y resalta la Corte).

Se ve entonces que la norma transcrita (C. Co., art. 822), en relación con la aplicación de los preceptos civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de este linaje y respecto de cada una de las situaciones que ella misma define, sobre pasa la preferente aplicación de la analogía de las normas comerciales que, por regla general, establece el Código de Comercio, pues yendo más allá y justamente con el fin de precaver lo que se debe hacer en presencia de un vacío legal, e incluso para evitarlo en lo posible, integra al cuerpo de normas comerciales los principios y, por ende, las normas de derecho civil en lo que respecta a los negocios jurídicos y a las obligaciones mercantiles; ello implica en consecuencia que en las materias a que alude el citado artículo 822 del C. de Comercio y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado deba acudirse a lo que disponga el derecho civil antes que a las situaciones comerciales análogas o semejantes, salvo claro está, <que la Ley establezca otra cosa>.

4.- Ahora bien, del hecho mismo de que esa integración normativa no pueda darse cuando <la ley establezca otra cosa>, fluye palmario que esta salvedad no coloca las cosas de nuevo para que también en punto de actos y obligaciones mercantiles, a falta de norma comercial, deba acudirse a la analogía, como de manera preeminente lo indica el artículo 1°. Del C. de Comercio, puesto que si ello fuera así perdería sentido y razón de ser el fenómeno de integración de normas comerciales y civiles que en el fondo consagra el articulo 822; es 108

(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Sentencia del 30 de agosto de 2001.

Exp..5791 M.P. Nicolás BECHARA SIMANCAS. ) 134

decir si fuera dable considerar con apoyo en este precepto que uno de los eventos en que la ley dispone otro modo para resolver los casos no regulados en la ley comercial es el considerado en el artículo 1°. –analogía-, en la práctica desaparecería la remisión al derecho civil que establece aquel precepto posterior.”109 (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es posible determinar que la Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha manifestado su posición, acogiendo lo establecido por el criterio remisionista explicado con anterioridad. Así, en sentencia del 27 de Marzo de 1998, refiriéndose a los 9 primeros artículos del Código de Comercio110, afirmó que: “Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de este linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (artículo 1º, C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas por el artículo 3º ejusdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el artículo 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío material de normas (Negrilla fuera del texto).” 111 En el mismo sentido, la Superintendencia Financiera de Colombia acogió tal posición, en el marco de un concepto en cuyo contenido se encarga de estudiar, entre otros temas, los efectos de los contratos y obligaciones derivados de un contrato mercantil. Al respecto la Superintendencia se pronunció, así:

109

(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Sentencia del 30 de agosto de 2001, Exp. 5791.

M.P. Nicolás BECHARA SIMANCAS. ) 110

(Recordemos que estos artículos consagran las fuentes formales del derecho mercantil colombiano y, establece una jerarquía en el orden de aplicación de las mismas.)

135

“Los contratos mercantiles y las obligaciones que de estos emanan se sujetan a la normatividad del Código de Comercio y en lo no previsto allí, a las disposiciones del Código Civil. En esa línea el artículo 822 del Código de Comercio, preceptúa: “ART. 822.—Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. (…)” (se subraya). “(…)

“En síntesis, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 822 del Código d Comercio, a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles se aplican “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse”, salvo que la ley expresamente lo impida o lo mande de otro modo; y por consiguiente es sólo en el caso de que sobre tales aspectos no haya regulación en los dos ordenamientos en cuestión que se ha de acudir primero a la analogía de las normas comerciales, allí sí según la directriz que traza el artículo 1º ibídem”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 30/2001, Exp. 5791. M.P. Nicolás Bechara Simancas). (Se subraya).”112 Por lo expresado con anterioridad, se puede concluir que tanto la Sala de Casación Civil del la Corte Suprema de Justicia y la Superintendencia Financiera de Colombia se adhieren en sus posturas a la teoría remisionista y apoyan lo acervado por quienes apoyan esta teoría, los cuales que sostienen que las “normas civiles sobre las materias señaladas tienen carácter de ley mercantil y por ende desplazan para su aplicación a la analogía especial de la ley mercantil con las costumbres”113.

Por lo dicho en líneas atrás, se podría afirmar que el artículo 822 hace referencia a la aplicación de los principios que se encuentran positivizados como ley civil, siendo esto acorde con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia el cual reza: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad,

111

(MP. José Fernando Ramírez Gómez) (SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, Concepto 2010067781-001 del 2 de noviembre de 2010).

112

113

(ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit. Pág. 32.)

136

la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”(Subrayado y negrilla fuera del texto).

Ahora bien, respecto a la postura expuesta por la doctrina en Colombia, Néstor Humberto MARTINEZ NEIRA en su artículo Seis lustros de Jurisprudencia Mercantil, hace referencia a la Sentencia del 30 de agosto de 2001 ya estudiada con anterioridad, en el cual afirma que: “Se equivoca la Corte en esta materia, al considerar que el artículo 822 del Código de Comercio comporta una modificación de los artículos 1º y 2º del Código de Comercio en materia de fuentes de las obligaciones mercantiles. Porque no es cierto que al ordenarse por dicho precepto la aplicación de la ley civil en ausencia de norma mercantil, exista una excepción al principio de que la analogía de las leyes mercantiles prefiere a las leyes civiles tratándose de contratos comerciales. Lo que ocurre en estos casos es que no procede la analogía mercantil dado que la legislación civil expresa y pertinente se aplica por remisión de la ley comercial, de tal suerte que al apelar al derecho común por mandato de la ley comercial se aplica ésta y, en consecuencia, no es menester acudir a la analogía”114 (Negrillas fuera del texto).

Es preciso aclarar que aunque MARTINEZ NEIRA discrepa de las consideraciones que la Corte esbozo sobre la aplicación de la analogía en lo referente al artículo 822 del Código de Comercio, su postura es una manifestación del criterio remisionista, toda vez que como él lo expresa, la normatividad civil se aplica por remisión expresa de la ley comercial.

Por su parte, el Doctor en Derecho Privado, Álvaro MENDOZA RAMÍREZ en su escrito Principios generales del Derecho Comercial afirma que: “el artículo 822 del ordenamiento mercantil adopta como normas comerciales a todas aquellas propias del régimen general de las obligaciones y de la regulación de los contratos”. Explica que dicho artículo “otorga el rango de ley comercial a las normas propias del régimen general de las obligaciones y de los contratos, teniendo por tanto estas normas el nivel predominante que deriva del artículo 1° del Código, por sobre cualquiera otra clase de soluciones. En alguna forma podría

114

(MARTINEZ NEIRA, Nestor Humberto. Seis lustros de Jurisprudencia Mercantil. VNIVERSITAS. Pág.

146. Disponible en:) http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/129-159.pdf 137

sostenerse que en estos aspectos las normas civiles forman parte del ordenamiento comercial”115 (Negrillas fuera del texto).

En virtud de lo anterior, se puede afirmar que cuando el Art. 822 habla de principios lo hace en un sentido amplio, pues se refiere a normas y preceptos del derecho civil que son aplicables a situaciones mercantiles, cuando ellas no estén expresamente reguladas por la legislación comercial. “Así las cosas, en el caso de remisión a las normas civiles, ordenadas por el Código de Comercio, éstas “se incorporan dentro de las reglas mercantiles”116.

XXXV.

Principios del Derecho Mercantil

Finalmente, respecto a lo ateniente a los principios y su relación con el derecho comercial, es pertinente traer a colación la posición del profesor Jorge Hernán GIL ECHEVERRY quien sobre los Principios del Derecho Mercantil manifiesta que: “Hay que tener en cuenta que los denominados generalmente como principios del derecho civil, a la luz del Código de Comercio, han adquirido una ponderación muy superior, como que se encuentran determinados en específicos preceptos legales. De esta suerte, en materia comercial, tales principios generales del derecho mercantil, no corresponden a fuentes subsidiarias, como se dispuso expresamente en el Código Civil, ni siquiera, se aplican como criterio auxiliar como lo dispone el artículo 230 de la Constitución, sino que en su mayoría corresponden a un primer nivel: son ley y como tales, los jueces obligatoriamente y de manera directa quedan sometidos a su imperio”.117 El mismo autor afirma que adicional a los conocidos principios del derecho civil, como la buena fe, el enriquecimiento sin causa, entre otros, el derecho mercantil tiene los suyos propios (onerosidad, deber de colaboración, conservación del contrato, etc.), que aunque no están positivizados “siempre debe tener en cuenta un juez al fallar un asunto mercantil”.

En un mismo sentido José Ignacio NARVÁEZ en su obra Introducción al Derecho Mercantil, sostiene que:

115

(MENDOZA RAMIREZ, Álvaro. Principios generales del Derecho Comercial. En: Estudios de derecho económico. Tomo 1: Instituciones de Derecho Comercial. Págs. 107 -108. Universidad de la Sabana. Bogotá D.C. 2003.)

116

(MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Op. Cit. ) (GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Aplicación del Derecho Civil a los asuntos de comercio y el principio de la consensualidad. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C. 2012. Pág. 75.)

138 117

“Hay principios fundamentales implícitos en el ordenamiento mercantil. Aunque ningún precepto los exprese, enúncianse a manera de ejemplo los más descollantes, a saber: 1.

El principio de la onerosidad de los actos y contratos, pues ni la gratuidad ni el

desinterés son connaturales a las actividades mercantiles.

2.

El principio de la libre competencia, que garantiza el desenvolvimiento de la

iniciativa privada y conlleva la posibilidad de todo empresario de atraer clientela, así como el disfrute de otras ventajas lícitas, cuya protección se manifiesta en las normas que reprimen la competencia desleal y las prácticas restrictivas de la libertad de industria y comercio.

3.

El principio de especialidad del Derecho Mercantil que determina la preferencia de

sus normas y su aplicación mediante el procedimiento lógico de la analogía antes de acudir a las del Derecho Civil.

4.

El principio de la objetividad puesto que los preceptos de Derecho Mercantil se

aplican a múltiples relaciones que surgen en el tráfico de bienes y servicios en el mercado, independientemente de las personas que son sujetos activos y pasivos de las mismas. Este principio se patentiza en la contratación masiva o en serie que es propia y privativa de las actividades mercantiles.

5.

El principio de expansividad por virtud de la constante y creciente utilización que

todos los estamentos sociales hacen de instituciones, actos, negocios y operaciones que en otro tiempo eran reservados a quienes se dedican profesionalmente a las actividades mercantiles”.118

Es necesario tener presente que los principios que se encuentran positivizados, no se aplican como principios, sino como ley, pues ellos hacen parte de la legislación mercantil. Adicional a ello, es preciso recordar que los principios de derecho civil son muy diferentes a los de derecho mercantil, lo cual tiene grandes implicaciones al momento de interpretar la lectura del Código de Comercio.

Algunos principios propios del derecho mercantil y contrarios al derecho civil son: 1.

“El dinero se presume siempre fructífero.

2.

Las obligaciones se suponen siempre contraídas in solidum.

3.

Es libre la prueba de los actos jurídicos en materia comercial.

118

(NARVÁEZ, José Ignacio. Introducción al Derecho Mercantil. Legis. 1983. Pág. 121).

139

4.

En caso de duda debe adoptarse el camino que favorezca y facilite la circulaci贸n.

5.

Hay que mantener a toda costa la validez de los actos y contratos mercantile

140

Capítulo Cuarto I.

Acto de comercio

De acuerdo con la postura de diferentes doctrinantes, sus orígenes se remontan al siglo XIX, específicamente al momento de expedición de Código Napoleónico. Antes de la expedición del precitado estatuto, se manejaba un criterio subjetivo para determinar la “jurisdicción” del derecho comercial, concibiéndose este como “ (…) una disciplina general de los comerciantes, entendiendo por tal quienes realizan profesionalmente los actos definidos como mercantiles, o las sociedades cualificadas por el fin de realizar dicha actividad(…).” 119 Con la expedición del Código napoleónico (1807), se pasó de una noción subjetiva a una objetiva de “acto de comercio”, es decir “(…) el acto de comercio realizado por cualquier persona y no el acto realizado exclusivamente por el comerciante se consagra (…) como criterio determinante de la aplicabilidad de la disciplina mercantil.” 120

La ideología igualitaria liberal francesa, llevó a interpretar el Derecho Mercantil , basados en un criterio de delimitación objetivo que prescinda de toda referencia al comerciante para determinar su ámbito de aplicación, con lo que se persigue garantizar el acceso al ámbito del Derecho mercantil de todos en congruencia con el principio de igualdad.121  Concepto “El acto de comercio es una creación de la ley mercantil, ajena a razones de derecho distintas de la habitualidad con la que ciertas operaciones se ejecutan en la vida económica por los comerciantes, que permite considerarlas como propias de la profesión del comercio.”122 En ese sentido el acto de comercio es un acto derecho probado, de carácter patrimonial y profesional, que es realizado en masa, con ánimo de lucro, interposición en el cambio (es decir hay verdadero tráfico, hay especulación), y en los cuales generalmente se involucra trabajo ajeno.123

119

(ASCARELLI, Tulio. Iniciación al estudio del derecho mercantil. Bosch, Barcelona, 1964, págs. 69 y 70) (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Arturo Solarte Martínez. Sentencia del 5 de agosto de 2009. Referencia 11001-3103-001-1999-01014-01.)

121 (VARGAS VASSEROT, Carlos. Evolución Histórica del Derecho Mercantil y su Concepto, Prof. Titular Derecho Mercantil, Universidad de Almería.)

122 (PINZÓN Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis, Bogotá, 1985, Pág. 75).

123 (Especialización Derecho Comercial Pontificia Universidad Javeriana, Clase Fundamentos del Derecho Comercial, Dr. Darío Laguado, 02 de agosto de 2013).

141 120

El artículo 21 del Código de Comercio, define como mercantiles “todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.”  Elementos Los elementos del acto de comercio, tal y como se mencionó previamente, serían : a)

Profesionalidad: Hace que el comerciante asuma el comercio casi como su estado

civil. Los comerciante de temporada son comerciantes, aunque que sean comerciantes de época no quita la profesionalidad.124 b)

Interposición: intermediación en el cambio de bienes o servicios, facilitando la

circulación de la riqueza con intención especulativa. 125 c)

Especulación: búsqueda de provecho pecuniario, donde puede o no involucrarse un

elemento de azar.126 d)

Ánimo de Lucro: admite dos modalidades: i) ánimo de lucro objetivo que es el que

normalmente se entiende como intensión o búsqueda de ganancia el cual es predicable de cualquier empresa; y ii) ánimo de lucro subjetivo, el cual hace referencia a la destinación de esa ganancia desde el punto de vista del sujeto y no del objeto , entendiendo por este el acto mismo o la actividad emprendida ( sociedades y empresas unipersonales). 127

e)

Trabajo ajeno: Trabajo realizado con ayuda de otras personas diferente al

comerciante.  Alcance El Código de Comercio Colombiano promulgado en 1971, contiene una enumeración de actos de comercio en su artículo 20, otra de actos que no se consideran como mercantiles en su artículo 23 y la manifestación expresa de que una y otra enumeración admiten interpretación analógica por ser ambas declarativas y no limitativas, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del precitado estatuto en el cual expresamente se señala que ”las enumeraciones contenidas en los artículos 20 y 23 son declarativas y no limitativas”. 128

124

(Especialización Derecho Comercial Pontificia Universidad Javeriana, Clase Fundamentos del Derecho Comercial, Dr. Darío Laguado, 02 de agosto de 2013.)

125 (MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo & PRADA MÁRQUEZ, Yolima “Principios del Derecho Comercial “, Undécima edición , Pontificia Universidad Javeriana, Temis 2013, pág. 79.)

126 (Ibídem, pág. 78).

127 (Ibídem, pág. 79).

128 (MADRIÑAN DE LA TORRE, Op. Cit., pág. 81).

142

Dentro de los actos expresamente enunciados por el código como mercantiles encontramos de acuerdo con el artículo 20 del Código de Comercio que son mercantiles para todos los efectos legales: “1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos; 2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; 3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos; 5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; 6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; 8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras; 9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje; 10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; 11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados; 12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes; 13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes; 14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios; 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones; 143

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza; 17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes; 18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y 19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.”

En aras de hacer claridad sobre las citadas enumeraciones legales, diferentes autores han clasificado los actos de conformidad con los elementos característicos de su definición y aquellos que muestran tan solo relación histórica o eventual con la vida del comercio. En ese sentido, para el Doctrinante Rocco, son mercantiles: a)

Dentro de los actos de naturaleza intrínseca, pueden enmarcarse los actos de

interposición en el cambio de mercancías, valores y en algunos casos, sobre inmuebles (numerales 1 y 2), los actos de intermediación sobre el dinero (numerales 3 y 7 ), actos de interposición en el cambio del trabajo ( numerales 9 a 18, a excepción del 10), los actos de interposición en el cambio de riesgos ( numeral 10). b)

En razón de su relación íntima con el mundo del comercio, los que tradicionalmente

presentan una conexión con la actividad mercantil (numerales 4 al 8), y aquellos que siendo en principio civiles, tienen una relación accesoria con los comerciales y por su misma naturaleza. 129 La enumeración del artículo 23 del Código de Comercio, determina como aquellos actos no mercantiles los cuales serán: “1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; 2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor; 3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público; 4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.”

129

(MADRIÑAN DE LA TORRE, Op. Cit., pág. 85.)

144

Se excluyen como actos comerciales y en consecuencia se someten a la legislación civil, debido a que carecen de los ya citados elementos de los actos mercantiles. Por ejemplo, en el numeral 1), se excluye la idea de intermediación; por otra parte en las actividades de los numerales 2) y 5) se han considerado siempre opuestas a la actividad comercial, por los fines estéticos, intelectuales y sociales que persiguen y que no son comerciales exclusivamente aunque bien pueden representar un beneficio económico. Sin embargo en la actualidad ambas actividades podrían realizarse mediante empresas, las cuales las presenta el mercado estas actividades como un producto más y en este sentido confluirían los elementos que las convertirían en verdaderos actos de comercio.

II.

130

Concepto: Costumbre Praeter legem, Costumbre Contra Legem y Costumbre

Secundum Legem

La Costumbre es una fuente tradicional que adquirió una gran importancia en la disciplina de las relaciones jurídico-mercantiles desde la Edad Media.

131

El artículo 3° del Código de

Comercio conoce su autoridad de fuente formal, en los siguientes términos “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”. Este mismo reconocimiento se manifiesta y reafirma en los términos del artículo 13 de la Ley 153 de 1887.

La costumbre, se conoce como derecho no escrito, no promulgado, tácito o consuetudinario y ha sido definida por la doctrina como los usos instaurados en una colectividad y considerados por esta como un conjunto jurídicamente obligatorio. De conformidad con el precitado artículo 3 del Código de Comercio, para que la costumbre pueda ser reconocida en nuestro ordenamiento, deben configurarse dos elementos uno objetivos y otro subjetivo. 132

130

(MADRIÑAN DE LA TORRE, Op. Cit., pág. 83).

(Ibidem, página 51).

132 ( Ibídem) 131

145

Dentro del elemento objetivo, encontramos que la costumbre deberá ser (i) uniforme, (ii) general, (iii) publica, (iv) reiterada y (v) no puede ser contraria a la Ley. A continuación expondremos brevemente cada una de las características de la costumbre, enmarcadas en el elemento objetivo: i)

Uniformidad: Atiende a cómo se deberá llevar a cabo una práctica mercantil, y en este

sentido deberá manifestarse un proceder idéntico frente a la determinada situación , sin que se haya manifestado omisión o protesta formal alguna por parte de aquellas personas que hubieran tenido interés en impugnar el comportamiento 133 ii)

Generalidad: La costumbre debe nacer de actos o prácticas comunes al ámbito

geográfico o grupo social cuya conducta especifica va a disciplinar, y no de la actitud individual considerada aisladamente.134 iii)

Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben tener tradición, es decir deben

haberse practicado y repetido durante cierto tiempo lo cual significa que no pueden ser transitorios ni ocasionales. Sin embargo la Ley no ha fijado exactamente cual deberá ser el periodo durante el cual deba ejercerse una costumbre para considerarse reiterada, dejándosele al interprete reconocer la reiteración de acuerdo con su experiencia y recto juicio.135 iv)

Publicidad: Las prácticas deberán ser reconocidas por el grupo o sector dentro del

cual van a regir, es decir, tiene que ser notoria o conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser aceptada como norma de derecho.136 v)

Que no sea contraria a la Ley: El Código de Comercio, en su artículo tercero,

consagra expresamente, que la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la Ley comercial, siempre y cuando, esta no la contraríe manifiesta o tácitamente.

El elemento subjetivo de la costumbre, mejor conocido como Opinio Juris, el cual es entendido como el sentimiento de estar actuando conforme a derecho.

Las Costumbres pueden clasificarse según su valor como fuente formal de derecho positivo y con exactitud en relación con su papel frente a la Ley. En ese sentido hay tres clases de Costumbres: (i) Secundum Legem, (ii) Praeter Legem y (iii) Contra Legem. i)

La Costumbre secundum legem, “ es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por

consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley”.

133

137

Son

( MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, “Principios del Derecho Comercial “, Undécima edición , Pontificia Universidad Javeriana, Temis 2013,) 134 (MADRIÑAN DE LA TORRE, Op Cit, pág. 52.)

135 (Ibídem.)

146

las “prácticas que se forman en consonancia con la Ley e implican una precisión de sus preceptos. Este tipo de costumbre esta desprovista de todo valor como fuente independiente, pues todo su poder vinculatorio lo deroga de la Ley que expresamente lo invoca” 138

Como ejemplos de este tipo de costumbre, podemos ver los consagrados expresamente en los artículos 827 y 911 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 827. FIRMA POR MEDIO MECANICO. La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan”.

“ARTÍCULO 911. FACULTAD DE GUSTAR O PROBAR LA COSA. En la compraventa de un cuerpo cierto o de un género que tenga "a la vista", no se entenderá que el comprador se reserva la facultad de gustar o probar la cosa, a menos que sea de aquellas que acostumbra adquirir en tal forma, o que el comprador se reserve dichas facultades. En estos casos el contrato solo se perfeccionará cuando el comprador dé su consentimiento, una vez gustada la cosa o verificada prueba”. ii)

La Costumbre Praeter Legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley

dictada por el legislador, se consideran las verdaderas fuentes de derecho comercial.

139

Esta

fue su función primordial durante la antigüedad y la que aún conserva, especialmente en los países anglosajones. Es por medio de esta misión, la más importante hoy, como se ha analizado para permitir reconocerle su carácter como fuente formal y su importancia en la manifestación de preceptos no contemplados en el derecho escrito, o consignados deficientemente en él.140

Como ejemplos de este tipo de costumbre, podemos ver dos costumbres Certificadas por Cámaras de Comercio: 

Mediante Acta No. 1686 de la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Cali , se

certificó la Costumbre Mercantil relacionada con que “en los hoteles de Cali es costumbre mercantil realizar el corte del día o check out a las 3:00 p.m” 141

136

(“Costumbre Mercantil”, Enlace electrónico: http://www.ccc.org.co/servicios/costumbre-mercantil.

Búsqueda realizada el 17 de agosto de 2013) 137 (Corte Constitucional. Sentencia C-224de 1994 M.P: Jorge Arango Mejía) 138 (MADRIÑAN DE LA TORRE, Op. Cit., pág. 56.)

139 ( Corte Constitucional. Sentencia C-224de 1994 M.P: Jorge Arango Mejía) 140 ( MADRIÑAN DE LA TORRE, Op. Cit., pág. 57.)

141 ( “Costumbre Mercantil” , Enlace electrónico: http://www.ccc.org.co/servicios/costumbre-mercantil Búsqueda realizada el 17 de agosto de 2013) 147



La Cámara de Comercio de Bogotá , certificó la costumbre mercantil, relacionada que

con

“Confidencialidad

contrato

de

agencia

“Es costumbre mercantil en Bogotá, que en el contrato de agencia comercial, las partes se obliguen a mantener la confidencialidad de la Información que se intercambie entre ellas en materia de clientes y de contratos.”142 iii)

La Costumbre Contra Legem, “es la norma contraria a la ley creada por el Estado,

ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso”143. Es aquella cuyo contenido contradice o implemente abroga el precepto manifestado en la Ley. 144 El sustento jurídico relacionado con la imposibilidad de aplicación de este tipo de costumbre, se encuentran plasmadas principalmente en disposiciones tales como el artículo 8 del Código civil, donde se expresa que” “ la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la Ley”, articulo 3 de la ley 153 del 87 y el artículo 3 del Código de Comercio. 145

III.

Prueba de la costumbre

Antes de explicar cómo se prueba la costumbre, consideramos necesario definir qué se entiende por Costumbre local y costumbre nacional.

i) Costumbre locales: Son aquellas que se fundan en una práctica social observada en una determinada plaza comercial del país. A ella se refiere la primera parte del artículo 3 del C.Co146. ii) Costumbre Nacional: son las que se fundan en una práctica social observada de forma pública, uniforme y reiterada en el territorio nacional. A ellas hace referencia la parte final del artículo 3 del código de comercio. En Colombia no hay entidad que certifique la costumbre nacional. Pero las cámaras pueden identificar en su rastreo de costumbre una costumbre nacional147.

142

( “Listado de Costumbres Mercantiles“, Enlace electrónico: http://camara.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=73&conID=1047&pagI D=1387 Búsqueda realizada el 17 de agosto de 2013) 143 ( Corte Constitucional. Sentencia C-224de 1994 M.P: Jorge Arango Mejía) 144 (MADRIÑAN DE LA TORRE, Op. Cit., pág. 57.)

145 (Ibídem) 146 (MADRIÑAN DE LA TORRE, Op. Cit., pág. 55) 147 (Ibídem) 148

IV.

Prueba de la costumbre local y nacional

El artículo 6 del código de comercio148 señala que “la costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3o.; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.”

La normatividad aplicable a partir del 1° de Enero de 2014, será la contenida en el Artículo 179 de la Ley 1564 de 2012, en el siguiente sentido: La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán: 1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes idóneos inscritos (debería entenderse matriculado) en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio. Esto entra en vigencia en el 2014,al momento son cinco comerciantes.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. iii) Costumbre Internacional: Aparecen por primera vez mencionadas en el código de comercio , y , como su nombre lo indica, tienen por fundamento la conducta cumplida por comerciantes de diversos países en los negocios que celebran entre si. En este sentido puede decirse que se refieren a operaciones de comercio internacional, los artículos 7 y 9 del código de comercio mencionan este tipo de costumbre Operaciones del comercio internacional, que involucran a Colombia.149

V.

Prueba de la costumbre internacional

El artículo 9 del Código de Comercio150, señala que “la costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre.”

148

(Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014) 149 ( MADRIÑAN DE LA TORRE, Op. Cit., pág. 55) 150 ( Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014) 149

La normatividad aplicable a partir del 1° de Enero de 2014, será la contenida en el Artículo 179 de la Ley 1564 de 2012, en el siguiente sentido: “La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia.”

i)

Costumbre extranjera: Son las que tienen carácter local o general en países diferentes

a Colombia.

VI.

Prueba de la Costumbre Extranjera

El artículo 8° del Código de Comercio151 señala que “la prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.”

La normatividad aplicable a partir del 1° de Enero de 2014, será la contenida en el Artículo 179 de la Ley 1564 de 2012, en el siguiente sentido: “La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.”

151

(Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014) 150

VII.

Costumbre mercantil antes que ley civil o después de ley civil

Para entender la aplicación de la costumbre mercantil y la ley civil dentro de la jerarquía de las fuentes del derecho comercial, en primer lugar es necesario remitirnos a lo que establece el Código de Comercio en sus artículos 2, y 3. Posteriormente será necesario remitirnos a la regla que establece el artículo 822 del Código de Comercio sobre las obligaciones en general y la aplicación de normas civiles ya no de forma subsidiaria, sino principal y directa.

Por un lado el articulo 2 C.Co señala “Aplicación de la legislación civil: En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. Es decir que aquellos asunto que no puedan regularse por las disposiciones de la ley comercial se regularan por la legislación civil, con lo que se pude afirmar que su aplicación de hace de forma subsidiaria.

Partiendo de lo anterior se puede establecer que la ley civil se aplica a falta de ley comercial, sin embargo, es importante remitirnos al artículo 3 del Código de Comercio para entender que antes de acudir a la legislación civil el operador cuenta con otras fuentes que debe aplicar al resolver un caso en materia mercantil. Así las cosas, el artículo 3 C.Co señala “Autoridad de la costumbre mercantil - costumbre local - costumbre general: La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”.

De ese modo, el legislador le quiso dar a la costumbre mercantil la misma autoridad que la ley comercial siempre que no la contrarié manifiesta o tácitamente, lo que significa que antes de acudir a la legislación civil el operador está obligado a aplicar la costumbre, la que a su vez debe aplicarse en el orden que el Código de Comercio estableció; primero la costumbre local que reúna los requisitos de publicidad, uniformidad y reiteración, ya explicados ( en la 151

pregunta No. 2 de este documento) y en defecto de costumbre local se aplicara la costumbre general que reúna los requisitos mencionados.

Hasta el momento se entendería que la costumbre mercantil tiene aplicación preferente sobre la ley civil (esta última como se dijo es de aplicación subsidiaria o a falta de disposición mercantil que regule un asunto comercial). Sin embargo, al remitirnos al artículo 822 del Código de Comercio debemos hacer un análisis diferente. El artículo 822 del C.Co señala: “Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

De lo anterior se puede establecer que cuando la ley comercial no disponga otra cosa, aquellas normas del código civil que gobiernan la formación de los actos y contratos, es decir sobre las obligaciones en general, sus efectos, interpretación modo de extinguirse, anularse o rescindirse, deberán aplicarse a los asuntos mercantiles y tendrán el mismo carácter de fuente formal que el legislador le ha otorgado a la ley mercantil. Lo anterior es lo que algunos doctrinantes señalan como remisión directa que hace el código de comercio a la norma civil, con lo que se estaría dando una comercialización del derecho civil, y su aplicación ya no sería subsidiaria, como lo dispone el código de comercio en el artículo 2, ya explicado con anterioridad, sino de forma principal y directa. “El artículo 822 del ordenamiento mercantil adopta como normas comerciales a todas aquellas propias del régimen general de las obligaciones y de la regulación de los contratos (…) otorga el rango de ley comercial a las normas propias del régimen general de las obligaciones y de los contratos, teniendo por tanto estas normas el nivel predominante que deriva del artículo 1° del Código, por sobre cualquiera otra clase de soluciones. En alguna forma podría sostenerse que en estos aspectos las normas civiles forman parte del ordenamiento comercial”152

De esta forma se debe concluir que cuando la ley comercial haga remisión directa a las normas civiles -propias del régimen general de las obligaciones y de la regulación de los contratos- estas se deberán aplicar antes que la costumbre mercantil. No obstante, cuando se 152

(MENDOZA RAMIREZ, Álvaro. Principios generales del Derecho Comercial. En: Estudios de derecho económico. Tomo 1: Instituciones de Derecho Comercial. Págs. 107 -108. Universidad de la Sabana. Bogotá D.C. 2003.)

152

esté hablando de aplicación de la ley civil en forma subsidiaria (es decir a falta de derecho mercantil positivo o consuetudinario), la costumbre tendrá aplicación preferente sobre las disposiciones de la legislación civil.

La jerarquía de las fuentes en material comercial, específicamente la aplicación preferente de la costumbre mercantil sobre la ley civil, así como la regla del artículo 822 que prescribe la aplicación directa de las normas civiles que por remisión expresa hace el código de comercio, se encuentra recogido de forma reiterada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En la sentencia del 27 de marzo de1998, esta corporación señala que “Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (art. 1º C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas por el art. 3º ejúsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales [ley civil] el art. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío material de normas. (…)” 153 (Subrayado por fuera del texto)

VIII.

La falta de aplicación de la costumbre y los recursos extraordinarios: Casación y revisión.

En cuanto a la procedencia del recurso de casación por falta de aplicación de la costumbre podemos inferir un postulado que pertenece al mundo del derecho procesal civil como ordenador genérico de la teoría del proceso, el cual está acompañado de una explicación doctrinaria del profesor Madriñan de la Torre donde manifiesta que en el decreto 1400 de 1970154 “por el cual se expide el código de procedimiento civil” se establece cual es el ámbito 153 154

( Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798 M.P: José Fernando Gómez.)

(El decreto 1400 de 1970 fue derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012).

153

por el cual se puede activar el recurso. En este orden de ideas el artículo 368 en su numeral primero delimita que al ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial se debe entender como el punto de partida para saber si la costumbre puede ser tenida dentro del ámbito de aplicación de la norma de derecho sustancial y para eso el código de comercio viene a despejar la duda cuando en su artículo 3 determina la validez de la costumbre como aquella que tendrá la misma autoridad de la ley comercial siempre que no la contrarié manifiesta o tácitamente. Por lo anterior, si la vocación de la costumbre es de acuerdo a la ley o con la ley esta tendrá que ser tenida como una norma de derecho sustancial toda vez, que el estatuto comercial la legítima con tal calidad.

Ahora bien, la cuestión previa parece indicar un sentido opuesto cuando autores como Goenaga determinaron que “siendo cuestiones de hecho la existencia y el contenido de un uso, son fijados de manera soberana, al menos en derecho civil, por los jueces que conocen el fallo del asunto lo cual equivale a decir que el tribunal de casación no puede conocer de un recurso fundado en un uso”155

Por esto y al tenor literal de la manifestación tenemos de presente que esta teoría de la prohibición de la interposición de la casación se funda en el objeto del hecho de la costumbre el cual no genera de ninguna manera una causal objetiva, la cual si no es tenida en cuenta da viabilidad para insistir sobre el recurso extraordinario. En este orden de ideas y partiendo de la base que el derecho mercantil es dinámico y el legislador no pudo regular todas las actuaciones de los asuntos de comercio, es dable que exista una expresión del derecho a través de los partícipes del comercio, por ser quienes tienen el conocimiento del ámbito de aplicación de la relaciones comerciales.

Entonces tenemos que se puede impetrar el recurso extraordinario de casación cuando se viola una norma de derecho sustantivo, sabiendo que la costumbre tiene la misma autoridad de la ley.

Por otro lado el recurso extraordinario de revisión obedece a un número cerrado y por ende las causales aplicables a su activación son de las llamadas taxativas y como tal el descriptor 155

(MORALES, Pág. 570, citado en MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo & PRADA MÁRQUEZ, Yolima “Principios del Derecho Comercial “, Undécima edición , Pontificia Universidad Javeriana, Temis 2013, Pág. 68) 154

normativo procesal nos orienta hacia su destinación. A este respecto el artículo 380 de Código de Procedimiento civil estima como causales estructurales las señaladas en la norma, de modo que para que la costumbre sea objeto de este recurso extraordinario deben encausarse en el postulado objetivo de los siguientes numerales; “2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida” y “3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas”.

Por ello y con relación a la prueba documental, específicamente a la certificación de las cámaras de comercio, si de alguna manera se violenta hasta el punto de falsificar dicha emisión podría pensarse en la aplicación del recurso extraordinario de revisión. A este respecto el mandato del código comercial obedece a una fórmula de derecho procesal encasillado en los medios de prueba, donde se permite llamar a un tercero al proceso a que manifieste la existencia de un uso habitual, constante y general que aunado a cuatro testimonios más crean un medio de prueba certero para ser tenido en cuenta por el operador judicial, pero de acuerdo a la existencia de una tacha de inconveniencia y falso testimonio, esto daría lugar a la aplicación del recurso extraordinario de revisión.

IX.

Fuentes del derecho comercial

Haciendo énfasis y re direccionando la respuesta hacia el objetivo que de manera pretensiosa pero muy respetuosa con los órdenes doctrinarios pero no enigmáticos, queremos dar a conocer un punto de vista con base en las disposiciones legales y la teoría viviente del derecho.

En primera medida la jurisprudencia tiene su acepción en el derecho Romano, por la estructura la palabra juris obedece a la definición derecho y la segunda parte a la definición de la virtud prudencia. Eugene Petit uno de los más grandes estudiosos del derecho romano estableció que Ulpiano se refería al derecho como símil de la justicia encarnado en esta frase del digesto, “conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo que es justo e injusto”156. Por ende haciendo énfasis en lo que es justo y equitativo dando a cada cual lo que corresponde las formas derecho se dividieron en dos. Un donde predominaba la decisión de 156

(PETIT, EUGENE Henri Joseph. Tratado elemental de derecho romano. Editorial Porrua, 4 edición (1988) México.)

155

los jueces y la otra donde predominaban las disposiciones legales; lo que interesa para fines de este escrito, es la forma del derecho donde la parte importante y de mayor preponderancia es la ley. Una ley que para el estado actual de las cosas debe producirse de acuerdo a la cadena de validez, siendo creada y emitida por la autoridad competente que de acuerdo a la norma fundamental este facultada para hacerla. Lo que sucede con esta vertiente del positivismo Kelseniano es que dejaron al juez atado para que pudiera hacer prevalecer la realidad del trafico jurídico, en el entendido que el derecho basado en la ley no es omnicomprensivo y porque además el mismo sistema no comprende una serie de variables que son de orden social y político que deben tener una factor de “remodelación” del derecho para no volverlo una respuesta arcaica falta de objetividad y fijación entre los asociados. Por lo anterior, la única forma que el derecho puede ser perpetuado como un sistema que responda a las necesidades sociales y genera una solución real, es dejar una teoría viviente del derecho a través de la observancia de los fenómenos jurídicos que se presentan socialmente y que pueden ser asumidos por el operador jurídico para implantarlos de manera legal a la norma objetiva y con esto poderla interpretarla. Allí nace la realidad del criterio auxiliar en la interpretación del derecho que hace el juez, sabiendo que en su labor de hermenéutica la discrecionalidad no está sujeta al arbitrio de su voluntad, sino que está limitado por los test de razonabilidad e igualdad157 donde se tiene que revisar los criterios de necesidad, adecuación y proporcionalidad. Por eso, la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial es la manifestación que hacen los jueces de acuerdo a la forma como ellos interpretan las normas y en este caso las normas jurídicas prescriptivas del derecho mercantil.

El artículo 230 superior determina que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial; con esto queda reafirmada la teoría anteriormente expuesta”.

Por otro lado se deberá puntualizar si la jurisprudencia es fuente formal o si por el contrario debe ser tenido como criterio auxiliar de la actividad judicial. Por fuente formal entendemos la forma como se explicita el derecho y partiendo de la base que la manifestación de los jueces encausa la forma de interpretación de las normas jurídicas, podemos advertir que están creando un ámbito de aplicación y de extensión de efectos jurídicos de la determinación del

157

(En Colombia se llama test integrado de proporcionalidad verificable. Sentencia C-598-2011.)

156

legislador. Con esto generamos el entendimiento que la jurisprudencia al igual que el precedente solo se encamina a confluir la forma como debemos entender las normas sin ser esta la interpretación auténtica y desde esta situación como se crea uniformemente una certeza judicial en cuanto a su aplicación. Ahora bien, lo que si podemos advertir es que la jurisprudencias podría ser llamada fuente material o de hecho porque a partir de esto pueden, aparte de la resolución de casos en concreto, generar un desplazamiento hacia el legislador de la realidad jurídico social para que en su afán de verificación y control establezca norma jurídicas.

De igual manera, haciendo referencia al derecho a la igualdad, el precedente uniforme, constante, permanente y lineal debe ser aplicado en los casos que tengan similitud y que tres decisiones a este respecto generan una doctrina probable en los altos tribunales. De esta forma, la aplicación tanto del precedente como de la jurisprudencia se convierte en una asignatura de carácter obligatorio para el operador jurídico y de esta manera podemos deducir que son emitidas por las altas cortes y no como expresa el profesor Carlos José Dueñas en su libro de derecho Constitucional, que el precedente es también el que esta ejecutoriado y de procesos de única instancia. Por el contrario la jurisprudencia base para seguir en aplicación como regla de derecho constitucional es las consideraciones de las sentencias de constitucionalidad y de revisión de tutela solo en la razón de la decisión y no en lo dicho de paso. Para el caso del derecho administrativo y por extensión a la jurisdicción ordinaria tenemos de presente lo dispuesto en el artículo decimo de la ley 1437 de 2011 que expresa: “Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.

Queda claro entonces, que la obligación de verificación de la jurisprudencia más la aplicación de la misma, en los casos que suscriban parecidos supuesto facticos y jurídicos es de obligatorio cumplimiento o al parecer eso ordeno la corte en sentencia de constitucionalidad, pero restringiéndola también a los casos de la razón de la decisión contenida en las consideraciones.

157

En cuanto a la integración con las fuentes formales del derecho mercantil tenemos que de acuerdo al postulado que citamos expresamente donde la fuente es “aquella que explicita el derecho” tenemos que hacer una maniobra de arquitectura jurídica para saber si se deben incluir o no como una fuente directa o indirecta en el proceso de formación. En primer nivel está el despliegue constitucional, el bloque y las herramientas que crean el derecho andino de integración, en segundo nivel encontramos la ley prescriptiva mercantil en su ámbito material y formal, la ley civil por remisión y atracción y las decisiones y resoluciones del derecho andino, en tercer nivel tenemos entonces las estipulaciones contractuales, en un cuarto nivel esta la costumbre mercantil local y en el quinto nivel la costumbre nacional, en el sexto tenemos las leyes supletivas, en séptimo lugar las leyes civiles no remisionadas y atraídas por el ordenamiento mercantil y en último lugar las residuales como lo son los principios generales del derecho, usos jurídicos, la costumbre internacional y extranjera y los tratados no ratificados por Colombia.

Así las cosas, en ese orden de ideas encontramos que la jurisprudencia encontraría preponderancia en el evento judicial debido a que es un criterio auxiliar del operador jurídico, donde de acuerdo a la regla constitucional y administrativa debe tratarse y aplicarse de manera concreta.

X.

La interpretación prejudicial de la norma subregional

La interpretación prejudicial nace como mecanismo de interpretación de las normas jurídicas subregionales, con el fin de que las mismas sean aplicadas uniformemente en el territorio de los países miembros de la Comunidad Andina.

Este mecanismo de interpretación se encuentra regulado en la sección tercera del tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (artículos 32 a 36), así como el Capítulo III de la Decisión 500 de la Comunidad Andina, también conocida como Estatutos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (artículos 121 a 128).

De acuerdo a lo establecido en estas normas, la interpretación prejudicial podrá solicitarse en los procesos en los que se discuta o deba aplicarse una norma que sea parte del ordenamiento 158

jurídico de la Comunidad Andina, no obstante, será obligatoria en aquellos casos en los procesos de única o última instancia.

Adicionalmente, las normas anteriormente citadas se encargan de regular la acción de incumplimiento158, cuyo fin es exigir el cumplimiento de las obligaciones de los países miembros, en efecto, el artículo 128 de la Decisión 500 establece que: “Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.

“Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.

“En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial.”

En el caso en que la interpretación prejudicial sea obligatoria y el juez no la solicite de oficio o la niegue cuando una de las partes la solicita, las partes podrán instaurar una acción de incumplimiento, así como solicitar la nulidad de la sentencia que fue emitida sin la solicitud de la Interpretación Prejudicial, como consecuencia de la vulneración al debido proceso.

En efecto, recientemente se presentó un caso en el que se refleja todo lo dicho anteriormente, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, (ETB S.A. E.S.P.) presentó una acción de incumplimiento contra la República de Colombiapues la sección tercera del Consejo de Estado decidió no anular tres laudos arbitrales, por considerar que no era necesario solicitar la interpretación prejudicial en un litigio que se adelantó por Comcel contra la ETB por un tema de interconexión de redes entre ambas compañías.

En este caso, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se planteó los siguientes interrogantes: 158

(Esta acción se encuentra regulada en los artículos 23 a 31 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y en los artículos 49, 104, 108, 112 a 120 y 128 de la Decisión 500.)

159

“1. Si el Tribunal de Arbitramento, al conocer la controversia y advertir de la existencia de normas comunitarias aplicables a los casos en cuestión (de oficio o a pedido de parte), debió solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para resolver los laudos arbitrales y así agotar el debido proceso.

“2. Si la falta de solicitud de interpretación prejudicial por parte del Tribunal Arbitral, generaría una nulidad procesal, por vulneración al debido proceso.”159

Sobre el primer punto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina estableció que la interpretación prejudicial, aun cuando la norma no hace referencia los tribunales de arbitramento, era obligatoria pues en todo caso, el tribunal termina siendo un órgano con funciones judiciales; veamos: “En el caso concreto, no sólo bastaba que el Consejo de Estado argumentara que las causales de nulidad son taxativas y que su función tiene como límite dichas normas, sino que con base en toda lacarga que proviene del orden supranacional comunitario hiciera evidente queen el proceso arbitral era necesario y obligatorio la solicitud de la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que de lo contrario, existirían operadores jurídicos con funciones judiciales aplicando el derecho comunitario sin contar con la interpretación del TribunalComunitario, lo que sin duda alguna afectaría la validez y eficacia del orden supranacional.”160 (Subraya y negrilla fuera del texto)

Ahora bien, respecto del segundo punto que es el que realmente interesa para resolver la pregunta planteada, el Tribunal consideró que efectivamente la falta de solicitud de interpretación prejudicial en los casos que se considera obligatoria habrá una nulidad procesal por violación al debido proceso; veamos: “En efecto, en el caso de la consulta obligatoria, la inobservancia del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear la nulidad de la sentencia.

159 160

(Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 03-AI-2010) (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 03-AI-2010) 160

“En este sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”. Este “requisito previo” debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo, pues tratándose de un tema regulado por una norma supranacional es imperiosa su aplicación en todo procedimiento nacional de los Países Miembros de esta Comunidad Andina y cuyo incumplimiento es una violación flagrante al debido proceso.” 161.

XI.

Inhabilidad para ejercer el comercio e inhabilidades particulares

Son inhábiles para ejercer el comercio en nuestro ordenamiento jurídico, aquellas personas a quienes el Art. 14 del código de comercio, determina como inhábiles:

“Son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona:

1-

Derogado: ley 222 de 1995, art. 242.

2-

Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades

mercantiles que tengan relación con sus funciones, y 3-

Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se le prohíba el ejercicio de

actividades mercantiles.

Si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerciere por persona inhábil, ésta será sancionada con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá el juez civil del circuito del domicilio del infractor, de oficio o a solicitud de cualquier persona, sin perjuicio de las penas establecidas por normas especiales.”

Por otra parte en materia de procesos concursales el legislador ha determinado ciertas inhabilidades para ejercer el comercio cuya fuente directa se haya en la ley 1116 de 2006, inhabilidades que según la Superintendencia de Sociedades162 deben sumarse a las ya 161

(Ibídem)

162

(Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-092017 del 10 de octubre de 2012).

161

mencionadas en líneas anteriores y que consisten en sanciones que han de aplicarse tanto a administradores y socios de sociedades hasta por diez años para ejercer el comercio.

Articulo 83 ley 1116 de 2006: “Los administradores y socios de la deudora y las personas naturales, serán inhabilitados para ejercer el comercio, hasta por diez años, cuando estén acreditados uno o varios de los siguientes eventos o conductas: 1-

Constituir o utilizar la empresa con el fin de defraudar a los acreedores.

2-

Llevar la empresa mediante fraude al estado de crisis económica.

3-

Destruir total o parcialmente los bienes que conforman su patrimonio.

4-

Malversar o dilapidar bienes que conduzcan a la apertura del proceso de liquidación

judicial.

5-

Incumplir si justa causa el acuerdo suscrito con los acreedores.

6-

Cuando antes o después de la apertura del tramite, especule con las obligaciones a su

cargo adquiriéndolas a menor precio.

7-

La distracción, disminución, u ocultamiento total o parcial de bienes.

8-

La realización de actos simulados, o cuando simule gastos, deudas o pérdidas.

9-

Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido,

renunciado o transigido, una pretensión patrimonial cierta.

10-

Cuando a sabiendas se excluyan acreencias de la relación de acreedores o se incluyan

obligaciones existentes.

Parágrafo: en los casos en que haya lugar, el juez del concurso ordenara la inscripción en el registro mercantil de la sanción prevista en este artículo.”

Ahora bien, vale la pena resaltar que la inhabilidad para ejercer el comercio debe ser entendida como una inhabilidad para tener la calidad de comerciante, pues prohibirle a una persona realizar todo acto de comercio, aun cuando no lo realice con la calidad de comerciante, sería igual que obligarlo a producir por sus propios medios los elementos necesarios para su subsistencia, incluyendo por ejemplo, los alimentos para su consumo.

XII.

Los fondos, reservas y provisiones en el ambito mercantil colombiano

La actividad mercantil sugiere la necesidad de la contabilidad para el comerciante, pues gracias a la forma y técnica adecuada con la que se lleve, esta podrá darle a conocer el estado de sus negocios, el resultado de los mismos y dará nociones de hacia dónde debería dirigir 162

sus proyecciones; de ahí el por qué al recorrer la historia del comercio , la contabilidad mercantil aparece siempre como una consecuencia necesaria del primero 163 A partir del año 1920, el desarrollo de la contabilidad como disciplina y como profesión, condujo a la necesidad creación de instituciones cumplieran con el doble objetivo de preocuparse a su vez por la profesión y por la técnica contable, teniendo como instrumentos la emisión de normas y reglas que las regulen.164

En ese sentido se debe considerar que conforme a lo previsto en el artículo 50 del Código de Comercio, la contabilidad debe llevarse de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el Gobierno. Estas reglamentaciones están contenidas, entre otras providencias, en el Decreto 2649 de 1993 y sus modificatorios.

El artículo 3º del precitado Decreto, define como primer objetivo de la información contable, el conocer y demostrar los recursos controlados por un ente económico, así como las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y el resultado obtenido en el periodo. Esta disposición debe articularse con lo establecido en el artículo 4º ibídem, pues para satisfacer adecuadamente dichos objetivos, la información contable debe ser comprensible y útil (confiable), y esto se logra entre otros aspectos, en la medida en que represente fielmente los hechos económicos.

Es en este sentido que adquiriendo un enfoque enmarcado dentro de los objetivos de la contabilidad, mediante el presente trabajo se pretenden desarrollar tres conceptos fundamentales siendo estos provisiones, fondos y reservas, los cuales permiten tener registro de las actuaciones de un ente económico, y que a su vez resultan de gran importancia puesto que fomentan el desarrollo de uno de los principios dela contabilidad generalmente aceptados más relevantes, la prudencia.

163

(MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, “Principios del Derecho Comercial “, Undécima edición , Pontificia Universidad Javeriana, Temis 2013, p.157).

164 (MOLINA PINTO, Luz Helena, “Pasivos contingentes y provisiones. Análisis comparativo entre la IAS 37 (provisiones y pasivos contingentes) y la normatividad colombiana -Área de investigación: Contabilidad”, Universidad Autónoma de Bucaramanga, Facultad de Contaduría Pública, ANFECA, Colombia, p. 4.)

163

XIII.

Provisión

“El diccionario para contadores de Eric L. Kohler define Provisión como: Cargo por un gasto o una pérdida estimados, o por una merma en el costo de una partida de activo, que contrarresta un aumento a una cuenta de valuación, como en el caso de una reserva o acumulación para depreciación o la acumulación de una obligación.”165 Una provisión es un pasivo, por tanto, la primera condición exigida para el reconocimiento contable es que cumpla con los requisitos contenidos en el marco conceptual de la contabilidad sobre un pasivo. En este sentido como primera medida es necesario recordar el concepto de pasivo descrito en el artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 en los siguientes términos: “Un pasivo es la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios a otros entes”.

En esta misma línea, el artículo 52 del mismo Decreto, al referirse a las normas técnicas generales sobre provisiones y contingencias establece que “se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables.”

A la luz del precitado artículo, también se hace claridad acerca de que se debe entender por contingencia siendo esta “una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir. Las contingencias pueden ser probables, eventuales o remotas:(i)Son contingencias probables aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es posible que ocurran los eventos futuros; (ii)Son contingencias eventuales aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, no permite predecir si los eventos futuros ocurrirán

165

(Oficio 340-060024 del 12 de noviembre de 2004 Superintendencia de Sociedades) 164

o dejarán de ocurrir; y (iii) Son contingencias remotas aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es poco posible que ocurran los eventos futuros. La calificación y cuantificación de las contingencias se debe ajustar al menos al cierre de cada período, cuando sea el caso con fundamento en el concepto de expertos” En este sentido y partiendo de la regulación legal, se hace necesario aclarar que existen ciertas diferencias entre provisiones y contingencias las cuales serán desarrolladas a continuación:

a)

Una provisión es una obligación de pago provocada por un hecho acaecido en el

ejercicio, o en otros ejercicios anteriores, que afecte al patrimonio, y del que es conocida su naturaleza, pero donde existe incertidumbre respecto de su cuantía y fecha en que pueda ocurrir. El riesgo que origina la necesidad de la dotación de la provisión y el reconocimiento de un pasivo ocasionado, no afecta un elemento patrimonial especifico, sino que es un riesgo genérico que afecta al patrimonio en su conjunto y por ello aparece en el balance como un epígrafe del pasivo.166 De conformidad con Decreto Reglamentario 2650 de 1993 “Plan Único de Cuentas para Comerciantes”, Clase 2- pasivos, grupo 26- pasivos estimados y provisiones, cuenta 2695provisiones diversas,

las provisiones deberán registrar “el valor de las apropiaciones

mensuales efectuadas por el ente económico para atender obligaciones por conceptos diferentes a los especificados anteriormente, cuyo monto exacto se desconoce pero que para efectos contables y financieros debe causarse oportunamente.”

Se reconoce una provisión por una obligación legal o implícita, surgida de su proceso pasado, si es probable que haya un flujo de salida de recursos y el importe puede ser estimado de forma fiable. Probable en este contexto significa que existe una mayor probabilidad que se produzca que de lo contrario. Surge una obligación implícita cuando las acciones de una entidad crean una expectativa valida ante terceros de que aceptará y cumplirá ciertos compromisos o responsabilidad. 167

166

(SANCHEZ FERNANDEZ DE VALDERRAMA, Jose Luis, “ Teoría y Práctica de la Contabilidad”, 2da Edición, Ediciones Pirámide, p.448).

165

Se reconoce una provisión también, por los contratos de carácter oneroso, es decir, aquellos en los que los costes inevitables de cumplir con las obligaciones que con lleva, exceden a los beneficios económicos que se puedan recibir de los mismos. 168

Las provisiones se valoran por la mejor estimación de los futuros desembolsos; si hay población importante de casos individuales, la provisión se valora generalmente a su valor esperado. Así mismo, las provisiones deben ser objeto de descuento si el efecto de descontar es significativo. 169

No se reconocen provisiones por pérdidas futuras derivadas de las explotaciones, tampoco por costes de reestructuración hasta que haya un plan formal y se hayan comunicado los detalles de la reestructuración a los que vayan a resultar afectados por dicho plan; de igual forma no se reconocen provisiones por reparación y mantenimiento de los activos propios ni por los autoseguro, anteriores al momento en que se incurra en la obligación. 170

b)

Una contingencia es una obligación posible, derivada de hechos pasados, cuya

existencia tendrá que ser confirmada por otro hecho posterior que no dependerá de la actuación del ente económico. Una segunda causa del nacimiento de una contingencia es que exista una obligación presente que no debe ser reconocida contablemente porque es probable que la empresa no tendrá que asumirla, o porque el importe no puede ser calculado con la suficiente fiabilidad.171

Los pasivos contingentes son obligaciones presentes con incertidumbres sobre la probabilidad de flujos de salida de recursos o el importe de duchos flujos, así como obligaciones posibles cuya existencia es incierta. No se reconocer pasivos contingentes salvo los pasivos contingentes que representen obligaciones presenten obligaciones presentes en una combinación de negocios.172

167

(ARANZANDI , Thompson Reuters “Las NIIF Comentadas- guía práctica de KPMG para comprender las normas generales de información financiera” , pp. 589- 590) 168 (Ibídem.)

169 (Ibídem).

170 (Ibídem).

171 (SANCHEZ FERNANDEZ DE VALDERRAMA, Jose Luis, “ Teoría y Práctica de la Contabilidad”, 2da Edición, Ediciones Pirámide, pp.448- 449) 172 (ARANZANDI , Thompson Reuters “Las NIIF Comentadas- guía práctica de KPMG para comprender las normas generales de información financiera” , pp. 589- 590) 166

Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Decreto 2649 de 1993, relacionado con las Contingencias de pérdidas, se determina que “con sujeción a la norma básica de la prudencia, se deben reconocer las contingencias de pérdidas en la fecha en la cual se conozca información conforme a la cual su ocurrencia sea probable y puedan estimarse razonablemente. Tratándose de procesos judiciales o administrativos deben reconocerse las contingencias probables en la fecha de notificación del primer acto del proceso.”

De acuerdo con lo anterior, conforme al Decreto Reglamentario 2650 de 1993 “Plan Único de Cuentas para Comerciantes”, Clase 2- pasivos, grupo 26- pasivos estimados y provisiones, cuenta 2635- Contingencias, esta cuenta “registra el valor estimado y provisionado por el ente económico para atender pasivos, que por la ocurrencia probable de un evento, pueda originar una obligación justificable, cuantificable y confiable, con cargo a resultados, como consecuencia de actuaciones que puedan derivar en multas o sanciones de autoridades administrativas, tales como superintendencias, administración de impuestos y aduanas nacionales, tesorerías municipales y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá por el incumplimiento de disposiciones de ley o reglamentarias.

De igual forma registra el valor estimado para cubrir el importe a cargo del ente económico y a favor de terceros por indemnizaciones, por responsabilidad civil, demandas laborales, demandas por incumplimiento de contratos y otras provisiones cuya contingencia de pérdida sea probable y su valor razonablemente cuantificable. Tratándose de procesos judiciales o administrativos, deben reconocerse las contingencias en la fecha de notificación del primer acto del proceso.”

Conforme a lo expuesto, es evidente la obligatoriedad de reconocer dentro del cuerpo del balance, específicamente en el pasivo, las obligaciones contingentes cuya ocurrencia sea probable, esto es, cuando el ente económico tenga conocimiento de situaciones o circunstancias de hecho o de derecho, de carácter interno o externo, en dicho sentido, y para este efecto, es necesario recurrir a procedimientos que permitan la cuantificación razonable, aplicando la norma básica de la prudencia contenida en el artículo 17 de citado decreto, que consigna: “Prudencia. Cuando quiera que existan dificultades para medir de manera confiable y verificarle un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que 167

tenga menos probabilidades de sobreestimar los activos y los ingresos, o de subestimar los pasivos y los gastos”. (Subraya fuera del texto) 173 Con fundamento en lo expuesto se concluye que una provisión representa una partida estimada cuya finalidad es la de proteger el demérito o posible pérdida de aquellas partidas relacionadas.174

XIV.

Fondos

El tratamiento contable del concepto “fondo”, ha sido materia de diversidad de criterios por parte de la comunidad contable nacional e internacional. Se utiliza el concepto para considerarlo unas veces como activo, otras como pasivo y también como patrimonio. A menudo se encuentra la utilización del término fondo para representar conceptos de pasivo y del patrimonio, como consecuencia de aplicación de excedentes o por creación por expreso mandato legal, como en el sector cooperativo. No obstante en la teoría contable este concepto es generalmente de naturaleza activa. 175

Atendiendo a la acepción de activo, en la cual se presenta de manera general este concepto, un fondo es una segregación material del activo separada para ser utilizada con fines específicos y determinados. Según las luces del Decreto Reglamentario 2650 de 1993 “Plan Único de Cuentas para Comerciantes”, se registra en la clase 1- activo, clase 11- disponible, cuenta 1125, donde se describen como el “valor de los dineros del ente económico en poder de funcionarios del mismo que son manejados en efectivo o en cuentas corrientes bancarias y están destinados para atender fines especiales o cierta clase de gastos que requieren un tratamiento especial, dadas las necesidades urgentes de la prestación de servicios o adquisición de elementos.”

Para esta cuenta, se establece la siguiente dinámica: Débitos: i) Por el valor de los cheques girados para su constitución o incremento; ii)Por el valor de los cheques girados para reembolso de los pagos efectuados, y iii)Por el mayor valor resultante al convertir las divisas a la tasa de cambio representativa del mercado.

173

(Oficio 340-002358 del 28 de enero de 2002 de la Superintendencia de Sociedades) (Ibídem) 175 (Concepto del CCTCP 219 de Febrero 2 de 1999) .

174

168

Créditos : i) Por la reducción o cancelación del monto inicialmente autorizado; ii) Por el valor de la solicitud de reembolso de los pagos efectuados, y iii) Por el menor valor resultante al convertir las divisas a la tasa de cambio representativa del mercado.

En esta cuenta se incluyen los siguientes conceptos: Fondos rotatorios de moneda nacional, fondos rotatorios de moneda extranjera, fondos especiales de moneda nacional, fondos especiales de moneda extranjera, fondos de amortización de moneda nacional y fondos de amortización de moneda extranjera En cuanto al fondo comprendemos que la ley se refiere a la apropiación de los recursos provenientes de las utilidades de la empresa, pudiendo existir fondos externos que son aquellos que se crean para garantizar la prenda general de los acreedores, o fondos internos , que son aquellos que la sociedad pueda crear fondos para satisfacer las necesidades de los empleados, como quien crea el fondo de vivienda o fondo de educción.

A su vez en la clase encontramos en el Plan Único de cuentas, diferentes manifestaciones de la concepción de fondos tales como : 

Clase 1- activo, grupo 13 – deudores, Cuenta 1380- deudores varios- Subcuenta

138015 fondos se inversión , se registran aquellos valores a favor del ente económico y a cargo de deudores, que representan un “conjunto de recursos administrados por una Sociedad de Inversión, que los aplica en una cartera de títulos diversificada, distribuyendo los resultados a los participantes, proporcionalmente al número de unidades poseídas”.176 

Clase 1- activo, grupo 13 – deudores, Cuenta 1380- deudores varios- Subcuenta

138030 fondos se inversión, donde registran aquellos valores a favor del ente económico y a cargo de deudores. 

Clase 2- pasivo, grupo 21- obligaciones financieras, cuenta 2195- otras obligaciones-

Subcuenta 219525- fondos y cooperativas , donde se “registra el valor de las obligaciones contraídas por el ente económico con entes diferentes a establecimientos de crédito e instituciones financieras”. 

Clase 2- pasivo, grupo 23- cuentas por pagar, cuenta 2370- retenciones y aportes de

nómina- Subcuenta 237045- fondos, donde se “registra las obligaciones del ente económico a favor de entidades oficiales y privadas por concepto de aportes parciales y descuentos a 176

(Diccionario de Términos de Contabilidad Pública, Contaduría General de la Nación, Republica de Colombia

2010).

169

trabajadores de conformidad con la regulación laboral. Igualmente registra otras acreencias de carácter legal y descuentos especiales debidamente autorizado”. 

Clase 2- pasivo, grupo 23- cuentas por pagar, cuenta 2380- acreedores varios,

subcuenta 238030- fondos de cesantías y/o pensiones, donde se “registra las obligaciones del ente económico a favor de entidades oficiales y privadas.

Adicionalmente y a manera de conclusión de la temática de fondos, vale la pena hacer referencia a la Circular Básica Contable y Financiera No. 004 de 2008 de la Supersolidaria , se establece una clasificación de fondos sociales pasivos y fondos mutuales. En este se determina que las organizaciones de economía solidaria, creadas con la finalidad de prestar servicios a sus asociados, se caracterizan por la ausencia del ánimo de lucro y un esquema de autogestión con eficiencia empresarial. En desarrollo de su objeto social y mediante actividades en beneficio de sus miembros, suplen necesidades comunes y de seguridad social a partir de los recursos de diferentes fondos, unos de carácter obligatorio y otros voluntarios, conforme a lo establecido en los definidos en los artículos 54, 56, y 65 de la Ley 79 de 1988.

Se define que los fondos sociales y mutuales corresponden a recursos con destinación específica y son la base fundamental de las cooperativas, fondos de empleados y asociaciones mutuales. Estos e dividen en tres grandes grupos: • Fondos sociales.

• Fondos mutuales que manejan riesgos contingentes y en contraprestación otorgan auxilios mutuales.

• Fondos mutuales que manejan riesgos contingentes que pagan indemnizaciones, retribuciones, etc que los asimila a seguros.

XV.

Reservas

Reservas son aquellos recursos retenidos, tomados directamente de las utilidades o excedentes, con la finalidad de satisfacer requerimientos bien sea legales, estatutarios u ocasionales y deben permanecer como parte del patrimonio, toda vez que las mismas tienen un contenido de previsión para asegurar la estabilidad de la sociedad en un periodo determinado, por una situación especial o para prever sucesos que por su acaecimiento

170

puedan afectar seriamente la estructura y solidez de la persona jurídica y una vez que esta reserva cumpla la función para la que fue creada, el máximo órgano social puede darle una destinación diferente u ordenar distribuirla entre los asociados a título de dividendos o participaciones.

177

Según lo establecido en el ya mencionado Decreto Reglamentario 2650 de 1993 “Plan Único de Cuentas para Comerciantes”, clase 3- patrimonio, grupo 33- reservas, estas comprenden “los valores que por mandato expreso del máximo órgano social, se han apropiado de las utilidades líquidas de ejercicios anteriores obtenidas por el ente económico, con el objeto de cumplir disposiciones legales, estatutarias o para fines específicos. Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida el máximo órgano social.”

El contenido en general de las reservas, de acuerdo con lo precisado en el Concepto 22028308 de mayo 30 de 1998 de la Superintendencia de Sociedades debe ser : 

Que provengan de las utilidades líquidas deducidas de los balances fidedignos;



Que su creación o incremento tenga como causa la distribución de utilidades

decretada por el máximo órgano social; 

Que la ley o los estatutos exijan un incremento determinado señalando el porcentaje

que de las utilidades líquidas deba tomarse y la cifra máxima a que puedan llegar, o que su creación o incremento obedezca a fines de necesidad o conveniencia, debidamente justificados, y 

Que tengan un contenido de previsión para asegurar la estabilidad de la sociedad.178

De conformidad con lo consignado en el artículo 87 del Decreto 2649 de 1993 “las reservas o fondos patrimoniales representan recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales.(…)”. En ese sentido se puede afirmar que existen varios tipos de reservas: Reservas obligatorias, reservas estatutarias y reservas ocasionales, cada una de las cuales serán definidas a continuación:

177

(OFICIO 115-052014 DEL 27 DE JUNIO DE 2012 de la Superintendencia de Sociedades.)

171

a)

Reservas Obligatorias: Son aquellas que se deben constituir por virtud de una norma

legal, tales como la reserva legal, y la reserva para readquisición de acciones o aportes.

179

Estas reservas de acuerdo con el Plan Único de Cuentas, se registran en la cuenta 3305reservas obligatorias, la cual reconoce aquellos valores apropiados de las utilidades líquidas, conforme a mandatos legales, con el propósito de proteger el patrimonio social. Se incluyen como reservas obligatorias los conceptos de reserva legal, reservas por disposiciones fiscales y reservas para readquisición de acciones y de cuotas o partes de interés social.

La reserva legal corresponde a la apropiación de por lo menos el 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio y están obligadas a constituirla las sociedades en comandita por acciones, de responsabilidad limitada, anónimas y las sucursales de sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia, en los términos establecidos por la legislación comercial.

Las reservas para readquisición de acciones y de cuotas o partes de interés social corresponden al valor apropiado de las utilidades líquidas para cubrir en su totalidad la adquisición de las mismas. Registra también el valor pagado por la compra de sus propias acciones, cuotas o partes de interés social, en desarrollo de la operación de readquisición aprobada previamente por el órgano competente.

Se define a las reservas fiscales como apropiaciones obligatorias de las utilidades de una sociedad, de acuerdo con disposiciones tributarias. (Diccionario Integrado Contable Fiscal, Rodrigo Monsalve Tejada).Estas reservas tienen su origen en la ley, de la cual deriva, no solo su fuerza obligatoria sino su finalidad, pues esta apropiación debía servir para propiciar la expansión del negocio, advirtiendo que la misma no puede ser objeto de distribución, de tal manera que no hay lugar a que el máximo órgano social cambie la destinación de las mismas para que cumplan otro fin y mucho menos para que sean liberadas.180 Además de las ya mencionadas, en el Plan Único de Cuentas se presentan como obligatorias las siguientes reservas: Reservaspara extensión agropecuaria, reserva ley 7° de 1990, reserva para reposición de semovientes, reserva Ley 4° de 1980, y otras reservas.

178

(Concepto 220-28308, mayo 30 de 1998 de la Superintendencia de Sociedades) (“Estatuto de la profesión de Contador Público; Reglamento general de la contabilidad; Plan único de cuentas para comerciantes”, Legis, 2011. Página 101.)

180 (Oficio 340-047659 del 30 de agosto de 2005 de la Superintendencia de Sociedades) 172 179

b)

Reservas estatutarias: Son aquellas que hacen referencia a las apropiaciones de

utilidades que deben efectuarse por virtud de lo pactado en la escritura de constitución del ente económico, tales como reservas para ensanches, para reposición de activos, para capitalizaciones y para enjugar pérdidas. 181 Las reservas estatutarias de acuerdo con el Plan Único de Cuentas, se registran en la cuenta 3310 y evidencian los valores de todas aquellas partidas apropiadas de acuerdo con lo contemplado en los estatutos sociales. Estas reservas aparecen consignadas en la escritura y son de obligatorio cumplimiento mientras no se supriman por reforma del contrato social.

Dos ejemplos podrían ser reserva para futuros ensanches y reserva para reposición de activos.182

Es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico mercantil se consagra en el artículo 453, que las reservas creadas en el contrato social tienen carácter obligatorio mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social o hasta cuando alcancen el monto previsto para las mismas, características que la diferencian de las ocasionales, las que siendo de carácter obligatorio, lo son para el ejercicio y para los fines para el cual fueron creadas, a menos que la asamblea decida el cambio de destinación o su distribución entre los accionistas. 183 Se incluyen como reservas estatutarias los conceptos de reserva para futuras capitalizaciones, reservas para reposición de activos, reservas para futuros ensanches y otras reservas. c)

Reservas ocasionales: Son todas esas apropiaciones de utilidades que se realizan por

autorización de la asamblea de accionistas o junta de socios y que tienen por objeto cumplir una finalidad específica y transitoria, tales como reservas para beneficencia, para investigaciones, para ensanches, para capital de trabajo, para fomento económico, para adquisición o reposición de activos y para enjugar pérdidas.184 Estas reservas se registran en la cuenta 3315 del Plan Único de Cuentas, consignando aquellos valores “apropiados de las utilidades líquidas, ordenados por el máximo órgano social conforme a disposiciones legales, para fines específicos y justificados. Las reservas ocasionales que ordene el máximo órgano social, sólo serán obligatorias para el ejercicio en

181

(“Estatuto de la profesión de Contador Público; Reglamento general de la contabilidad; Plan único de cuentas para comerciantes”, Legis, 2011. Página 101.)

182 (Ibídem, página 336.)

183 ( Concepto 220-35990 de 2001 de la Superintendencia de Sociedades).

184 (“Estatuto de la profesión de Contador Público; Reglamento general de la contabilidad; Plan único de cuentas para comerciantes”, Legis, 2011. Página 101.)

173

el cual se hagan y el mismo podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias.”

Estas reservas se encuentran definidas en el artículo 154 del Código de Comercio, como aquellas que se apropian con una destinación especial y, una vez cumplido su cometido, la misma asamblea o el máximo órgano social, proceden a distribuirla o cambiarle de destinación.

“El Libro de José Ignacio Narváez García, Teoría General de Sociedades,Sobre las Reservas Ocasionales o eventuales prevé que, son calificadas de facultativas en razón a que el órgano máximo de la sociedad, con aplicación de la llamada “ley de mayoristas” y sin necesidad de reformar el estatuto, tiene potestad para crearlas o no. También se les llama impropiamente reservas “voluntarias” sin pensar en que las estatutarias también resultan de la voluntad social que se condensa en el cuerpo de reglas que rige la vida de la sociedad.”185

La ley establece limitaciones para crear esta clase de reservas en aras a evitar el abuso en la detracción de utilidades afecte el derecho esencial del asociado de participar en las utilidades.

De ahí el ya mencionado artículo 154 y 453 del Código de Comercio indican, de un lado, las condiciones a las cuales se subordina su creación; y de otro, sus características, 186a saber: “Artículo 154. Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de Sociedades. La destinación de estas reservas sólo podrá variarse por aprobación de los asociados en la forma prevista en el inciso anterior.”

“Artículo 453. Las reservas estatutarias serán obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no alcancen el monto previsto para las mismas. Las reservas ocasionales que ordene la asamblea sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias.”

185 186

(Oficio 340-012241 del 10 de marzo de 2005, de la Superintendencia de Sociedades.

Ibídem) 174

Se puede de esta manera colegir que las reservas ocasionales debidamente aprobadas por el máximo órgano social con el quórum que exigen los estatutos o la Ley, sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y el mismo órgano social.

Se podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias y en ese sentido, estas reservas permanecerán en el balance, en el grupo de patrimonio, hasta cuando así lo disponga el máximo órgano social, para ser trasladadas con otra destinación o finalidad, pues previa aprobación de la Asamblea General de Accionistas podría crearse otra reserva con destinación diferente o distribuirse entre los accionistas a título de dividendo, bien sea pagadero en dinero o en acciones, es decir, canalizándolas, como lo prevé en uno de sus apartes el artículo 455 del Código de Comercio.187

Habiendo ya descrito cuales son las clases de reservas, haremos referencia a consideraciones de la Superintendencia de Sociedades, referentes a situaciones especificas que deben tenerse en cuenta almomento de la constitución de una reserva.

Así pues según Oficio 115-052014 del 27 de junio de 2012 de la Superintendencia de Sociedades en consideración al origen y finalidad de una reserva y la naturaleza de un gasto, se afirmaría que no es procedente afectar directamente la reserva con las erogaciones o gastos derivados de la actividad relacionada que origino la creación de dicha reserva, pues los gastos son aquellos “flujos o salidas de recursos, en forma de disminuciones del activo o incrementos del pasivo o una combinación de ambos, que generan disminuciones del patrimonio, incurridos en las actividades de administración, comercialización, investigación y financiación, realizadas durante un periodo, que no provienen de los retiros de capital o de utilidades o excedentes.”

En cuanto a la constitución de reservas en procesos de liquidación, mediante Oficio 220046900 Del 03 de Abril de 2011, la Superintendencia de Sociedades manifiesta que según lo señalado en los artículos 234 y 245 del Código de Comercio, no se hace alusión alguna a la forma en que debe actuar el liquidador cuando se encuentra liquidando una sociedad, y esta

187

(Ibídem).

175

tiene obligaciones litigiosas, que se originan, en pleitos iniciados por uno o varios de sus asociados contra la sociedad, o contra los asociados, y en ese sentido es al liquidador a quien le corresponde cuantificar en forma razonable y adecuada el monto de la reserva para atender la demanda.

Entendido el pasivo interno como las participaciones y los remanentes al final de la liquidación, procede su distribución una vez se haya pagado la totalidad del pasivo externo, por tanto no se entiende que tal pasivo origine obligaciones litigiosas de los asociados y menos entre ellos, dado que corresponde al aporte de capital para el desarrollo de la actividad social acorde con los estatutos sociales, previa y debidamente registrado en el registro mercantil.

Lo anterior no obsta para que los socios o accionistas puedan tener la calidad de acreedores externos en virtud de alguna operación o vinculación laboral, de suerte que en la elaboración del inventario de que trata el artículo 234 del Código de Comercio, deberá incluirse además de la relación pormenorizada de bienes, las de todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden legal de pago establecido en el Código Civil (artículos 2494 y siguientes).

Igualmente el inventario debe contener las obligaciones condicionales, que su existencia depende de un acontecimiento futuro que puede suceder o no, (artículo 1530 del Código Civil), y las litigiosas, que dependen de las resultas de un proceso judicial o administrativo.

Tanto las obligaciones condicionales como las litigiosas deben aparecer en el inventario respaldadas por una reserva adecuada que garantice su eventual pago, como lo dispone el artículo 245 del Código de Comercio, la cual resulta del cálculo aproximado que efectúe el liquidador para cuantificar las pretensiones del demandante, para que el derecho no sea nugatorio si llegare a ser reconocido.

En cuanto a que la reserva legal debe calcularse sobre cada periodo mediante la aplicación del 10% de los resultados a disposición del máximo órgano social, mediante Oficio 34048752 del 28 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades , aclara que cuando una sociedad ha registrado pérdidas en ejercicios anteriores debe aplicar la totalidad de sus utilidades al enjugamiento de las mismas, pues sería poco más que inconveniente el separar una parte de dichos beneficios para la constitución de una reserva que tienda a la protección 176

del patrimonio social, ya que dentro de ese contexto es primordial el sufragar cualquier déficit de capital antes de hacer nuevas apropiaciones. Ahora bien, dado el caso de que una vez se hayan absorbido la totalidad de las pérdidas exista un remanente de utilidades, el 10% del mismo se destinará para reserva legal conforme lo establecen las normas societarias actualmente vigentes

El artículo 451 del Código de Comercio establece que únicamente pueden distribuir utilidades entre los accionistas una vez hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos. A su vez, el artículo 149 ibídem, impide distribuir suma alguna mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital y el 456 determina los mecanismos que deben ser utilizados para enjugar las pérdidas.

En consonancia con las disposiciones mencionadas es dable entonces concluir que, una vez se determine la existencia de pérdidas (artículo 34 Ley 222 de 1995), deberá procederse a enjugarlas con las reservas destinadas para tal propósito, de no existir, deberá utilizarse para ello la reserva legal, si también es insuficiente, entonces los beneficios sociales serán destinados para enjugarlas. Obviamente, lo que debe aplicarse es la totalidad de las utilidades sociales, ya que como no es legalmente viable deducir de ellos la reserva legal, tampoco podrán utilizarse para descontar porcentajes a favor de reservas estatutarias u ocasionales, ya que como se expresó la totalidad debe acudir a restablecer el patrimonio de las pérdidas sufridas por la compañía.

177

Capitulo Quinto.

I.

Contabilidad como prueba del comerciante

En el mundo del comercio y del tráfico jurídico-económico, no es inusual que existan disputas entre los comerciantes (empresas unipersonales, personas jurídicas compuestas – sociedades-, comerciantes cuya actividad, naturaleza y régimen les brinda un carácter especial –como lo son las instituciones financieras-; entre otros…); tampoco es inusual que se generen controversias entre comerciantes y entidades estatales (DIAN, Superintendencias, etc.) en relación con las obligaciones que los entes económicos de los diversos sectores de la economía tienen frente a las últimas, como lo son las obligaciones tributarias (impuestos, tasas, aportes parafiscales) o por cuestionamientos a sus conductas en los mercados y frente a sus actividades y condiciones económicas (relacionadas estas últimas claramente con las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas a las Superintendencias, especialmente a las de Industria y Comercio, y la de Sociedades). Dejando de lado el origen de la contención, es común a todos estos enfrentamientos un mecanismo probatorio originado en las obligaciones legales del comerciante acerca de la forma de establecer control económico y operacional de su actividad, por el impacto que esta produce en su patrimonio, y el impacto económico frente al resto del entramado social. tal mecanismo probatorio será el debido asentamiento de la contabilidad del comerciante, la cual será llevada a través de soportes y comprobantes, que constituyen con otros elementos, los elementos que constituyen los libros de la contabilidad del comerciante.

Como mecanismo para llevar al convencimiento del Juzgador en una controversia, los libros de contabilidad del comerciante constituyen una herramienta de importancia primigenia y 178

angular dentro de los procesos por los cuales se busca resolver el conflicto (jurisdiccionales, arbitrales, conciliatorios, etc.), por lo que su desarrollo normativo, así como su apreciación y desarrollo jurisprudencial no desmerecen frente a su importancia legal.

De acuerdo con el artículo 19 del Código de Comercio, los comerciantes tienen la obligación de llevar -e inscribir- en el Registro Mercantil todos los actos, libros, y documentos en los que la ley exija tal registro y formalidades expresamente consignadas; llevar los libros de contabilidad y conservar con arreglo a la ley, la correspondencia y los documentos relacionados con sus negocios o actividades.188 Al tenor del artículo reseñado, se desprende no sólo que la contabilidad –registros contablesno es sólo una obligación impuesta por la ley, sino que se requiere que la técnica que sea empleada para llevar a cabal cumplimiento tal obligación se ajuste a la ley todo lo referente a los negocios del comerciante. Esto implica que la técnica por la que se lleva la contabilidad, también se objeto de desarrollo legal, por lo que la contabilidad no es sólo una disciplina o técnica cuya ciencia/estado del arte implique la apreciación y consignación de la información contable para la toma de decisiones, sino que además debe ajustarse a la regulación que sea desarrolla da para el efecto.

Menciona al respecto Carlos Alberto Velázquez Restrepo: “Los libros de Contabilidad, son aquellos en los cuales el comerciante lleva un registro de todas sus operaciones mercantiles. El principio básico que debe tenerse en cuenta en toda contabilidad es que ha de llevarse de manera que constituya una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, en forma tal que de su inspección sea posible conocer no sólo cada uno de los negocios en particular sino el estado general del patrimonio del comerciante, así como los resultados favorables o desfavorables de sus actividades mercantiles (Artículo 48 del Código de Comercio)”189

188

( CÓDIGO DE COMERCIO; ARTÍCULO 19. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. Es obligación de todo comerciante: 1) Matricularse en el registro mercantil; 2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; 3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; 4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; 5) Denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, y 6) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. (subrayado y negrilla por fuera del texto original).

189

(VELÁZQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto; “Instituciones de Derecho Comercial”; Medellín; 1998; Fundación Cámara de Comercio de Medellín para la Investigación y la Cultura; Pág. 281-282.)

179

Sobre la forma de llevar la contabilidad el comerciante, se deben tener en cuenta varios aspectos: -

La Ley prescribe que se trata de una obligación para el comerciante llevar la

contabilidad de todos los asuntos de su actividad comercial (sin importar cuál sea su naturaleza jurídica específicamente catalogada, mientras de ésta se desprenda que se trata de un comerciante, esta será una de sus obligaciones principales).

-

La contabilidad que debe llevar el comerciante debe estar ajustada a la técnica y

lineamientos que sean desarrollados por le legislador/Gobierno, para dar cuenta de la información que está obligado a consignar dentro de sus libros para poder apreciar/verificar las condiciones económicas de su actividad como ente económico.

-

La consignación de la información contable constituye objeto de desarrollo normativo

para que en desarrollo de la técnica y a disciplina contable, sea de fácil verificación y apreciación que las declaraciones que consigna el comerciante en los respectivos libros contables, sean el reflejo de la realidad de la actividad mercantil del ente económico/comerciante.

La Contabilidad Mercantil como medio probatorio, no se trata únicamente entonces de la apreciación de una información mediante registros que deben cumplir con unas formalidades para ser tenida en cuenta como prueba, sino que el contenido de tal registro, es decir, la información consignada en los libros, y por lo tanto, respaldada en soportes y comprobantes, debe ser ajustada a la ciencia Contable y como tal, verificada para dar cuenta que la información en ella presentada corresponde a la realidad y como consecuencia de ello, aceptada como prueba. Tal condición supone que la apreciación de la prueba contable no sólo corresponde a la naturaleza de su registro, en otras palabras, no se aprecia únicamente como prueba documental, sino que al estar ajustada a una técnica y unos parámetros cuantificables y calificables, también supone examen pericial.

Es en razón de estas características que el ordenamiento jurídico le atribuye valores probatorios de peso para resolver controversias, y en razón de ello, la contabilidad pude llegar ser – mientras se ajuste a las normas y a la técnica – la prueba determinante en la contención jurídicamente trabada.

1.

CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LAS NORMAS QUE

REFIEREN A LA CONTABILIDAD Y SU VALOR PROBATORIO. 180

Para guardar el restricto rigor del análisis acerca del valor probatorio de los libros de contabilidad, es necesario incluir las normas que en nuestro ordenamiento jurídico determinan la calidad de la contabilidad como prueba en controversias que involucran los intereses de los comerciantes, así como un análisis sobre los elementos que se deben dar para que cuenten tales libros con un valor probatorio pleno, o por el contario, si algún defecto en la forma en que se llevan implica consecuencias que afecten la vocación probatoria de éstos.

Serán por ello, objeto de mención y comento las normas del Código de Comercio, El código de Procedimiento Civil (Vigente), el Estatuto Tributario y el decreto 2649 de 1993.

En cuanto a las calidades y los requisitos que debe llenar la contabilidad es necesario repasar algunos conceptos fundantes acerca de la contabilidad y los requisitos que se exigen a los comerciantes en cuanto a la consignación de la información contable. El Código de Comercio introduce de forma clara un catálogo de instrucciones acerca de cuáles deben ser los parámetros a tener en cuenta a la hora de elaborar los registros contables para cumplir con la obligación general contenida en el artículo 19 de la legislación mercantil. Así, tenemos dentro de este catálogo de conductas, las disposiciones: del Título IV, capítulo primero del Código de Comercio: “ARTÍCULO 48. CONFORMIDAD DE LIBROS Y PAPELES DEL COMERCIANTE A LAS NORMAS COMERCIALES - MEDIOS PARA EL ASIENTO DE OPERACIONES. Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.

ARTÍCULO 49. LIBROS DE COMERCIO - CONCEPTO. Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquéllos.

ARTÍCULO 50. CONTABILIDAD - REQUISITOS. La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de 181

manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno.

ARTÍCULO 51. COMPROBANTES Y CORRESPONDENCIA - PARTE DE LA CONTABILIDAD. Harán parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios.

ARTÍCULO 52. OBLIGATORIEDAD DE ELABORAR PERIÓDICAMENTE UN INVENTARIO Y UN BALANCE GENERAL. Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio.

ARTÍCULO

53.

ASIENTO

DE

LAS

OPERACIONES

MERCANTILES

-

COMPROBANTE DE CONTABILIDAD - CONCEPTO. En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.

El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen.

ARTÍCULO 54. OBLIGATORIEDAD DE CONSERVAR LA CORRESPONDENCIA COMERCIAL. El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con los negocios, por cualquier medio que asegure la exactitud y duración de la copia. Asimismo, conservará la correspondencia que reciba en relación con sus actividades comerciales, con anotación de la fecha de contestación o de no haberse dado respuesta.

ARTÍCULO 55. OBLIGATORIEDAD DE CONSERVAR LOS COMPROBANTES DE LOS ASIENTOS CONTABLES. El comerciante conservará archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se facilite verificar su exactitud.

182

ARTÍCULO 56. LIBROS - HOJAS REMOVIBLES - OBLIGATORIEDAD DE NUMERAR. (Artículo modificado por el artículo 173 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:) Los libros podrán ser de hojas removibles o formarse por series continuas de tarjetas, siempre que unas y otras estén numeradas, puedan conservarse archivadas en orden y aparezcan autenticadas conforme a Ia reglamentación del Gobierno.

Los libros podrán llevarse en archivos electrónicos, que garanticen en forma ordenada Ia inalterabilidad, Ia integridad y seguridad de Ia información, así como su conservación. El registro de los libros electrónicos se adelantará de acuerdo con Ia reglamentación que expida el Gobierno Nacional.”

Sobre el conjunto de normas anteriormente incluidas debemos tener en cuenta aspectos trascendentales: no figuran dentro de las reglas anteriormente mencionadas procedimientos formales y formalidades preestablecidas para llevar los libros de contabilidad, mientras se de cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en los artículos citados; sin embargo, en aras de mantener fidelidad y cumplimiento de la contabilidad como una disciplina técnica que involucra un procedimiento para garantizar la precisión de la información consignada que propende por la exactitud en el registro de la misma y su fácil y clara compresión, la libertad para registrar es encausada al cumplimiento de los requisitos que se surten tras el desarrollo de la Ley 43 de 1990 y el Decreto 2649 de 1993.

Los lineamientos descritos anteriormente considerados determinan que en todo caso, y a pesar de tal libertad para llevar la contabilidad, se debe cumplir siempre por parte del Comerciante: -

La Contabilidad se deberá llevar en idioma Castellano.

-

Se deberá llevar la Contabilidad por el Sistema de Partida Doble.

-

Se llevará la contabilidad en orden Cronológico sobre todas las operaciones que

puedan alterar el patrimonio del comerciante.

-

Se debe llevar la Contabilidad de forma Clara, Completa, y Fidedigna sobre los

negocios del comerciante y con sujeción a los reglamentos que expida el gobierno -

Se debe archivar y mantener los comprobantes, los soportes y la correspondencia para

verificar la exactitud de todo aquello registrado en los libros.

En palabras de Velázquez Restrepo: 183

“(…)…el artículo 53 del C. de Co. Dispone que en los libros deben asentarse cronológicamente las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los soportes y comprobantes de contabilidad que las respalden.

El código no prescribe ningún sistema, ni procedimiento técnico para llevar la contabilidad mercantil, porque esto no es un asunto legal, sino más bien un problema de competencia de la técnica contable.

Por esta mismo razón, el Código de comercio no prescribe como obligatorio estos o aquellos libros, por el contrario ha establecido un sistema de libertad contable, en virtud del cual a cada comerciante, de acuerdo con la índole de sus negocios y con las exigencias de la ciencia contable, es a quien corresponde decidir cuáles y cuántos libros debe llevar para que su contabilidad sea completa.”190 Este postulado refiere al contenido y las razones por las cuales, le corresponde al gobierno, en cuanto al ejercicio de su potestad reglamentaria y reguladora, y no al legislador, encargarse del desarrollo de la reglamentación de la contabilidad, razón por la cual, se desarrolló el decreto 2649 de 1993, teniendo en cuenta la reglamentación anterior que regía en materia contable, en adición a lo postulado en la Ley 43 de 1990. 191

En cuanto a la no exigencia de libros determinados, este precepto doctrinal, aunque alude a la no mención específica de un libro, no es del resorte compartir esta afirmación, ya que si se alude a libros específicos –Inventarios-, y se hace referencia obligatoria a estados financieros de propósito General (Balance General.)”

Sobre el origen de la forma de llevar la contabilidad, y lo que se desarrolló anteriormente sobre la misma, menciona Leovedis Martínez Durán: “Al emprender el estudio del valor probatorio de los libros de contabilidad, se hace necesario adentrarse en el de la contabilidad misma, pues solo da la ley eficacia probatoria a aquellos libros que cumplen con las formalidades que ella misma señala.

190

(VELÁZQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto; “Instituciones de Derecho Comercial”; Medellín; 1998; Fundación Cámara de Comercio de Medellín para la Investigación y la Cultura; Pág. 282.)

191 (Ibídem. Pag.) 184

Los ordinales 3°. y 4°. del artículo 19 del C. de Co., imponen a los comerciantes la obligación de llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, y conservar la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades. La obligación de llevar contabilidad tiene como finalidad primera la de que el comerciante lleve y mantenga una historia escrita de sus negocios.

Conforme al art. 48 del C. de Co., la contabilidad estará conformada por libros registros contables, inventario y estados financieros en general y señala que la ley podrá autorizar el uso de sistemas que como la microfilmación faciliten la guarda del archivo y correspondencia y el de otros sistemas contables que permitan el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.

La ley colombiana no señala que el comerciante deba llevar un número determinado de libros, ni cuales, permitiendo una amplia libertad en la forma como deben de ser llevados, siempre y cuando reflejen el verdadero estado de los negocios y se cumplan los principios básicos de las ciencias contables que contienen los Decretos 2160 de 1986 y 2553 de 1987”192.

Los primeros artículos del decreto 2649 de 1993 (artículos 1-17) determinan la forma y los requisitos que debe cumplir la contabilidad mercantil para constituir una herramienta de decisión para los administradores del ente económico, como mecanismo para evaluar la gestión de la empresa/comerciante y como parámetro para que las entidades estatales determinen cuales son las cargas impositivas a cargo de las empresas así como el respectivo valor de ellas193. Sobre estas disposiciones, todas destacables en cuanto a definir los criterios

192

( MARTINEZ DURÁN; Leovedis; “El Valor Probatorio de los Libros de Contabilidad”; Ver [en Línea]: http://www.icdp.co/revista/articulos/8/VALOR%20PROBATORIO%20DE%20LOS%20LIBROS%20DE%20C ONTABILIDAD-%20LEOVEDIS%20MARTINEZ%20DURAN.pdf) 193 ( DECRETO 2649 DE 1993: ARTICULO 1o. DEFINICION. De conformidad con el artículo 6º de la ley 43 de 1990, se entiende por principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas. Apoyándose en ellos, la contabilidad permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente económico, en forma clara, completa y fidedigna. ) ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto debe ser aplicado por todas las personas que de acuerdo con la Ley estén obligadas a llevar contabilidad. Su aplicación es necesaria también para quienes sin estar obligados a llevar contabilidad, pretendan hacerla valer como prueba.

ARTICULO 3o OBJETIVOS BASICOS. La información contable debe servir fundamentalmente para: 185

1. Conocer y demostrar los recursos controlados por un ente económico, las obligaciones que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubieren experimentado tales recursos y el resultado obtenido en el período.

2. Predecir flujos de efectivo.

3. Apoyar a los administradores en la planeación, organización y dirección de los negocios.

4. Tomar decisiones en materia de inversiones y crédito.

5. Evaluar la gestión de los administradores del ente económico.

6. Ejercer control sobre las operaciones del ente económico.

7. Fundamentar la determinación de cargas tributarias, precios y tarifas.

8. Ayudar a la conformación de la información estadística nacional, y 9. Contribuir a la evaluación del beneficio o impacto social que la actividad económica de un ente represente para la comunidad.

ARTICULO 4o. CUALIDADES DE LA INFORMACION CONTABLE. Para poder satisfacer adecuadamente sus objetivos, la información contable debe ser comprensible y útil. En ciertos casos se requiere, además, que la información sea comparable.

La información es comprensible cuando es clara y fácil de entender.

La información es útil cuando es pertinente y confiable.

La información es pertinente cuando posee valor de realimentación, valor de predicción y es oportuna.

La información es confiable cuando es neutral, verificable y en la medida en la cual represente fielmente los hechos económicos.

La información es comparable cuando ha sido preparada sobre bases uniformes.

ARTICULO 5o. DEFINICION. Las normas básicas son el conjunto de postulados, conceptos y limitaciones, que fundamentan y circunscriben la información contable, con el fin de que ésta goce de las cualidades indicadas en el artículo anterior.

ARTICULO 7o. CONTINUIDAD. Los recursos y hechos económicos deben contabilizarse y revelarse teniendo en cuenta si el ente económico continuará o no funcionando normalmente en períodos futuros. En caso de que el ente económico no vaya a continuar en marcha, la información contable así deberá expresarlo. Al evaluar la continuidad de un ente económico debe tenerse en cuenta que asuntos tales como los que se señalan a continuación, pueden indicar que el ente económico no continuará funcionando normalmente: 1. Tendencias negativas (pérdidas recurrentes, deficiencias de capital de trabajo, flujos de efectivo negativos).

2. Indicios de posibles dificultades financieras (incumplimiento de obligaciones, problemas de acceso al crédito, refinanciaciones, venta de activos importantes) y, 3. Otras situaciones internas o externas (restricciones jurídicas a la posibilidad de operar, huelgas, catástrofes naturales).

ARTICULO 8o. UNIDAD DE MEDIDA. Los diferentes recursos y hechos económicos deben reconocerse en una misma unidad de medida. Por regla general se debe utilizar como unidad de medida la moneda funcional.

La moneda funcional es el signo monetario del medio económico en el cual el ente principalmente obtiene y usa efectivo.

ARTICULO 9o. PERIODO. El ente económico debe preparar y difundir periódicamente estados financieros, durante su existencia.

Los cortes respectivos deben definirse previamente, de acuerdo con las normas legales y en consideración al ciclo de las operaciones.

Por lo menos una vez al año, con corte al 31 de diciembre, el ente económico debe emitir estados financieros de propósito general.

ARTICULO 10. VALUACION O MEDICION. Tanto los recursos como los hechos económicos que los afecten deben ser apropiadamente cuantificados en términos de la unidad de medida. Con sujeción a las normas técnicas, son criterios de medición aceptados el valor histórico, el valor actual, el valor de realización y el valor presente. Valor o costo histórico es el que representa el importe original consumido u obtenido en efectivo, o en su equivalente, en el momento de realización de un hecho económico. Con arreglo a lo previsto en este decreto, dicho importe debe ser reexpresado para reconocer el efecto ocasionado por las variaciones en el poder adquisitivo de la moneda. Valor actual o de reposición es el que representa el importe en efectivo, o en su equivalente, que se consumiría para reponer un activo o se requeriría para liquidar una obligación, en el momento actual. Valor de realización o de mercado es el que representa el importe en efectivo, o en su equivalente, en que se espera sea convertido un activo o liquidado un pasivo, en el curso normal de los negocios.

Se entiende por valor neto de realización el que resulta de deducir del valor de mercado los gastos directamente imputables a la conversión del activo o a la liquidación del pasivo, tales como comisiones, impuestos, transporte y empaque. Valor presente o descontado es el que representa el importe actual de las entradas o salidas netas en efectivo, o en su equivalente, que generaría un activo o un pasivo, una vez hecho el descuento de su valor futuro a la tasa pactada o, a falta de esta, a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones 186

a los cuales se deben cernir los comerciantes para dar buen registro de los hechos susceptibles de ser registrados en sus libros de contabilidad atenientes a la misma como ciencia o técnica de medición y registro del ejercicio económico del ente.

Así lo reconoce Velázquez Restrepo: “(…)…por el contrario, la misma ya se predica (la obligación de llevar contabilidad) de todas las operaciones que puedan influir en su patrimonio, incluyendo las de carácter personal; sin embargo, pueden apreciarse algunas impropiedades; anteriormente se exceptuaban del registro los libros auxiliares, olvida el derecho a solicitar a las autoridades el aplazamiento de la diligencia de exhibición de libros, no se regulaba el problema de los espacios en blanco cuando los libros fueran producidos por medios mecánicos, etc.

El artículo 1° del decreto 2649 de 1993, define los principios y normas generalmente aceptados en Colombia, como “el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas…”de tal manera que la contabilidad se constituya en un instrumento para medir, identificar, clasificar registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar las operaciones de un ente económico (empresa o actividad económica organizada como unidad, respecto de la cual se predica el control de los recursos, identificado y definido de tal manera que se distinga de otros; art. 6°).

financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de 90 días (DTF), la cual es certificada periódicamente por el Banco de la República.

ARTICULO 11. ESENCIA SOBRE FORMA. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal.

Cuando en virtud de una norma superior, los hechos económicos no puedan ser reconocidos de acuerdo con su esencia, en notas a los estados financieros se debe indicar el efecto ocasionado por el cumplimiento de aquella disposición sobre la situación financiera y los resultados del ejercicio.

ARTICULO 15. REVELACION PLENA. El ente económico debe informar en forma completa, aunque resumida, todo aquello que sea necesario para comprender y evaluar correctamente su situación financiera, los cambios que ésta hubiere experimentado, los cambios en el patrimonio, el resultado de sus operaciones y su capacidad para generar flujos futuros de efectivo.

La norma de revelación plena se satisface a través de los estados financieros de propósito general, de las notas a los estados financieros, de información suplementaria y de otros informes, tales como el informe de los administradores sobre la situación económica y financiera del ente y sobre lo adecuado de su control interno.

También contribuyen a ese propósito los dictámenes o informes emitidos por personas legalmente habilitadas para ello que hubieren examinado la información con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas.

ARTICULO 17. PRUDENCIA. Cuando quiera que existan dificultades para medir de manera confiable y verificable un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que tenga menos probabilidades de sobrestimar los activos y los ingresos, o de subestimar los pasivos y los gastos.

187

Estos principios de contabilidad generalmente aceptados priman y deben aplicarse por encima de cualquier norma, tratándose de reconocimiento y revelación de hechos económicos (artículo 136 del Decreto 2649 de 1993). En caso de aplicarse una base comprensiva de contabilidad distinta de los principios anteriormente referidos, éstos tiene una aplicación supletiva en lo pertinente. Cuando las normas distintas e incompatibles con los principios de contabilidad generalmente aceptados exijan el registro contable de ciertos hechos, estos deben hacerse en cuentas de orden fiscal o de control, según corresponda.

Para fines fiscales cuando se presente incompatibilidad, prevalecen las normas tributarias. (…)…

Es importante no perder de vista que este decreto,

vincula a las autoridades con

competencia para regular la contabilidad, a las disposiciones contenidas en el mismo. Así, crea un Consejo Permanente para la Evaluación de las Normas sobre Contabilidad…(…)

Esa información contable que se registra en los libros principales y auxiliares conforme a los principios y normas generalmente aceptados y, con el artículo 3°, debe servir para conocer y demostrar los recursos controlados por un ente económico, la obligación que tenga de transferir recursos a otros entes, los cambios que hubiere experimentado; predecir los flujos de efectivo; tomar decisiones en materia de inversiones y crédito; controlar las operaciones; evaluar los beneficios o el impacto social quye la actividad económica REPRESENTE PARA LA COMUNIDAD.

La información contable, para cumplir los objetivos antes señalados debe ser comprensible y útil (pertinente y confiable) y en algunos casos, debe ser comparable específicamente cuando ha sido preparada sobre bases uniformes; debe reducirse a una misma unidad de medida, generalmente la moneda funcional, que es el signo monetario del medio económico en el cual el ente principalmente obtiene y usa efectivo, que acorde con el artículo 50 es el peso colombiano (para cuantificarse en unidad de medida, debe utilizarse el valor histórico, el valor actual o de reposición, el valor de realización o de mercado y el valor presente o descontado, definidos en el artículo 10 del decreto).

La contabilidad debe registrarse teniendo en cuenta la vocación de continuidad del ente económico, en caso contrario, la misma contabilidad así lo debe expresar; los hechos deben ser reconocidos o revelados de acuerdo a su esencia o realidad económica y no sólo en su 188

forma legal (artículo 11); sólo pueden reconocerse hechos que se han realizado, lo cual ocurre cuando “pueda comprobarse que como consecuencia de operaciones o transacciones pasadas, internas o externas, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso, razonablemente cuantificables”; si no puede medirse de manera confiable y verificable un hecho económico, debe registrarse la alternativa que tenga menos posibilidades de sobreestimar los activos y los ingresos , o de subestimar los pasivos y los gastos. Para garantizar que estas cualidades se encuentren en la información contable, el Decreto ha diseñado una serie de normas básicas, es decir, postulados, conceptos y limitaciones que la fundamentan y circunscriben.

La contabilidad debe ser preparada por el ente económico periódicamente, definidos los periodos de antemano, de acuerdo con las normas legales y en consideración al ciclo de operaciones, pero por lo menos debe hacerse una vez al año; con corte al 31 de diciembre deben emitirse los estados financieros de propósito general. De esta manera encontramos que, acorde con el principio de “Revelación Plena” consagrado en el artículo 15, el ente económico debe informar resumidamente pero en forma completa todo aquello que sea necesario para comprender y evaluar la situación financiera, los cambios experimentados en ésta, los cambios en el patrimonio, el resultado operacional y la capacidad para generar flujos futuros de efectivo; para lo cual, se establece como mecanismo los estados financieros.

De otro lado, la contabilidad debe diseñarse teniendo en cuenta las limitaciones impuestas por las características y prácticas de cada actividad, tales como la naturaleza de sus operaciones, su ubicación geográfica, su desarrollo social, económico y tecnológico.” 194

El cumplimiento de todos los requisitos del decreto 2649 de 1993, junto con las normas acerca del cumplimiento de la obligación de llevar contabilidad y la forma de llevar los libros y papeles del comerciante, implica el cumplimiento de los requisitos legales para llevar la contabilidad (tanto formales, como de contenido, pues al cumplir con el reconocimiento y consignación de la información contable de acuerdo a las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados, y respetando la técnica de los procedimientos contables) como CONTABILIDAD REGULAR, la cual tendrá plena repercusión sobre el valor probatorio de los mismos, tal y como lo señala el mismo Código de Comercio y el Código de Procedimiento Civil (vigente); todo esto siempre que estos Libros –Principales y Auxiliares194

VELÁZQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto; “Instituciones de Derecho Comercial”; Medellín; 1998; Fundación Cámara de Comercio de Medellín para la Investigación y la Cultura; Pág. 283-286 189

se encuentren debidamente registrados en la Cámara de Comercio del lugar donde el comerciante tiene el asiento de sus negocios (aplica igualmente para las sucursales de los establecimientos de comercio del mismo).

Las Normas que Consignan el Valor Probatorio de la Contabilidad en el Código de Comercio y El Código de Procedimiento Civil.

El Código de Comercio le atribuye a la Contabilidad, además de la utilidad como instrumento de administración, manejo de información y herramienta de gestión, valores y/o efectos probatorios para resolver controversias judiciales o extrajudiciales, frente al Estado, otros comerciantes y particulares, que se pueden ponderar en razón si ésta es llevada en debida forma (Contabilidad regular), o no (Contabilidad Irregular). Tales artículos se encuentran en el Título IV, Capítulo III del Código de Comercio (Artículos 68-74):

ARTÍCULO 68. VALIDEZ LIBROS Y PAPELES DE COMERCIO. Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no lo rechace en lo que le sea desfavorable.

ARTÍCULO 69.

CUESTIONES

MERCANTILES

CON

PERSONAS

NO

COMERCIANTES. En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros sólo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales.

ARTÍCULO 70. VALOR PROBATORIO DE LIBROS Y PAPELES EN DIFERENCIAS ENTRE COMERCIANTES-REGLAS. En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas: 1) Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos; 2) Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión; 190

3) Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquélla no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros; 4) Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y 5) Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquélla, sin admitir prueba en contrario.

ARTÍCULO 71. ACEPTACIÓN DE LO QUE CONSTE EN LIBROS DE LA CONTRAPARTE. . Si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y papeles de la otra, se decidirá conforme a ellos.

ARTÍCULO 72. PRINCIPIO DE INDIVISIBILIDAD. La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude.

ARTÍCULO 73. APLICACIÓN DE REGLAS PRECEDENTES. . Si el comerciante a cuyos libros y papeles se defiere la decisión del caso no los lleva, los oculta o los lleva irregularmente, se decidirá conforme a las disposiciones precedentes.

ARTÍCULO 74. DOBLE CONTABILIDAD-CONSECUENCIAS. . Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles sólo tendrán valor en su contra.

Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos.195

195

Nota del Autor: Con respecto a los Artículos 68 al 74 del Código de Comercio, recae la Derogación completa de los mismos en virtud de los expresamente señalado por el Nuevo Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012- el cuál, entrará en vigencia a partir del 1° de Enero de 2014; en él, las normas acerca del Valor Probatorio de los Libros de Comercio estará dado por los artículos 243-246; 250; 257; 260-264; 274.

Tales normas consagran lo siguiente: Artículo 243. Distintas clases de documentos.

Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

191

Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

Artículo 245. Aportación de documentos. Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia.

Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada.

Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.

Artículo 250. Indivisibilidad y alcance probatorio del documento. La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible y comprende aun lo meramente enunciativo, siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.

Artículo 257. Alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.

Las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 250; respecto de terceros se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.

Artículo 260. Alcance probatorio de los documentos privados. Los documentos privados tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes como respecto de terceros.

Artículo 261. Documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar. Se presume cierto el contenido del documento firmado en blanco o con espacios sin llenar.

Artículo 262. Documentos declarativos emanados de terceros. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.

Artículo 263. Asientos, registros y papeles domésticos. Los asientos, registros y papeles domésticos hacen fe contra el que los ha elaborado, escrito o firmado.

Artículo 264. Libros de comercio. Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí. En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán fe contra quien los lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y completa, y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable. En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas. La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude. Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor en su contra. Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos. Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros. En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas: 1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos. 2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no 192

De las normas anteriormente citadas, varios autores determinan sus posiciones, las cuales, normalmente tiene un alcance de concordar con la norma sin mayores objeciones, ya que el valor probatorio de la contabilidad, da pleno alcance y celeridad dentro de las controversias que se suscitan entre comerciantes, sin incurrir en mayor discusión. Para citar algunos que expresan su acuerdo y sujeción a lo dispuesto por el legislador, tenemos: “Esta materia está reglada por los artículos 67 a 74 del Código de Comercio, y los artículos 252, 271, 288 y 297 del Código de Procedimiento Civil. Consagran las normas señaladas tres reglas que veremos a continuación con sus consecuencias: 6.1 En cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente, los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba, (art. 68, inc.

1°. C. de Co.). "Hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma" señala el inc. 1°. Del art. 271 del C. de P.C.. Se presenta esta situación cuando se trata de conflictos entre comerciantes por asuntos mercantiles, y deberá aplicarse las reglas señaladas por el art. 70 ib.; a saber: a) Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos (ord. 1°. art. 70 ib.).

Para ilustrar esta situación tomemos como ejemplo la compraventa mercantil, en la que A, comerciante en inmueble, vende a B, también comerciante en el ramo, quien adquiere con el propósito de enajenar el bien, todo conforme el ord. 1°. del art. 20 del C. de Co., una casa por valor de $15.000.000.00. Con el solo objeto de evadir impuestos al fisco, al otorgar la concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión. 3.

Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros. 4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y 5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario. Con todo, si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y papeles de la otra, se decidirá conforme a ellos.

Artículo 274. Sanciones al impugnante vencida. Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a este a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor económico. La misma sanción se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización expresa de (su mandante, será solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en su caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción solo procede cuando esté acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado. )

193

correspondiente escritura pública consignan como precio pagado la suma de $5.000.000.00.

Un tiempo después A demanda a B para que se decrete que hubo lesión enorme y solicita la rescisión del contrato o el reajuste del precio.

Si al solicitar el demandado B la exhibición de los libros del demandante A se encuentra en los asientos correspondientes el registro del ingreso de los $15.000.000.oo pagados por B, coincidiendo con los asientos de los libros de éste, deberá el juez o los arbitros resolver conforme a estos prescindiendo de cualquier otra prueba, y no habrá lesión enorme. Si a contrario sensu, se encuentra que en los libros de A aparece consignado el ingreso de $5.000.000.oo, suma que aparece también en los libros de B, nos encontraremos frente a la lesión enorme y deberá prosperar la acción incoada por el vendedor.

c)

Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se

decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión, por lo que se aprecian contra su dueño (ord. 2°. art. 70 C. de Co.), y que al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus libros (inc. final del art. 271 del C. de P.C.). d)

En el ejemplo propuesto, si en los libros de A, aparece consignada la suma de

$10.000.000.oo como ingreso por el concepto referido y en los de B aparece como egreso por el mismo concepto la suma de $15.000.000.oo, tendremos que no hubo lesión enorme por haber recibido el vendedor A más de la mitad del valor del inmueble vendido, tal como lo confesó en sus libros.

Y si por el contrario, en los libros de B aparece que efectivamente canceló la suma de $5.000.000.oo, aun cuando no concuerde con la suma consignad como ingreso en los libros del vendedor A, tendremos una confesión del comprador de que efectivamente pagó menos del 50% del valor real del inmueble sobre el que recayó el contrato de compraventa y deberá prosperar la acción propuesta por el vendedor A.

e) Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros (ord. 3°. art. 70 ib.). Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los 194

de la contraparte, salvo prueba en contrario, siempre que aparezcan llevados en legal forma (art. 271, inc. 2°. de C. de P.C.).

Así como al comerciante no le es dado desvirtuar lo que resulte de sus propíos libros, sí le es permitido desvirtuar el contenido de los de la parte contraria, pero siempre que lo haga aportando otras pruebas que constituyan "plena prueba", tal como lo exige la norma especial que lo es para este caso el citado ordinal 3°. del art. 70 del C. de Co.

Para ilustrar esta situación se propone el ejemplo siguiente: El art. 920 del C. de Co., señala que "no habrá compra-venta si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el nue tengan en el día y de la entrega".

Habiéndose celebrado contrato de compraventa de un bien mueble entre comerciantes, pretende el vendedor que no hubo tal contrato al no haberse pactado precio, por ser este irrito.

En el evento de que el comprador, también comerciante, lleve libros de contabilidad irregulares deberá acreditar el pago efectuado en cuantía superior a la afirmada por el vendedor, mediante el aporte de pruebas que acrediten plenamente que el precio irrisorio consignado en los libros del vendedor, que sí están sujetos a las prescripciones legales, no es real y efectivamente pactado y pagado.

De no demostrar el real precio, se verá abocado el demandado a la resolución del contrato por faltar uno de los elementos esenciales de la compra- venta.

d) Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y sólo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, (ord.

4°. art. 70 up supra). No ofrece ninguna dificultad este tópico.

e) Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario, (ord. 5°. art.

70).

195

En cualquiera de los ejemplos propuestos se castiga al comerciante ya el incumplimiento a su obligación de llevar contabilidad regular de sus negocios; ya la renuencia a exhibir sus libros, no permitiéndole desvirtuar por ningún medio probatorio los libros de su contraparte, los que toman, por ese solo hecho, el carácter de plena prueba contra el comerciante renuente.

Armoniza esta norma con el art. 285 del C. de P.C., que sanciona la renuencia a la exhibición "teniendo por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar".

6.2 En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tienen valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no lo rechace en lo que le sea desfavorable, (inc. 2°. art. 68 C. de Co.).

Le da aquí el Código de Comercio a los libros de contabilidad el mismo valor que les daba al derogado art. 1763 del C. Civil a los papeles domésticos, parcialmente reproducidos por el art. 281 del C. de P. C. que estatuye: "asientos, registros y papeles domésticos. Los asientos, registros y papeles domésticos haces fe contra el que los ha escrito o firmado".

Ilustremos esta situación con el siguiente ejemplo: Si A, comerciante, compra a B, también comerciante, su casa de habitación, para su propia vivienda, nos encontramos ante un acto puramente civil conforme el ord. 1°. del art. 23 del C. de Co., y si se presenta conflicto entre los contratantes y se solicitan como prueba los libros de contabilidad de las partes tendrán el valor de confesión y se apreciarán contra su dueño siempre y cuando la otra parte no los rechace en lo que lo desfavorezca, de tal manera que si son rechazados no tendrán valor probatorio alguno.

La razón para esta solución es elemental: La ley tiene la contabilidad que llevan los particulares no comerciantes, y aún los comerciantes en los asuntos civiles, no como contabilidad mercantil sino como simples papeles domésticos, o sea como documentos privados que hacen fe contra su dueño, prueba que como la confesión es indivisible (art. 258 C. de P.C.), por lo que si la parte contraria rechaza esta prueba documental en lo que le sea favorable pierde su valor probatorio, ya que de tenerse como prueba estaríamos dividiendo el alcance probatorio tanto del documento como de la confesión en él contenida.

Y no es gratuito que la ley solo de valor probatorio a estos documentos contra su dueño en tratándose de cuestiones puramente civiles, pues los comerciantes no están obligados a llevar contabilidad de sus negocios civiles desde que los ordinales 3°. y 4°. del artículo 19 del C. de Co., solo les exige: "Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las 196

prescripciones legales" y "Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades.

De manera que en los negocios civiles en que intervengan los comerciantes, los libros de comercio tendrán siempre el carácter de documentos privados, eso sí, que gozarán de la presunción de autenticidad que les otorga el art. 252 del C. de P.C., si están llevados en legal forma y están inscritos en el Registro Mercantil. Sabia decisión está que ofrece el inciso del art. 68 del C. de Co., pues de tener en esta materia los libros de contabilidad el carácter de mercantiles, y no estando el comerciante obligado a llevar contabilidad de sus negocios no mercantiles, nos enfrentaríamos a la injusticia de que de no exhibir o no llevar una contabilidad a la que no está obligado, se decidirán los conflictos sobre esas materias conforme a la contabilidad de quien sí la llevara sin que se le admitiera prueba en contrario, tal como consagra el ord. 5°. del art. 70 del C. de Co., repito, en materias sobre las que no está obligado a llevar contabilidad.

6.3 En cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, que necesitará ser complementado con otras pruebas legales, (art. 69 C. de Co.). Conforme el art. 22 del C. de Co., si el acto es mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.

Si bien es cierto que la ley señala que cuando un particular no comerciante realiza una operación mercantil con un comerciante, estando este obligado a llevar registros de esas operaciones, no solo constituirán sus asientos un principio de prueba en favor del comerciante que necesitará ser complementada con otras pruebas (cuando de probar en su favor se trata), sino que en su contra hacen plena prueba ya que de confesión se trata, siguiendo las reglas generales.”196

La posición del presente autor guarda perfecta armonía con lo descrito en los artículos del Código de comercio, ya que aun cuando los artículos de la citada ley son 7; encierran cada uno situaciones específicas para varias posibilidades de eventos donde los efectos de la prueba documental contable varían según si se trata de prueba regular o irregular, para

196

(MARTINEZ DURÁN; Leovedis; “El Valor Probatorio de los Libros de Contabilidad”; Ver [en Línea]: http://www.icdp.co/revista/articulos/8/VALOR%20PROBATORIO%20DE%20LOS%20LIBROS%20DE%20C ONTABILIDAD-%20LEOVEDIS%20MARTINEZ%20DURAN.pdf) 197

asuntos entre comerciantes, o asuntos entre comerciantes y particulares, o si se trata de doble contabilidad, y los efectos de cada una de ellas.

En cuanto al Código de Procedimiento Civil, es necesario realizar una aclaración: las normas de este se tiene que observar con respecto a las normas contenidas en la ley 1564 de 2012 (ver nota al pie No. 8) en consideración a que esta nueva ley entrará en vigencia el 1° de enero de 2014, lo cual le da una vigencia al Código actual de 3 meses. Las normas del Código de Procedimiento Civil se deben analizar desde el punto de vista de la naturaleza de los Libros Contables como Prueba Documental (art. 271 C. de P. C.),

y la inspección y

exhibición que se debe hacer de ellos para la práctica de la prueba (Art. 288 y 297); así tenemos que por una parte, se trata del valor que se le atribuye a la contabilidad como documento, la práctica de la prueba por inspección -exhibición-:

ARTÍCULO 271. LIBROS DE COMERCIO. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva.

Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los de la contraparte, siempre que cumplan los requisitos legales, salvo prueba en contrario. En los demás casos, si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, el juez decidirá según el mérito que suministren las otras pruebas.

Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros.

ARTÍCULO

288.

EXHIBICION

DE

LIBROS

Y

PAPELES

DE

LOS

COMERCIANTES. Podrá ordenarse de oficio o a solicitud de parte la exhibición parcial de los libros y papeles del comerciante. La diligencia se practicará ante el juez del lugar en que los libros se lleven y se limitará a los asientos y papeles que tenga relación necesaria con el objeto del proceso y la comprobación de que aquellos cumplen con las prescripciones legales.

El comerciante que no presente alguno de sus libros a pesar de habérsele ordenado la exhibición, quedará sujeto a los libros de su contraparte que estén llevados en forma legal, sin admitírsele prueba en contrario, salvo que aparezca probada y justificada la pérdida o destrucción de ellos o que habiendo demostrado siquiera sumariamente una causa 198

justificativa de su renuencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la exhibición, presente los libros en la nueva oportunidad que el juez señale.

ARTÍCULO 297. EXHIBICION DE DOCUMENTOS, LIBROS DE COMERCIO Y COSAS MUEBLES. El que se proponga demandar o tema que se le demande, podrá pedir de su presunta contraparte o de terceros la exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles, por el procedimiento consagrado en el número 4 del Capítulo VIII de este Título.

Son varios aspectos a tener en cuenta en cuanto a lo contenido en las normas anteriores: ratifica la posición del Código de Comercio en cuanto a la forma legal en que se debe llevar la contabilidad, pues esta se tiene como un instrumento que brinda fe de la condición financiera del comerciante, lo que implica que de los libros contables, y en general de la contabilidad como ciencia, brinda declaraciones que, aunque desvirtuables por ser presunción de hecho, son instrumentos que otorgan fe de la condición técnica de la información contable (es este reconocimiento legal de otorgar fe que se le reconoce a los contadores, además del caso para la fe pública que es otorgada por parte de los notarios), por lo que se está ante un documento del que se presume ser veraz y fidedigno, por lo que implica consecuencias disciplinarias la verificación que esta no se ajuste legal o técnicamente a los anteriormente prescrito. Adicionalmente le da extensión a lo manifestado en la norma mercantil sobre la presunción de favorable la prueba al comerciante tal medio probatorio, en caso que sean los libros contables desajustados a lo soportado, llevados en forma indebida o incompletos, o consignen información desajustada a la realidad, lo que será prueba en contrario al comerciante, sin posibilidad que presente y le sea admitida prueba para desvirtuar los defectos de sus libros contables, una vez presentados y verificadas la irregularidades.

La negativa injustificada a exhibir sus libros se tendrá por sometido a los libros que legalmente lleve su contraparte, sin poder presentar sobre ellos prueba en contra.

Las disposiciones presentadas guaran armonía con lo anteriormente expuesto en el código de comercio; sin embargo, es preciso analizar la norma que para efectos procesales, guarda equivalencia con las expuestas, en el Código General del Proceso, presto a entrar en vigencia en 2014:

Artículo 264. Libros de comercio. Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí. En las demás 199

cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán fe contra quien los lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y completa, y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable. En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas.

La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude. Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor en su contra. Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos.

Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros.

En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas:

1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos.

2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión.

3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros.

4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y 5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario. Con todo, si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y papeles de la otra, se decidirá conforme a ellos.

Bajo la lupa sobre la cual el servidor analiza la norma, no sólo no se presenta ningún cambio con respecto a lo que presenta(ba) el Código de Comercio en los artículos 67-74, de hecho, lo curioso de la norma resulta de verificar, cotejando las normas del Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio frente a esta norma de la Ley 1564 de 2012 es que su 200

contenido es una mixtura de los artículos mercantiles con los procesales de las normas anteriores a esta que está en espera por entrar a regir.

II.

Las Normas del Estatuto Tributario en Materia de Valor de los Libros del Comerciante

El ordenamiento jurídico en Colombia, como es lógico, reconoce en la contabilidad el valor de esta disciplina para que con base en su técnica para registrar las condiciones económicas de los comerciantes, determinar las obligaciones impositivas que tiene a su cargo, en favor del erario público. Por ello, las normas tributarias también se ocupan de la contabilidad como medio probatorio, por lo que los libros del comerciante aumentan su ya enorme importancia en materia de las obligaciones económicamente relevantes frente a la administración pública:

ARTICULO 772. LA CONTABILIDAD COMO MEDIO DE PRUEBA. Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma.

ARTICULO 773. FORMA Y REQUISITOS PARA LLEVAR LA CONTABILIDAD. Para efectos fiscales, la contabilidad de los comerciantes deberá sujetarse al título IV del libro I, del Código de Comercio y:

1. Mostrar fielmente el movimiento diario de ventas y compras. Las operaciones correspondientes podrán expresarse globalmente, siempre que se especifiquen de modo preciso los comprobantes externos que respalden los valores anotados.

2.Cumplir los requisitos señalados por el gobierno mediante reglamentos, en forma que, sin tener que emplear libros incompatibles con las características del negocio, haga posible, sin embargo, ejercer un control efectivo y reflejar, en uno o más libros, la situación económica y financiera de la empresa.

ARTICULO 774. REQUISITOS PARA QUE LA CONTABILIDAD CONSTITUYA PRUEBA. Tanto para los obligados legalmente a llevar libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, éstos serán prueba suficiente, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 201

1.Estar registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso;

2.Estar respaldados por comprobantes internos y externos;

3.Reflejar completamente la situación de la entidad o persona natural;

4.No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley;

5.No encontrarse en las circunstancias del artículo 74 del Código de Comercio.

ARTICULO 775. PREVALENCIA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD FRENTE A LA DECLARACIÓN. Cuando haya desacuerdo entre la declaración de renta y patrimonio y los asientos de contabilidad de un mismo contribuyente, prevalecen éstos.

ARTICULO 776. PREVALENCIA DE LOS COMPROBANTES SOBRE LOS ASIENTOS DE CONTABILIDAD. Si las cifras registradas en los asientos contables referentes a costos, deducciones, exenciones especiales y pasivos exceden del valor de los comprobantes externos, los conceptos correspondientes se entenderán comprobados hasta concurrencia del valor de dichos comprobantes.

ARTICULO 777. LA CERTIFICACIÓN DE CONTADOR PÚBLICO Y REVISOR FISCAL ES PRUEBA CONTABLE. Cuando se trate de presentar en las oficinas de la Administración pruebas contables, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales de conformidad con las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes.

En cuanto a las normas revisadas anteriormente (en las normas procesales y las mercantiles), el contenido es armónico con las tributarias, aunque existen particularidades que las separan de las normas comerciales y procedimentales, especialmente en aquellas que reconocen el valor probatorio para quienes no están llevados a llevarla, mientras cuente con los soportes necesarios para respaldarla, sea completa, estar registrado al menos en la Dirección de Impuestos y aduanas nacionales (DIAN);y no haber incurrido en fraude por mantener libros 202

contables con declaraciones diferentes frente a los mismos hechos económicos -doble contabilidad-; ni haber sido desvirtuados tales libros (art. 774).

Por otro lado, el Estatuto Tributario, y a diferencia de las otras normas, establece la prevalencia probatoria de la contabilidad mercantil frente a la declaración de renta, así como la prevalencia de los comprobantes externos frente a los registros de los asientos contables que se deben llevar los libros, en caso de que exista diferencia con estos, hasta la concurrencia de lo que aparezca en los comprobantes, cuando el valor de éstos sea superior al registrado en los asientos.

Por otra parte, y como una manifestación adicional del otorgamiento de la fe que dan los Contadores, cuando se tiene por prueba las certificaciones que ellos expidan (aunque lo normal es que sobre los libros y los estados financieros estos lleven la firma del contador del ente), sin perjuicio que la administración decida verificar el contenido de los documentos certificados por ellos; lo novedoso será la inclusión de esto en el cuerpo de la norma.

Adicional a lo mencionado, no hay mucho que agregar, pero si es menester recordar que al tratarse de la prueba

en materia tributaria, el sólo aplican estas normas frente a las

actuaciones administrativas de los entes estatales encargados del recaudo, así como para presentar pruebas dentro de los procesos de jurisdicción coactiva.

III.

Compilación jurisprudencial acerca del valor probatorio de los libros de contabilidad

Más allá de las normas analizadas y los conceptos de los doctrinantes citados, es necesario determinar cuál ha sido el desarrollo jurisprudencia acerca del tema para determinar cuáles son las posturas que asumen y aceptan las cortes frente al valor probatorio de los Libros de Contabilidad.

Como sentencia introductoria frente al tema de referencia, se toma la Sentencia C-62 de 2008, ya que con independencia de la organización cronológica que pudiese ser planteada, esta referencia jurisprudencial constituye el precedente judicial más importante frente al análisis del Valor Probatorio de los Libros de Contabilidad, ya que es el referente contemporáneo en materia jurisprudencial más completo que haya abordado el asunto, pues se trata de la demanda de constitucionalidad del artículo 70 del Código de comercio, el cual define el tema de las reglas para establecer el valor probatorio de los mencionados libros 203

entre disputas entre comerciantes; pero adicionalmente analiza todos los elementos que hacen que los libros contables sean la prueba primigenia en materia de controversias mercantiles:

Soporte Jurisprudencial del Valor Probatorio de los Libros de contabilidad (apartes):

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación: 250002327000200401388 01 Número Interno: 16729

,los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba suficiente a su favor, siempre que se lleven en debida forma, que estén registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según si el contribuyente está obligado o no a llevar contabilidad; que se encuentren respaldados por comprobantes internos y externos; que reflejen toda la situación de la entidad o persona natural; que no se hayan desvirtuado por los medios probatorios permitidos en la ley, y que el contribuyente no se encuentre en las circunstancias del artículo 74 del Código de Comercio.

ARTICULO 74 del C. de CO. Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos.

En caso de que exista desacuerdo entre los datos de la declaración de renta y los asientos de contabilidad que registran los libros, prevalecen los últimos (artículo 775 ibídem). Y, si las cifras registradas en dichos asientos respecto de costos, deducciones, exenciones especiales y pasivos, exceden del valor de los comprobantes externos, los conceptos correspondientes se entienden comprobados hasta concurrencia del valor de dichos comprobantes (artículo 776 ibídem).

204

A su vez, el artículo 777 del Estatuto Tributario señala que para la presentación de pruebas contables son suficientes las certificaciones de contadores o revisor es fiscales, de conformidad con las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad de la Administración de hacer las comprobaciones pertinentes, en ejercicio de su poder de fiscalización.

La jurisprudencia ha dicho que las certificaciones de contador público o revisor fiscal constituyen plena prueba cuando logran el convencimiento del hecho que se pretende probar, se sujetan a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad, y expresan si esta se lleva de acuerdo con las prescripciones legales, si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio, si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico. (…)…que el carácter de prueba contable suficiente del certificado del contador o revisor fiscal se sujeta a que tenga algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse.

En consecuencia, el mérito probatorio que otorga la norma tributaria a los mencionados certificados no puede versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que los revisores fiscales o contadores dan cuenta, pues en su calidad de profesionales de las ciencias contables y responsables de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, están en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparezcan registradas las afirmaciones vertidas en sus certificaciones..

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Bogotá, D.C., octubre dieciocho (18) de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-02199-02(15155)

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2649 de 1993 son elementos de los estados financieros los activos, pasivos, el patrimonio, los ingresos, costos y gastos. Esta norma 205

agrega que los activos pasivos y el patrimonio deben ser reconocidos en tal forma que permitan determinar razonablemente la situación financiera de la empresa en un momento dado.

Las cuentas de orden no son elementos de los estados financieros, sino informaciones al margen, que se presentan después de totalizar los activos, los pasivos y el capital, e informan aquellos valores que no pueden mostrarse dentro del balance por no ser de propiedad de la empresa o no constituir todavía una obligación. También registran las diferencias entre las cifras contables y las utilizadas en las declaraciones tributarias, en aquellos casos en los cuales, por disposiciones legales deban denunciarse los hechos económicos en una forma distinta a la reflejada en los estados financieros, en todo caso, no inciden en la estructura financiera del ente económico.”

las cuentas de orden contingentes deben presentarse a continuación del Balance General cuando se realicen transacciones con terceros; no pueden afectar la situación financiera a la fecha del Balance General del ente económico, aunque en el futuro puedan hacerlo, ya que registran hechos que aún no han modificado el monto de los activos, pasivos o patrimonio, pero que en el futuro pueden hacerlo.

Pues bien, estas mercancías dadas en consignación deben ser contabilizadas en cuentas de orden contingentes hasta el momento que se formalice su venta por parte del consignatario, tal como lo señala la descripción y la dinámica de la cuenta de orden 8115 (Bienes y valores en poder de terceros) ubicada dentro del Grupo 81 (Derechos Contingentes) Clase (Cuentas de Orden Deudoras) del PUC para comerciantes que expresa: Cuenta 8115 – Bienes y Valores en poder de terceros.

DESCRIPCIÓN. Registra el valor de los bienes de propiedad del ente económico entregados a terceros en calidad de arrendamiento, préstamo, comodato, depósito o consignación. Estas situaciones no implican que dichos bienes dejen de ser considerados como activos del ente económico (se ha subrayado).

la Sala que si bien, la falta de registro contable en cuentas de orden de las mercancías dadas en consignación, denota una deficiencia en la contabilidad del contribuyente, tal circunstancia no es suficiente para desvirtuar la eficacia probatoria de la contabilidad y menos aún para desconocer los documentos, certificados y estados financieros que pretenda 206

hacer valer el contribuyente. La ausencia del registro contable de las mercancías dadas en consignación no permite que en el cuerpo del Balance General se informe qué mercancía dada en consignación está en poder de terceros, pero no le quita toda eficacia probatoria a la contabilidad del ente económico.

En efecto, la contabilización en cuentas de orden no es la única forma de informar sobre tal hecho, ya que se cuenta además con la Revelación en Notas a los Estados Financieros como lo señalan los artículos 113 a 118 del Decreto 2649 de 1993.

Por ello no comparte la Sala que el Tribunal no haya aceptado el pasivo registrado y declarado por Carlos Federico Ruiz por valor de $4.185.814.099 por falta de una adecuada demostración confirmando la adición como ingresos en la declaración del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre de 1997, pues además de no ser procedente el rechazo por falta de registro en cuentas de orden como se dijo anteriormente, el monto controvertido se encuentra probado a través de otros documentos de tipo contable como se pasa a explicar, los cuales sí pueden ser tenidos en cuenta, pues como se advirtió la falta de registro en cuentas de orden no desvirtúa la contabilidad.

la Sala que la certificaciones de los revisores fiscales constituyen prueba suficiente siempre que en ellas se establezca que la contabilidad a la cual se refieren se lleva conforme a la ley y cumple con todos los requisitos legales exigidos para el efecto como son entre otros, la indicación de la fecha y comprobante de diario, de las cuentas que se afectaron, el valor de la transacción, situación que en el presente caso aparece en los certificados arrimados al proceso, donde se explican los valores cuestionados por la DIAN, las cuentas afectadas con el registro contable y la descripción del soporte interno.

A juicio de la Sala, en el caso de autos, no puede aceptarse el argumento de la Administración Tributaria y avalado por el tribunal, sobre la pérdida de eficacia probatoria de la contabilidad, pues el hecho de no haber sido contabilizadas las mercancías dadas en consignación en cuentas de orden contingentes no puede traer como consecuencia el desconocimiento de toda la contabilidad y de las certificaciones y pruebas documentales minuciosamente presentadas por el actor, porque tal como se dijo su no contabilización no afectaba la situación financiera del contribuyente y de paso la información patrimonial en la 207

declaración de renta por el año gravable 1997 y como lo ha sostenido la jurisprudencia “no inciden en la estructura financiera del ente económico”197[1].

Por ello, la falta de contabilización en que se fundamentan el acto acusado y la sentencia de primera instancia, no modifica el monto de los activos (patrimonio bruto) del actor por el año 1997 ya que como lo señala la dinámica de la cuenta 8115 (bienes y valores en poder de terceros), tales operaciones mercantiles “no implican que dichos bienes dejen de ser considerados como activos del ente económico”.

Los inventarios de mercancía, es decir la mercancía no fabricada por la empresa por valor de $6.544.228.336 se encuentra entregada en consignación a la sociedad PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S.A., quien la vende por su cuenta. Mediante cortes mensuales de inventarios se facturara en cada uno de los meses hasta completar el inventario entregado en consignación y de conformidad a los convenios especiales de precios de venta. Esta situación se presenta desde el 1 de diciembre de 1997, fecha en la cual se entregó en consignación.” (folios 110 y 111 del Cuaderno IVA)

Conforme al artículo 114 del decreto Reglamentario 2649 de 1993 dichas Notas a los Estados Financieros “son parte integral de todos y cada uno de los estados financieros” supliendo de manera subsidiaria la contabilización no efectuada por el actor en cuentas de orden.

En consecuencia para la Sala, de acuerdo con los hechos que aparecen probados en el expediente (artículo 742 del Estatuto Tributario), se tiene que no hay mérito jurídico, ni fáctico para adicionar como ingresos la suma de $4.185.814.000 en la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 1997 así como tampoco la sanción por inexactitud correspondiente, debiéndose acceder a la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 320642001000027 del 7 de junio de 2001, previa la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

197[1]

(Sentencia Sección Cuarta del 24 de junio de 2003 Expediente 13269 M.P. Dra. Ligia López Díaz.)

208

IV. Conclusiones generales acerca del valor probatorio de los libros de contabilidad.

1. Las Normas del Código de Comercio, el Estatuto Tributario y el Código de Procedimiento Civil, si bien asignan un valor probatorio a los Libros del Comerciante, y en especial a los Libros de Contabilidad del Comerciante, estos sólo adquirirán pleno valor en consideración al cumplimiento cabal a las reglas, procedimientos y ajuste a las normas técnicas y disciplina de la Contabilidad; sin perjuicio del valor probatorio frente a particulares, quienes en posición de inferioridad económica y de capacidad para generar relaciones jurídicas, se ven protegidos de la prueba contable, para quienes se debe allegar pruebas adicionales para hacer valer los hechos del comerciante.

2. en la Medida en que los libros de Contabilidad presenten defectos o irregularidades imputables a elaborar los asientos por fuera de la técnica y de los principios y normas generalmente aceptados, ésta perderá su valor probatorio, incluso al punto de constituirse como prueba en contrario de quien la presenta; razón por la cual la obligación del comerciante frente a la contabilidad adquiere una importancia aún mayor a la que de suyo tiene como instrumento para analizar, presentar, verificar información para la administración y gestión del ente económico y sus valor frente a terceros interesados en la condición económica de la empresa.

3. La jurisprudencia ratifica los postulados plasmados al interior de las normas citadas en materia de valor probatorio de los Libros contables;

V. Reparto de utilidades

se refiere al tema de los estados financieros, los proyectos de distribución de utilidades y su relación con la tributación vigente en nuestro país, es importante dejar en claro que para su realización es menester dar una explicación clara de que tipos de estados financieros podemos encontrar y cuál es su finalidad específica, ya que cada uno de ellos busca algo en particular o va dirigido a un usuario diferente, por lo que es de vital importancia definir esta interrogante con el fin de entender cómo funciona cada uno de ellos y cuál es su relación, no solo con los repartos de dividendos u utilidades entre los socios, asociados, comuneros o sus similares dependiendo de cada tipo societario, sino con el régimen tributario que le aplica según la última reforma tributaria hoy vigente en nuestro país.

209

Una vez realizada esta aclaración me dispondré a determinar el régimen jurídico de repartición entre los socios y que reglas especiales que cubren dicha materia, además de cómo genera la asignación de dividendos, gravámenes u obligaciones para con el Estado, bien sea para sus socios o para cada tipo societario en particular.

VI. Estados Financieros y Reparto de Utilidades.

Los estados financieros son una herramienta muy importante que permite adentrarse en la información contable de los entes económicos, en el caso de este estudio de las sociedades comerciales.198

Dichos estados financieros son responsabilidad de los administradores de cada ente económico, y básicamente son la herramienta primordial de suministro de información contable a aquellas personas o entidades que no tienen acceso a los registros de determinadas entidades. Una característica básica de los Estados Financieros es que reflejan de la manera más fiel posible una clasificación y recopilación de los datos contables de entidades a determinada fecha de corte.

De manera que es obligatorio para los entes económicos al final de cada determinado ejercicio y por lo menos una vez al año, por mandato legal, las sociedades deberán cortar sus cuentas con el fin de preparar y difundir sus estados financieros de propósito general debidamente certificados.199 Dichos estados financieros de propósito general se difundirán con la opinión profesional que corresponda en el caso de existir, ya que podrá abstenerse de generar alguna opinión.

198

(PEÑA. Nossa Lisandro. De las Sociedades Comerciales. Ed. TEMIS, Universidad Santo Tomás. Sexta Edición. Bogotá 2011. Pág. 346.)

199 ( NARVÁEZ. José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Teoría General de las Sociedades. Ed. LEGIS, Novena Edición. Bogotá 2002. Pág. 197.)

210

Ciertas entidades encargadas de ejercer control y vigilancia tienen la facultad de exigir a sus vigilados la preparación de estados financieros de periodos intermedios, estados que, no servirán para repartir utilidades pero si para todos los demás efectos deseados, así como se indica en la ley 222 de 1995 de 1995 en su artículo 35 y en el decreto reglamentario 2649 de 1993, en su artículo 3.

Para un mejor entendimiento del tema es necesario recurrir a la clasificación de los estados financieros, la cual se da de la siguiente manera: estados financieros de propósito general y estados financieros de propósito especial.

Estados financieros de propósito general o de fin de ejercicio: según el decreto 2649 de 1993, en su artículo 21 define los estados financieros de propósito general de la siguiente manera: “son aquellos que se preparan al cierre de un periodo para ser conocidos por usuarios indeterminados, con el ánimo principal de satisfacer el interés común del público en avaluar la capacidad de un ente económico para generar flujos favorables de fondos. Se deben caracterizar por su concisión, claridad, neutralidad y fácil consulta.”

De igual manera otra de las características importantes de estos estados financieros es que brinda informaciones muy puntuales como lo son, el patrimonio social a una fecha determinada, si en el ejercicio se han reportado pérdidas o utilidades con el fin de determinar la factibilidad de distribuir o no ganancias a los socios. 200

Podemos entonces realizar la siguiente clasificación de los estados financieros de propósito general:

a-) Estados Financieros Básicos: - Balance General - Estado de resultados - Estado de cambios en el patrimonio - Estados de cambios en la situación financiera.

- Estado de flujos de efectivo.

200

( NARVÁEZ. José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Teoría General de las Sociedades. Ed. LEGIS, Novena Edición. Bogotá 2002. Pág. 200.)

211

b-) Estados financieros consolidados: Estos estados financieros son preparados por la casa matriz de una sociedad, que presenten la situación financiera, los resultados de operaciones, los cambios de patrimonio, en fin presentar todos los financieros básicos , así como los flujos de efectivo de la matriz y de los subordinados, como si fueran un solo ente económico o un solo organismo.201 El método generalmente usado y valido en Colombia es el método de participación patrimonial: ley 222 de 1995, articulo 235.

Estados financieros de propósito especial: claramente el 2649 de 1993 define que “son aquellos que se preparan para satisfacer necesidades especificas de ciertos usuarios de la información contable. Se caracterizan por tener una circulación o uso limitado y por suministrar un mayor detalle de algunas partidas u operaciones.

Entre otros son estados financieros de propósito especial:

-

Balance inicial

-

Estados de periodos intermedios

-

Estados de costos: muestran en detalle las erogaciones y cargos realizados para

Satisfacen necesidades de los administradores y de autoridades.

producir los bienes o prestar los servicios de donde un ente ha derivado sus ingresos.

-

Estados de inventarios: se elaboran comprobando la existencia de todas y cada una de

las partidas.

-

Estados financieros extraordinarios: se preparan en el transcurso de un periodo como

base para el desarrollo de ciertas actividades, tales como transformaciones, escisiones, ofertas publicas de valores, concordatos, etc.

-

Estado de liquidación: son presentados por entes económicos que han cesado sus

operaciones.

-

Se preparan sobre una base distinta de los PCGA: satisfacen necesidades específicas

de ciertos usuarios, un ejemplo de esto son aquellos estados que se realizan con la finalidad única de presentar declaraciones de impuestos, controles periódicos de caja y requerimientos especiales de algunos entes de control y vigilancia.202 201

(PUC, Plan Único de Cuentas para Comerciantes. Año 2013.) ( PEÑA. Nossa Lisandro. De las Sociedades Comerciales. Ed. TEMIS, Universidad Santo Tomás. Sexta Edición. Bogotá 2011. Pág. 347.)

212 202

De igual manera los estados financieros deben cumplir dos requisitos esenciales para su correcto entendimiento ya que como se indico los estados financieros deben caracterizarse por su concisión, claridad, neutralidad y fácil consulta dichos requisitos son: i-) notas a los estados financieros y ii-) estados financieros comparativos. 203

i-) notas a los estados financieros: Las notas a los estados financieros, tal y como lo indica la norma (decreto 2649 de 1993, articulo 114) son parte integral de todos y cada uno de los estados financieros, y obedecen ciertas reglas, a saber:

a.

Cada nota debe identificarse mediante números o letras debidamente tituladas, con el

fin de facilitar la lectura del usuario y su respectivo cruce con los estados financieros. b.

Por practicidad las notas han de referenciarse adecuadamente en el cuerpo de los

estados financieros. c.

Es muy importante que las primeras notas de los estados financieros reflejen al ente

económico, sus políticas y practicas contables además de los asuntos de importancia relativa. d.

Las notas deben de guardar una secuencia lógica, guardando, preferiblemente, el

mismo orden de los rubros de los estados financieros.

ii.) Estados financieros comparativos: presentan las cifras correspondientes a mas de una fecha, periodo u organismo económico, es decir, que los estados financieros deben de presentarse de una forma tal que puedan compararse con un periodo anterior siempre que corresponda al mismo periodo de tiempo, sin embargo hay ocasiones en que no es obligatorio presentarlos de modo comparativo, caso en el cual deberá explicarse el porque en las notas respectivas.

Los estados financieros se componen de diferentes elementos que conforman de manera integra dichos estados, ellos son:

-

Activos: es la representación financiera de un recurso obtenido por el ente económico

como resultado de una operación pasada.

203

( IBIDEM. Pág. 348.)

213

-

Pasivos: es la representación financiera de una obligación presente del ente, y que

deriva de eventos pasados donde adquirió algún tipo de obligación.

-

Patrimonio: es el valor residual de los activos del ente económico, deduciendo como

es claro, todos los pasivos.

-

Ingresos: son flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos de los activos o

disminución del pasivo, así como una mezcla de ambos.

-

Costos: son erogaciones y cargos asociados directamente con la adquisición o

producción de los bienes, o por préstamo de sus servicios.

-

Gastos: son flujos de salida de recursos de forma que se disminuye el activo o

aumento del pasivo.

-

Cuentas de orden contingentes: manifiestan hechos o circunstancias que puede que

lleguen a afectar la estructura financiera del ente económico.

-

Cuentas de orden fiduciarias: reflejan los activos, los pasivos, el patrimonio y las

operaciones de otros entes que, se encuentran bajo la administración del ente económico.

-

Cuentas de orden fiscales: reflejan de valor existentes entre las cifras incluidas en el

balance y en el estado de resultados.

-

Cuentas de orden de control: son las utilizadas por el ente económico para registrar

operaciones realizadas con terceros que por su naturaleza no afectan la relación financiera de aquel.204

De igual manera los estados financieros certificados y los estados financieros dictaminados, salvo prueba en contrario se presumen auténticos, cuenta de ello se encuentra en la ley 222 de 1995 además de la presunción de la que gozan desde el punto de vista procesal civil, articulo 26 del Código de Procedimiento Civil.

Los estados financieros certificados, como su nombre lo indica, certifican bajo la responsabilidad de el representante legal, el contador publico y los administradores del ente, certificación que consiste básicamente en que se han verificado anteriormente la información contenida en los estados financieros.

Por otra parte también se pueden encontrar los estados financieros dictaminados, es decir, son aquellos que van acompañados de la opinión profesional del revisor fiscal en caso de que

204

(Decreto numero 2649 de 1993 (Diciembre 29) 214

aquel falte, los mismos podrán ser dictaminados por un contador público independiente que los hubiere revisado de conformidad con las normas de auditoria generalmente aceptadas.

Estos estados financieros podrán ser presentados de manera conjunta con los informes de gestión de los administradores, del revisor fiscal o del contador publico aparte de que independientemente deberán incluir su opinión sobre la concordancia de los unos con los otros.

VII. Las entidades del gobierno que ejercen control y vigilancia sobre los entes económicos podrán pedir rectificación sobre los estados financieros presentados o sobre las notas que no se ajusten a las normas legales con el fin de realizar las respectivas revisiones o las rectificaciones a las que haya lugar; dicha orden de rectificación solo generara efectos cuando la entidad gubernamental encargada de la vigilancia y control haya resuelto los recursos a los que hubiere lugar, dado el caso que los mismos se hubiesen interpuesto.

En el caso en que una sociedad obligada a llevar contabilidad y sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sin justa causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir estados financieros estando obligada a ello, los terceros podrán aducir cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley, así como reza el articulo 42 de la ley 222 de 1995.

En este orden de ideas los administradores y el revisor fiscal, responderán por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros, de conformidad con el articulo 86 de la ley en mención, la Superintendencia de Sociedades impondrá multas o sanciones a los administradores cuando incumplan la orden de llevar contabilidad.

VIII. Reparto de utilidades.

En este acápite es necesario realizar una distinción clara entre dos conceptos muy similares que podrían a llegar a tomarse como iguales, el concepto de distribución de utilidades y el concepto más amplio de reparto de utilidades, el primero de ellos significa una división de porciones, cada una de ellas con una destinación específica prevista en la ley o en los estatutos del ente contable, y por ende, equivale a una distribución legal o estatutaria de las mismas, el segundo concepto, el de reparto de utilidades, son las que se reparten a título de participaciones o dividendos que son aquellos que sobran después de realizar las detracciones obligatorias, como lo son, las sumas destinadas a incrementar las reservas legales, estatutarias u ocasionales o voluntarias (C. de Co. Arts.154 y 451).

215

En este orden de ideas, y dejando en claro los conceptos mencionados, las sociedades no deben distribuir suma alguna de dinero por concepto de utilidades si las mismas no aparecen reflejadas en balances reales y fidedignos, después claro, de ser aprobadas por la respectiva asamblea y después de hechas las reservas legales, estatutarias y ocasionales así como las respectivas apropiaciones para el pago de impuestos. (articulo 451 C. de Comercio).

Con el animo de entender que debe apropiarse antes de realizar la repartición de utilidades explicare a continuación los tipos de reservas que han de tenerse en cuenta para un correcto ejercicio previsivo con el fin propio de asegurar la estabilidad de las sociedades en caso de presentarse situaciones de déficit o para inversiones especiales por voluntad de la ley o de los socios, vemos entonces que las reservas se clasifican así:

Reserva legal: es creada, como su nombre lo indica por mandato de la ley y sus normas son de orden publico presentes en el código mercantil. Dicha norma se ajusta a las sociedades de capital, las cuales, están obligadas a cumplirla y se conformara por u total de un 10% de las utilidades liquidas de cada ejercicio hasta que alcance un mínimo de 50% del capital suscrito.

Artículos 350, 371 y 452 del Código de Comercio.205

Reservas estatutarias: son las reservas que se establecen en los estatutos sociales y serán obligatorias mientras no se realice una reforma de contrato social o mientras no se alcance el monto previsto para ellas. Articulo 453 del Código de Comercio.

Reservas Ocasionales: Son básicamente las conveniencias del órgano máximo de la sociedad, en el cual en un momento dado puede estimar para absorber una perdida o para fines diferentes dentro del objeto social. Articulo 154 y 453 del Código de Comercio.

Para realizar una correcta repartición de las utilidades, las mismas deberán realizarse en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato, claro esta no se ha previsto válidamente otra cosa. Por otra parte la repartición de utilidades es un derecho de cada socio por lo que toda clausula que

205

(PEÑA. Nossa Lisandro. De las Sociedades Comerciales. Ed. TEMIS, Universidad Santo Tomás. Sexta Edición. Bogotá 2011. Pág. 358.)

216

prive de participación a los socios se tendrán por no escritas aun cuando los socios acepten dicha prerrogativa. (Articulo 150 inciso 2 C. de Com.)

A falta de estipulación expresa en el contrato sobre la repartición de las utilidades, el solo aporte de industria sin estimación dará derecho a una participación equivalente al mayor aporte de capital. (Articulo 150 C. de Com.)

Proyecto de repartición de utilidades y su aprobación.

Como es lógico para el reparto de utilidades de determinado periodo contable, es de extrema importancia que estas se encuentren justificadas por balances reales y fidedignos de la situación financiera de un ente contable, por lo que en el caso de que hubiese habido perdidas en los periodos anteriores, estas deberán primero enjugarse evitando así provocar cambios en el capital de una sociedad, y de esta manera proceder con una correcta repartición de utilidades, tal y como lo indica el articulo 151 del código de comercio, el cual en su segundo inciso reza: “ tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.”

Aclarando lo mencionado líneas arriba, en necesario remitirse al parágrafo del articulo 151 el cual indica que: “para todos los efectos legales se entenderá que las perdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.”

Finalmente es necesario indicar que para proceder con la distribución de utilidades es menester un quórum mayor al 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión o asamblea, a menos claro que en los estatutos se estipule una mayoría superior206, y no inferior por su carácter de norma publica de estricto cumplimiento.

206

(PEÑA. Nossa Lisandro. De las Sociedades Comerciales. Ed. TEMIS, Universidad Santo Tomás. Sexta Edición. Bogotá 2011. Pág. 362.)

217

Cuando finalmente es aprobado el reparto de utilidades por el máximo órgano social, bien sea a título de participaciones o dividendos, se genera un derecho crediticio en favor de cada uno de los asociados y a cargo de la sociedad, valor que según cada socio o accionista, dependiendo el tipo societario, puede ceder, gravarlo o donarlo, etc. Dicho derecho crediticio no puede ser desconocido por nadie, ni al ente contable le es permitido eximirse unilateralmente de la obligación de pagarlo.

Son entonces consecuencias de dicho reparto las siguientes: 1.

Tanto la participación como el dividendo son pagaderos en efectivo.

2.

El plazo máximo para que la sociedad pague dichas utilidades es de un año contado

desde la fecha del acuerdo social.

3.

Pueden compensarse las sumas exigibles que los asociados deban a la compañía

4.

Las sumas debidas a cada uno de los asociados o socios, por ese concepto hacen parte

del pasivo externo de la sociedad.

5.

Dichos derechos de crédito pueden exigirse por vía de proceso ejecutivo.

6.

Prestan merito ejecutivo las actas válidamente celebradas en donde se indique la

manera a repartir las utilidades 7.

El pago de las utilidades deberá de hacerse en la forma y fecha indicada por el

máximo órgano social 8.

Si se reparten utilidades a los asociados con base en estados financieros alterados o

irreales, o que no se ajustan a las prescripciones legales y a las técnicas contables, los asociados de buena fe no están obligados a restituirlas. La facultad para los asociados de retener las sumas percibidas de buena fe es correlativa a la obligación de no repartir utilidades a sabiendas de que no son beneficios verdaderos sino ganancias aparentes. En el mencionado caso son los administradores, contadores, revisores fiscales, los responsables por los perjuicios causados a la sociedad y a los asociados por los repartos indebidos. 207

Con relación a las responsabilidades tributarias generadas a partir de la repartición de utilidades o dividendo es menester explicar que se entiende desde el punto de vista impositivo por dividendos y participaciones; podemos decir que son aquellas utilidades que reciben los socios, asociados, coparticipes, etc., en proporción al aporte pagado del valor nominal de

207

(NARVÁEZ. José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Teoría General de las Sociedades. Ed. LEGIS, Novena Edición. Bogotá 2002. Pág. 214 – 215.)

218

cada acción o de cada parte de interés según el tipo societario que se esté analizando, siempre que en el contrato social no se hubiese pactado válidamente cosa diferente.208 Para efectos tributarios se entenderá como dividendo o utilidad, “la distribución ordinaria o extraordinaria que, durante la existencia de la sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, de la utilidad neta realizada durante el año o periodo gravable o de la acumulada durante años o periodos anteriores, que se configure contabilizada como utilidad o reserva” 209.

Igualmente constituye un dividendo la transferencia de utilidades que correspondes a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades o entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior ; por ello se asimilan a dividendos aquellas utilidades provenientes de fondos de inversión, de fondos de valores administrados por sociedades anónimas comisionistas de bolsa, de fondos mutuos de inversión, de fondos de pensiones y de fondos de empleados que obtengan los afiliados, suscriptores o asociados. (Estatuto Tributario. Artículos 30 y 48; Ley 1607 de 2012 Artículo 90)

Aquellos dividendos, mencionados en los anteriores párrafos se entienden realizados a los accionistas, socios, comuneros, suscriptores o similares, en el momento en que se hacen exigibles por lo que deben de estar consignados o abonados en cuentas propias.

En el caso de transferencias de utilidades por concepto de renta y ganancias ocasionales de fuente meramente nacionales provenientes de establecimientos o sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en Colombia, a favor de empresas domiciliadas en el exterior, los dividendos u utilidades se causan al momento de la transferencia al exterior, tal y como lo indican los artículos 27 y 30 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1607 de 2012, artículos 89 y 90.

208 209

(Manual de Retención en la Fuente 2013. Ed. LEGIS. Pág. 148) (IBIDEM. Pág. 149 ) 219

En cuanto que si son gravados o no las participaciones que se realicen a los socios con residencia en Colombia, los mismos no lo son en principio, mientras dichas utilidades hayan sido gravadas en cabeza de la sociedad, de no ser así y no fueron gravadas en cabeza de la sociedad, y que por lo tanto excedan el monto máximo a distribuirse como ingreso no gravado, dicho exceso constituye renta gravable en cabeza de cada uno de los socios, tal y como lo explica el artículo 48 del Estatuto Tributario.

Según la nueva norma tributaria, ley 1607 de 2012, la parte no gravada de las utilidades se determina de la siguiente manera:

Renta Líquida Gravable Año 2013 (+) Ganancia ocasional gravable del año 2013 (-) Impuesto básico de renta liquidado para el año 2013

211

(-) Impuesto de ganancias ocasionales liquidado en el año 2013 (+) Descuentos tributarios por impuestos pagados en el exterior correspondientes a dividendos y participaciones210 (=) Utilidad máxima susceptible de distribuirse como no gravada (+) Dividendos y participaciones obtenidas por la compañía como no gravadas en sociedades nacionales y en sociedades domiciliadas en la CAN (+) Beneficios transmisibles a los socios (+) Utilidades comerciales no gravadas por la enajenación de bienes raíces sometidos a saneamiento. (E.T. Art. 90-2) (=) Total utilidad susceptible de distribuirse como no gravada, con el límite de utilidad comercial después de impuestos.

Para aplicar el impuesto de retención en la fuente a la parte gravada de las utilidades a los accionistas residentes en Colombia, la sociedad misma deberá realizar la retención sobre el monto del exceso de la parte no gravada, determinada en el momento de abono en cuenta, 210

(Con esto se elimina la doble tributación que se venía dando en la norma anterior generada en cabeza de los socios o accionistas de las sociedades nacionales como consecuencia del descuento indirecto por pago de impuestos en el exterior, ellos para accionistas extranjeros.)

220

para ello el Gobierno Nacional estableció dos porcentajes del 20% y el 33%, para declarantes y para no declarantes respectivamente.

Declarantes: Tarifa aplicable 20% - si el valor del pago es superior durante el respectivo año gravable es igual o superior a 1400 UVT equivalentes para el año 2013 es decir la suma de $37.577.000.212

No Declarantes: Tarifa aplicable 30% - Para aquellos contribuyentes personas naturales no obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta, se le aplicara dicha tarifa.

Por otra parte en el caso de distribución de utilidades a no residentes en Colombia “se consideran gravados con el impuesto sobre la renta, y por tanto, este impuesto debe ser retenido en la fuente sobre el valor bruto de los pagos o abonos en cuenta en el momento de su realización.”213

En cuanto al tratamiento de las utilidades de sucursales o de establecimiento permanente en el exterior el legislador ha dispuesto que “se tratan como dividendos la transferencia de utilidades que correspondan a rentas y ganancias ocasionales obtenidas con fuentes nacionales obtenidas por medio de establecimientos o sucursales permanentes en Colombia.214

IX. Las etapas históricas del negocio fiduciario

1. La segunda está conformado con la reforma del código de comercio en 1972, allí se estableció por primera vez una entidad fiduciaria con el rango del derecho societario al establecerla como un modelo jurídico introducido en dicha normatividad. Si bien es cierto que con lo anterior se creó el tipo societario fiduciario, este conservo la exclusividad de la ley 26 de 1945 en cuanto a la autorización gubernamental, pero dicha reforma no surtió el efecto esperado por sus creadores, tal es el caso que hasta el año 1979 solo existieron 2 entidades fiduciarias debido a la precaria regulación de sus operaciones y la poca aplicación que esta 211

(IBIDEM. Pág. 149.)

(E.T. Artículo 868. Modificado ley 1111 de 2006, Art. 50. Unidad de Valor Tributario.)

(UVT, es la medida de valor que permite ajustar los valores contenidos en las disposiciones relativas a los impuestos y obligaciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.) 213 (Manual de Retención en la Fuente 2013. Ed. LEGIS. Pág. 150.)

221 212

figura establecía debido a que se bifurco el camino porque la entidades financieras comenzaron a tener personería jurídica y en vez de ser entidades fiduciarias se convirtieron en lo que conocemos como compañías de financiamiento comercial .

2.

Esta época está delimitada en el tiempo comprendido entre 1980 y 1984, donde el

desarrollo de la operación del negocio fiduciario comienza a robustecerse en virtud a la basta integración legislativa del periodo y además de la desintermediación a raíz del encaje marginal y allí el negocio de la fiducia empieza a generar unas posibilidades claras de aplicación. Esta situación se presenta en coincidencia con la crisis financiera de los fondos de inversión debido

a que legalmente ellos eran los únicos entes que podían administrar

portafolios colectivos de valores .

3.

De 1985 a 1987 se concibe como el periodo de mayor auge para los temas fiduciario y

en especial del negocio d la fiducia mercantil, aparecen los vestigios del Trust den common law y son 14 entidades financieras las encargadas de realizar la gestión con la autorización del gobierno, son solo 3 de ellas pertenecientes al sector bancario, lo que demuestra que nada tiene que ver con temas de captación de recursos del público. Aquí el modelo de negocio deviene de la implementación que se le ha venido introduciendo en el modelo mexicano, robustecido por el legislativo y aplicado por el sector financiero del mercado. Las compañías o sociedades comerciales solicitaban la implementación del negocio en virtud a que desde este modelo podían intermediar muchas de las cargas ajenas en cuanto a la administración de la transferencia de bienes .

4.

Esta etapa del periodo de la fiducia se comprende desde 1988 hasta 1990 y lo autores

lo definen como el “orden en casa”. Tal vez es el periodo más importante para la fiducia mercantil, en el entendido que se crea la regulación más estructurada a través de la ley 45 del 18 de diciembre de 1990 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”. Con esta ley se deja claro cuál es el panorama al que se están enfrentado quien desee ejecutar el modelo de negocio introducido en el artículo 1226 de estatuto mercantil y a pesar de ser una ley estructural, regula el contrato o el negocio desde el punto

214

( Manual de Retención en la Fuente 2013. Ed. LEGIS. Pág. 150.)

222

de vista de la operación en virtud a que por la remisión especial que hace el artículo 822 comercial, este debe ser manejado con la dirección de la fiducia civil.

X. En negocio fiduciario

Fiducia mercantil y negocio fiduciario, definición y características. La celebración de un contrato de fiducia mercantil implica la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario. Cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administración inmobiliaria se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiados del mismo contrato. En el contrato de fiducia mercantil existe una transferencia en la propiedad de unos bienes, que da lugar a la constitución de un patrimonio autónomo. En los patrimonios autónomos se radican todos los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados del acto constitutivo y, el fiduciario es una administrador del patrimonio autónomo y cuando actúa lo hace como tal, independientemente de que se considere que actúa como representante o por cuenta del fideicomiso. En la medida en que sea el patrimonio autónomo el que va a desarrollar el proyecto inmobiliario, se tiene que los requisitos normativos deben ser cumplidos por éste, independientemente que sea la fiduciaria como vocera del mismo la que adelante los trámites de cumplimiento en el contrato .

Con lo dicho entonces, se puede discriminar la estructura de la prescripción legal contenida en el artículo 1226 de estatuto mercantil. De un lado tenemos que el tenor literal del articulo describe esta figura como “un negocio donde una persona transfiere uno o más bienes especificados quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente”, como vemos la carga obligacional a satisfacer dentro del negocio convenido de un lado es trasferir el dominio del bien y por otro lado está la carga obligacional de administrar y enajenar dichos bienes, pero que sucede cuando el negocio para reputarse perfecto no contempla la necesidad de una transferencia del dominio sino simplemente de dar el objeto sin necesidad del cambio de titularidad del dominio como sugiere el tenor literal del artículo, pues al parecer el campo de la literatura jurídica establece 223

que la fiducia mercantil no se puede reputar perfecta cuando comparecen a modelo negocial solo cambio de titularidad de dominio, en el entendido que la propiedad fiduciaria no es el único evento en el cual se deben señalar este tipo de actividades, toda vez que existen además de las propiedades fiduciarias encargos fiduciarios que permiten ejercer el modelo de dicho negocio. A este respecto la Supersociedades se ha manifestado de la siguiente manera:

Sobre el particular, el numeral 2.2 del Capítulo I del Título V de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia señala que “(…) se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato”

En este orden de ideas, en virtud de un contrato de encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad y no se constituye un patrimonio autónomo, por lo que los recursos aportados por el Fideicomitente en virtud del negocio por usted mencionado no salieron de su patrimonio y, por tanto, deben ingresar a la sucesión intestada de éste.

Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero, Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes” (se subraya). e.

Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero. Adicionalmente, conforme a los artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2° y 4°, y 1236 del Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también delos correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo, y tampoco pueden ser de libre 224

disposición por el constituyente o fideicomitente. f. Ahora bien, cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administración inmobiliaria, estamos en presencia de un negocio en virtud del cual (...) se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiados del mismo contrato ”.

En esa misma línea una vez definido de algún manera como se puede ejercer el negocio fiduciarios, entraremos a observar cuales son las modalidades del negocio fiduciario.

Por un lado según la tesis mexica adoptada por Colombia , podemos inferir que el negocio fiduciario es perfectamente predicable de los fideicomisos de Garantía, fideicomisos de inversión y fideicomisos de administración. Pero, dentro de la misma literatura jurídica mexicana encontramos que el profesor Jorge Antonio Cepeda estima que la clasificación real de los fideicomisos debe ser, fideicomiso traslaticio de dominio, fideicomiso de garantía, fideicomiso de inversión y fideicomisos de administración. En palabras de Gilberto Pérez Castrillón, reducirnos a este tipo de estructuras cerradas deviene en un problema de naturaleza conceptual, en el entendido que depende de muchos más factores externos que propios del negocio debido a que estos primeros se convierten en variables y por eso estas categorizaciones deben ser tomadas como algo un tema eminente enunciativo . De otro lado dependiendo de la intervención de las variables anteriormente nombradas, el fideicomiso si se puede estructurar en una categorización de acuerdo al contrato de carácter comercial o asunto de comercio que se esté tratando y esto a modo de ampliación se puede delimitar en, fideicomisos de garantía valores o derechos, fideicomisos de administración de inmuebles, fideicomisos para desarrollo turísticos e inmobiliario, fideicomisos de simple inversión, fideicomisos de bases de pólizas de seguros, fideicomisos de planes de pensiones, fideicomisos con planes de incentivos personales para empresas, fideicomisos de inmigrantes rentísticos, fideicomisos testamentarios y fideicomisos para entidades culturales, sociales y deportivas. Tal vez esta última definición podría llegar a ser tenida en cuenta como una categorización verdadera si se le es permitido incluirle el fidecomiso que realizan las entidades gobernativas o mejor conocido como fideicomiso público.

XI. Desarrollo del negocio 225

La Supersociedades en sus atribuciones legales deben estar preceptuando al respecto de los acontecimientos relacionados con su saber jurídico especializado y de allí que puedan ser tenidas en cuenta las apreciaciones que ellos hacen, a esta referencia y con relación al tema que nos ocupa, ella emitió su concepto No. 2003018295-1. Mayo 23 de 2003 en este sentido:

En efecto, el numeral 2º del artículo 146 del EOSF y el Decreto 847 de 1993 que reglamenta dicho numeral expresamente preceptúan:

"Artículo 146. NORMAS GENERALES DE LAS OPERACIONES FIDUCIARIAS 1. (…)

2. Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil. Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional.

3. Publicidad de los contratos de fiducia mercantil. Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley. (…)

Decreto 847/93 Art. 1°. Los contratos de fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles.

De conformidad con el artículo 16 de la Ley 35 de 1993, si la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se halla sujeta a registro, el documento privado en que conste el contrato deberá registrarse en los términos y condiciones señalados en el precepto citado".

De igual manera, en tratándose de la modificación o adición del contrato de fiducia ha de estarse a lo pactado al respecto en el acto constitutivo así como al cumplimiento de la formalidad, a que se refieren las normas citadas, en caso de que, por ejemplo, se incorporen al patrimonio autónomo bienes sujetos a registro.

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En tal sentido, las partes intervinientes en el contrato de fiducia están facultadas, en virtud de la autonomía negocial de que gozan, para ampliar o modificar el plazo pactado en el mismo, siempre que dicho término no exceda los máximos legales establecidos en la ley (tal como más adelante se expondrá), ampliación cuyos efectos también serán de resorte de las mismas tanto en la forma de estipulación como en la manera que debe ejecutarse la misma.

2. De otra parte, debe recordarse que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones está obligado a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (numeral 1º del artículo 1234 del Código de Comercio), en este caso por tratarse de fideicomisos de administración, el de efectuar todos aquéllos actos necesarios encaminados a desarrollar la gestión encomendada por el constituyente, para la cual no podrá asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que así lo prevea la ley, según lo dispone el numeral 3º del artículo 29 del EOSF.

Con esto podemos hacer una precisión que se torna de vital importancia, entendiendo que la constitución que hace el fideicomitente se puede entender de dos maneras. La primera por un acto entre vivos que normalmente se requiere un contrato, pero dado el eminente valor que tiene los asuntos comerciales solo bastara la consensualidad a no ser que se requieran formalidades especiales como en el caso de los inmuebles. Por otro parte es perfectamente posible que el negocio fiduciario mercantil pueda ser creado a través de una testamento, pero la única regla aplicable y que debe ser percibirle es la que se genera sobre los bienes inmuebles, donde ese testamento debe comparecer al sistema de registro para que pueda existir una protección en una momento anterior a que ocurra el plazo de la muerte.

Los asuntos de comercio que generan de alguna manera un ánimo de lucro están debidamente registradas en el código de comercio articulo 20 y el título que le introduce el editor dictamina que se llaman actos y operaciones de comercio en donde los importante es que estas se pueden desarrollar de forma directa ejecutable a la categoría de comerciante o a través de la teoría de desapoderamiento de la ejecución de actos y operaciones mercantiles a través de las fórmulas que para ello rescata el código civil con la teoría de la representación en los negocios. A esto de acuerdo al estatuto tributario se le debe aplicar una disposición encaminada e igualada al trato que se le otorga a los contratos de colaboración empresarial.

Con los aportes que genera el constituyente se debe inexorablemente crear un patrimonio autónomo diferente de las personas que intervienen en el negocio los cuales no tiene una 227

persona física ni moral, pero los administra una sociedad fiduciaria. Con esto dicha sociedad puede explotar los bienes, cubrir los gastos y costos administrativos de su operación y al final de cada año informa de manera clara y detallada al fideicomitente sobre el informe financiero respectivo. En cuanto al manejo, los que ostentan el derecho de titularidad de dominio son los llamados a reportarlos en sus declaraciones de renta como bienes aportados a patrimonios autónomos al igual que ingreso de la utilidad por concepto de la explotación que hace la fiduciaria. Todas las Sociedades Fiduciarias presentan información exógena a la DIAN con la información de los patrimonios autónomos administrados. Los Patrimonios Autónomos tendrán su propio número de identificación tributaria y son simplemente administrados por una Sociedad Fiduciaria a cada patrimonio autónomo o Fideicomiso, cuando se inscribe en el Registro Único Tributario para obtener su nit, en la página 2, casilla 68, les asignan el código 06.

La resolución 7935 de julio 28 de 2009 de la DIAN determina que los patrimonios autónomos por el hecho de la explotación de esos bienes y servicios incurre en unos costos operativos además de la generación de ingresos y en materia de imposición tributaria este patrimonio debe reportar y entregarlo a la sociedad fiduciaria administradora. Al hacer esos reportes sobre pagos y sus retenciones, y sobre los ingresos, la sociedad fiduciaria deberá entonces seleccionar a los terceros con los mismos criterios con que las otras empresas normales reportantes de la información exógena harían los reportes de pagos, retenciones e ingresos igualmente en el reporte que le enviarán a la DIAN se informará sobre la utilidad anual que le haya correspondido a cada fiduciante y que debe entonces ser reconocida como ingreso por esos fiduciantes.

XII. Situaciones a tener en cuenta

El contrato en virtud del cual se va a formalizar el negocio del fideicomiso contiene una características especiales, es oneroso es decir se genera un costo y retribuciones para las partes, es bilateral porque mínimo siempre hay dos partes, es conmutativo porque las partes entienden de la existencia de obligaciones de parte y parte, es intuito persona, es de tracto sucesivo porque se va perfeccionando con la ejecución del cumplimiento de las obligaciones y es típico nominado.

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Así, el contrato también genera una serie parámetros a tener en cuenta, su termino de ejecución no puede superar de los 20 años, si bien es cierto que el cuándo existe un inmueble o un derecho sometido a fideicomiso y este sale de la órbita del constituyente, este inmueble o derecho no se convierte en una prenda general de acreedores del fiduciario, todo lo contrario genera un patrimonio a parte de quienes intervienen en la operación, este patrimonio es oponible a acreedores que contengan derechos obligacionales posteriores a la constitución del fideicomiso, pero el único evento en el que fideicomiso se rompe es por orden del promotor en un procedimiento comercial de reorganización donde la ley 1116 de 2006 atribuye una ineficacia a los contratos fiduciario celebrados incluso con anterioridad a los vínculos obligacionales. A este respecto el articulo 21 estima:

ARTÍCULO 21. CONTINUIDAD DE CONTRATOS. Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.

Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales. [Negrillas fuera del texto original]

XIII. Manejo contable

Bajo la estructura de la clase 16, las entidades, debidamente autorizadas, registrarán los movimientos contables relacionados con los negocios de administración desarrollados a través de la fiducia mercantil.

Son negocios de administración: La administración de portafolios de valores de terceros, de fondos de valores, de fondos de capital extranjero, de fondos de inversión. Igualmente, se incluyen en estas cuentas las que registran el movimiento de los recursos de los clientes de las sociedades comisionistas.

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Se registran bajo cuentas de orden fiduciarias todos aquellos actos en virtud de los cuales una persona entrega al ente económico uno o más bienes, con el propósito de que éste cumpla con ellos una finalidad específica, en beneficio del comitente, del suscriptor, del inversionista o del depositante.

Los valores registrados en esta clase corresponden al valor consolidado para cada una de las actividades desarrolladas por la sociedad administradora, sin perjuicio del manejo contable independiente para cada fondo o portafolio administrado y de la necesidad de preparar estados financieros separados para los negocios que así lo requieran.

Así se registra en contabilidad a través de Plan Único de Cuentas para los comerciantes, dentro del grupo 16 -Intangibles-, cuenta 1625 -Derechos-, ha destinado la subcuenta 162520 -En fideicomiso en Garantía-, para el registro de las operaciones correspondientes a bienes entregados en fiducia en garantía.

En la descripción de la cuenta citada se establece que el registro debe efectuarse por el costo ajustado por inflación, teniendo en cuenta que la entrega del bien en sí misma no genera la realización de utilidades para el constituyente o fideicomitente, por lo cual a esta cuenta se trasladará o reclasificará el valor que figure ajustado en el rubro de Propiedades, Planta y Equipo del bien que se transfiere. Así mismo se debe trasladar a la cuenta 169830 -Derechosla depreciación acumulada respectiva si la hubiere, a nivel de auxiliar, cambiando su concepto por el de amortización, de tal manera que se refleje el costo ajustado.

También consagra la norma que tales fiducias se deben reconocer en cuentas de orden, en el código 8110 -Bienes y Valores Entregados en Garantía -, por el valor del fideicomiso.

En cuanto a la depreciación de los activos en comento, es del caso indicar que ellos no son sujetos de depreciación, por cuanto la propiedad de los mismos es transferida en cabeza de la compañía fiduciaria al constituirse el patrimonio autónomo; sin embargo, su contribución a la generación de ingresos se debe reconocer en el estado de resultados a través de la amortización del derecho, por el método que se considere más técnico, de acuerdo con el uso o destinación del bien.

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Así las cosas, el estatuto tributario en el artículo 102 si bien es cierto que hace parte del impuesto a la renta, este solo está sometido a una explicación de orden lógico concerniente a las obligaciones de la sociedad fiduciaria. Este articulo esboza que Los derechos fiduciarios tendrán el costo fiscal y las condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo. Para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios, los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se causan en el momento en que se produce un incremento en el patrimonio del fideicomiso, o un incremento en el patrimonio del cedente, cuando se trate de cesiones de derechos sobre dichos contratos.

Las utilidades o pérdidas obtenidas en los fideicomisos deberán ser incluidas en las declaraciones de renta de los beneficiarios. Se causará el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional en cabeza del constituyente, siempre que los bienes que conforman el patrimonio autónomo o los derechos sobre el mismo se transfieran a personas o entidades diferentes del constituyente.

XIV. Las NIIF para las microempresas en Colombia

Con la expedición de la ley 1314 del 2009, Colombia avanzo hacia una nueva normatividad respecto a los temas contables, esta ley regulo el tema de los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia. La Ley 1314 de 2009 tiene como objetivo la conformación de un sistema único y homogéneo de alta calidad, comprensible y de forzosa observancia, de normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información.

Con el propósito de apoyar la internacionalización de las relaciones económicas, la acción del Estado se dirigirá hacia la convergencia de las normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, con estándares internacionales de aceptación mundial, con las mejores prácticas y con la rápida evolución de los negocios.

En su artículo 2, en el tercer parágrafo indico lo siguiente: “Artículo 2: AMBITO DE APLICACIÓN: (…)”

“En desarrollo de programas de formalización empresarial o por razones de política de desarrollo empresarial, el Gobierno establecerá normas de contabilidad y de información financiera para las microempresas, sean personas jurídicas o naturales, que cumplan los requisitos establecidos en los numerales del artículo 499 del Estatuto Tributario.”

En desarrollo de este artículo se expidió el Decreto 2706 de 2012, que se encarga de regular el marco normativo de información financiera para las microempresas. Como se afirma en las 231

consideraciones, “este decreto pretende establecer un régimen simplificado de contabilidad de causación para las microempresas, tanto formales, como informales que quieran formalizarse, las cuales requieren de un marco de contabilidad para la generación de información contable básica.” Con la implementación de las NIIF para las microempresas se persigue principalmente la simplificación de los requerimientos contables.

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública es el encargado de asesorar al gobierno en materia de aplicación de los estándares establecidos, para su implementación se tomó como base la Norma Internacional de Información Financiera NIIF para Pymes emitidas por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB), así como el estudio realizado por el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en Normas Internacionales de Contabilidad y Presentación de Informes (ISAR), de la Conferencia sobre Comercio y Desarrollo de las Naciones Unidas (Unctad).

En el artículo 1 del Decreto 2706 de 2012 se establece lo siguiente: “ARTICULO 1: Marco técnico normativo de Información Financiera para las microempresas. Se establece un régimen simplificado de contabilidad de causación para las microempresas, conforme al marco regulatorio dispuesto en el anexo de este Decreto. Dicho marco regulatorio establece, además, los requerimientos de reconocimiento, medición, presentación e información a revelar de las transacciones y otros hechos y condiciones de los estados financieros con propósito de información general, que son aquellos que están dirigidos a atender las necesidades generales de información financiera de un amplio espectro de usuarios que no están en condiciones de exigir informes a la medida de sus necesidades específicas de información.”

A continuación analizaremos el marco normativo.  MICROEMPRESAS

Aunque la definición de microempresa todavía genera controversia legal, en el punto 1.2 limita la concepción de las microempresas a las siguientes: Las que cuentan con una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores, o las que poseen activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Adicionalmente, las microempresas que hagan parte del régimen simplificado, esto es, las que cumplan con los requisitos establecidos en el estatuto tributario, los cuales son: 232

1. Que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad, inferiores a cuatro mil (4.000) UVT. 2. Que tengan máximo un establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejercen su actividad.

3. Que en el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.

4. Que no sean usuarios aduaneros.

5. Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados por valor individual y superior a 3.300 UVT. 6. Que el monto de sus consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras durante el año anterior o durante el respectivo año no supere la suma de 4.500 UVT. En la norma se hace una aclaración para cuando se presentan los estados financieros por empresas que no cumplen con las condiciones anteriores, en este caso no cumplirán con la norma.  PRINCIPIOS GENERALES Y CONCEPTOS

Las NIIF basan su contenido en un marco conceptual que establece los objetivos y conceptos subyacentes de la información financiera y no solo de los estados financieros de propósito general. Como primera medida para la comprensión adecuada de las NIIF para las micro empresas, el marco conceptual del decreto empezó estableciendo los objetivos de los estados financieros de la siguiente forma: “El objetivo de los estados financieros es suministrar información sobre la situación financiera y el resultado de las operaciones de la microempresa, que sea útil para la toma de decisiones económicas por parte de los usuarios.

Por consiguiente, los estados financieros están concebidos para reflejar las necesidades de los usuarios, entendiendo que los principales usuarios de los estados financieros de las microempresas suelen ser: los propietarios, sus directores, las entidades financieras, los acreedores, el Gobierno Nacional y sus organismos, entre otros.”, a lo anterior se le adicionó el objetivo de dar cuenta de la gestión a la administración.

Los estados financieros deben ser comprensibles, relevantes, materiales, fiables, prudentes, íntegros, comparables y oportunos. Al cumplir con la totalidad de estos requisitos generan que sean útiles para los usuarios.

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Con la comprensibilidad se busca que la información sea clara y fácil de entender. Sin embargo, la necesidad de comprensibilidad no permite omitir información relevante por el mero hecho de que esta pueda ser difícil de comprender para determinados usuarios.

La información es relevante cuando puede ejercer influencia sobre las decisiones económicas de quienes la utilizan, ayudándoles a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas con anterioridad.

La fiabilidad de la información en los estados financieros se presenta cuando está libre de error significativo y representa fielmente lo que pretende representar o puede esperarse razonablemente que represente.

Las transacciones y demás sucesos y condiciones deben contabilizarse y presentarse de acuerdo con su realidad económica y no solamente en consideración a su forma legal.

La información presentada en los estados financieros debe ser confiable y completa dentro de los límites de la importancia relativa y el costo. Una omisión puede causar que la información sea falsa y por tanto no fiable.

Los estados financieros deben presentarse de tal forma que sean comparables con otros periodos para identificar las tendencias de su situación financiera y en el resultado de sus operaciones. Además deben presentarse de una forma uniforme a través del tiempo.

La información debe revelarse dentro del periodo de tiempo que sea útil para la toma de decisiones. Los beneficios derivados de la información deben exceder los costos de suministrarla.

Después de los principios generales para la presentación de los estados financieros el marco teórico presenta los siguientes conceptos: Se define la situación financiera de una microempresa, explicando que debe mostrar la relación entre los activos, pasivos y patrimonio en una fecha específica al final del periodo sobre el que se informa.

La norma define activos, pasivos y patrimonio de la siguiente forma: (a) Un activo es un recurso controlado por la microempresa como resultado de sucesos pasados, del que la microempresa espera obtener, en el futuro, beneficios económicos. (b) Un pasivo es una obligación actual de la microempresa, surgida a raíz de sucesos pasados, cuya liquidación se espera que dé lugar a una transferencia de recursos que incorporan beneficios económicos. (c) Patrimonio es la parte residual de los activos de la microempresa, una vez deducidos todos sus pasivos.

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La utilidad o pérdida es la diferencia entre los ingresos y los gastos de una microempresa durante el periodo sobre el que se informa.

Los ingresos son definidos como los incrementos en los beneficios económicos, producidos a lo largo del periodo sobre el que se informa, en forma de entradas o incrementos de valor de los activos, o bien como disminuciones de las obligaciones, que dan como resultado aumentos del patrimonio, y no están relacionados con los aportes de los propietarios.

De la misma forma el decreto define los gastos como las disminuciones en los beneficios económicos, producidos a lo largo del periodo contable, en forma de salidas o disminuciones del valor de los activos, o bien de surgimiento o aumento de los pasivos, que dan como resultado disminuciones en el patrimonio, y no están relacionados con las distribuciones realizadas a los propietarios del patrimonio.

En el punto 2.19 explica el reconocimiento como el proceso de incorporar en los estados financieros una partida que cumple con la definición de activo, pasivo, ingreso o gasto y que cumpla los siguientes criterios: Es probable que cualquier beneficio económico futuro asociado con la partida entre o salga de la microempresa; y la partida tiene un costo o valor que pueda ser medido con fiabilidad.

La Medición se utiliza para determinar valores en los que una microempresa mide los activos, pasivos, ingresos y gastos en sus estados financieros. La medición involucra la selección de una base de medición, esta base será para las microempresas el costo histórico.

El costo histórico es definido como el monto original consumido u obtenido en efectivo, o en su equivalente, en el momento de realización de un hecho económico. El costo histórico está representado, en la mayoría de los casos, por el valor pagado más todos los costos y gastos directamente incurridos para colocar un activo en condiciones de utilización o venta.

El reconocimiento en los estados financieros se debe hacer de la siguiente forma en las diferentes cuentas: Los activos se reconocerán en el estado de cambios en la situación financiera cuando; sea probable que del mismo se obtengan beneficios económicos futuros para la microempresa y, el activo tenga un costo o valor que pueda ser medido con fiabilidad. Se advierte que no se reconocerán derechos contingentes como activos, excepto cuando el flujo de beneficios económicos futuros hacia la microempresa tenga un alto nivel de certeza.

Las microempresas reconocerán los pasivos en el estado de cambios en la situación financiera cuando; se tiene una obligación actual como resultado de un evento pasado, existe la posibilidad de que se requerirá la transferencia de recursos que incorporen 235

beneficios económicos para cancelar la obligación y cuando el valor de la obligación puede medirse de forma confiable. Se aclara que los pasivos contingentes no se reconocen.

El reconocimiento de los ingresos ocurre simultáneamente con el reconocimiento de los incrementos en los activos o de las disminuciones en los pasivos, siempre y cuando se midan con fiabilidad.

Los gastos son reconocidos cuando disminuyen los activos o cuando aumento en los pasivos.

Igualmente al final del periodo contable se evaluara sobre el deterioro o recuperación del valor de los activos. Cuando exista evidencia objetiva de deterioro del valor, se reconocerán inmediatamente en cuentas de resultado una pérdida por deterioro del valor.

La microempresa medirá la pérdida por deterioro del valor de la siguiente forma: la pérdida por deterioro es la diferencia entre el valor en libros del activo y la mejor estimación del valor que esta recibiría por el activo si se llegara a vender o realizar en la fecha sobre la que se informa.

Los estados financieros deben utilizar la base contable de causación. Los efectos de las transacciones y demás sucesos se reconocen cuando ocurren y no cuando se recibe o paga dinero u otro equivalente al efectivo en los periodos con los cuales se relacionan.

No se compensarán activos con pasivos, ni ingresos con gastos, estas partidas se tienen que presentar por separado.

Después de definir los conceptos y características que debe tener la información contable de las microempresas, entramos a analizar la forma en la que el Decreto 2706 de 2012 estableció la forma de presentación de los estados financieros.  PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS

El marco normativo de información técnica financiera para las microempresas nos explica los requerimientos con los que deben cumplir los estados financieros.

Como principio general con el que deben cumplir los estados financieros, la norma establece que se deben presentar razonablemente la situación financiera y los resultados de las operaciones de una microempresa. Con la presentación de los estados financieros se busca que los administradores evalúen si la microempresa puede continuar en funcionamiento, se debe cubrir las expectativas de funcionamiento en los siguientes doce meses.

Los estados financieros se presentaran al menos una vez al año, con corte a 31 de diciembre, o en periodos inferiores si la administración o los propietarios lo consideran conveniente.

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La presentación y clasificación de las partidas en los estados financieros de un periodo a otro deben mantenerse uniformes, excepto cuando la microempresa cambie la naturaleza de las actividades, las causas del cambio que afecte la uniformidad de la presentación de los estados financieros, deberán informarse en una nota a los estados financieros.

Todos los montos presentados en los estados financieros del periodo corriente revelarán información comparativa respecto del periodo comparable anterior.

Para cumplir con el requisito de la materialidad los hechos económicos se consideraran importantes cuando, debido a su naturaleza o cuantía, su conocimiento o desconocimiento, pueden alterar de forma importante las decisiones económicas de los usuarios de la información.

Los conjuntos completos de los estados financieros para las microempresas son: Un estado de situación financiera, un estado de resultados y las notas a los estados financieros.

Las notas a los estados financieros deben prepararse por la administración, con sujeción a las siguientes reglas: Cada nota debe aparecer identificada mediante números o letras y debidamente titulada, con el fin de facilitar su lectura y cruce con los estados financieros respectivos; Cuando sea práctico y significativo, las notas se deben referenciar adecuadamente en el cuerpo de los estados financieros; Las primeras notas deben identificar el ente económico, resumir sus políticas y prácticas contables y los asuntos de importancia relativa; y, Las notas deben ser presentadas en una secuencia lógica, guardando, en cuanto, sea posible el mismo orden de los rubros de los estados financieros. Las notas no son un sustituto del adecuado tratamiento contable en los estados financieros.

Los Estados financieros deben revelar la naturaleza y cuantía de los siguientes temas: 1. Sobre el ente económico: Nombre, descripción de la naturaleza, fecha de constitución, duración y actividad económica de la microempresa.

2. Fecha de corte o período al cual corresponda la información.

3. Principales políticas y prácticas contables, con expresa indicación de los cambios contables que hubieren ocurrido de un período a otro.

4. Activos y pasivos, clasificados en corrientes y no corrientes.

5. La depreciación acumulada y el deterioro del valor de un activo se deben presentar asociados con el activo respectivo.

6. Clases de ingresos y gastos.

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7. La microempresa debe indicar en una nota adicional a los estados financieros, los movimientos del patrimonio durante el ejercicio contable.

No hay limitantes sobre la preparación de los estados financieros, las microempresas podrán preparar cualquier otro estado para una mejor comprensibilidad de su situación financiera o del resultado de sus operaciones.

Se deben identificar claramente cada uno de los estados financieros. La siguiente información debe ser presentar de forma destacada: El nombre de la microempresa que informa y cualquier cambio en su nombre desde el final del periodo precedente y la fecha del estado de situación financiera y el periodo a que se refiere el estado de resultados.

ESTADO DE SITUACIÓN FINANCIERA

El primero de los estados financieros que indica la norma es el estado de situación financiera de la microempresa, este se encarga de revelar los activos, pasivos y patrimonio en una fecha específica al final del periodo sobre el que se informa.

El estado de situación financiera de la microempresa debe revelar los activos y pasivos clasificándolos en corrientes y no corrientes, excepto cuando una presentación basada en el grado de liquidez proporcione una información fiable que sea más relevante. En este último caso, todos los activos y pasivos se presentarán de acuerdo con su liquidez aproximada (ascendente o descendente).

Los activos de la microempresa serán corrientes cuando cumplan con alguna de las siguientes características: Se espere convertirlo en efectivo o se lo mantiene para la venta o para el consumo en el curso normal del ciclo de operaciones de la microempresa; Cuando se mantiene el activo principalmente con fines de negociación; Cuando se espera realizar el activo dentro de los doce meses siguientes desde la fecha sobre la que se informa; o en el caso de que se trate de efectivo o un equivalente al efectivo.

El resto de los activos serán considerados como no corrientes.

Los pasivos de la microempresa serán corrientes cuando cumplan con alguna de las siguientes características: Cuando se espera liquidarlo o pagarlo en el curso normal del ciclo de operación de la microempresa; en el caso de que se deba liquidar dentro de los doce meses siguientes a la fecha sobre la que se informa.

Los demás pasivos serán considerados como no corrientes.

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Las partidas que conforman el estado de situación financiera se presentaran tomando como base su liquidez, en el caso de los activos y su exigibilidad en el de los pasivos.

Las microempresa revelarán como en el estado de situación financiera o en las notas las siguientes partidas: Efectivo y equivalentes al efectivo, Inversiones, Deudores comerciales y otras cuentas por cobrar que muestren por separado los montos por cobrar de terceros y cuentas por cobrar procedentes de ingresos causados pendientes de cobro, la provisión de las cuentas por cobrar, inventarios (los que se mantienen para la venta; y en forma de materiales o suministros para ser consumidos en el proceso de producción, o en la prestación de servicios), la depreciación acumulada, acreedores comerciales y otras cuentas por pagar, obligaciones financieras, obligaciones laborales, pasivo por impuestos, provisiones de eventos pasados y el patrimonio.  ESTADO DE RESULTADOS

El segundo de los estados financieros es el estado de resultados, el cual muestra el resultado de las operaciones de la microempresa en un periodo, este estado debe incluir todas las partidas de ingresos y gastos reconocidas.

El estado de resultados está estructurado por los siguientes ítems: La utilidad bruta es el reflejo de la diferencia entre las ventas netas y los costos de ventas. A esta utilidad se le restan los gastos incurridos, se suman los otros ingresos causados y se resta la provisión para impuesto sobre la renta para establecer el resultado del periodo.

El impuesto sobre la renta que figura en el estado de resultados corresponde a la mejor estimación del gasto por este concepto a la fecha de cierre.

Todas pérdidas o ganancias que sean importantes para la microempresa deben revelarse por separado en el estado de resultados.  INVERSIONES

La norma entra analizar en este punto las inversiones, las cuales se definen como los instrumentos financieros en los que la microempresa tiene control sobre sus beneficios, con el fin de obtener ingresos financieros, Generalmente corresponden a instrumentos de deuda o patrimonio emitidos por terceros. Las inversiones deben medirse al costo histórico. El valor histórico de las inversiones, el cual incluye los costos originados en su adquisición, debe medirse al final del periodo.

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Para efectuar la causación de los intereses pendientes de cobro se deben registrar en el estado de resultados y por consiguiente afectar la respectiva cuenta por cobrar por intereses.

Las inversiones deben ser presentadas como activos corrientes, cuando se rediman antes de un año, y como no corrientes cuando se rediman después de un año.

Se debe revelar el valor en libros de las inversiones, y los dividendos y otras distribuciones reconocidas como ingresos en el periodo.  CUENTAS POR COBRAR

Las cuentas por cobrar, documentos por cobrar y otras cuentas por cobrar hacen parte de los activos de la microempresa, la norma los define como derechos contractuales para recibir dinero u otros activos financieros de terceros, a partir de actividades generadas directamente por el ente económico.

Las cuentas por cobrar se registran por el valor expresado en la factura o documento de cobro equivalente. Cuando no se tenga certeza de poder recuperar una cuenta por cobrar, se debe establecer una provisión sobre la misma.

Las cuentas por cobrar se clasificaran dentro de los activos corrientes, si se esperan cobrar dentro de un año, o no corrientes, si se esperan cobrar durante un periodo de más de un año, Debe separarse la porción corriente de la no corriente.

Con las cuentas por cobrar se debe revelar el valor en libros de los recursos pendientes de cobro, el valor estimado por deterioro de las cuentas por cobrar, el monto de los intereses pendientes de cobro y mostrar en las notas a los estados financieros el movimiento de las cuentas estimadas por deterioro durante el año.  INVENTARIOS

Los inventarios se identifican dentro de los activos, y pueden ser de 3 clases: Los mantenidos para la venta en el curso normal de las operaciones; en proceso de producción; o en forma de materiales o suministros, para ser consumidos en el proceso de producción, o en la prestación de servicios. Los inventarios deben medirse al costo.

La norma establece que en los casos en que la microempresa desarrolle actividades de transformación de bienes, puede llevar contabilidad de costos. En este caso el costo de los inventarios debe incluir su costo de adquisición y los demás costos en que se haya incurrido para que los inventarios se encuentren listos para su uso ya sea para la producción o venta.

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Las microempresa podrán utilizar, según sus necesidades, el sistema de inventario periódico o el sistema de inventario permanente. En caso de optar por el sistema de inventario periódico, deberá realizarse por lo menos una toma física anual del inventario.

Para calcular el costo, las microempresas medirán el costo de los inventarios, utilizando los PEPS o promedio ponderado, o cualquier otro método de reconocido valor técnico. Utilizará el mismo método para todos sus inventarios. El Decreto prohíbe el método UEPS. Cuando los inventarios se vendan, se debe reconocer el valor de estos como costo de ventas en el periodo en el que se reconozcan los correspondientes ingresos. Si la microempresa utiliza el sistema de inventario periódico, la adquisición de materias primas y/o materiales y suministros se contabilizarán como compras del periodo y el costo de ventas se determinará por el sistema de inventario periódico, una vez realizado el respectivo conteo físico de los inventarios en existencia.

Los inventarios se deben presentar como activos corrientes y deben revelar: las pérdidas por deterioro del valor reconocidas en cuentas de resultado, así como la recuperación de las pérdidas por deterioro ocurrida durante el periodo.  PROPIEDADES, PLANTA Y EQUIPO

Las propiedades, planta y equipo son definidos como activos tangibles que se mantienen para su uso en la producción o en el suministro de bienes o servicios, para arrendarlos a terceros, con propósitos administrativos o con fines de valorización, y se esperan usar durante más de un periodo contable.

Los terrenos y los edificios se contabilizarán por separado, incluso si hubieran sido adquiridos en forma conjunta. Las propiedades, planta y equipo deben ser valorados a su costo.

Se establece que el costo de los terrenos, instalaciones o equipos comprende su precio de adquisición, incluidos los derechos de importación y los impuestos indirectos no reembolsables y cualquier costo directamente atribuible al acondicionamiento del activo para el uso previsto. Al determinar el precio de adquisición se deberán deducir los descuentos y rebajas comerciales. La depreciación de las propiedades, planta y equipo debe reconocerse como gasto a lo largo de su vida útil. Los terrenos por tener vida ilimitada, no son objeto de depreciación. Las construcciones tienen una vida limitada, razón por la cual son depreciables. Se debe distribuir el valor depreciable de forma sistemática a lo largo de su vida útil y desde el momento cuando esté disponible para su uso.

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Un elemento de propiedades, planta y equipo se dará de baja en cuentas cuando ya no disponga de él o cuando no se espera obtener beneficios económicos futuros por su uso o disposición.

Las propiedades, planta y equipo son tomados como activos no corrientes, y se deben revelar, las adiciones, las enajenaciones, la depreciación y otros movimientos.

 OBLIGACIONES FINANCIERAS Y CUENTAS POR PAGAR

Las obligaciones financieras y las cuentas por pagar son obligaciones contractuales para entregar dinero u otros activos financieros a terceros. Estas se medirán a su costo histórico.

Se dará de baja en las cuentas un elemento de las obligaciones financieras y cuentas por pagar cuando se presente alguno de los siguientes hechos: cuando haya sido pagada o cancelada en su totalidad, o haya expirado; cuando se realice una permuta entre un prestamista y un prestatario, cuando se condone la obligación o cuenta por pagar; o cuando se realice su castigo.

Se deben revelar las obligaciones financieras y cuentas por pagar al cargo y el valor de los intereses correspondientes al periodo contable, que se encuentran pendientes de pago.  OBLIGACIONES LABORALES

Las obligaciones laborales son las contraprestaciones que las microempresas proporcionan a los trabajadores a cambio de sus servicios. La norma nos indica que las microempresas deben reconocer el costo de todos los beneficios a los empleados a los que éstos tengan derecho como un gasto.

Las obligaciones laborales pueden ser a corto o a largo plazo.

Las obligaciones laborales a corto plazo contienen las siguientes partidas, los salarios y aportes a la seguridad social, y las prestaciones sociales básicas.

Las obligaciones laborales a largo plazo no son usuales en las microempresas, sin embargo en caso de presentarse, se medirán por la mejor estimación del probable desembolso.

 INGRESOS 242

El decreto 2706 de 2012 indica que se tendrán en cuenta 3 tipos de ingresos, los de la venta de bienes, los de la prestación de servicios y otros ingresos. Al contabilizarlos se debe incluir solamente los valores brutos de los beneficios económicos recibidos y por recibir por cuenta propia. Para determinar el valor de los ingresos, la microempresa debe tener en cuenta el valor de cualesquier descuento comercial, descuento por pronto pago y rebaja por volumen de ventas que sean reconocidas por la microempresa.

Los ingresos por la venta de bienes y prestación de servicios se deben revelar por separado en el estado de resultados.  ARRENDAMIENTOS

Los arrendamientos operativos o financieros, y los pagos en virtud de contratos de arrendamiento con opción de compra se reconocerán como gastos de la microempresa.

Se establece que cualquier contrato de arrendamiento que afecte a una microempresa se tratará como arrendamiento operativo. No habrá lugar a ningún registro contable al inicio de un contrato de arrendamiento, sino en la medida que se vayan causando, estos pagos que se deriven del contrato se llevarán al estado de resultados. Los pagos se medirán al costo.

En esta partida se deben revelar los pagos por arrendamiento reconocidos como un gasto en el periodo, y una descripción general de los acuerdos de arrendamiento.  ENTES ECONÓMICOS EN ETAPA DE FORMACIÓN

Hasta este punto la norma contempla las partidas y contra partidas que se deben incluir en los estados financieros, para las microempresas. El siguiente punto que es nombrado dentro del Marco Técnico de Información Financiera para las Microempresas es la aplicación de la normatividad para los entes económicos en etapa de formación.

El decreto es aplicable a las microempresas que se encuentran en el proceso de formalización de que trata la Ley 1429 de 2010 y pertenezcan al régimen simplificado, por lo tanto tienen que cumplir con lo dispuesto en el estatuto tributario.

Cuando se formalicen las microempresas deben elaborar un estado de situación financiera de apertura que permita conocer de manera clara y completa su situación financiera. Los activos y pasivos que deben incorporarse en el estado de situación financiera de apertura, serán los que se relacionen de manera directa con la actividad de la microempresa.

243

 APLICACIÓN POR PRIMERA VEZ DE LA NORMA DE INFORMACIÓN FINANCIERA PARA LAS MICROEMPRESAS

El régimen de implementación de las NIIF para microempresas en Colombia se implementara en una sola ocasión. El decreto indica que para la implementación por primera vez de los estados financieros de una microempresa conforme a las NIIF, estos deben ser anuales en los cuales la microempresa hace una declaración inicial, explícita y sin reservas.

Los estados financieros preparados de acuerdo con esta reglamentación serán considerados como los primeros si encajan con alguna de las siguientes descripciones: no presentó estados financieros en los periodos anteriores; presentó sus estados financieros más recientes según el marco contable anterior que no son coherentes con todos los aspectos de esta Norma; o presentó sus estados financieros más recientes de conformidad con las NIIF o NIIF para Pymes.

Como la norma indica que se requiere que los estados financieros se presenten de forma comparativa con respecto al periodo comparable anterior. Una microempresa puede presentar información comparativa con respecto a más de un periodo anterior comparable. La fecha de transición a la norma de información financiera para las microempresas es la fecha en la que prepara su estado de situación financiera de apertura.

En el periodo de transición las microempresas deberán, en su estado de situación financiera de apertura reconocer todos los activos y pasivos, no reconocer partidas como activos o pasivos si no son permitidos por el Decreto 2706 de 2012, reclasificar las cuentas que reconoció, según su marco contable anterior, como activo, pasivo o componente de patrimonio, pero que son de un tipo diferente a lo establecido y aplicar lo reglado al medir todos los activos y pasivos reconocidos.

Las políticas contables que puedan ser utilizadas por la microempresa en su estado de situación financiera de apertura pueden ser diferentes de las que se aplicaban en la misma fecha utilizando su sistema contable anterior. Por lo tanto, las microempresas reconocerán los ajustes, en la fecha de transición, directamente en la cuenta de resultados acumulados.

Se debe explicar en una nota a los estados financieros, el proceso que siguió la microempresa para efectuar la transición desde la reglamentación contable anterior a las NIIF. Los primeros estados financieros deben incluir: Una descripción de la naturaleza de cada cambio en la política contable, la conciliación de su patrimonio determinado de acuerdo con su marco contable anterior y con el patrimonio determinado de acuerdo con esta 244

Norma, para cada una de las siguientes fechas y una conciliación del resultado de sus operaciones, determinado de acuerdo con su marco contable anterior, para el último periodo incluido en los estados financieros anuales más recientes de la microempresa, con el resultado determinado de acuerdo con esta norma para ese mismo periodo.

El cronograma de aplicación de las NIIF para las microempresas esta descrito en el Artículo 3 del Decreto 2706 de 2012, el cual indica lo siguiente: “Artículo 3: Cronograma de aplicación del marco técnico normativo de información financiera para las microempresas. Para efectos de la aplicación del marco técnico normativo de información financiera para las microempresas deberán observarse los siguientes períodos: 1. Período de preparación obligatoria: Este período está comprendido entre el 1° de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013.

2. Fecha de transición: 1° de enero de 2014. Es el momento a partir del cual deberá iniciarse la construcción del primer año de información financiera de acuerdo con los nuevos estándares, que servirá como base para la presentación de estados financieros comparativos.

3. Estado de situación financiera de apertura: 1° de enero de 2014. Es el estado en el que por primera vez se medirán de acuerdo con los nuevos estándares los activos, pasivos y patrimonio de las entidades afectadas. Su fecha de corte es la fecha de transición.

4. Período de transición: Este periodo estará comprendido entre el 1° de enero de 2014 y 31 de diciembre de 2014. Es el año durante el cual deberá llevarse la contabilidad para todos los efectos legales de acuerdo con los Decretos números 2649 y 2650 de 1993 y las normas que los modifiquen o adicionen y la demás normatividad contable vigente sobre la materia para ese entonces, pero a su vez, un paralelo contable de acuerdo con los nuevos estándares con el fin de permitir la construcción de información que pueda ser utilizada el siguiente año para fines comparativos. Los estados financieros que se preparen de acuerdo con la nueva normatividad con corte a la fecha referida en el presente acápite, no serán puestos en conocimiento del público ni tendrán efectos legales en este momento.

5. Últimos estados financieros conforme a los Decretos números 2649 y 2650 de 1993 y normatividad vigente: Se refiere a los estados financieros preparados al 31 de diciembre de 2014 inmediatamente anterior a la fecha de aplicación. Para todos los efectos legales, esta preparación se hará de acuerdo con lo previsto en los Decretos números 2649 y 2650 de 1993 y las normas que los modifiquen o adicionen y la demás normatividad contable vigente sobre la materia para ese entonces.

245

6. Fecha de aplicación: 1° de enero de 2015. Es aquella fecha a partir de la cual cesará la utilización de la normatividad contable actual y comenzará la aplicación de los nuevos estándares para todos los efectos, incluyendo la contabilidad oficial, libros de comercio y presentación de estados financieros.

7. Primer periodo de aplicación: Período comprendido entre el 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015. Es aquel durante el cual, por primera vez, la contabilidad se llevará para todos los efectos de acuerdo con los nuevos estándares.

8. Fecha de reporte: 31 de diciembre de 2015. Es aquella fecha a la que se presentarán los primeros estados financieros comparativos de acuerdo con los nuevos estándares.”

Lo anterior nos pone ante un panorama novedoso respecto de las NIIF para las microempresas, la aplicabilidad de esta normatividad está establecida de tal forma que en el año 2015 se dará aplicabilidad a la totalidad de las disposiciones descritas, por lo tanto la comprensión de estos sistemas contables se hacen necesarios para la debida implementación de las normas. La información financiera que se busca obtener para las microempresas es una contabilidad simplificada con la que se busca dotar de un conjunto normativo muy básico para que la microempresa crezca y se desarrolle, y poder de esta forma realizar su transición hacia las NIIF para Pymes.

XV. Incidencia de la Ley 1314 de 2009 en la información financiera y la regulación contable

Antecedentes de la Ley 1314 de 2009.

Antes de empezar vale la pena hacer una rápida mención a las normas más importantes que se han encargado de regular los temas relacionados con la información financiera y la regulación contable en el país, que dieron origen a la expedición de la Ley 1314 de 2009.

Como primer antecedente histórico, vale la pena mencionar la Ley 45 de 1923 en la que se reunieron principios de contabilidad para instituciones financieras, en dicha ley se estableció que: “Todo establecimiento bancario conformará sus métodos de contabilidad y sus constancias a las órdenes que al respecto le hayan dado el Superintendente, de acuerdo con el artículo 47 de esta Ley. Todo Establecimiento bancario que rehuse o descuide obedecer tal 246

orden, después de un aviso del Superintendente en que se le dé una tregua razonable para ello, estará sujeto a una multa de cien pesos por cada día de renuncia o descuido” 215

Posteriormente, se expidió la Ley 145 de 1969 que reglamentó el ejercicio de la profesión del Contador Público. En esta ley se definieron conceptos básicos como quien es contador público, quienes pueden ejercer la profesión, los requisitos para ser inscrito como contador, se nombra a la Junta Central de Contadores como entidad disciplinaria de la profesión del contador y se establece la forma en la que está integrada dicha junta.

Luego, en 1972 (año en el que se expidió el Código de Comercio) se celebró el primer Congreso Nacionales de Revisores Fiscales, en el que se propone crear una comisión permanente para la divulgación de Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas y Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, crear una agremiación de contadores, realizar investigaciones en temas contables y promover normas técnicas para la presentación de estados financieros y sus respectivas notas.

Asimismo, vale la pena decir que en 1973 se la International Federation of Accountants (IFAC), quien posteriormente se transformó en el organismo denominado International Accounting Standars Board (IASB), con el fin de que elaborara Normas Internacionales de Contabilidad para desarrollar ciertas bases que permitieran obtener información comparable en todos los países. Posteriormente, se facultó a la IASB (quien terminaría convirtiéndose en el organismo de emitir normas contables a nivel mundial) para regular la presentación de informes contables y financieros que desde el 2002 se denominaron Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF).

Adicionalmente, vale la pena nombrar como antecedente vale la pena nombrar el pronunciamiento número 1 del Comité Nacional de Investigaciones Contables de 1977 en el que se establecieron “Principios contables y normas para la presentación de estados financieros”, lo anterior debido a la preocupación que existía respecto de la pobre información contable que recibían los accionistas que tenían sus inversiones en la bolsa.

215

(Artículo 87 de la Ley 45 de 1923.)

247

Como consecuencia de lo anterior, en 1797 se expidió la Ley 32 (derogada parcialmente por la Ley 964 de 2005) por la que se creó la Comisión Nacional de Valores, y además se incluyeron disposiciones referentes a la calidad de la información contable o financiera de los emisores de valores, por ejemplo, el artículo 11 de la precitada ley estableció que: “Las informaciones contables o financieras que rindan los emisores de valores a la Comisión Nacional de Valores serán certificadas por un contador público independiente o que se halle vinculado a una firma de contadores públicos, debidamente inscrita ante la Junta Central de Contadores y las Superintendencias Bancaria o de Sociedades.

“Tal certificación, preparada con base en la aplicación de normas de auditoría generalmente aceptadas y respaldada en adecuados papeles de trabajo, versará sobre la razonabilidad con que lo estados financieros y demás información supletoria contable muestren la posición financiera a una fecha determinada y los resultados de las operaciones de la misma, de conformidad con principios de contabilidad generalmente aceptados.”

Posteriormente, está el concepto del 21 de mayo de 1981 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre la autoregulación, y en el año de 1983 fue un año bastante relevante en esta materia, por un lado se expide el Formulario Único Empresarial, con el que nace un plan contable empresarial y se empieza a evidenciar la necesidad de crear o expedir un Plan Único de Cuentas, además se expidió también la Circular 007 por la que se ampliaron los requerimientos de información financiera exigidos a las empresas que participan en el mercado público de valores, y se expidió el primer Plan Único de Cuentas, el PUC del sector cooperativo, que aunque reformado en el 88, es el PUC de la Superintendencia de Economía Solidaria.

Posteriormente, y como consecuencia del Informe de Racionalización de la Información Industrial, en 1984 se comprendió la necesidad de unificar tanto la información sujeta a registro, como los procedimientos de registros en temas contables, para lo anterior, la Cámara de Comercio creó cuatro comités que se encargarían de analizar, estudiar y regular los siguientes temas: libros de registro, consolidación, principios de contabilidad generalmente aceptados y normas referentes a la revisoría fiscal.

248

Siguiendo con el desarrollo normativo, encontramos que en 1986 se expidió el Decreto reglamentario 2160 de 1986, “por el cual se reglamenta la contabilidad mercantil y se expiden las normas de contabilidad generalmente aceptadas”.

Este Decreto, si bien entro a regir solamente hasta 1988 216, es de los más importantes en la historia de la contabilidad y de la información financiera. Lo anterior debido a que se encarga de calificar de forma amplia las cualidades de la información contable 217, en su artículo 5° habla claramente sobre la primacía de la realidad del hecho económico sobre la forma jurídica218, se habla de la continuidad de los entes económicos, del peso como la unidad de medida para realizar los registros contables y para llevar la información financiera, se habla de la valuación, del sistema de registro a base de la causación y se establecen los momentos en los que se entendía causado un hecho económico (art 9). Ley 75 de 1986, hace referencia al impuesto a la renta y complementarios, la cito porque como bien sabemos, en el estado de resultados es necesario restar a la utilidad, el impuesto a la renta y complementarios, esta ley fue modificada posteriormente por el Decreto 2686 de 1988, por el que se “establecen normas tendientes a desligar la determinación del impuesto sobre la renta de los efectos de la inflación”. Adicionalmente vale la pena resaltar el Decreto 2686 del mismo año sobre normas de ajustes que estableció en su artículo 1°: “Adóptase a partir del año gravable de 1992 el sistema integral de ajustes por inflación contenido en el presente decreto, el cual deberá ser aplicado a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios obligados a llevar libros de contabilidad, con excepción de los siguientes: “1. Personas naturales y sucesiones ilíquidas que cumplan con los requisitos para pertenecer al régimen simplificado del impuesto sobre I as ventas, aun cuando no sean responsables de dicho impuesto.

216

( La Vigencia del Decreto 2160 de 1986 fue extendida en virtud del Decreto 3729 de 1986) (El artículo 1° del Decreto 2160 de 1986 establecía que: “Los comerciantes deberán conformar su contabilidad y estados financieros de tal manera que la información contable sea confiable, útil, comprensible, integra, objetiva, lógica, oportuna, razonable y verificable.” (Negrilla fuera del texto)) 217

218

(En este sentido el artículo 5° del precitado Decreto establecía que: “La contabilidad y la información financiera se basan en la realidad económica de las transacciones. En los casos en que existan discrepancias entre las normas de contabilidad generalmente aceptadas y normas superiores o especiales, se deberán revelar tales hechos e indicar el efecto de las discrepancias sobre la información contable, ocasionado por la aplicación de tales normas superiores o especiales.” (Negrilla fuera del texto)) 249

“2. Entidades sin ánimo de lucro, cooperativas y en general los nuevos contribuyentes a que se refieren los artículos 31 y 32 de la Ley 75 de 1986.

“PARÁGRAFO. El sistema de ajustes a que se refiere este Decreto también será aplicable a los contribuyentes que sin estar obligados a su utilización decidan acogerse al mismo, para lo cual deberán llevar libros de contabilidad debidamente registrados.”

Posteriormente el Decreto 2160 fue modificado por el Decreto 2553 de 1987, en el que se trataron temas como: el peso como unidad de medida (artículo 1), estados financieros consolidados (artículo 2), diferencias en el cambio (artículo 3), bonos e inversiones temporales (artículo 5 y 4) , del patrimonio y sus valorizaciones (6 y 7) y del consejo permanente para la revisión de normas contables, consejo que tendría como función la revisión científica de las normas contenidas en el decreto (artículo 8), entre otros.

En este orden cronológico también es importante resaltar que para 1988 se expidió el PUC del sistema bancario, para luego dar paso al PUC de las cooperativas, de la Superintendencia de Sociedades.

Después, con el Decreto 1798 de 1990 se expidieron normas sobre libros (vale la pena resaltar que estas normas fueron recogidas posteriormente por el Decreto 2649 de 1993), dentro de este Decreto, además de regular la forma en la que se debían llevar los libros y su exhibición, en el artículo 34 se estableció que: “Para efectos de los dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto, el Consejo Permanente para la revisión de las normas contables, creado por el artículo 95 del Decreto 2160 de 1986, se encargará de diseñar y elaborar un plan único de cuentas, con el fin de que los comerciantes presenten y revelen adecuadamente su situación financiera y patrimonial.

El Consejo Permanente para la revisión de las normas contables deberá presentar el plan único de cuentas de que trata el inciso anterior en un plazo máximo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigor del presente Decreto”219

219

(Decreto 1798 de 1990) 250

En cumplimiento de este mandato, en 1993 se expidió el PUC del sector real 220, así como el PUC de las vigiladas por la hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

Posteriormente, es pertinente citar el Decreto 2912 de 1991, avance importantísimo en la materia que nos ocupa debido a que fue un primer intento por separar el tema contable de la parte fiscal. Lo anterior debido a que en él se trató de regular “el sistema de ajustes integrales por inflación para efectos contables”, dejando de lado el tema fiscal.

En efecto, el artículo 1° del precitado Decreto consagro lo siguiente: “A partir del 1° de enero de 1992, el sistema de ajustes integrales por inflación será aplicado para efectos contables, de conformidad con lo previsto en las normas legales vigentes y en el presente Decreto.

El sistema de ajustes por inflación para efectos contables, se basa y aplica sobre las cifras y valores que deban figurar en la contabilidad de acuerdo con la técnica contable; pero no habrá lugar a la expresión inicial de las partidas por el efecto de la inflación ocurrida hasta el 31 de diciembre de 1991.

De esta manera, llegamos al momento cronológico en el que se expide el Decreto 2649 de 1993, por el que se regularon los principios de contabilidad generalmente aceptados. Este Decreto tiene la siguiente estructura: la primera parte está dedicada a desarrollar un marco conceptual, seguido de las normas técnicas, un capítulo referente al registro y libros (normas recogidas del Decreto 1798 de 1990), y por último, encontramos las disposiciones finales.

Posteriormente, se empezó a tramitar en el Congreso de la República el proyecto de Ley 165 de 2007 (hoy Ley 1314 de 2009), por la que se pretendía que “el Estado Colombiano adoptara las Normas Internacionales de Información Financiera para la presentación de informes contables”

Por último, tenemos la expedición de la Ley 1314 de 2009, que a continuación pasaré a desarrollar para luego determinar sus implicaciones.

220

(Decreto 2650 de 1993) 251

 Objetivos de la Ley 1314 de 2009

La Ley 1314 de 2009 fue expedida el 13 de julio de 2009, como consecuencia de la intención de Colombia de regirse por normas internacionales de información financiera. Dicho esto, la Ley 1314 de 2009 regula los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de la información en el país, asimismo, se señalaron las autoridades competentes para expedirlos, así como las encargadas de vigilar o velar por su cumplimiento, así como el procedimiento adecuado para su expedición.

Dicho esto, vale la pena referirnos a los objetivos de la Ley basta leer el artículo primero que establece que: “Por mandato de esta ley, el Estado, bajo la dirección del Presidente la República y por intermedio de las entidades a que hace referencia la presente ley, intervendrá la economía, limitando la libertad económica, para expedir normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información, que conformen un sistema único y homogéneo de alta calidad, comprensible y de forzosa observancia, por cuya virtud los informes contables y, en particular, los estados financieros, brinden información financiera comprensible, transparente y comparable, pertinente y confiable, útil para la toma de decisiones económicas por parte del Estado, los propietarios, funcionarios y empleados de las empresas, los inversionistas actuales o potenciales y otras partes interesadas, para mejorar la productividad, la competitividad y el desarrollo armónico de la actividad empresarial de las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras. Con tal finalidad, en atención al interés público, expedirá normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de información, en los términos establecidos en la presente ley.

“Con observancia de los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, con el propósito de apoyar la internacionalización de las relaciones económicas, la acción del Estado se dirigirá hacia la convergencia de tales normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, con estándares internacionales de aceptación mundial, con las mejores prácticas y con la rápida evolución de los negocios.

252

“Mediante normas de intervención se podrá permitir u ordenar que tanto el sistema documental contable, que incluye los soportes, los comprobantes y los libros, como los informes de gestión y la información contable, en especial los estados financieros con sus notas, sean preparados, conservados y difundidos electrónicamente. A tal efecto dichas normas podrán determinar las reglas aplicables al registro electrónico de los libros de comercio y al depósito electrónico de la información, que serían aplicables por todos los registros públicos, como el registro mercantil. Dichas normas garantizarán la autenticidad e integridad documental y podrán regular el registro de libros una vez diligenciados.

PARÁGRAFO. Las facultades de intervención establecidas en esta ley no se extienden a las cuentas nacionales, como tampoco a la contabilidad presupuestaria, a la contabilidad financiera gubernamental, de competencia del Contador General de la Nación, o la contabilidad de costos.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Dicho lo anterior, es claro que lo que esta ley pretendió fue darle al gobierno la facultad de desarrollar o expedir lo referente al registro de libros electrónicos, lo que constituyó un avance importantísimo en materia de registro y sobretodo facilitó las cosas para aquellos que están obligados por ley a llevar contabilidad.

Ahora bien, ya sabiendo el objetivo de la Ley, es necesario determinar las implicaciones de la misma en el sistema de información financiera y en la regulación contable. En este sentido, pasaré a resaltar los artículos más importantes de la Ley de tal forma que sea claro entender los cambios por ella introducidos.

Como primera implicación vale la pena resaltar que es en virtud de esta Ley que Colombia se adhiere al sistema de normas internacionales de información financiera, que había sido adoptada por varios países del mundo. Lo anterior con el fin de unificar el sistema de información de forma tal que la información presenta sea fácil de entender para cualquier persona del mundo.

En segundo lugar, tal como ya se dijo, esta norma resulta importante debido a que le entrega la facultad al gobierno de desarrollar o expedir lo relacionado con los libros y registros electrónicos, así como volvió a resaltar la importancia de registrar o causar los hechos 253

económicos de conformidad con su realidad económica, con independencia de su forma jurídica.

Asimismo, se establece claramente la diferenciación o independencia que existe entre las normas contables y las normas tributarias, de forma tal que las normas tributarias no pueden influir o incursionar sobre la regulación contable. En este sentido el artículo 4° de la Ley 1314 estableció que: “Las normas expedidas en desarrollo de esta ley, únicamente tendrán efecto impositivo cuando las leyes tributarias remitan expresamente a ellas o cuando estas no regulen la materia.

“A su vez, las disposiciones tributarias únicamente producen efectos fiscales. Las declaraciones tributarias y sus soportes deberán ser preparados según lo determina la legislación fiscal. “Únicamente para fines fiscales, cuando se presente incompatibilidad entre las normas contables y de información financiera y las de carácter tributario, prevalecerán estas últimas.

“En su contabilidad y en sus estados financieros, los entes económicos harán los reconocimientos, las revelaciones y conciliaciones previstas en las normas de contabilidad y de información financiera.”

Por otra parte, tal como se establece en la exposición de motivos del proyecto de Ley 165 de 2007, en Colombia no existía en cabeza de un solo ente la responsabilidad de expedir normas contables, por el contrario, está facultad la tenían varias entidades dentro de las que vale la pena resaltar a las Superintendencias y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, lo que tenía como consecuencia no sólo “inseguridad jurídica, sino inseguridad contable”

Como consecuencia de lo anterior, y tal vez una de las incidencias más importantes, la Ley 1314 de 2009 concentró la facultad de expedir normas contables únicamente en los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo, siempre bajo la dirección del Presidente y con respeto de las facultades regulatorias de la Contaduría General de la Nación”221

221

(Artículo 6, Ley 1314 de 2009) 254

Sin embargo, según el artículo 7°, la expedición de normas debe cumplir ciertos criterios, a saber: “1. Verificarán que el proceso de elaboración de los proyectos por parte del Consejo Técnico de la Contaduría Pública sea abierto, transparente y de público conocimiento.

“2. Considerarán las recomendaciones y observaciones que, como consecuencia del análisis del impacto de los proyectos, sean formuladas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por los organismos responsables del diseño y manejo de la política económica y por las entidades estatales que ejercen funciones de inspección, vigilancia o control.

“3. Para elaborar un texto definitivo, analizarán y acogerán, cuando resulte pertinente, las observaciones realizadas durante la etapa de exposición pública de los proyectos, que le serán trasladadas por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, con el análisis correspondiente, indicando las razones técnicas por las cuales recomienda acoger o no las mismas.

“4. Dispondrán la publicación, en medios que garanticen su amplia divulgación, de las normas, junto con los fundamentos de sus conclusiones.

“5. Revisarán que las reglamentaciones sobre contabilidad e información financiera y aseguramiento de información sean consistentes, para lo cual velarán porque las normas a expedir por otras autoridades de la rama ejecutiva en materia de contabilidad y de información financiera y aseguramiento de información resulten acordes con las disposiciones contenidas en la presente ley y en las normas que la desarrollen. Para ello emitirán conjuntamente opiniones no vinculantes. Igualmente, salvo en casos de urgencia, velarán porque los procesos de desarrollo de esta ley por el Gobierno, los Ministerios y demás autoridades, se realicen de manera abierta y transparente.

“6. Los demás que determine el Gobierno Nacional para garantizar buenas prácticas y un debido proceso en la regulación de la contabilidad y de la información financiera y del aseguramiento de información.”

Asimismo, establece criterios y procedimientos para que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública aplicara al momento de presentarle proyectos de ley o normas a los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo.

255

Por último, vale la pena resaltar que como consecuencia de esta facultad de regulación limitada a estos dos ministerios se expidieron los Decretos 2706 y 2784 de 2012, el primero de ellos hace referencia a las normas de información financiera para las microempresas, mientras que el segundo reguló las Normas de Información Financiera para el grupo uno, es decir, aquellas empresas de interés público por que negocian sus acciones en el mercado público de valores o captan dinero del público.

Como conclusión podemos decir que la Ley 1314 de 2009 constituyó un avance importante para asegurar y presentar información conforme a normas internacionales que permiten facilitar su entendimiento no sólo a nacionales, sino a personas del extranjero en donde se aplican normas y principios similares. Asimismo, esta ley dio seguridad jurídica respecto de la regulación contable debido a que limitó la expedición de normas sobre la materia únicamente a dos entidades gubernamentales.

XVI. Conclusiones 

La diferencia de las normas dentro de un sistema jurídico de Principios/Reglas

/Procedimientos en el esquema que presenta ALEXY busca la armonización de los mandatos para limitar las posibilidades de conflictos de entre las normas, o en caso de presentarse tales problemas, brindar al operador jurídico los criterios para resolver el conflicto entre normas, unas como pautas de orientación y de construcción de valores, y otras de aplicación directa con respecto a forma en que se ajustan los acontecimientos al contenido de la regla -o la trasgresión a la misma-, de acuerdo al contenido de la misma. 

Sobre el sistema jurídico que expone ALEXY, se puede concluir que los

ordenamientos

estructurados

como

sistemas

de

Principios/Reglas/Procedimiento,

eventualmente habrá conflictos de colisiones entre sus normas – colisión entre principios, colisión entre normas, y entre normas y principios-, pero la misma jerarquización permite al operador construir (mediante la ponderación y/o la subsunción, solución a la controversia, salvaguardando el mismo sistema. La jerarquía entre normas se sustenta también en la última de sus categorías: las reglas de procedimiento, pues ante la controversia en la aplicación o conflicto de reglas o principios, serán las reglas de procedimiento las que canalizan la actividad del Juez para ponderar o subsumir dentro de las posibilidades que el mismo ordenamiento le brinda.

256



A partir de la presente investigación es posible inferir que el papel desarrollado por

los principios jurídicos es de vital importancia, por un lado sirven de base en la construcción normativa, y por otra parte, tienen un alcance aun superior, toda vez que al estar íntimamente relacionados con los derechos fundamentales inherentes al hombre prescriben un deber ser en la sociedad, con un tinte moral que busca un ambiente de justicia y equidad, permitiendo al operador jurídico tomar decisiones con base en un análisis exhaustivo y más personalizado del conflicto bajo estudio en aras de encontrar la mejor solución posible.



La remisión directa del artículo 822 del Código de Comercio a estos principios

contenidos en las normas civiles, no quiere decir que la normatividad civil sea equiparada a la mercantil, sino por el contrario, adhiere exclusivamente las materias que “gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse”, respecto a los contratos mercantiles.

El operador jurídico al enfrentarse a un conflicto que requiera la interpretación de los contratos y obligaciones mercantiles, este deberá acogerse a los preceptos del artículo 822 del estatuto mercantil y dispondrá la ponderación de los principios mencionados en la presente investigación, para que pueda proferir una resolución que permita garantizar la justicia conforme a derecho.  Con lo expuesto a lo largo del trabajo, hemos querido tocar varios puntos referentes a las dos disciplinas pero con el marco de referencia del derecho comercial, en donde hemos criticado y por ende realizado la construcción de un ámbito que permite hacer la disyuntiva entre la contabilidad y la contabilidad regular. 

La contitucionalizacion de la información que contiene tanto la obligación de llevar contabilidad como la contabilidad contenida en un sistema o medio de información, a este respecto vemos la gran importancia que toma un orden constitucional dentro de un estado social y democrático de derecho.

 El primer gran aporte es el establecido con el orden legal, es el tema relativo a la confusión que existe la actividad económica organizada (empresa) y la sociedad comercial, donde el código afronta la garantía proteccionista hacia la sociedad (así 257

nombre la empresa en el artículo 25) y la legislación contable habla de un orden empresarial que solo será tomada a partir de la ley 1258 de 2008.  El gran avance que ha tenido la legislación nacional en el ambiente de la protección de la prueba del comerciante, en relación con la protección de los libros de comercio, en particular la contabilidad del comerciante.  Una nueva propuesta de lo que significa el acto de comercio compuesto, en donde se ha tomado la propuesta inicial de los grandes doctrinantes del derecho comercial y se le han añadido la obligación que a nuestro entender se convierte en la prueba de los asuntos mercantiles.  El análisis, contradicción y explicación de lo que significa la contabilidad como sistema de información y la contabilidad regular como obligación del comerciante.  La delimitación del objeto del comerciante con relación a la contabilidad regular.  Una propuesta clara de lo que significa las fuentes del derecho comercial, que de alguna manera lo que significa su utilidad para la búsqueda de la aplicación de la contabilidad regular.  La aplicación de los principios de la contabilidad regular generalmente aceptados en los negocios jurídicos típicos expuestos por el código de comercio. 

La exposición de os principios de la contabilidad regular, de acuerdo a como la teoría del derecho viviente ha manifestado su entendimiento y posteriormente el entendimiento del destinario.

 La explicación de lo sucedido con la contabilidad regular del comerciante, de acuerdo con la sanción del negocio jurídico que en todas las ocasiones que no saneable, también va existir una sanción a la contabilidad, esto es, una cancelación del registro en la partida correspondiente.  La comprensión, explicación y delimitación del artículo 50 del código de comercio, en donde nace la obligación conceptual de la contabilidad regulad, con lo que podemos decir, que la contabilidad regular es un sistema reglado y en todos los eventos una tarifa legal.  La aproximación al sistema de normas internacionales de información financiera, solo en cuanto a la presentan de informes financieros de propósito general y de contenido básico.

258

 Un aporte profundo al principio del comerciante y la distinción en la persona del comerciante, solo con fine comerciales habida cuenta que para la contabilidad el ente económico es indistinto. 

La exposición de los principios de la contabilidad generalmente aceptos y su relación

con los principios de la contabilidad, en donde vamos a ver que en ocasiones unos nos antecedente de otros y otros se excluyen.

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