Tesis0173dere

Ventajas y Desventajas que genera la Insolvencia de personas naturales no Comerciantes en el ámbito Jurídico y Mercantil Colombiano

Rafael Arturo Flechas Alvarez Manuel Alejandro De Dios Restrepo Jeyson Eduardo Arias Salazar

Fundación Universitaria Agraria de Colombia — Uniagraria.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Bogotá, D.C. 2014

Ventajas y Desventajas que genera la Insolvencia de personas naturales no Comerciantes en el ámbito Jurídico y Mercantil Colombiano

Rafael Arturo Flechas Álvarez Manuel Alejandro De Dios Restrepo Jeyson Eduardo Arias Salazar

Director: Dr. Fernando Zuñiga Enciso.

Abogado Especializado

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al Título de Abogado

Fundación Universitaria Agraria de Colombia — Uniagraria.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Bogotá, D.C. 2014

Nota de Aceptaci贸n

Firma del Presidente del Jurado

Firma del Jurado

Firma del Jurado

Bogot谩,

Dedicatoria

T.Cfruto de este esfuerzo Hoy queremos cCecCícarCo a T>íos,por Ca vida, ínteCigencía, capacidad de comprensión y Ca oportunidad de prepararnos para Ca vida como profesíonaCes JA. nuestras j'amidaspor su comprensión y ayuda en Cos momentos dlfíciCes y de tensión; nos fian enseñado a encarar Cas adversidades sin perder nunca Ca dignidad, ni desfaCCecer en eC intento, nos fian dado todo Co que somos como personas, vaCor es, principios, perseverancia, empeño, y todo con una enorme dosis de amor, sin esperar nada a cambio más que nuestrafeCícídad.

llafaeC JArturo yC&cfias JÁCvarez ManueCjACejandró £>e Vios destrepo Jeyson Eduardo JArías SaCazar

Agradecimientos

T.CresuCtado de este trabajo monográfico es Ca síntesis deCempeño y Ca dedicación de Cos autores y Cas sabías orientaciones deCT)írector T)r, femando Zuñíga. Wo ñutiera sídoposíbCe sufinadzación sin Ca cooperación desinteresada de todas y cada una de Cas personas aue nos apoyaron íncondícíonaCmente en Cos momentos de dífícuCtad.

Vamos gracias a T)íosporaue con su Espíritu Divino inunda nuestras vidas de sabiduría e ínteCígencíaparapoder enfrentar Cos retos aue Ca vida nos presenta, ^Agradecemos a nuestras famidas, por aue siempre estuvieron presentes en espíritu y amor, por su esfuerzo, comprensión y Ca fortaCeza necesaríapara seguir adeCante* JA. Cas Vírectívas y Profesores de Ca fundación "Universitaria ^Agraria de CoCombía, ^!NIJA@^RJA3UJA,por sus enseñanzas, paciencia, sabiduría y dedicación, en especíaCaCVoctor Jaime JACfonso CuBídes Cárdenas, quien supo orientar eCproceso de eCaBoracíón deCpresente traBajo monográfico.

llafaeCJArturo ^Cecdas JÁCvarez ManueC^ACejandró T)e, Víos líestrepo Jeyson Eduardo JArías SaCazar

Tabla de Contenido Pag. Resumen

8

Introducción

10

Objetivos

12

Capítulo Primero 1.

Los Seres Humanos: Personas de Derechos y Obligaciones

14

1.1.

Definición de Insolvencia

16

1.1.1

Otras Definiciones

18

1.2.

Recuento Histórico de la Insolvencia

18

1.3.

Régimen

de Insolvencia

•

Económica

para Personas

Naturales

Comerciantes

No 22

1.3.1

¿Qué es el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante? 24

1.3.2

¿Qué clases de procedimientos de insolvencia prevé el Código General del Proceso?

1.3.3

¿Cómo se relacionan los procedimientos de insolvencia con el proceso ejecutivo?

1.3.4

26

Quién NO puede acudir a los procedimientos de insolvencia del Código General del Proceso?

1.3.6

25

Quién puede acudir a los procedimientos de insolvencia del Código General del Proceso?

1.3.5

24

26

Qué se requiere para que la persona natural no comerciante pueda acceder a los procedimientos de insolvencia?

27

1.3.7

A quién se solicita el inicio de un procedimiento de insolvencia?

28

1.3.8

¿Dónde y en qué casos se pueden llevar los procedimientos de insolvencia de forma gratuita?

1.4

28

Ley de Insolvencia para Personas Naturales NO Comerciantes: "Salvavidas o Desigualdad".

29

7

Capítulo Segundo 2.

Insolvencia y Normatividad

30

2.1.

Constitución Política Nacional 1991

30

2.2.

Ley de Insolvencia para persona natural No comerciante: Ley 1380 de 2010 43

2.2.1

Esta Ley la Tumbó la Corte Constitucional

45

2.3

Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso

46

Capítulo Tercero 3.

Fundamento Jurisprudencial de la Insolvencia en Colombia

59

3.1.

Sentencia C-1551 de 2000

59

3.2.

Sentencia C-739 de 2006

61

3.3

Sentencia C-699 de 2007

62

3.4.

Sentencia T-316 de 2009

66

3.5.

Sentencia C-831 de 2010

68

3.6.

Sentencia C-620 de 2012

69

3.7.

Sentencia C-620 de 2012

71

Capítulo Cuarto 4.

Derecho Comparado Insolvencia

73

4.1.

España

73

4.2

Francia

74

4.3.

Estados Unidos

75

4.4.

Ecuador

76

4.5.

Argentina

76

4.6.

Perú

77

4.7.

Venezuela

•

78

Conclusiones

81

Referencia Bibliográfica

87

Glosario

90

Resumen

Hablar de Insolvencia en Colombia es sinónimo de crisis y precisamente en los últimos años se mira con inmensa preocupación frente a graves fenómenos de insolvencia, liquidación y cierre de muchas empresas, por los motivos o causas que se han atribuido, entre otras, están inmersas en la incapacidad de las empresas nacionales de soportar la competencia internacional en la globalización o a la crisis o difícil situación económica interna del país, lo cual ha hecho de las expresiones "recesión" y "crisis económica" términos de amplio uso en el lenguaje cotidiano, y que acarrea graves efectos negativos para el desarrollo y economía del país. La recién sancionada Ley 1380 de 2010, introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la figura de la insolvencia económica para personas naturales no comerciantes. Esta ley establece la posibilidad de que personas naturales que entren en una situación económica difícil, la cual implique una cesación de pagos en sus obligaciones pecuniarias, puedan acudir ante un conciliador en concurso con sus acreedores y así llegar a un acuerdo de pago con ellos. Cuando se presentó el proyecto de ley y cuando éste se convirtió en ley de la república, los objetivos de la misma son dar mayores garantías y herramientas que respondan a ciertos riesgos del tráfico jurídico que día a día realizan muchas personas naturales no comerciantes con sus acreedores. Día a día se presentan dificultades entre deudores con sus acreedores y con esta ley también se busca y se espera dinamizar los mercados dando soluciones pacíficas, conciliadas o en lo posible alternativas a las controversias jurídicas que surgen dentro de estos mismos.

Palabras claves. Conciliación, Derecho Comercial, Deudor, Insolvencia Económica, No Comerciante, Régimen de Insolvencia

9

Abstract

Talking Insolvency in Colombia is synonymous with crisis and precisely in recent years looks with great concern at serious problems of insolvency, liquidation and closure of many companies , for the reasons or causes that have been attributed, among others, are engaged in the inability of domestic enterprises to withstand internatíonal competition in globalization or crisis or difficult domestic economic situation , which has made the terms " recession " and " economic crisis " terms widely used in everyday ellenguaje, and has serious negative effects on the development and economy. The recently enacted Law 1380 of 2010, introduced in the Colombian legal system figure of economic insolvency for individuáis not traders. This law provides for the possibility that individuáis entering a difficult economic situation, which involves a default on its financial obligations, may go before a conciliator in competition with creditors and reach a payment agreement with them. When the bilí was presented and when it became law of the republic, the same objectives are to provide better guarantees and tools that meet certain legal risks of traffic everyday individuáis not perform many traders with creditors. Every day presents difficulties between debtors and creditors with this law also seeks and is expected dynamic markets providing peaceful, reconciled or possible alternatives to legal disputes arising within these same solutions.

Keywords. Conciliation, Business Law, Debtor, Economic Insolvency, No Merchant, Insolvency Regime

10

Introducción En Colombia y en todos los países capitalistas existe el derecho a la propiedad privada y es precisamente este derecho a la propiedad privada el privilegio concedido a las personas para ser poseedores, operar y disponer las propiedades según les convenga, siempre que su adquisición sea de manera legítima y con recursos que en ningún momento sean de dudosa procedencia. Este Derecho es fundamental en el sistema económico colombiano, pues garantiza que todas las personas puedan adquirir propiedades y beneficiarse con los resultados de sus propios esfuerzos. Derecho consagrado en la Constitución Política De Colombia en el artículo 58 Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarías de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentenciajudicial e indemnización previa.

Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio. (C.N. Art. 58)

Todas las personas con capacidad de realizar negocios lo pueden hacer y sin importar raza, sexo, religión, estrato, pueden comprar o vender. Desde el campesino, si desea comprar y cultivar una parcela, puede hacerlo, el comerciante puede administrar su

11 negocio como a bien tenga y obtener ganancias o porque no pérdidas, cualquier individuo de manera legal puede comprar o vender un inmueble. El derecho a la propiedad privada garantiza la existencia del estímulo de la ganancia o lucro, porque permite la obtención y conservación de las ganancias.

Lo ideal es invertir y generar ganancia, pero la sociedad le impone algunas limitaciones. La sociedad en la actualidad muestra a sus asociados formas fáciles de adquirir bienes de todo tipo y lo hace mediante una publicidad llamativa, promoviendo planes sencillos para obtenerlos y pagarlos a través de sistemas de créditos, incluso otorgándoles dinero en efectivo para que los usuarios adquieran lo que necesitan, y cumplir así sus sueños y los de su familia.

Esta forma de adquirir las cosas, piensan los colombianos, es la más adecuada y la más fácil, por ser sencilla y además practica porque les permite adquirir el carro de sus sueños, el ipod de moda, la tablet o celular de última generación y otros accesorios que la sociedad de consumo ofrece, pero para ello deben "caer" en las ofertas de las personas naturales o jurídicas, les ofrecen; créditos que con el pasar del tiempo se van agrandando, rebosando los limites, haciéndose insostenibles, ya que se acumulan, generando así un gran endeudamiento para las personas naturales que no son precisamente comerciantes y que les acarrea ataduras de las que difícilmente pueden "soltarse", porque se endeudan de manera desproporcionada toda vez que sus egresos superan el monto de sus ingresos.

Aun así se siguen endeudando y todo porque los acreedores como los bancos y otras entidades crediticias les ofrecen planes de reducción de intereses y los asumen creyendo buscar un alivio que los lleve a cancelar sus obligaciones pero lo hacen en presente sin proyectarse en estos eventos hacia el futuro. Acumulan sus créditos en uno solo, por ejemplo, sin pensar que este podría ser una deuda mayor a la inicial. En la actualidad y pensando en estas personas se crearon mecanismos legales mediante los cuales aquellos usuarios portadores de estos créditos pueden lograr salir de ellos sin necesidad de continuar endeudándose más, y obteniendo una protección para todos y cada uno de los bienes que poseen que en cierta forma se ven o se verán afectados.

12

Al crearse la normatividad que buscaba proteger a los ciudadanos que atravesaban situaciones de endeudamiento y que prácticamente estaba avocados a procesos judiciales que concluían en embargos , remates y demás medidas cautelares proferidas por despachos judiciales, con la ley de insolvencia económica se señalaron los procedimientos que deben cumplir las personas afectadas por los créditos y obtener solución a sus problemas, pero surge la inquietud sobre ¿cuáles serán los pro y los contras para los acreedores y deudores sobre los tramites de insolvencia para personas no comerciantes tácito en el Código General del Proceso? Y este interrogante busca respuestas no solo en la legislación actual sino también en los antecedentes históricos que impulsaron o han promovido la expedición de leyes sobre esta materia para así obtener bases sólidas y establecer los efectos, beneficios y la eficacia de las leyes sobre insolvencia.

Con estas oportunidades y acogiéndose a las leyes preexistentes sobre la materia se busca que los afectados resuelvan sus inconvenientes judiciales a los que están abocados como embargos, secuestros desalojos, etcétera, obteniendo beneficios para las partes, esto es, deudores y acreedores, lo cual conllevaría a lograr una estabilidad económica para la sociedad.

13

Objetivos Objetivo General:

Analizar desde el punto de vista doctrinario los procedimientos existentes en el ordenamiento procesal colombiano para afrontar una situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes, evidenciando los desatinos procedimentales que esta institución jurídica genera en las aspiraciones de acreedores y deudores.

Objetivos Específicos 1. Conocer la evolución que la insolvencia ha experimentado a lo largo de la historia entendiendo los antecedentes legales que motivaron el apareamiento de esta figura y que sirvieron de fundamento para acogerlo en nuestro sistema normativo.

2. Describir los elementos constitucionales y las herramientas jurídicas legales que otorga el Código General del proceso para afrontar la situación de insolvencia económica de las personas naturales no comerciantes.

3. Exponer las consecuencias jurídicas y sociales que la declaratoria de insolvencia genera al deudor, entendiendo que el procedimiento de insolvencia se rige bajo los principios de universalidad, por cuanto la insolvencia rige sobre todos los bienes del deudor, la colectividad, por cuanto concurren todos los acreedores, el principio de igualdad, por el trato equitativo de los acreedores, celeridad, transparencia y buena fe, por cuanto se actúa con el fin de sanear deudas y no de evadirlas.

14

Capítulo Primero

1.

Los Seres Humanos: Personas de Derechos y Obligaciones.

"Somos animales sociales, en tanto que nos agrupamos en familias, comunidades y

Estados, y además somos seres que hablamos" (Aristóteles 384- 322 a.C.) Los hombres son seres sociales por naturaleza. El compartir con sus congéneres ha llevado a que sostengan innumerables tipos de relaciones con las personas que conviven y los que están cerca y en varias ocasiones estas interacciones han generado diferentes consecuencias que a su vez configuran compromisos que motivan derechos y obligaciones.

Si bien es cierto somos animales, lo somos, pero racionales, creamos sociedad, creamos cultura, lo que no hacen el resto de seres vivos a pesar que se agrupan. Como seres vivos y por ende animales racionales sociales, ya que se busca la agrupación en familias, comunidades y Estados, El hombre es el único ser social. "Se puede decir de la abeja que es una "animal social", pero aquí el sentido de social no es el mismo que el del ser humano. La sociedad humana, como paradigma de lo propiamente social, se define por formar "culturas". (Aristóteles, 1995)

De allí surge la necesidad de entender que este tipo de relaciones que conllevan a derechos y obligaciones se vean satisfechas de acuerdo con la capacidad y/o autonomía de la voluntad contractual y en concordancia con la normatividad vigente.

No se puede negar, y esto es sin duda alguna, importante, poner de presente que a lo largo de la historia de la humanidad, han sido las relaciones entre las personas un aspecto que ha motivado innumerables hechos trascendentales para la concepción de la actual realidad social, y es así que, precisamente, uno de los fines esenciales del Derecho es

15

establecer reglas en las relaciones entre las personas en sociedad. Es así como al crear las normas en este tópico, el legislador ha previsto normar una de las relaciones más relevantes entre las personas, y que, en términos jurídicos, consiste en la celebración de acuerdos que producen obligaciones, las cuales, suponen además, atendiendo al presente escenario social del país, el cumplimiento o incumplimiento de estas.

Desafortunadamente en Colombia, en muchos países del mundo, y en todas las épocas, ha sido el incumplimiento de las obligaciones el punto de partida para el surgimiento de la institución jurídica de la insolvencia, institución que, presenta caracteres de incongruencia e ineficiencia jurídica, principalmente, respecto de la situación del deudor incumplido y las consecuencias jurídicas y sociales que el ser declarado insolvente implica.

No solo en Colombia se presenta este tipo de situaciones difíciles para muchos colombianos que como lo hemos manifestado ,por diversas causas se han visto sometidos a situaciones en las cuales su patrimonio se ha visto en peligro por las deudas que cargan a sus espaldas, las mismas que se adquirieron por diversos motivos, y eso si porque las razones para la crisis surgen de manera inesperada, en algunos casos ,otras por malos manejos económicos ,en fin por otras situaciones difíciles de enumerar; lo cierto del asunto es que estos colombianos deben afrontar este problema y someterse en muchos casos a tomar ese "salvavidas" que es la ley de insolvencia que a ciencia cierta no se sabe cuál es su origen.

La Corte Constitucional plantea en la sentencia C-699 de 2007, relacionada con el RÉGIMEN DE INSOLVENCIA., lo que ella llamo en un aparte antecedentes, y al respecto dijo: Presentar de una manera sintética los antecedentes relevantes en materia de regulación de las situaciones derivadas de la falta de capacidad de pago del deudor, no es una tarea sencilla, porque se encuentra con la dificultad que surge de las diferentes aproximaciones teóricas que existen en torno a la naturaleza de las instituciones procesales que a lo largo de la historia se han previsto para hacer frente a ese fenómeno, así como de la diversidad de criterios técnicos que han sido incorporados a tales instituciones.

16 Tales dificultades se manifiestan desde la identificación misma de los presupuestos que dan lugar a aplicar el régimen especial -cuya denominación, por lo mismo, también es problemática- hasta la identificación de los objetivos a los que atiende tal régimen y los instrumentos necesarios para hacerlo operativo.

Sin el ánimo de tomar partido en una conti'oversia que excede el ámbito de este proceso de constitucionalidad y con el sólo propósito de sentar un punto de partida para el análisis que le corresponde hacer a la Corte, podría decirse, siguiendo a Vivante, que en el origen de este tipo de regímenes legales está la insolvencia del deudor, entendida como la insuficiencia de su patrimonio para hacer frente a la totalidad de sus obligaciones.

(Sentencia C - 699,2007)

1.1.

Definición de Insolvencia Muchas definiciones de Insolvencia pero todas ellas apuntan a lo mismo.

Hablar de insolvencia es hablar de la incapacidad de una persona para cumplir

compromisos con sus acreedores. Con la promulgación de leyes sobre insolvencia se pretende que las personas salgan de la crisis económica.

Así mismo, hablar de Insolvencia es entender el estado financiero de un deudor que no puede cumplir con sus obligaciones económicas a las cuales está obligado.

Desde otra concepción más de tipo jurídico, hablar de insolvencia es hablar del reconocimiento legal e institucional que se le otorga a una persona natural o jurídica que está dedicada al comercio o no, y que ha incurrido en mora para que pueda acordar con sus acreedores una forma de pago favorable para las partes (deudor - acreedor).

La ley en Colombia ha establecido un régimen de insolvencia tanto para personas naturales no comerciantes, que es el objeto de estudio en este trabajo, y otro régimen de insolvencia para comerciantes, de ahí que es importante señalar el concepto de la Corte Constitucional que al referirse a la insolvencia en personas naturales y jurídicas señalo en la Sentencia C-699 de 2007, con ponencia del magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil, manifestó:

17 La decisión del legislador de establecer un régimen de insolvencia

específicamente

orientado a las empresas y a las personas jurídicas, sin incluir en él a las personas naturales no comerciantes, no es contraria a la Constitución, en la medida en que, por un lado existen diferencias entre los dos conjuntos de personas que son significativas en función de la materia que se está regulando, y por otro, la decisión legislativa atiende a fines importantes, que busca resolver de manera especializada sustrayendo del régimen de insolvencia a aquellos sujetos que no se avienen a las condiciones previstas para el mismo. La existencia de un imperativo constitucional en relación con un régimen de insolvencia aplicable a las personas naturales no comerciantes tampoco puede derivarse del derecho de acceso a la Administración de Justicia, o del derecho al debido proceso, porque se trata de un régimen complejo que atiende a resolver la situación de los deudores y de una diversidad de acreedores, en un contexto de interés público determinado por la necesidad de preservar el crédito y la actividad económica, y para ello es posible encontrar distintas respuestas jurídicas, cuya definición se desenvuelve en un ámbito de configuración legislativa, sin que quepa imponer como obligados conforme a la Constitución determinados remedios procesales. (Sentencia C- 699,2007)

La ley sobre la materia busca desde la normatividad proteger al deudor que está en mora y que ha sufrido una crisis económica de poder alcanzar un arreglo sobre el plan de pago con sus acreedores, evitando así procesos judiciales que pongan en peligro su patrimonio.

La ley de insolvencia para personas naturales no comerciantes es un mecanismo que propicia la búsqueda de arreglos para no llegar a procesos de ejecución.

En Colombia existen leyes que buscan hacer llevadera la crisis para las empresas y personas naturales. La ley 1380 del 2010 régimen de insolvencia económica para personas naturales no comerciantes (declarada inexequible), la ley 1564 de 2012 entró en vigencia como la Ley de Insolvencia Económica, que tiene como objetivo ayudar a las personas que no pudieron cumplir con sus obligaciones financieras y que corren el riesgo de ser embargados o desalojados de sus propiedades. La finalidad de la misma suspender los procesos judiciales en su contra y el cobro de intereses. Esta iniciativa busca que las partes: acreedor y el deudor lleguen a una conciliación que tiene como objetivo ofrecerle a este último un estudio de su crédito en un plazo máximo de 60 días prorrogables sólo por 30

18

más. Además al declararse en insolvencia se suspenden los procesos judiciales en su contra y el cobro de intereses.

1.1.1

Otras Definiciones.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la

insolvencia está definida como "La falta de solvencia, incapacidad de pagar una deuda" (Diccionario Real Academia de la Lengua Española. Edic. 22) A su turno, la solvencia es definida por el mismo diccionario como la "carencia de deudas; capacidad de satisfacerlas; y la cualidad de solvente" (Diccionario Real Academia de la Lengua Española. Edic. 22).

Por su parte, la doctrina ha dicho sobre la insolvencia, según palabras de Alvaro Londoño Restrepo, en "comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial": "la constituye el desequilibrio patrimonial entre el activo realizable y el pasivo exigible.

Propiamente consiste en la situación objetiva de insuficiencia patrimonial del deudor que lo incapacita para pagar el importe de las deudas". (Londoño et Al, 2008. P: 9) Teniendo en cuenta los conceptos vertidos sobre el tema, se debe resaltar que lo que realmente regula o debe regular los regímenes de insolvencia son las crisis de las empresas, que no se limitan a la insolvencia de las mismas sino que abarcan más conceptos.

1.2.

Recuento Histórico de la Insolvencia

Ya en la antigüedad se encontró referentes sobre insolvencia y es así como en el Imperio Romano se habló del tema pero con grandes consecuencias para el deudor ya que debía pagar su incumplimiento con dos de los derechos fundamentales más importantes para un ser humano como son el derecho a la libertad y el derecho a la vida.

Tal y como lo señala Galo Fernando Guevara, en el Derecho Romano y en particular en la llamada Ley de las doce tablas se esboza un concepto de Insolvencia, en la Institución de la "MANUSINJECTIO",

por medio de la cual se permitía a los acreedores

19 apoderarse del deudor para reducirlo a la esclavitud, y aún disponer de su vida. Así mismo, en este documento se encuentra que, los acreedores podían tomar la vida de sus deudores y exponer sus cuerpos a orillas del rio Tíber, para que fueran devorados por aves rapaces.

(Guevara, 2010, p. 29). Pues bien se puede entender cómo esta institución era funcional en el pueblo de tal manera que: Manus injectio: este era el procedimiento de derecho común para forzar al demandado a ejecutar la condena, que siempre era pecuniaria. Según al ley de las XII tablas le era aplicada al demandado judicatus o damnatus y también al que habla reconocido su deuda ante un magistrado (confessus in jure), el confessus in jure tenía 10 días para liberarse, si no caía bajo los rigores de la manus injectio. (Lecciones de Derecho Romano)

Con el paso del tiempo y en pos de suavizar este procedimiento, sobre todo a partir de la expedición de la Ley "POETELLA P APIRA ", la cual humanizó el derecho vigente hasta entonces, prohibiendo que se garantizaran las deudas con la vida de los seres humanos o perdiendo la libertad. (Guevara, 2010 p. 29).

Entonces, con miras a desarrollar este proceso de humanización, se establecen sucesivamente varias leyes que tienen por objeto ablandar los antiguos procedimientos, describe (Guevara, 2010.)

1.

La Ley HONORUM VINDITIO, en la cual se estipulaba que cuando el

deudor no satisfacía la deuda, se debía proceder a la venta de su patrimonio en bloque, lo cual conllevaba la nota de infamia y vergüenza para el deudor. (Guevara, 2010 p. 30).

2.

Posteriormente se dictó la Ley Julia, en la cual se permitía a los deudores la

cesión de sus bienes en pago de sus deudas. (Guevara, 2010 p. 30).

3.

Con otra ley la HONORUM DISTRACTIO y el recurso de la MISSIO IN

POSESSIONEM, se permite que los bienes del deudor sean vendidos por intermedio de un curador. (Guevara, 2010 p. 30).

20

En este sentido, señala Guevara que de esta manera, las primitivas penas corporales se fueron transformando en obligaciones de carácter patrimonial y quedan establecidas las bases del derecho comercial.

Reconocer, por ende, que las disposiciones allí contenidas, dentro del Derecho Romano, fueron las que dieron origen al concepto de insolvencia. Así mismo comprender la influencia que este compendio ejerció sobre la estructura jurídica de los demás países europeos, llegándose a poner en práctica, incluso después de la caída del Imperio, sobre todo aquellos, respecto a la cesión de los bienes.

A su vez, en Francia y teniendo en cuenta una de las llamadas Revoluciones Burguesas, la Revolución Francesa de 1789, las estructuras y formas de derecho se alteran y sufren grandes cambios, los cuales llegan a su máxima expresión en el "Código Napoleónico ", norma ésta que se inspiró , en las doctrinas liberales imperantes de la Época.

El

Código Napoleónico fue instituido

cuando surge un nuevo

sistema

socioeconómico, y consecuentemente, las doctrinas liberales, que se introdujeron con la Revolución Francesa, que influyeron en su realización; pasando de una economía cerrada, la cual fue netamente agraria, esto es en la explotación de la tierra básicamente, a una economía más amplia donde el comercio y la producción artesanal empiezan a cobrar gran importancia en los centros poblados, configurándose así, con esta serie de acontecimientos, una nueva clase dominante, la burguesa.

A partir de estas consideraciones, y teniendo en cuenta lo establecido en el Derecho Romano acerca de la Insolvencia y la situación del insolvente, quedó establecido que, inspirada en las antiguas leyes romanas, surgió posteriormente la institución de la quiebra; y que luego, el derecho consuetudinario Francés aportó la Déconfiture, que llevan, por tanto, a terminar el presente punto de estudio conceptualizando estas dos figuras jurídicas.

De esta manera, en Francia, la doctrina que se suscribió al respecto, reconoce que existe una gran dificultad en caracterizar cada una de estas instituciones, las mismas que solo adquieren una diferencia clara a partir de la sanción del Código del Comercio (1807), quedando establecido que la quiebra, según el Derecho Francés, exige la calidad de

21

comerciante y la circunstancia de que la cesación de pagos se haya producido. En cambio, la déconfiture, requiere la existencia de signos demostrativos de insolvencia. (Guevara, 2010 p. 32).

Se puede concluir, de esta manera, que la quiebra depende de un hecho cierto y fácil de determinar, la segunda en cambio, exige una investigación para establecer sin lugar a dudas la insolvencia. (Guevara, 2010 p. 32).

Concluye Guevara (2010), que en la actualidad, es evidente que esta tesis carece de valor jurídico

aceptable,

pues

no

es posible

exigir

que la

insolvencia sea

"matemáticamente" establecida, y, tomando en cuenta que se trata de una acción de carácter apremiante, en la práctica sería contradictoria al establecerse una severa indagación de la insolvencia, de manera que, en lo que atañe al ejercicio jurídico de esta acción, solo es posible "presumir" el estado de insolvencia. (Guevara, 2010 p.32).

Nadie puede desconocer que el derecho otorga a las personas no solo derechos extra patrimoniales sino también derechos patrimoniales, Los derechos extra patrimoniales carecen de carácter pecuniario y están fuera de comercio. Entre ellos figuran los derechos políticos y de familia y los llamados derechos de la personalidad (derecho al nombre, a la imagen, al honor etcétera), así como el derecho a las libertades y a la vida misma. Son derechos desprovistos de valor económico.

Se lee en la obra de Tamayo (1990), por oposición, se encuentran los derechos patrimoniales que se distinguen por su carácter económico, por ser susceptibles del comercio jurídico, como son la propiedad, los créditos y los derechos conocidos con el termino general de bienes. Son los derechos patrimoniales, llamados así porque ellos integran el patrimonio de las personas. De ahí que el patrimonio sea definido como "el conjunto de los bienes y las obligaciones de una persona, considerada como una universalidad de derecho, es decir, como una masa móvil cuyo activo y pasivo no pueden disociarse". (Tamayo, 1990 p.247) Igualmente, Jean Lúe Aubert, en su obra "Introcucción al Derecho " expresa: El patrimonio seria comparable a una especie de saco o bolsa que contiene todas las

22

relaciones jurídicas de una persona susceptible de una evaluación pecuniaria positiva o negativa. De ahí resulta ese conjunto de derechos y obligaciones que estructura el patrimonio. (Tamayo, 1990 p.249) Se habla de conjunto porque es un todo que forma universalidad jurídica indivisible.

Al hablar de patrimonio se hace referencia a esa universalidad y no a determinado derecho a determinada obligación. (Alex Weill, 1974). Por tal razón el patrimonio no cambia en su concepción a pesar de las mutaciones de sus elementos y abarca, además de los bienes presentes, los bienes futuros que el titular pueda adquirir cualquier título.

La obligación se define como un vínculo jurídico entre personas, como una relación personal. En el activo patrimonial se distinguen los derechos reales, al lado de los derechos personales o créditos. La naturaleza de estos dos tipos de derecho difiere profundamente.

En el derecho real se encuentra una relación del titular con una cosa, en tanto que en el derecho personal o de crédito encontramos una relación de derecho existente entre dos personas, el acreedor, titular del derecho, y el deudor, persona sometida a cumplir la prestación.

El derecho personal o de crédito envuelve una prerrogativa de una persona contra otra persona (acreedor contra deudor), no una prerrogativa que recaiga sobre un bien determinado. El derecho real encierra en sí un poder jurídico reconocido al titular, que recae directamente sobre una cosa. (Derecho inmobiliario si se trata de un inmueble, o mobiliario si de un mueble) (Aubert, 1.974 p. 99 - 100).

1.3.

Régimen de Insolvencia Económica para Personas Naturales No Comerciantes.

Con la promulgación y sanción de la ley 1380 del 2010 el Congreso de la República

de Colombia, aprobó la Ley de Insolvencia Económica para personas naturales. Con esta ley se buscó que las personas no comerciantes logren un acuerdo con los acreedores para ponerse al día en sus obligaciones. La buena fe del deudor es el principio rector de esta norma.

23

Importante señalar y destacar que dentro de la exposición del proyecto de ley que finalmente terminó convirtiéndose en Ley de la República, la 1380 de 2010, ésta fue publicada en la gaceta del Congreso 494 de 2008 Este régimen pretende proteger la propiedad privada y el acceso efectivo a los bienes y servicios, para lo cual establece un sistema que le permite a las personas naturales no comerciantes domiciliadas en el territorio de la República, que se encuentren en situación de insolvencia, superar esa difícil situación económica, por medio de un acuerdo de pago que les permita honrar sus obligaciones con sus acreedores (Exposición de Motivos Ley 1380 de 20101)

En palabras del autor del proyecto de ley Dr Simón Gaviria: El régimen de insolvencia regulado en la presente ley tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación de las finanzas de la persona natural no comerciante mediante un único trámite de negociación de deudas, protegiendo la buena fe en las relaciones comerciales de la persona natural no comerciante (Simón Gaviria)

Es necesario conocer respuestas a varios interrogantes que surgen por parte de las personas que están inmersas en problemas de tipo jurídico o que lo estarán ya que por diversas circunstancias no han podido cumplir con sus obligaciones, así mismo las inquietudes de otros que desconocen cuestiones importantes sobre este tema tan importante y que se quiere desarrollar con el presente estudio.

Hay varias inquietudes sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante y precisamente el doctor Nicolás Pájaro Moreno Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Comercial y Magíster en Derecho Privado de la Universidad de los Andes, en la obra Régimen de insolvencia de persona natural no comerciante, plantea preguntas acerca de los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante y da a conocer la las respuestas acertadas sobre el tema.

24 1.3.1. ¿Qué es el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante?

Responde el Dr. Nicolás Pájaro, el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante es un conjunto de herramientas que el Código General del Proceso dispone para atender la crisis del deudor persona natural no comerciante y permitir su reincorporación al mercado. Según el Art. 531 del CGP, la Insolvencia de Persona Natural No Comerciante (INOC) "sirve para Negociar sus deudas con sus acreedores, convalidar los acuerdos privados a los que llegue con sus acreedores, o liquidar su patrimonio".

(CGP. Art. 531) (Pájaro, 2013) 1.3.2

¿Qué clases de procedimientos de insolvencia prevé el Código General del Proceso?

El Código General del Proceso ofrece dos tipos fundamentales de herramientas: los

procedimientos de recuperación y el procedimiento de liquidación.

1.

Los procedimientos de recuperación son escenarios de negociación y de pago

en que el deudor persona natural no comerciante tendrá la posibilidad de llegar a acuerdos con todos sus acreedores sobre la forma en que debe cumplir con sus obligaciones. A esta clase pertenecen los procedimientos de negociación de deudas y de convalidación de acuerdos privados.

El propósito de este tipo de procedimientos es el de renegociar la totalidad de los créditos del deudor, para lograr un acuerdo con sus acreedores, en el que se tenga en cuenta la situación de crisis y la mejor manera de salir de ella. El acuerdo al que se llegue dispondrá nuevos términos y condiciones para que el deudor atienda las obligaciones a su

2.

En caso de no ser posible una salida negociada de la crisis, el procedimiento de

liquidación patrimonial dispone la adjudicación de los bienes del deudor a sus acreedores, hasta donde lo permita su patrimonio. Esta salida corresponde a un verdadero "borrón y cuenta nueva", que permitirá que el deudor pueda dejar la crisis en el pasado y tener un nuevo inicio para reincorporarse al mercado. (Pájaro, 2013)

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1.3.3. ¿Cómo se relacionan los procedimientos de insolvencia con el proceso ejecutivo?

Por regla general, todo deudor debe cumplir con las obligaciones a su cargo.

Cuando ello no ocurre, el ordenamiento ofrece al acreedor la posibilidad de reclamar coercitivamente la satisfacción de su crédito, a través del ejercicio del derecho de ejecución individual.

Cada acreedor tiene derecho, a través del proceso ejecutivo, a pedirle al juez que realice una subasta forzada de los bienes de su deudor, para que se le pague con el producido de dicho remate.

El proceso ejecutivo está diseñado para hacer frente a una relación simple, en la que usualmente son partes un solo deudor y un solo acreedor. La situación es distinta cuando la crisis del deudor va mucho más allá de la relación con un único acreedor, y se extiende a una dificultad para hacer frente a la mayor parte, cuando no a todas, las obligaciones a su cargo.

Los procedimientos de insolvencia plantean un escenario diferente. En ellos cada acreedor no estará sólo en el reclamo de sus intereses, pues el concurso los aglutina en un escenario común, en el que se deben pagar de acuerdo con la prelación de créditos y en condiciones de igualdad.

Este escenario es, naturalmente, incompatible con el derecho de ejecución individual y en términos generales excluye la posibilidad de acudir al proceso ejecutivo o de continuar con él.

Según el Código General del Proceso, todos los acreedores deben ser convocados para que intervengan en el trámite, si así lo tienen a bien (CGP, Art. 548 y 564 numeral 2).

Desde la aceptación de la solicitud de negociación de deudas, o de la convalidación del acuerdo privado, según sea el caso, todos los procesos ejecutivos contra el deudor concursado deben suspenderse, y lo que se actúe después de ocurrida la causal de suspensión será nulo (CGP, art. 133 numeral 3). (Pájaro, 2013)

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Tan sólo es posible continuar con ellos cuando se reclamen obligaciones por concepto de alimentos (CGP, art. 546), o cuando el proceso también involucre a terceros, en su calidad de garantes o codeudores solidarios, caso en el cual se puede seguir el proceso con éstos (CGP, art. 547). Algo similar ocurre con la apertura de la liquidación patrimonial, en la que se dispone la remisión de todos los procesos ejecutivos contra el deudor, inclusive aquellos en los que se reclamen obligaciones Alimentarias (CGP, art 564 numeral 4) (Pájaro, 2013) .

1.3.4. Quién puede acudir a los procedimientos de insolvencia del Código General del Proceso?

Pueden acudir a los procedimientos de insolvencia dispuestos en el Código General del Proceso las personas naturales no comerciantes, esto quiere decir, todo hombre o mujer que no se dediquen profesionalmente al comercio. Se trata de un régimen dispuesto para el ciudadano común, para el consumidor de productos y servicios.

Entre ellas se cuentan, por ejemplo, los agricultores y ganaderos que no se hayan organizado como una empresa, los artistas, los servidores públicos, los abogados, médicos, o personas que se dediquen a alguna de las profesiones liberales, siempre y cuando no se hayan organizado como una empresas. (Pájaro, 2013) 1.3.5

Quién NO puede acudir a los procedimientos de insolvencia del Código General del Proceso?

NO pueden acceder a los procedimientos de insolvencia previstos en el Código

General del Proceso las siguientes personas: 1. Las personas jurídicas (sociedades, fundaciones, asociaciones, entidades sin .ánimo de lucro, entidades públicas, etc.).

A ellas se aplica, según sea el caso, el régimen de insolvencia empresarial de la ley 1116 de 2006, el régimen especial de toma de posesión de las entidades del sector financiero, establecido en el decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema

27

Financiero), las entidades territoriales, a las que se aplica lo dispuesto en la ley 550 de 1999, las entidades públicas, que siguen lo previsto en el decreto 254 de 2000, en la ley 1105 de 2006, y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que de acuerdo con la ley 142 de 1994, también se remiten al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2. Las personas naturales que se dediquen profesionalmente al comercio, de acuerdo con el catálogo de actividades que incorpora el artículo 20 del estatuto mercantil.

3. Las personas naturales que tengan control sobre una sociedad o empresa que está en crisis.

Ello ocurre cuando se tiene un alto porcentaje de participación en su capital (mayoría de acciones, cuotas o interés) o porque tiene poder de decisión sobre ella. En estos casos, se considera que la crisis del controlante está relacionada con la de la empresa controlada y debe resolverse en el mismo escenario en el que se ventila la insolvencia de la persona jurídica. (Pájaro, 2013)

1.3.6 Qué se requiere para que la persona natural no comerciante pueda acceder a los procedimientos de insolvencia?

Los procedimientos de insolvencia son reglas excepcionales diseñadas para situaciones excepcionales. No cualquier dificultad ni cualquier incumplimiento amerita el recurso a estos mecanismos, sino sólo aquellos casos en los que exista una verdadera crisis, que la ley denomina "cesación de pagos".

Ello ocurre cuando el deudor ha incumplido varias obligaciones cuantiosas por un período de tiempo más o menos largo. Dos o más obligaciones vencidas por más de 90 días, dos o más procesos ejecutivos, suma de todo superior a 50% del pasivo del deudor. Es decir, sólo hay cesación de pagos si se cumplen tres requisitos: 1. Una pluralidad de obligaciones en mora a favor de una pluralidad de acreedores.

No está en crisis quien tiene dificultades para cumplir con una sola obligación,

28 pues para estas situaciones son adecuados el proceso ejecutivo y los trámites conciliatorios procesales y extraprocesales.

2. Una extensión de la crisis en el tiempo. Los procedimientos de insolvencia son, en efecto, una herramienta compleja a los que debe acudirse sólo en caso de necesidad, y no ante cualquier dificultad esporádica o coyuntura!.

3. Una magnitud estructural. Una auténtica crisis es la que tiene una magnitud tal que pone al deudor en serias dificultades para atender la totalidad de sus créditos. No está en crisis quien tan sólo ha incumplido un pequeño porcentaje de sus deudas. (Pájaro, 2013) 1.3.7

A quién se solicita el inicio de un procedimiento de insolvencia?

El deudor que se encuentre en cesación de pagos puede acudir a un centro de

conciliación autorizado por el Ministerio de Justicia y del Derecho para conocer de asuntos de insolvencia, o a una notaría. A su turno, los centros de conciliación autorizados pueden ser remunerados o gratuitos, dependiendo de si cobran o no por la prestación de sus servicios. (Pájaro, 2013) 1.3.8

¿Dónde y en qué casos se pueden llevar los procedimientos de insolvencia de forma gratuita?

Pueden conocer de forma gratuita de los procedimientos de insolvencia los centros

de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, y los de entidades públicas como la Procuraduría General de la Nación, las alcaldías y las personerías, siempre y cuando cuenten con la autorización expresa del Ministerio de Justicia y del Derecho.

En estos centros sólo se pueden tramitar asuntos en los cuales la suma del capital adeudado

no

supere

los

cien

salarios

mínimos

legales

mensuales

vigentes.

Excepcionalmente, cuando en el mismo municipio no exista ningún otro centro de conciliación autorizado ni ninguna notaría, podrán conocer también de asuntos más cuantiosos (Decreto 2677 de 2012, art. 5).

29 Cuando se trate de centros de conciliación de consultorios jurídicos, los estudiantes conciliadores podrán actuar como conciliadores en aquellos casos en los que el capital total de las deudas no supere los 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el resto de casos podrán asistir a un docente concillado.

Los centros de conciliación serán los centros para dirimir y acogerse a la ley, se puede acudir a los centros de conciliación para acogerse a la ley, aclarando que no son los únicos. Hay otros sitios aparte de los centros de conciliación y arbitraje, público o privado de todo el país, que se encuentran localizados en las alcaldías y en los consultorios jurídicos de las universidades o de las Cámaras de Comercio, le ayudan a acogerse a la ley. El servicio de los primeros no tendrá costo. Y, en las Cámaras, el Gobierno fijará la tarifa a pagar. (Pájaro, 2013) 1.4

Ley de Insolvencia para Personas Naturales NO Comerciantes: "Salvavidas o Desigualdad".

En todas las actividades económicas y financieras desarrolladas tanto por personas naturales como jurídicas, se encuentra el riesgo latente de incurrir en la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones de pago, bien sea por una crisis coyuntural o por problemas más profundos que pueden llevar a la quiebra o a la liquidación total de los activos del deudor insolvente. De esta situación no están exentas las personas independientemente que el manejo de sus finanzas sea o no prudente, serio y acogiéndose a la ley se presentaran casos fortuitos que pueden conllevar a una crisis y en Colombia, a diario se ven colombianos afrontando situaciones de endeudamiento delicados que ponen en riesgo su estabilidad, no solo económica sino emocional.

Cuando se habla de insolvencia, este término precisamente pretende englobar y comprender todas las situaciones de incapacidad o de impotencia patrimonial de una persona física o de existencia ideal ("el deudor") para hacer frente con modos y medios ordinarios a las propias obligaciones, situación que se pone de manifiesto por incumplimientos u otros hechos exteriores.

30

El sistema jurídico colombiano contaba con muchos elementos para tratar situaciones de insolvencia económica, entre esas herramientas están la ley 1116 del año 2006 que hacía referencia a la insolvencia de personas jurídicas, pero en nada trataban la insolvencia para personas naturales no comerciantes, solo hasta la entrada en vigencia de la ley 1380 de 2010 se inicia a tocar este tema de insolvencia en personas naturales llenando así un vacío jurídico.

Teniendo en cuenta el desarrollo de este trabajo se observa cómo esta ley da la oportunidad a personas naturales que entren en una situación económica difícil lo cual le impida cumplir con sus obligaciones ya que no puede pagar las mismas entonces puedan acudir ante un centro de conciliación en concurso con los acreedores para lograr un acuerdo de pago con ellos. Lo que se busca es en sí garantías a las partes, esto es al deudor como al acreedor, esto debido a que al deudor insolvente le permite organizar el cumplimiento de sus obligaciones y no verse abocado a atender un proceso ejecutivo que resultaría infructuoso y costoso para las partes.

Dentro de los procedimientos de insolvencia se les brinda la oportunidad a las personas naturales que están en mora con sus obligaciones, la posibilidad de reajustar con sus acreedores un plan de pago favorable, dado que su situación financiera presente le impide cumplir a cabalidad con sus obligaciones crediticias. Se buscara siempre con este procedimiento que las partes inicien y terminen buscando satisfacer sus intereses.

Ningún persona está exento de atravesar por una situación difícil y precisamente es esta la oportunidad para poder brindar un reconocimiento y una protección normativa que se le hace al deudor que se ha constituido en mora y ha sufrido un revés económico, de poder lograr un acuerdo sobre el plan de pago con respecto a sus acreedores, y de esta manera impedir que se adelanten procesos ejecutivos en su contra que pongan su patrimonio en mayor detrimento.

Tal y como lo describe Ramiro Serrano, el primer concepto de insolvencia que se encuentra en el Código Civil colombiano estaba contenido en las normas sobre la quiebra, siendo estas remplazadas por la restructuración empresarial, la cual daba a las empresas la

31 oportunidad de proyectar sus deudas, colaborando así con su subsistencia. La razón legislativa para este cambio consistió en no sacrificar puestos de trabajo de las empresas en crisis y la no caída de la economía del país. (Serrano, 2012) En cuanto a la insolvencia de las personas naturales no comerciantes, su nacimiento surge con la Ley 1380 del 25 de enero de 2010, reglamentada el 7 de septiembre de 2011, bajo el Decreto 3274. (Serrano, 2012). Esta ley consiste en plantear e implementar el procedimiento de declaratoria de insolvencia económica cuando la persona no tenga capacidad para cumplir las obligaciones con su acreedor. Este es de carácter comercial, aunque sólo cubre a los no comerciantes. Permite que la persona acceda a la conciliación extrajudicial para tal acuerdo. Al crearse y promulgarse tiene por objeto permitirle al deudor persona natural no comerciante, acogerse a un procedimiento legal para negociación de deudas en audiencia de conciliación extrajudicial, celebrar un acuerdo de pago con sus acreedores y cumplir así con sus obligaciones pendientes sin importar su naturaleza, salvo las originadas en obligaciones alimentarias, ni los procesos correspondientes a las mismas.

Pero en Colombia, y esto ha sido característico dentro del ámbito jurídico toda vez que los legisladores, ya sea por acción o por omisión incurren en fallas de procedimiento de forma o de fondo o también por tratar de "colgar "micos en las nuevas leyes que se van a promulgar, esta ley no fue la excepción, y este combo jurídico (porque fueron varias leyes entre ellas la de vacunación gratuita para niños y niñas) fue declarado inexequible por la Corte, el 19 de septiembre de 2011, por no haber cumplido con el procedimiento legal para su aprobación. Según la Corte, el motivo se basa en que la aprobación de éstas no cumplió los requisitos de procedimiento. A pesar de que los proyectos de ley fueron discutidos en las sesiones ordinarias del Congreso, su aprobación se llevó a cabo durante las sesiones extraordinarias y a la medianoche del 17 de diciembre de 2010.

Con la ley 1564 de 2012 nace la figura de la insolvencia de las personas no comerciantes para proteger los intereses particulares ya que con la sola aprobación del 50% de los acreedores (reales o ficticios), puede una persona diferir sus obligaciones con terceros, favoreciendo solamente intereses individuales. (Serrano, 2012) Esto es la INSOLVENCIA ECONÓMICA, y se precisa que cuando la persona natural no comerciante

32

haya faltado a dos o más deudas a favor de varios acreedores por más de 90 días, o tenga dos o más procesos ejecutivos para el pago de deudas. Esto debe representar no menos del 50% de los pasivos del deudor.

Cabe anotar que la ley de insolvencia de las personas naturales no comerciantes no es una ley, es un capítulo del nuevo código general del proceso (Ley 1564 de 2012). De la misma manera es importante aclarar que tampoco se trata de la "resurrección de la Ley 1380 de 2010", aunque en esta Ley declarada inexequible por la Corte Constitucional está el antecedente directo de este Capítulo del Código General del Proceso.

Es importante tener en cuenta que el procedimiento de insolvencia se rige bajo los principios de universalidad, por cuanto la insolvencia rige sobre todos los bienes del deudor; la colectividad, por cuanto concurren todos los acreedores; el principio de igualdad, por el trato equitativo de los acreedores; celeridad, transparencia y buena fe, por cuanto se actúa con el fin de sanear deudas y no de evadirlas. En caso que se demuestre que fue una insolvencia simulada, la conciliación caducará y se notificara de dicho acto al juez de conocimiento.

Importante conocer a qué se refiere la simulación y precisamente respecto a la simulación, la sala de casación civil de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de julio de 2002, expediente 6411 ha dicho: Como es sabido, cuando se habla de simulación no se alude a un vicio en los negocios jurídicos, sino a una forma especial de concertarlos conforme a la cual las partes consciente y deliberadamente disfrazan la voluntad real de lo acordado. (CSJ. Expediente 6411, 2002)

Concluye Ramiro Serrano, esta ley, que entró en vigencia el 1° de octubre de 2012, dejó también un vacío jurídico, porque contempla la restructuración empresarial para las personas jurídicas y la insolvencia para las personas naturales no comerciantes, dejando a la deriva a las personas naturales comerciantes que efectivamente sí cumplen una función en la economía colombiana. (Serrano, 2012)

33

Capítulo Segundo

2.

Insolvencia y Normatividad Inicia en su alocución el Dr. Mario Jinete, "desde el 1 de octubre de 2012, está

vigente en Colombia un nuevo régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante", el cual considera "altamente positivo y conveniente para los deudores".

Estima a su vez que "con un acompañamiento legal idóneo y estratégico se puede aprovechar positivamente este momento para salir de la situación" (Jinete M, 2012) A partir de estas consideraciones, conviene para el presente estudio, acercarse a las disposiciones normativas que anteceden en el sistema jurídico colombiano la Ley de Insolvencia para Personas Naturales NO comerciantes.

2.1.

Constitución Política Nacional 1991 La Constitución política de Colombia sentó las bases, para comenzar desde su

promulgación, una era acorde con los tiempos que corren, signados por relaciones comerciales riesgosas, en las que se ven claramente afectados los intereses tanto de deudores como de acreedores.

La Constitución Política de Colombia desde su preámbulo ratifica el compromiso del Estado con la difusión, aplicación y defensa de los derechos humanos. En cada uno de sus artículos desarrolla este compromiso y sienta las bases para que la estructura jurídica y administrativa del Estado responda a estos fundamentos. En ella se consagran todo tipo de derechos y protegen casi la totalidad de los sectores sociales. Establece derechos que se refieren a las personas consideras individualmente y también derechos y garantías dirigidos a sectores de la sociedad definidos como la niñez, la tercera edad y los trabajadores.

34

Sin duda alguna la carta política es la norma de normas. Dentro de la normatividad vigente en Colombia las leyes y todas las actuaciones administrativas deben estar acordes al marco constitucional y legal.

En el terna que ocupa el presente trabajo de investigación, la Insolvencia, precisamente en la Universidad de Medellín se desarrolló un Diplomado en insolvencia de persona natural no comerciante y concretamente un eje temático desarrollado fue acerca del Desarrollo constitucional, normativo y jurisprudencial de la insolvencia, en él se analiza la relación de la constitución con el tema de la insolvencia y precisamente al existir normatividad y con el soporte que la Constitución Política refiere, este tema de la insolvencia dentro de los parámetros constitucionales se analiza de la siguiente manera; En el Preámbulo, el cual reza de la siguiente manera: EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sits integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente. (C.N. Preámbulo)

Allí, la insolvencia es referida tácitamente en el momento en el cual se aduce que se tiene por objeto hacer posible un orden económico justo e igualitario.

Así mismo, en el artículo 1 se expresa: Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en laprevalencia del interés general. (C.N. Art. 1)

35 Al declararse Colombia un Estado social de derecho, que se funda en el respeto por la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, es precisamente la insolvencia la que relaciona de forma notable estas tres condiciones. De esta manera, hay que entender que en el trabajo tienen lugar las relaciones comerciales y mercantiles. La solidaridad tiene lugar por parte de los acreedores que facilitan al deudor una forma más asequible para cumplir con todas sus obligaciones.

En cuanto a la dignidad humana, uno de los derechos fundamentales más importantes reconocidos por la Corte Constitucional, le permite al deudor postergar un poco el cumplimiento de sus obligaciones sin incurrir en actuaciones vergonzosas o que lo dejen por fuera del circuito comercial.

De otra parte, cuando se proclaman los fines esenciales del Estado, en el artículo 2 se proscribe: Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (C.N. Art. 2)

En este artículo claramente se señalan y explican los fines del Estado y en la configuración de la insolvencia tiene incidencia porque el Estado de manera legítima debe intervenir en la economía. Igualmente se puede afirmar, que dentro de estos fines estatales, la insolvencia asegura el buen nombre y la honra de los deudores que pueden gozar de un cierto margen de maniobra aun en momentos en que su capacidad de pago se encuentra limitada. Esta faculta a legal para renegociar deudas impide engrosar listas en centrales de riesgo y mantener el crédito abierto, lo cual es esencial en el mundo de los negocios.

36

Traer en el mismo sentido el artículo 13, que apela por los principios de libertad e igualdad frente a la Ley Artículo 13, Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (C. N. Art. 13)

Lo importante de este artículo que consagra un derecho fundamental que muchas veces es violado en todos los campos y es precisamente el Derecho a la igualdad. La insolvencia referida con este articulo tiene que ver con el trato igualitario de todos los acreedores cuando se solicite una negociación de deuda, de la misma manera este presupuesto se amplía cuando se manifiesta que se ha recibido de buena manera la paridad en el trato de insolvencia entre los comerciantes y los no comerciantes.

Al referir el tema de los derechos a la intimidad personal y familiar, así como al buen nombre, la Carta Política consagra en el artículo 15 lo siguiente.

Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

37 La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse, la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. (C.N. Art. 15)

Cabe anotar que este artículo 15 fue modificado por el Acto Legislativo 02 de 2003, el cual fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C816 de 2004, por el vicio de procedimiento ocurrido en el sexto debate de la segunda vuelta. En ese entendido, El texto del Acto Legislativo 02 de 2003 era: Artículo 1. El artículo 15 de la Constitución Política quedará así: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Con el fin de prevenir la comisión de actos terroristas, una ley estatutaria reglamentará la forma y condiciones en que las autoridades que ella señale, con fundamento en serios motivos, puedan interceptar o registrar la correspondencia y demás formas

de

comunicación privada, sin previa orden judicial, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar.

Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás

38 documentos privados, en los términos que señale la ley. (Acto Legislativo 02, 2003.

Art. 1)

De tal manera, que el derecho al buen nombre se refiere en este artículo. En el mundo de las finanzas, del comercio, de los negocios el tener un buen nombre es importante y trascendental. El buen nombre es sinónimo de confianza para un comerciante y para el que no lo es también. El tener un buen nombre le abre las puertas a los créditos bancarios, el poder crear empresa y tener socios que respalden de una u otra manera proyectos económicos importantes. De ahí que cuando por circunstancias inesperadas a un comerciante su nombre queda en entre dicho es seguro que buscara los mecanismos necesarias para "limpiar" su nombre.

No se puede desconocer que la Constitución garantiza la posibilidad ciudadana de escoger libremente la profesión u oficio que cada confederado desee realizar; en tal sentido, en el artículo 26 señala

ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. (C.N. Art. 26)

En ese entendido, en este articulo la Constitución Política de Colombia pone de presente que los colombianos todos, son libres para escoger profesión u oficio, siempre y cuando se cumpla a cabalidad con las normas y las leyes vigentes,, por ende reconoce el comercio como un oficio libre.

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Un derecho fundamental prenda de garantía del Estado Colombiano y de todos los ciudadanos, es el derecho a ser libres. Por tal razón, en el artículo 28 clara y explícitamente se señala: Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. (C.N. Art. 28)

Resaltar que este artículo 28 fue modificado por el Acto Legislativo 02 de 2003, el cual fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-816 de 2004, por el vicio de procedimiento ocurrido en el sexto debate de la segunda vuelta. El texto del Acto Legislativo 02 de 2003 era: Artículo 3. El artículo 28 de la Constitución Política quedará así: Toda persona es •Ubre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades

legales y por

motivo

previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

Una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan

40 serios motivos para prevenir la comisión de actos terroristas. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar. (Acto Legislativo 02, 2003. Art.3)

Decir, entonces, que este artículo ratifica que toda persona es libre, además y refiriendo al tema de la investigación, esta disposición constitucional impide que alguien pueda sufrir penas de detención de su libertad personal por concepto de deudas. Esta declaración muestra cómo se asiste a un orden jurídico constitucionalizado que racionaliza las faltas económicas y pone a la persona por encima del patrimonio.

La constitución Política de Colombia señala los tipos de sanciones de que pueden ser objeto las personas que se aparten de las normas preestablecidas para garantizar la convivencia y seguridad ciudadana. En este sentido, en el artículo 34 se señala:

Artículo 34. Se prohiben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social. (C.N. Art. 34)

Cuando se trata de asuntos económicos y comerciales el Estado interviene cuando impide la confiscación asegurando de paso una intervención racional y razonable.

En el artículo 333 se dispone explícitamente acerca de la actividad económica, para la cual se ubica como límite el bien común, así:

ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

41 La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá

las organizaciones solidarías y estimulará el desarrollo

empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. (C.N. Art. 333)

El Estado brinda la oportunidad y así se ratifica en la Constitución Política que se es libre para desarrollar cualquier actividad económica estableciendo como condición los límites del bien común, además estimula la creación de empresa.

En el artículo 334. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 003 de 2011, Desarrollado por la Ley 1695 de 2013. Se asume propiamente la responsabilidad del Estado de garantizar el bienestar ciudadano, mediante el ejercicio y desarrollo de la economía a partir de la sostenibilidad de los recursos y del ambiente.

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. (C.N. Art. 334)

Una vez modificado, el texto nuevo quedó de la siguiente manera: La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la

42 producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal

deberá fungir

como instrumento para alcanzar de manera

progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos.

También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio.

Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales,

invocar la restringir su

alcance o negar su protección efectiva. (Acto Legislativo 03, 2011Art. 1)

En este artículo se señala que la economía del país estará a cargo del Estado y por ende es responsabilidad del Estado asegurar el bienestar de los asociados y en este caso el régimen de insolvencia es un salvavidas para los deudores que tiene limitaciones fácticas inmediatas para ponerse al día con sus obligaciones crediticias. (Pero no es fácil salir de este problema a pesar de las "facilidades" otorgadas toda vez que muchas personas quedan

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sumidas en una pobreza tal, que difícilmente encuentran dinero para el sustento diario, más no para cumplir con sus obligaciones.) De la misma manera este articulo reitera la correlación que debe haber entre crecimiento económico y estado social de derecho. Es por eso que, sin desconocer el derecho de los acreedores, se espera con la normatividad existente sobre insolvencia que el deudor tenga mayores y mejores opciones para ponerse al día con sus compromisos y poder mantener el crédito disponible.

2.2.

Ley de Insolvencia para persona natural No comerciante: Ley 1380 de 2010 Como en otros países con la promulgación de la ley de insolvencia, los colombianos

del común pueden "declararse en quiebra", y es así como estas personas naturales no comerciantes se pueden someter a este beneficio evitando así que medidas cautelares dentro de un proceso judicial les afecte su patrimonio.

Como se ha manifestado este beneficio entra a ser efectivo desde el mismo momento en que sea aceptada la solicitud del trámite para negociar las deudas.

Es una realidad este beneficio, pero las personas naturales que desean acogerse a este régimen deberán cumplir con una serie de requisitos y formalidades y hasta que no haya autorización de la jurisdicción competente para la negociación de las deudas, la protección de los bienes de los deudores seguiría en vilo ya que su patrimonio no estará protegido tal como lo pretende esta ley.

Lo bueno de esta ley es que a ella se pueden acoger todas las personas naturales que lo requieran así no sean colombianos sino extranjeros, eso sí que no sean comerciantes, aun que residan o no en el país, eso sí se debe tener en cuenta que no aplica para personas naturales no comerciantes que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles.

Al encontrarse frente a una situación de insolvencia de persona natural no comerciante será necesaria la declaración del deudor que se presume sea cierta ya que la

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misma se hará bajo la gravedad de juramento. No se requiere balances de pérdidas o ganancias o certificaciones expedidas por contadores titulados, no es necesario, para poder iniciar el proceso de insolvencia, lo que se requiere y es importante tener en cuenta una certificación de ingresos del deudor expedida por el empleador y si se trata de trabajador independiente se requiere una declaración juramentada.

Cuando se inicia este proceso un efecto positivo que trae consigo las aceptación del inicio del proceso de insolvencia es que a la persona no se le podrá suspender la prestación de los servicios públicos para su lugar de habitación; y si no está al día por concepto de pago de impuesto predial o está atrasado en las cuotas de administración sobre inmuebles y piensa vender su propiedad para poder pagar sus deudas, estas serán pagadas dentro de los plazos que sean acordados con los acreedores, pero no le podrán exigir que las cancele primero para poder vender el inmueble.

Importante tener en cuenta que existe incapacidad de pago inminente cuando se acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año.

La ley contempla que no se requiere estar en cesación de pago para acogerse al régimen de insolvencia, es suficiente con probar que se está ante un riesgo inminente de entrar en cesión de pagos, lo que se constituye como un gran alivio para el empresario, puesto que no necesita esperar a quebrar para optar por los beneficios que contempla el régimen de insolvencia.

Esta ley trae consigo muchos beneficios, obviamente acompañados de requisitos necesarios para acogerse. Entre otros destacar: 1. La ley es solo para personas del común, esto es personas naturales no comerciantes.

2. Debe haber por parte de los deudores voluntad de pago ya que esto los haría deudores de buena fe.

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3. Importante tener en cuenta que solo aplica para las personas que hayan incumplido el pago de dos o más obligaciones a favor de dos o más acreedores por más de 90 días.

4. Serán favorecidos los deudores contra quienes cursen uno o más procesos ejecutivos.

5. Favorecidas las personas que tengan deudas y que éstas no sean menores al 50 por ciento de su pasivo.

2.2.1. Esta Ley la Tumbó la Corte Constitucional Evidentemente esta ley de insolvencia para personas naturales no comerciantes, la "tumbó la Corte Constitucional, y lo hizo por vicios de forma que la Honorable Corte consideró que no podían ser subsanados. En el mes de septiembre del año 2011, la Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 1380 del 2010, que creaba un régimen de insolvencia para las personas naturales no comerciantes, por vicios en su trámite.

El fallo que declaró inexequible la ley 1380 del 2010 se produjo por razón de que en diciembre 16 de 2009, cuando se estaban discutiendo todas esas leyes, el Gobierno de ese momento (Ministro de Justicia, Dr. Fabio Valencia Cossio) expidió su Decreto 4906 convocando al Congreso a sesiones extraordinarias durante los días 17 y 18 del mismo mes (pues las sesiones ordinarias terminaban el 16) pero no cumplió con publicar primero dicho decreto en el Diario Oficial. La omisión de este requisito hace que las sesiones del 17 y 18 donde se aprobaron las leyes no sean consideras públicas, como lo demanda la Constitución y por lo tanto, no son válidas. (Actualicese.com, 2011) Con esto viene la preocupación de los deudores que veían en esta ley su tabla de salvación, si se tiene en cuenta que se les quita una herramienta que les ofrecía alivios importantes y que les daban una alternativa diferente a la quiebra absoluta y embargo total de los bienes que fueron cubiertos por esta medida cautelar por cuenta de las deudas dejadas de pagar.

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Con esta decisión la ley como su reglamentación la misma que expidió el gobierno quedan sin vigencia, y esto porque la inexequibilidad de la ley no es parcial sino total, haciendo necesario que se tramitara un nuevo proceso legislativo para sacar una nueva ley Ante esta situación y la declaratoria de inexequibilidad de la ley el ejecutivo decidió incluir las disposiciones de la norma en su proyecto que terminó en la promulgación del Código General del Proceso; ante esto, las personas naturales no comerciantes pueden acogerse a los procedimientos de insolvencia cuando éstas se encuentren en cesación de pagos.

Importante recordar que los procesos en los que se vaya a negociar deudas y se vaya a convalidar acuerdos sobre deudas estos los conocerán los centros de conciliación y las notarías, en la mayoría de los casos serán gratuitos. Cabe plantearse entonces el interrogante: ¿Se tumbó la Ley y que vino? Interrogante al cual se espera responder con el siguiente numeral.

2.3.

Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso La ley 1564 del año 2012., la misma que contiene el nuevo Código General del

Proceso que busca dar celeridad a los procesos judiciales en materia comercial, civil, agrario y de familia.

Se aprobó por parte del Congreso incluir los artículos 531 a 576 para regular otra vez el proceso de insolvencia de persona natural no comerciante. Estas normas entraron en vigencia a partir del primero de octubre del año 2012.

Para muchos colombianos esta ley llega como un alivio a tanto dolor que causan las deudas y más duro el no poseer los recursos para poder pagarlas. Esta ley de Insolvencia llega en momentos en que muchos colombianos están acosados por sus acreedores y a punto de perder sus bienes como sus inmuebles, situación difícil porque este trance muchos colombianos lo han padecido y estos cuadros de dolor han generado todo tipo de problemas a nivel intrafamiliar y social.

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La Ley 1564 de 2012 consagró en el Título IV la "insolvencia de ¡apersona natural no comerciante " De esta manera se proscribe: Capítulo I Disposiciones Generales Artículo 531.

Procedencia. A través de los procedimientos previstos en el presente título, la persona natural no comer oíante podrá: 1. Negociar sus deudas a través de un acuerdo con sus acreedores para obtener la normalización de sus relaciones crediticias.

2. Convalidar los acuerdos privados a los que llegue con sus acreedores.

3. Liquidar su patrimonio. (Ley 1564, 2012. Art. 531)

El objetivo de la ley es claro y se plasma en este artículo en donde se pone de presente que lo que se busca es aliviar las cargas de los deudores que en su calidad de personas naturales no comerciantes tengan la gran oportunidad de negociar sus deudas mediante acuerdos privados.

Artículo 532. Ámbito de aplicación. Los procedimientos contemplados en el presente título sólo serán aplicables a las personas naturales no comerciantes.

Las reglas aquí dispuestas no se aplicarán a las personas naturales no comerciantes que tengan la condición de consolantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas, cuya insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116 de 2006. (Ley 1564, 2012. Art. 532)

Clara es la ley al poner de presente que la misma solo cobija a personas naturales no comerciantes.se aplicara esta ley Artículo 533.

Competencia para conocer de los procedimientos

de negociación de deudas y

convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante. Conocerán de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante los centi'os de conciliación del lugar del domicilio del deudor expresamente autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho para adelantar este tipo de procedimientos, a través de los conciliadores inscritos en sus listas. Las notarías

48 del lugar de domicilio del deudor, lo harán a fravés de sus notarios y conciliadores inscritos en las listas conformadas para el efecto de acuerdo con el reglamento.

Los abogados conciliadores no podrán conocer directamente de estos procedimientos, y en consecuencia, ellos sólo podrán conocer de estos asuntos a través de la designación que realice el correspondiente centro de conciliación.

Cuando en el municipio del domicilio del deudor no existan centros de conciliación autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho ni notarla, el deudor podrá, a su elección, presentar la solicitud ante cualquier centro de conciliación o notaría que se encuentre en el mismo circuito judicial o círculo notarial, respectivamente. (Ley 1564,2012. Art. 533)

Los centros de Conciliación y las notarías serán los entes encargados de conocer los procedimientos de negociación de deudas. Cabe anotar que los conciliadores deben ser personas capacitadas e idóneas para este fin. En el Parágrafo se contempla la obligación del Estado

de capacitar

a los conciliadores, propiciando

capacitaciones sobre los

procedimientos de insolvencia para persona natural no comerciante.

ARTÍCULO 534.

Competencia, de la jurisdicción ordinaria civil .De las controversias previstas en este título conocerá, en única instancia, el juez civil municipal del domicilio del deudor o del domicilio en donde se adelante el procedimiento de negociación de deudas o validación del acuerdo.

El juez civil municipal también será competente para conocer del procedimiento de liquidación patrimonial.

Parágrafo. El juez que conozca la primera de las controversias que se susciten en el trámite previsto en esta ley, conocerá de manera privativa de todas las demás controversias que se presenten durante el trámite o ejecución del acuerdo. En estos eventos no habrá lugar a reparto. (Ley 1564, 2012. Art. 534)

Los jueces civiles municipales conocerán de estos casos por la competencia que la ley les señala.

Artículo 535.

Gratuidad. Los procedimientos de negociación de deudas y de convalidación de acuerdo ante centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las

49 entidades públicas serán gratuitos. Los notarios y los centros de conciliación privados podrán cobrar por sus servicios.

Las expensas que se causen dentro de dichos procedimientos deberán ser asumidas por la parte solicitante, de conformidad con lo previsto en las reglas generales del presente código.

En el evento en que las expensas no sean canceladas, se entenderá desistida la solicitud.

Son expensas causadas en dichos procedimientos, las relacionadas con comunicaciones, remisión de expedientes y demás gastos secretariales. (Ley 1564, 2012. Art. 535)

En la medida de lo posible los procesos que conocen y tramitan la negociación de deudas y si son de carácter público no cobraran salvo las expensas necesarias y las entidades privadas lo harán pero con observancia de los previsto en la ley.

Artículo 536.

Tarifas

para los Centros de Conciliación remunerados. El gobierno Nacional

reglamentará las tarifas que podrán cobrar los centros de conciliación y las notarías para tramitar de los procedimientos de negociación de deudas y de convalidación de acuerdo. Dichas tarifas no pueden constituir una barrera de acceso al procedimiento aquí previsto, deben ser acordes con la situación de insolvencia de la persona natural y no deben impedir a los centros de conciliación privados prestar el servicio. (Ley 1564, 2012. Art. 536)

Las costas de este tipo de procesos y que serán cobradas por los centros de conciliación o por las notarías será de acurdo a las tarifas establecidas por la ley. No pueden ser onerosas toda vez que si las partes no tienen con qué pagar podría caerse la conciliación.

Artículo 537.

Facultades y atribuciones del conciliador. Sin perjuicio de lo establecido en oti'as disposiciones, el conciliador tendrá las siguientes facultades y atribuciones en relación con el procedimiento de negociación de deudas: 1. Citar al deudor y a sus acreedores de conformidad con lo dispuesto en este título.

2. Citar por escrito a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia.

3. Ilustrar al deudor y a los acreedores sobre el objeto, alcance y límites del procedimiento de negociación de deudas y del acuerdo de pagos.

4. Verificar los supuestos de insolvencia y el suministro de toda la información que aporte el deudor.

50 5. Solicitar la información que considere necesaria para la adecuada orientación del procedimiento de negociación de deudas.

6. Actuar como conciliador en el curso del procedimiento de insolvencia.

7. Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en la propuesta de negociación presentada por el deudor.

8. Propiciar que el acuerdo de pagos cumpla con los requisitos de celebración y contenido exigidos en el código y formular las propuestas de arreglo que en ese sentido estime necesarias, dejando constancia de ello en el acta respectiva.

9. Levantar las actas de las audiencias que se celebren en desarrollo de este procedimiento y llevar el registro de las mismas.

10. Registrar el acta de la audiencia de conciliación y sus modificaciones ante el centro de conciliación o la notaría respectiva.

11. Certificar la aceptación al trámite de negociación de deudas, el fracaso de la negociación, la celebración del acuerdo y la declaratoria de. cumplimiento o incumplimiento del mismo.

12. Con base en la información presentada por el deudor en la solicitud y demás elementos aportados durante el trámite, elaborar el documento que contenga el orden en que deben ser atendidas las acreencias objeto del procedimiento, de conformidad con lo establecido sobre prelación de créditos en el Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen.

Parágrafo. Es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles,

así como los

derechos mínimos

e intransigibles protegidos

constitucionalmente. (Ley 1564, 2012. Art. 537)

El conciliador debe cumplir a cabalidad con sus funciones y atribuciones emanadas de esta ley.

En el Capítulo II se regula el Procedimiento de negociación de deudas, así: Artículo 538.

Supuestos de insolvencia. Para los fines previstos en este título, se entenderá que la persona natural no comerciante podrá acogerse a los procedimientos de insolvencia cuando se encuentre en cesación de pagos.

Estará en cesación de pagos la persona natural que como deudor o garante incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores por más de noventa (90) días, o contra el cual cursen dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva.

51 En cualquier caso, el valor porcentual de las obligaciones deberá representar no menos del cincuenta (50%) por ciento del pasivo total a su cargo. Para la verificación de esta situación bastará la declaración del deudor la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento. (Ley 1564, 2012. Art. 538)

Condición básica para poder acogerse a esta ley que la persona natural no comerciante en realidad atraviese una situación difícil y que de verdad no pueda cumplir con sus obligaciones y se haya atrasado en más de dos cuota con más de dos acreedores.

Esto significa que no pueden existir supuestos de insolvencia por parte del deudor.

Artículo 539.

Requisitos de la solicitud de trámite de negociación de deudas. La solicitud de trámite de negociación de deudas podrá ser presentada directamente por el deudor o a través de apoderado judicial y a ella se anexarán los siguientes documentos: 1. Un informe que indique de manera precisa las causas que lo llevaron a la situación de cesación de pagos.

2. La propuesta para la negociación de deudas, que debe ser clara, expresa y objetiva.

3. Una relación completa y actualizada de todos los acreedores, en el orden de pr elación de créditos que señalan los artículos 2488 y siguientes del Código Civil, indicando nombre, domicilio y dirección de cada uno de ellos, dirección de correo electrónico, cuantía, diferenciando capital e intereses, y naturaleza de los créditos, tasas de interés, documentos en que consten, fecha de otorgamiento del crédito y vencimiento, nombre, domicilio y dirección de la oficina o lugar de habitación de los codeudores, fiadores o avalistas. En caso de no conocer alguna información, el deudor deberá expresarlo.

4. Una relación completa y detallada de sus bienes, incluidos los que posea en el exterior. Deberán indicarse los valores estimados y los datos necesarios para su identificación, así como la información detallada de los gravámenes, afectaciones y medidas cautelares que pesen sobre ellos y deberá identificarse cuáles de ellos tienen afectación a vivienda familiar y cuáles son objeto de patrimonio de familia inembargable, 5. Una relación de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuación administrativa de carácter patrimonial que adelante, el deudor o que curse contra él, indicando el juzgado o la oficina donde están radicados y su estado actual.

6. Certificación de los ingresos del deudor expedida por su empleador o, en caso de que sea trabajador independiente, una declaración de los mismos, que se entenderá rendida bajo la gravedad de juramento.

52 7. Monto al que ascienden los recursos disponibles para el pago de las obligaciones, descontados los gastos necesarios para la subsistencia del deudor y de las personas a su cargo, si los hubiese, de conservación de los bienes y los gastos del procedimiento.

8. Información relativa a si tiene o no sociedad conyugal o patrimonial vigente. En el evento en que la haya tenido, deberá aportar copia de la escritura pública o de la sentencia por medio de la cual ésta se haya liquidado, o de la sentencia que haya declarado la separación de bienes, si ello ocurrió dentro de los dos (2) años anteriores a la solicitud. En cualquiera de estos últimos casos, deberá adjuntar la relación de bienes con el valor comercial estimado que fueron objeto de entrega.

9. Una discriminación de las obligaciones alimentarias a su cargo, indicando cuantía y beneficiarios. (Ley 1564, 2012. Art. 539)

Para dar inicio al trámite de negociación de deuda las personas naturales no comerciantes podrán iniciarlo directamente o por medio de apoderado cumpliendo a cabalidad los requisitos señalados en la ley. Importante que la persona demuestre que se encuentra en atravesando momentos difíciles que lo llevaron a solicitar una situación de cesación de pagos, y lo más importante que de verdad haya voluntad de pago.

Artículo 540.

Daciones en pago. En la propuesta de negociación de deudas, el deudor podrá incluir daciones en pago con bienes propios para extinguir total o parcialmente una o varias de sus obligaciones. (Ley 1564, 2012. Art. 540)

Importante tener en cuenta que la obligación se puede pagar no únicamente con dinero sino también con bienes propios del deudor. Con esta posibilidad que planteó la ley se busca que si los deudores incumplen podrán entregar sus bienes y saldar el pago, sin importar que éstos sean de un valor menor al de la deuda. Afortunadamente con esta posibilidad que brinda la ley del intercambio de activos la deuda puede ser pagada en su totalidad o parcialmente con un bien inmueble avaluado por un perito, y recibir la diferencia si esta existe.

Artículo 541.

Designación del conciliador y aceptación del cargo. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la solicitud, el centro de conciliación designará al conciliador. Éste

53 manifestará su aceptación dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del encargo, so pena de ser excluido de la lista.

El cargo de conciliador es de obligatoria aceptación. En el evento en que el conciliador se encuentre impedido y no lo declare, podrá ser recusado por las causales previstas en este código. (Ley 1564, 2012. Art. 541)

Los conciliadores deben ser personas idóneas y responsables y son los directamente responsables para darle el trámite de ley a las solicitudes. Un conciliador debe ser una persona neutral que busque satisfacer a las partes mediante el trámite de la conciliación.

Responderán por acción o por omisión.

En consonancia con el artículo "Los Retos de la Reglamentación de la Ley 1380 de 2010" Según la ley 1380 declarada inexequible, ésta puso de presente que el conciliador se ve llamado a desarrollar tareas que no son propias de su naturaleza neutral, imparcial y mediadora, y que tienen que ver con la valoración de información, la sustanciación de prácticamente todas sus actuaciones, la realización de actos declarativos, la construcción de herramientas de gran especialidad que serán ventiladas en la negociación, la interacción judicial, la adopción de posturas que pueden estar a favor o en contra de las partes, entre muchas otras. (Actualicese.com 2010)

Artículo 542.

Decisión de la solicitud de negociación. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación del cargo, el conciliador verificará si la solicitud cumple con los requisitos legales. Si la solicitud no cumple con alguna de las exigencias requeridas, el conciliador inmediatamente señalará los defectos de que adolezca y otorgará al deudor un plazo de cinco (5) días para que la corrija. Si dentro del plazo otorgado el deudor no subsana los defectos de la solicitud, o no sufraga las expensas del trámite, la solicitud será rechazada. Contra esta decisión solo procederá el recurso de reposición ante el mismo conciliador. (Ley 1564, 2012. Art. 542)

Para dar inicio a un trámite de esta índole se debe cumplir con todas los requisitos de ley so pena de ser rechazado.

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Artículo 543.

Aceptación de la solicitud de negociación de deudas. Una vez el conciliador verifique el cumplimiento de los requisitos en la solicitud de negociación de deudas y el deudor haya sufragado las expensas cuando sea del caso, el conciliador designado por el centro de conciliación o el notario, según fuere el caso, la aceptará, dará inicio al procedimiento de negociación de deudas y fijará fecha para audiencia de negociación dentro de los veinte (20) días siguientes a la aceptación de la solicitud. (Ley 1564 de 2012. Art. 543) Artículo 544.

Duración del procedimiento de negociación de deudas. El término para llevar a cabo el procedimiento de negociación de deudas es de sesenta (60) días, contados a partir de la aceptación de la solicitud. A solicitud conjunta del deudor y de cualquiera de los acreedores incluidos en la relación definitiva de acreencias, este término podrá ser prorrogado por treinta (30) días más. (Ley 1564, 2012. Art. 543)

Hay términos perentorios para dar solución a las solicitudes una vez exista la negociación de deudas. De la misma manera la ley ha señalado un término para llevar a cabo el procedimiento para la negociación.

Artículo 545.

Efectos de la aceptación. A partir de la aceptación de la solicitud se producirán los siguientes efectos: 1. No podrán iniciarse nuevos procesos ejecutivos, de restitución de bienes por mora en el pago de los cánones, o de jurisdicción coactiva contra el deudor y se suspenderán los procesos de este tipo que estuvieren en curso al momento de la aceptación. El deudor podrá alegar la nulidad del proceso ante el juez competente, para lo cual bastará presentar copia de la certificación que. expida el conciliador sobre la aceptación al procedimiento de negociación de deudas.

2. No podrá suspenderse la prestación de los servicios públicos domiciliarios en la casa de habitación del deudor por mora en el pago de las obligaciones anteriores a la aceptación de la solicitud. Si hubiere operado la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, éstos deberán restablecerse y las obligaciones causadas con posterioridad por este concepto serán pagadas como gastos de administración.

3. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación del trámite de negociación de deudas, el deudor deberá presentar una relación actualizada de sus obligaciones, bienes y procesos judiciales, en'la.que deberá incluir todas sus acreencias causadas al día

55 inmediatamente anterior a la aceptación, conforme al orden de prelación legal previsto en el Código Civil.

4. El deudor no podrá solicitar el inicio de otro procedimiento de insolvencia, hasta que se cumpla el término previsto en el artículo 574.

5. Se interrumpirá el término de prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se hubieren hecho exigibles antes de la iniciación de dicho trámite.

6. El pago de impuestos prediales, cuotas de administración, servicios públicos y cualquier otra tasa o contribución necesarios para obtener el paz y salvo en la enajenación de inmuebles o cualquier otro bien sujeto a registro, sólo podrá exigirle respecto de aquellas acreencias causadas con posterioridad a la aceptación de la solicitud. Las restantes quedarán sujetas a los términos del acuerdo o a las resultas del procedimiento de liquidación patrimonial. Este tratamiento se aplicará a toda obligación propter rem que afecte los bienes del deudor. (Ley 1564, 2012. Art. 545)

Esta ley trae beneficios, eso es innegable, pero los deudores en muchos casos no los conocen y es importante que sepan que significa llegar a un acuerdo de esta naturaleza, ya que en muchos casos con este procedimiento mejorará la calidad de vida del deudor. O acaso no es beneficioso que se dé la suspensión de todos los procesos en su contra o se dé la desaparición inmediata de su nombre de las centrales de riesgo, siempre y cuando cumpla con el acuerdo, o se dé el levantamiento de los embargos en contra de un inmueble, o se cancele hipotecas o levante prendas. Todo esto es gratificante y de gran beneficio, pero lo mejor de todo, la conservación de su patrimonio intacto si cumple con el acuerdo, caso que no sucede si hay un proceso ejecutivo en marcha.

Artículo 546.

Procesos ejecutivos alimentarios en curso. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los procesos ejecutivos alimentarios que se encuentren en curso al momento de aceptarse la solicitud del procedimiento de negociación de deudas, los cuales continuarán adelantándose conforme al procedimiento previsto en la ley, sin que sea procedente decretar su suspensión ni el levantamiento de las medidas cautelares.

En caso de llegar a desembargarse bienes o de quedar un remanente del producto de los embargados o subastados dentro del proceso ejecutivo de alimento, estos serán puestos a disposición del deudor y se informará de ello al conciliador que tenga a su cargo el procedimiento de negociación de deudas. (Ley 1564, 2012. Art. 546)

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Teniendo en cuenta que prima los derechos de los menores, esta ley tuvo en cuenta este precepto constitucional y legal para proteger los intereses de los niños, niñas y adolescentes. Esto significa que si existe proceso ejecutivo de alimentos en contra de los deudores que está tramitando negociación de deudas, estos no se suspenderán.

Artículo 547.

Terceros garantes y codeudores. Cuando una obligación del deudor esté respaldada por terceros que hayan constituido garantías reales sobre sus bienes, o que se hayan obligado en calidad de codeudores, fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de cartas de crédito, o en general a través de cualquier figura que tenga como finalidad asegurar su pago, se seguirán las siguientes reglas: 1. Los procesos ejecutivos que se hubieren iniciado contra los terceros garantes o codeudores continuarán, salvo manifestación

expresa en contrario del acreedor

demandante.

2. En caso de que al momento de la aceptación no se hubiere iniciado proceso alguno contra los terceros, los acreedores conservan incólumes sus derechos frente a ellos. (Ley (Ley 1564, 2012. Art. 547)

Los codeudores son deudores solidarios de igual manera serán responsables de las obligaciones que respaldaron o avalaron. Para las personas que tienen demandas judiciales, estas tienen que anexar el material de los procesos judiciales en su contra o los procedimientos de carácter patrimonial.

Finalmente es necesario tener en cuenta que una persona natural no comerciante puede acogerse al procedimiento de insolvencia negociando sus deudas mediante un acuerdo con sus acreedores para lograr normalizar sus relaciones crediticias o validando acuerdos privados a los que haya llegado con sus acreedores de lo contrario y si no hubiese conciliación lo haría liquidando su patrimonio. En este trámite de negociación de deudas podrá el deudor incluir daciones de pago con bienes propios que posea para así pagar parcial o totalmente la obligación. Tal y como se encuentran normados en los artículo 548 a 576 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso.

Hay que tener en cuenta que la conciliación pude fracasar, para este caso, la ley prevé que si dentro del tiempo previsto para la celebración el acuerdo de pago este no se da

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el conciliador declarara el fracaso de la negociación y de manera inmediata la diligencia será remitida al juez de conocimiento para que este decrete la apertura del proceso de liquidación patrimonial.

El proceso de liquidación patrimonial está contemplado dentro de esta ley como una novedad y al mismo tiempo como una herramienta muy importante que los colombianos que están inmersos en estos procesos puedan utilizarla para acceder a una solución definitiva que acabe con el problema al que están abocados por cuenta de sus deudas. Esta liquidación patrimonial es llamada también como "figura de punto final "y será utilizada para casos extremos en donde las personas que se han constituido como deudores definitivamente no tienen como ni con qué pagar sus deudas. En esta eventualidad y de no haber logrado un acuerdo de pago o que se haya incumplido el mismo, la persona deudora podrá acogerse a esta figura de la liquidación patrimonial teniendo que poner a disposición de sus acreedores la totalidad de sus bienes.

Este proceso de liquidación patrimonial entra a operar cuando el juez, profiere providencia de apertura, nombra al liquidador y fija sus honorarios.

Una vez posesionado el liquidador esto es dentro de los cinco (5) días siguientes a su posesión, éste notificara a los acreedores publicando un aviso en un diario de amplia circulación en el país en el que se les informe y se les convoque. El liquidador actualizara el inventario valorado de los bienes del deudor. Para esta actividad tiene veinte (20) días después de haberse posesionado.

El liquidador deberá informar a todos los jueces que adelanten procesos ejecutivos contar el deudor. Aquí se incluyen los procesos de alimentos que llegase a tener el deudor.

Con esta apertura de proceso de liquidación patrimonial se busca entre otras cosas que el deudor no pueda hacer pagos, arreglos o terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo en procesos en curso, de la misma manera buscar que los bienes del deudor se destinen exclusivamente al pago de las obligaciones anteriores al inicio de la liquidación patrimonial, así mismo integrar la masa de los activos del deudor.

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Esta ley muchos son los beneficiados y precisamente con este recurso se puede llegar a pagar obligaciones tributarias, servicios públicos domiciliarios, arriendo de vivienda, préstamos bancarios, y todo esto para beneficiar a las partes, deudores y acreedores quienes recibirán el dinero que se les adeuda sin tener que recurrir a procesos judiciales.

Una persona natural no comerciante en Colombia puede declararse insolvente -por una vez en. seis años- y para ello debía tener dos o más deudas sin pagar en 90 días, mientras el total de las mismas debía representar por lo menos el 50 por ciento de sus activos.

59

Capítulo Tercero

3.

Fundamento Jurisprudencial de la Insolvencia en Colombia.

Corresponde a la Corte Constitucional velar por los Derechos y garantías

contemplados en la Carta Magna. En este caso, en el que se juega un papel fundamental las relaciones comerciales de los asociados, la Corte, buscando siempre protegerlos, se ha pronunciado en los siguientes términos.

3.1.

Sentencia C-1551 de 2000 Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Con ponencia del mencionado

magistrado la Honorable Corte Constitucional

da tramite a esta demanda de

inconstitucionalidad en donde se demanda que por la ley 550 de 1999 se han violado derechos fundamentales como el derecho a la igualdad entre otros.

El sustento de la demanda precisa que se impetra Demanda de inconstitucionalidad en contra artículo 1 (parcial) de la Ley 550 de 1999: Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley (Sentencia C -1551, 2000)

La Corte Constitucional se ocupa de analizar si la exclusión de personas naturales como destinatarios de la Ley 550 de 1999 genera una violación al derecho a la igualdad. La mencionada Ley 550 de 1999 (diciembre 30) refiere:

60 Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley (Ley 550 de 1999) (Sentencia C - 1551, 2000)

Considera la Corte Constitucional que es necesario mantener dicha exclusión porque entiende que en el ámbito de las personas jurídicas es posible diferenciar claramente el patrimonio de la empresa con el patrimonio del empresario en tanto persona natural. Para ratificar lo anterior plantea los siguientes argumentos: 1. El Estado dispone de los medios para intervenir y regular la economía, siempre que se oriente por los principios del interés general y la realización de los derechos fundamentales.

2. El legislador es el principal órgano encargado de liderar la intervención estatal en asuntos económicos.

3. El legislador goza de una libertad de configuración, sobre todo en materia económica, atendiendo consideraciones de conveniencia y, previa la evaluación de circunstancias económicas específicas, que lo pueden conducir a establecer un trato diferenciado entre sectores o sujetos, siempre y cuando ese trato diferenciado obedezca a circunstancias razonables y objetivas, por una parte; y por otra, sin perder de vista que, por ministerio de la Constitución, la propiedad es una función social que implica obligaciones. Ello significa que el Estado es el director de la economía con el fin de racionalizarla y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. (Sentencia C -

1551,

2000)

Ahora bien es importante resaltar que el fin básico de la Ley 550 de 1999 está encaminado a legitimar la intervención estatal en la promoción del desarrollo empresarial y la reactivación de la economía. Concluye la Corte Constitucional: Para la Corte, la razón del legislador para consagrar esa distinción, fue la de garantizar que los esfuerzos del Estado para lograr la reactivación económica se dirigiera a las empresas y, de esta forma, evitar que se favorecieran intereses

61 particulares totalmente ajenos a la actividad empresarial. Entonces, lo que se trata de lograr con la ley de reactivación empresarial, establecer mecanismos idóneos para la celebración de acuerdos a favor de las empresas con el fin de que se corrijan las deficiencias que presenten en su capacidad de operación, y puedan cumplir con sus obligaciones pecuniarias, de tal suerte que dentro de los plazos y previo cumplimiento de las condiciones que establece la ley, pueda la empresa como base del desarrollo, cumplir con su función social generando riqueza y propendiendo por el desarrollo del Estado Social de Derecho.

(Sentencia C - 1551, 2000)

3.2.

Sentencia C-739 de 2006 MP Dra. Clara Inés Vargas. Se le presenta a la Corte Constitucional una acción

pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 662, 678, 682, 701, 720, 721, 726, 728, 735, 739, 795-1 y 834, todos parcialmente, del Decreto 624 de 1989.

Considera el accionante que estas disposiciones al no incluir el recurso de apelación y el grado de consulta en el procedimiento administrativo, afectan el derecho fundamental a la igualdad, al debido proceso y a la segunda instancia. Para declarar la constitucionalidad de estas normas acusadas, la Corte Constitucional sostiene que la segunda instancia no es un derecho absoluto, que la misma Constitución acepta la existencia de excepciones que tienen ocasión en esta disposición normativa; y además, frente a estas actuaciones no resulta posible exigir, por vía de analogía, la segunda instancia que opera para decisiones judiciales.

Dice la Corte, al respecto del principio consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, la Corte ha expresado: El principio constitucional de la doble instancia (art. 31, C.P.) y sus excepciones. La Constitución Nacional consagra expresamente el principio de la doble instancia en los artículos 2, 3 y 8. Estas normas indican, en su conjunto, que el principio de la doble instancia no tiene un carácter absoluto, en el sentido de que necesariamente toda sentencia o cualquier otra providencia judicial deba tener la posibilidad de ser apelada; más aún cuando el artículo 31 Superior expresamente faculta al Legislador para

62 introducir las excepciones que considere procedentes a dicho principio, siempre y cuando no desconozca mandatos constitucionales expresos —como los de los artículos 29 y 86 Superiores, recién citados, que consagran dos hipótesis en las cuales se prevé expresamente la impugnación-. La Corte Constitucional ya ha reconocido el carácter relativo del principio de la doble instancia en múltiples oportunidades. (Sentencia C — 739, 2006) En efecto, la Corte ha determinado que la posibilidad de apelar una sentencia, y por ende asegurar una segunda instancia, no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa, " (...) pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece que el legislador podrá consagrar excepciones al principio general, según el cual toda sentencia es apelable o consultable.... Sin embargo, dicha exclusión no le otorga al legislador una facultad absoluta para establecer indiscriminadamente excepciones a la doble instancia en cualquier tipo de procesos. Ello, en atención a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vigencia del derecho a la igualdad y a la exigencia constitucional del debido proceso sustancia. (Sentencia C — 739, 2006)

En este caso se está en frente de una actuación administrativa para lo cual resulta constitucional respetar la libertad legislativa de configurar procedimientos administrativos, según la naturaleza y fin de cada proceso. De tal manera que el establecimiento de dichos trámites goza de discrecionalidad para determinar si instala única o doble instancia.

3.3.

Sentencia C-699 de 2007 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. En esta Sentencia se analiza la

constitucionalidad de la exclusión de la persona natural no comerciante de la ley 116 de 2006. (Sentencia C-699, 2007)

En cuanto a la aplicación del Régimen de Insolvencia a personas no comerciantes., alude la Corte: La decisión del legislador de establecer un régimen de insolvencia

específicamente

orientado a las empresas y a las personas jurídicas, sin incluir en él a las personas naturales no comerciantes, no es contraria a la Constitución, en la medida en que, por un lado existen diferencias entre los dos conjuntos de personas que son significativas en

63 función de la materia que se está regulando, y por otro, la decisión legislativa atiende a fines importantes, que busca resolver de manera especializada sustrayendo del régimen de insolvencia a aquellos sujetos que no se avienen a las condiciones previstas para el mismo. La existencia de un imperativo constitucional en relación con un régimen de insolvencia aplicable a las personas naturales no comerciantes tampoco puede derivarse del derecho de acceso a la Administración de Justicia, o del derecho al debido proceso, porque se trata de un régimen complejo que atiende a resolver la situación de los deudores y de una diversidad de acreedores, en un contexto de interés público determinado por la necesidad de preservar el crédito y la actividad económica, y para ello es posible encontrar distintas respuestas jurídicas, cuya definición se desenvuelve en un ámbito de configuración legislativa, sin que quepa imponer como obligados conforme a la Constitución determinados remedios procesales. (Sentencia C-699, 2007)

La Corte pone de presente que es importante y determinante establecer las diferencias entre un régimen para personas comerciantes y para personas no comerciantes que además es necesario y ajustado a la Constitución por varios motivos: 1. Existen claras diferencias de intereses y de actuaciones sociales entre un tipo y otro de personas.

2. Los intereses legales son diferentes según un tipo y otro de personas. (Sentencia C699, 2007)

En esta Sentencia la Corte señala un aspecto muy importante y significativo respecto al régimen de insolvencia y al respecto plantea: a. La Corte Constitucional toma como punto de referencia al doctrinante César Vivante para explicar el régimen de insolvencia. Señala que el punto de partida de este régimen tiene lugar con la incapacidad del deudor para cumplir a cabalidad con el cumplimiento de sus obligaciones. Esta incapacidad resulta de la imposibilidad del deudor de cubrir con su patrimonio la totalidad de las obligaciones debidamente contraídas. b. Los procesos concúrsales tienen su origen desde el derecho romano, y continúan en el sistema normativo medieval y en las Ordenanzas de Bilbao. El objetivo principal de este régimen, a lo largo del tiempo, siempre ha sido el mismo: establecer una serie de instrumentos que frente a la insolvencia del deudor ofrezcan soluciones para todos los acreedores. En esencia, el principal recurso frente a la insolvencia del deudor consiste en

64 afectar la totalidad de su patrimonio. La afectación de este patrimonio consistía en construir una masa con todos los bienes de deudor y repartirla, en condiciones de igualdad, entre todos los acreedores del deudor insolvente: par conditio omnium creditorum. c. El modelo clásico del régimen de insolvencia entendía el patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores que se liquidaba en un proceso de ejecución universal.

Esto con el objeto de atender el mayor número de acreencias y excluir al quebrado del comercio, y asegurar así la protección del crédito y la confianza pública. d. Una figura jurídica muy importante que aparece con posterioridad es el concordato resolutivo o preventivo, que tiene por objeto morigerar los efectos de la quiebra del deudor.

Esta medida tiene tras grandes objetivos: a) extinguir el proceso de quiebra; b) rehabilitar al deudor y, c) prevenir la quiebra. (Sentencia C-699, 2007)

Se plantea una nueva concepción de los procesos concúrsales, los cuales se orientan a liquidar el patrimonio del deudor, mientras que los actuales concordatos buscan favorecer al deudor para que de manera ordenada y a la medida de sus posibilidades cumpla con su obligación Así, mientras que, en principio, los procesos concúrsales se orientaban a liquidar el patrimonio del deudor, en los concordatos se acude a mecanismos conocidos como de quita y espera, para evitar esa liquidación y permitirle al deudor atender sus obligaciones de manera ordenaday en la medida de sus posibilidades.

e. La finalidad principal de los procesos concúrsales puede resumirse en los siguientes términos: "conciliar los intereses de los deudores, los acreedores y la sociedad en su conjunto, en el evento de insolvencia del deudor, con la finalidad de proteger el crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación del deudor, que le permitan pagar ordenadamente, o a través de la liquidación de su patrimonio.

f. Durante toda la historia legislativa en materia de procesos concúrsales y régimen de insolvencia, siempre se ha discutido si debe haber diferenciación o no entre el deudor que es comerciante y el que no lo es. El Decreto Ley 750 de 1940, señalaba

65 explícitamente que uno de los requisitos para la "declaratoria del estado de quiebra era la calidad de comerciante del deudor, exigencia que se funda

en el carácter

esencialmente mercantil de la institución de la quiebra. g. El Decreto 2264 de 1969 introdujo para los comerciantes la institución del concordato preventivo. Este concordato tiene una doble naturaleza: potestativo y obligatorio. El principal objetivo de este Decreto era impedir la condición de quiebra.

En 1971, con la expedición del Código de Comercio se regularon dos instrumentos con los cuales pudiera hacerse frente a la crisis del comerciante: a) los concordatos y, b) la quiebra.

• h. "En el proceso de adecuación de los procedimientos concúrsales que se venían manifestando en los distintos ordenamientos a los que se ha hecho referencia, en 1995 se expidió la Ley 222, que eliminó el instituto jurídico de la quiebra previsto en el título II del libro sexto del Código de Comercio y sustituyó la normatividad concordataria establecida por el Decreto 350 de 1989. (Sentencia C-699, 2007)

Mediante esta ley se pretendió, por una parte, unificar el trámite concursa!, evitando la dispersión procesal y las dificultades prácticas que planteaba la existencia de procesos separados, según se tratase de deudores con posibilidad de recuperarse, o que respecto de los cuales lo procedente fuese la liquidación; y, por otra parte, cobijar bajo un solo régimen tanto a quienes ejercen el comercio como a quienes no tienen la calidad de comerciantes. Dentro de esta última perspectiva se derogaron expresamente los artículos 569 y 570 del Código de Procedimiento Civil y se estableció como sujeto procesal al deudor con independencia de su carácter individual o social, o de su naturaleza o actividad. i. En 1999 se expidió la Ley 550 de 1999. Esta Ley tuvo por objeto remediar una crisis empresarial que vivía el país; de tal manera que introdujo "los ordenamientos de reestructuración empresarial, estableciendo para efectos de su trámite como sujeto activo calificado, a los empresarios personas jurídicas que realicen actividades mercantiles aun cuando no tengan la calidad de comerciantes. (Sentencia C-699,2007)

66

La Corte, en la Sentencia C-1551 de 2000, al pronunciarse sobre una demanda que cuestionaba el hecho de que el régimen de la Ley 550 de 1999 se aplicase únicamente a las personas jurídicas y no a las personas naturales, aunque estas también realizasen actividades empresariales, señaló que no le asistía razón al demandante al afirmar que las expresiones demandadas del artículo 1° de la Ley 550 de 1990, conculcaban el derecho a la igualdad pues, el hecho de que el legislador haya consagrado que los mecanismos de reestructuración empresarial solamente se apliquen a las personas jurídicas, parece claro en el sentido de que se pretende evitar que el patrimonio de la empresa se confunda con el del empresario como persona natural, pues se desvirtuaría la finalidad misma de la ley, cual es, permitir el cumplimiento de la función social de la empresa como tal, en beneficio de todas las personas". j. En diciembre de 2006 se promulgó la Ley 1116 de ese año, por la cual se estableció el "Régimen de insolvencia empresa rial"; nuevo estatuto concursal que rige en el país desde el 27 de junio de 2007 y que se ocupa de la regulación del proceso de reorganización, del proceso de liquidación judicial y de la insolvencia transfronteriza.

(Sentencia C-699, 2007)

3.4.

Sentencia T-316 de 2009

La Corte Constitucional señala que son varios los objetivos esenciales del régimen de insolvencia, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.: 1. La protección del crédito.

2. La recuperación y la conservación de la empresa.

3. La defensa de la empresa como fuente generadora de empleo.

La Corte Constitucional en esta sentencia refiere al régimen de insolvencia y el proceso de liquidación judicial. Al respecto en uno de sus apartes manifiesta:

67 El régimen de insolvencia y el proceso de liquidación judicial La ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, entró a regir en junio 27 de 2007, modificó la ley 222 de 1995 sobre procesos de insolvencia y, reguló la figura de la liquidación judicial generando cambios importantes respecto de la normatividad anterior. No obstante lo anterior, dicha ley siguió los lineamientos fundamentales trazados por la Ley 222 de 1995 desde la perspectiva de la teoría concursal, especialmente en lo que se refiere a mantener la sustitución de la quiebra por la liquidación.

El régimen de insolvencia tiene por objetivo jurídico, no solo la protección del crédito, sino, también, la recuperación y conservación de la empresa, cuando ello es viable, como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de procesos de reorganización o bien a través de la liquidación judicial.

La liquidación que regula la Ley 1116 de 2006 es de carácter concursal y de naturaleza procesal, de lo cual se desprenden claras diferencias

con otros procedimientos

liquidatorios de naturaleza voluntaria, especialmente frente

a la liquidación de

sociedades que se encuentra regulada en el Código de Comercio -arts. 225 y ss Código de Comercio-.

Los principios rectores del régimen de insolvencia son la universalidad, colectividad, igualdad, eficiencia,

información,

negociabilidad, reciprocidad, y gobernabilidad,

principios que se desprenden asimismo de su carácter concursal.

Mediante la liquidación judicial el juez de concurso dispone de los bienes del deudor con miras aponer fin a la actividad comercial de la empresa, transformando generalmente en dinero los bienes a través de la venta directa o en subasta privada de los mismos, para posteriormente distribuir el producto de la venta entre los acreedores, de conformidad con los principios que rigen el proceso liquidatorio. En su defecto, el juez puede igualmente celebrar un acuerdo de adjudicación entre los acreedores aplicando la pr elación legal de créditos o adjudicándolos a través de providencia judicial.

Aquellos que pueden acogerse al régimen de insolvencia son las personas naturales comerciantes, las personas jurídicas no excluidas que realicen negocios permanentes en el territorio nacional de carácter privado o mixto, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos

a la realización de actividades

empresariales, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional.

(Sentencia T - 316, 2009)

En ella se exponen los principios rectores del régimen de insolvencia y de igual modo se clarifica, quienes son los sujetos del mismo.

68 3.5.

Sentencia C-831 de 2010 En esta sentencia la Corte Constitucional recuerda que: "la expresión entidades"

contenida en el artículo 6° de la Ley 1370 de 2009, que reformó el 297-1 del Estatuto Tributario, al incluir a las personas jurídicas que se encuentren sometidas a un régimen de insolvencia a efectos de exonerarlas del impuesto al patrimonio, y no hacer la misma exclusión con las personas naturales, se vulnera los principios de igualdad, justicia y equidad tributaria". Magistrado Ponente Dr. Nilson Pínula.

En uno de los apartes contenidos en esta sentencia y respecto a la ley de insolvencia para personas naturales no comerciantes la Corte expresó: Tal como lo advierte en su concepto la Universidad Externado de Colombia (f. 82), las personas naturales no comerciantes que también pueden pasar por

dificultades

económicas y que hoy en día se acogen a los procesos de insolvencia de la Ley 1380 de enero 25 de 2010, también quedarían cobijadas por la disposición del artículo 297-1 del Estat.Ua Tributario, adicionado por la Ley 1370 de 2009.

La violación del artículo 13 de la carta se configura por cuanto de mantenerse la norma tal como está, estarían sometidas al impuesto de patrirponio las personas naturales comerciantes, siendo que, al igual que las entidades, también pueden verse sometidas a períodos críticos que ameritan el tratamiento especial conferido por la Ley 1116 de 2006.

En consecuencia, a los contribuyentes que se encuentran en una misma situación de hecho y de derecho, se les daría un tratamiento diferente; por tanto, al integrar a la norma el principio de. igualdad, se tiene, que extender el beneficio tributario a las personas naturales susceptibles de aplicárseles el régimen de insolvencia.

Por lo anterior, la Corte declarará exequible, de manera condicionada, el artículo 297-1 del Estatuto Tributario, en el entendido de que la exención del pago del impuesto al patrimonio a las entidades en liquidación o reestructuración, de conformidad con la ley aplicable en uno u otro caso, también se aplica a las personas naturales que se encuentren sometidos al régimen de insolvencia. (Sentencia C -831, 2010)

69 3.6.

Sentencia C-620 de 2012 La Corte Constitucional establece dos posiciones muy importantes sobre la

intervención económica del Estado y el régimen de insolvencia. Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

1.

Refiere la corte en esta sentencia que la empresa cumple una función social

muy importante; representa una base de desarrollo y de realización de múltiples consignas del Estado social de derecho. En esta Sentencia la Corte Constitucional hace referencia a la importancia de la empresa para el Estrado y al respecto señala: La empresa es la base del desarrollo, fuente de empleo y de bienes y servicios para el mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad, por ello tiene una función social que implica obligaciones con sus trabajadores y con la sociedad, que exige el pago de salarios justos y el suministro de bienes y servicios que sean cuantitativa y cualitativamente aptos para el bienestar de los habitantes, (Sentencia C — 620, 2012)

En conclusión y por las razones ante dichas, le corresponde al Estado, no solamente exigir el cumplimiento de esta función, sino también estimular el desarrollo empresarial y promover su reactivación en aquellos eventos en los cuales la empresa se encuentre en una situación especial.

Argumenta la Corte que la actividad económica de las empresas es fundamental para el Estado y por ello éste puede establecer legítimamente políticas de estímulo y protección de las que se beneficiarían los operadores económicos que sigan sus pautas: El resultado económico de las empresas no es indiferente para el Estado. En algunos casos se desearía favorecer la industrialización de una determinada región; en otros, los objetivos de la política económica, pueden orientarse a desestimular ciertas iniciativas y empresas, ya sea por una excesiva oferta en el mercado o por sus efectos perjudiciales en términos de absorción de determinadas materias primas o recursos financieros. En estos casos, aparte de los medios de intervención directa, el Estado puede legítimamente establecer políticas de estímulo de las que se beneficiarían los

70 operadores económicos que sigan sus pautas. El conjunto de estas políticas — créditos de fomento, exenciones tributarías, garantías, autorizaciones especiales, facilidades crediticias y cambiarías, contratos-programa, premios, inversiones en el capital social etc. -, sin duda, amplia la esfera de la empresa y le imprime materialmente a su actividad, en la medida en que ella efectivamente secunde los objetivos de la intervención estatal, una función social específica. Cabe concluir que en ciertos casos la función social de la empresa, se logra como una contrapartida a los incentivos económicos que el legislador decide otorgar con vistas a alcanzar determinados objetivos económicos de interés general. (Sentencia C— 620, 2012)

Por lo anterior debe resaltarse que la empresa no puede estar aislada de la estructura socioeconómica del Estado; por ello requiere de una dirección y de un orden que recuerde permanentemente el deber de asegurarle al mayor número de ciudadanos un orden justo, equitativo y solidario.

2. Así mismo la Corte pone de presente que los procesos concúrsales se caracterizan por hacer efectivas las obligaciones del deudor en estado de insolvencia; impedir, hasta la medida razonable posible, la liquidación de la empresa y facilitar la reactivación de la empresa. En cuanto al derecho concursal la corte Constitucional manifiesta: El derecho concursal se funda en el interés general pero no desconoce el derecho de los acreedores a obtener la satisfacción de su crédito, para lo cual se crea un marco de condiciones generales que debe cumplir la empresa: "El derecho concursal actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común. Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que, ante-la imposibilidad del primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del rango adquirido por cada acreedor —par conditio creditorum-.

71 Se sustituyen los intereses particulares para obtener a toda costa el pago de obligaciones insolutas, por otro de interés general, de contenido social, a fin de que la empresa supere dificultades transitorias de afujías económicas, y continúe con sus actividades de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el empresario sino la sociedad. (Sentencia C — 620, 2012)

3.7.

Sentencia C-896 de 2012 La Corte Constitucional se pronuncia sobre la constitucionalidad del artículo 80 de

la ley 1480 de 2011. Se declara inexequible la competencia legal que se le confería al Ministerio del Interior y de Justicia para intervenir en controversias que versaran sobre la insolvencia en personas naturales no comerciantes. Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo.

Se refiere esta Sentencia a la demanda interpuesta por un ciudadano quien demandó la inconstirucionalidad del artículo 80 de la ley 1480 de 2011. El contenido del texto demandado de la ley 1480 del 2011 de fecha octubre 12'reza: Artículo 80. Con el fin de contribuir al acceso eficaz a la justicia y a la descongestión judicial, el Ministerio del Interior y de Justicia, o quien haga sus veces, a través de la dependencia que para tales efectos determine la estructura interna, podrá operar servicios de justicia en asuntos de protección al consumidor, saneamiento de la propiedad, insolvencia de personas naturales no comerciantes y controversias entre copropietarios relacionadas con violaciones al régimen de propiedad horizontal en normas de convivencia, así como en todos los asuntos en que la ley haya permitido o permita a otras autoridades administrativas el ejercicio de funciones jurisdiccionales, siempre y cuando las controversias sean susceptibles de transacción o conciliación y se apliquen las normas procesales vigentes.

Los servicios de justicia aquí regulados generan competencia a prevención y por ende no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a autoridades administrativas en determinados asuntos.

La operación de los referidos servicios de justicia debe garantizar la independencia, la especialidad y el controljurisdiccional a las decisiones que pongan fin a la actuación, tal y como está regulada la materia en cuanto al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de autoridades administrativas.

72 El Gobierno Nacional reglamentará la forma en que se haga efectiva la operación de estos servicios de justicia. (Ley 1480 de 2011 Árt. 80) (Sentencia C - 896, 2012)

En conclusión, la Corte aclara, salvo la facultad jurisdiccional para abordar "asuntos de protección al consumidor", las otras competencias asignadas al Ministerio de Justicia -disputas sobre saneamiento de la propiedad, aplicación del régimen de insolvencia de personas naturales y controversias en el marco del régimen de propiedad horizontal-, no guardan conexidad alguna con el contenido o materia dominante de la Ley 1480/11 que haga posible afirmar su concordancia con el artículo 158 de la Constitución, (Ley 1480 de 2011 Árt. 80) (Sentencia C - 896, 2012)

Así mismo, expresa la Corte: Cabe anotar adicionalmente -sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se exponen en relación con el desconocimiento del debido proceso- que la asignación de competencias jurisdiccionales al Ministerio del Interior y de Justicia "respecto de todos los asuntos en que la ley haya permitido o permita a otras autoridades administrativas el ejercicio de funciones jurisdiccionales,", también resulta inconstitucional, debido a que la atribución general de funciones jurisdiccionales -encontrándose ya asignada la relativa a los "asuntos de protección al consumidor"- desconoce el núcleo rector de la ley de la que hace parte. Una asignación como ésta, termina comprendiendo un extendido conjunto de materias, sise tiene en cuenta que en el ordenamiento jurídico se encuentran vigentes numerosas disposiciones que asignan funciones jurisdiccionales a diversas autoridades administrativas27. Esta atribución, en consecuencia, se encuentra afectada por la misma inconexión que antes se ha explicado respecto de las tres hipótesis cuestionadas. (Ley 1480 de 2011 Árt. 80). (Sentencia C - 896, 2012)

73

Capítulo Cuarto 4.

Derecho Comparado Insolvencia

La manera como se maneja este tema desde el punto de vista jurídico en otros países, presenta similitudes y grandes diferencias en la forma corno se trata el mismo en comparación con Colombia.

Los estudiantes Jesús María González Chaparro, Wilfer Ney Castellanos Castellanos y Juan José Santafé Guevara en su proyecto de Investigación denominado: "Situación de Insolvencia Económica de las personas Naturales en la ciudad de Cúcuta" (2013), refieren que encontraron referencias sobre el tema de la Insolvencia en otros países y toman como ejemplo algunos de los cuales en este trabajo referimos apoyados en el trabajo desarrollado por estos estudiantes de la ciudad de Cúcuta y precisamente sobre la insolvencia en otros países tener en cuenta a: 4.1.

España Cuando se presenta la figura de la insolvencia y se genera problemas que lleva a la

crisis, se le da un trámite que se conoce con el nombre de concurso de acreedores el cual se aplica tanto al deudor civil como al comerciante sea persona natural o comerciante. Lo que se persigue con este proceso es satisfacer de la mejor manera los créditos de los acreedores para que las empresas continúen y los puestos de trabajo no cesen.

El concurso debe y puede ser solicitado por los deudores el cual se conoce con el nombre de concurso voluntario y cuando éste se solicita por parte de los acreedores se denomina concurso necesario.

Así mismo un deudor presenta o se encuentra en estado de insolvencia cuando éste no puede pagar regularmente sus obligaciones. Una vez declarado el concurso se hace una lista de los acreedores debidamente clasificados. De igual forma se presenta un inventario para ser aprobado y reconocer los acreedores, para tramitar un convenio entre el deudor y

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sus acreedores ordinarios con una quinta no superior a un cincuenta por ciento (50%) y una espera no superior a cinco años, o también se presenta la opción de acudir a la liquidación dando preferencia a la venta de las empresas o unidades productivas. (González et al, 2013)

Es competente para conocer de estos asuntos el juez mercantil del domicilio principal de sus negocios como órgano rector del procedimiento concursal.

4.2

Francia

En este país cuando se presenta el fenómeno de la insolvencia ésta se define como al situación en la que el pasivo es superior al activo. Es precedente la figura del mutuo acuerdo como un procedimiento de alerta e interviene también la intervención o la liquidación. Esta última se hace efectiva cuando el saneamiento es manifiestamente imposible.

Existen dos regímenes: El primero es aplicable a los comerciantes, agricultores y artesanos y el segundo es aplicable a las personas físicas.

Las personas involucradas en estos asuntos deben asistir a una comisión administrativa la cual se encargará de elaborar un balance de las deudas, el mismo que se elabora con la información suministrada por los acreedores. Esta comisión buscara conciliar con las partes presentando propuestas que incluyan medidas de espera, reprogramación o quita de las deudas. Si el intento por conciliar llegase a fracasar la comisión recomienda algunas de las medidas por un periodo máximo de diez (10) años. (González et al, 2013)

Pude presentarse que la situación sea irremediable a pesar que exista la buena fe, en esta eventualidad se solicitará al Juez la apertura de un procedimiento concursal llamado "Recuperación Personal", y luego se le nombre un Liquidador. Posteriormente debe ser elaborada una relación de bienes y acreedores. El nombramiento del Liquidador es facultativo del Tribunal. Se escoge simultáneamente un representante de los acreedores quien ejercerá acciones a favor de la colectividad de acreedores El cierre del procedimiento se declara cuando deja de existir pasivo exigible o cuando la continuidad de las actividades

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de liquidación resulta imposible por la insuficiencia del activo. Cabe resaltar que en esta legislación francesa el deudor luego de finalizada la liquidación, puede recobrar su capacidad jurídica pudiendo llevar a cabo cualquier actividad profesional. Claro está que si el tribunal le llegase a imponer como sentencia una prohibición de administrar o una medida de quiebra personal, ésta será como mínimo de cinco (5) años. (González et al, 2013)

4.3.

Estados Unidos

De todos es conocido que en el país del norte de América opera la figura conocida como quiebra o bancarrota, la cual ha sido definida como la situación jurídica en la que una persona física, empresa o institución jurídica no puede hacer frente a los pagos que debe realizar (pasivo exigible) porque estos son superiores a sus recursos económicos disponibles (activos). (González et al, 2013) La persona física que se encuentra en situación de quiebra se le conoce con el nombre de fallido, pero según el código de quiebras se le permite conservar la propiedad y el control de sus activos, pasando a ser demandado como "Deudor en Posesión". (González et al, 2013) La quiebra es una situación generalizada, permanente en el tiempo lo que la diferencia de la mera cesación de pagos, la cual debe ser apreciada objetivamente a través de hechos indiciados de prueba. Esto muestra que la quiebra se constituye como una situación de insolvencia de tal magnitud que se torna insalvable para el deudor. La bancarrota en Estados Unidos de América permite reestructurar sin cambiar su gerencia. La transparencia del proceso permite ahorrar los diferentes procedimientos ante la corte, pues se puede negociar con sus acreedores y proveedores los términos de la restructuración. El fallido queda inhabilitado para administrar sus bienes. Dicha administración pasa a un tercero llamado Síndico o Interventor Judicial. Las acreencias a plazos pendientes se tornan vencidas e inmediatamente exigibles. Se acumulan todos los juicios pendientes contra el deudor fallido, para el conocimiento del Juez de la quiebra. Los acreedores pierden el derecho de ejecutar individualmente al deudor fallido y se le confiere a éste el derecho de

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solicitar la masa de acreedores, es decir se fijan los límites a los derechos de los acreedores, con posterioridad a la declaratoria de quiebra. (González et al, 2013) 4.4.

Ecuador La insolvencia civil está diseñada en este país para funcionar como una

herramienta para el cumplimiento forzoso de las obligaciones. No hay mucha confianza en esta figura de la Insolvencia Civil toda vez que los resultados tanto para deudores como acreedores no son los esperados y no satisfacen las expectativas, motivo por el cual se acude a la figura del Concurso de Acreedores el cual es definido como el proceso contencioso de ejecución general que tiene por finalidad repartir todo el patrimonio de un deudor civil entre sus diversos acreedores.

En el Ecuador el Concurso de Acreedores tiene una connotación de jurisdicción voluntaria, es decir que el deudor es el que solicita la cesión de bienes, siendo este un privilegio otorgado por el deudor civil. Se trata de un proceso contencioso necesario, por cuanto en el. interviene el órgano judicial realizando una función jurisdiccional y no realizando un contenido diferente. Su proceso de ejecución no es una declaración de la voluntad del órgano jurisdiccional, sino una operación material, física: el reparto del patrimonio entre la totalidad de sus acreedores. (González et al, 2013) Es importante tener en cuenta que en el Ecuador la quiebra es aplicable al comerciante, en cambio la insolvencia hace referencia al estado del deudor, a su calidad de comerciante o no. Acá la quiebra es un atentado contra el crédito público y la intervención judicial se realiza en forma directa.

4.5.

Argentina En el país del sur del continente existe la ley de concursos y quiebras y busca de

una u otra manera satisfacer el interés de los acreedores antes de los deudores de buena fe.

Existe también dentro de los procedimientos que buscan solucionar problemas de negociación de deudas entre acreedores y deudores, que es conocido en Argentina como

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auto composición de los intereses de los particulares, dos procedimientos aplicables a las personas

naturales:

El

acuerdo preventivo

extrajudicial

que

es

de naturaleza

extracontractual y tiene como presupuestos objetivos la cesación de pagos o dificultades económicas o financieras de carácter general del deudor y consiste en la celebración de un acuerdo con todos o parte de sus acreedores, pero sometiendo previamente a la homologación judicial, el mismo que ese ratifica en documento privado teniendo plena libertad en su contenido. (González et al, 2013)

4.6.

Perú Es critica la situación para las personas que afrontan una situación de insolvencia y

atraviesan por una crisis económica difícil toda vez que en el Perú una persona insolvente o quebrada es esa persona que tiene deudas pendientes o por pagar y no tiene patrimonio con que satisfacerlas.

Este tipo de quiebra requiere que sea declarada judicialmente.

Eso trae

consecuencias nefastas para los deudores sometidos a la insolvencia y es que por ejemplo deja de existir económicamente para el sistema financiero. (González et al, 2013) Así sea el deudor persona natural o jurídica ya no será sujeto de crédito. Otra consecuencia para estas personas es que no puede constituir sociedades o personas jurídicas, ni formar parte de ellas; tampoco puede ejercer ciertos cargos como son el de gerente, administrador, apoderado o representante legal, ni puede ser tutor o curador , ni mucho menos puede ejercer el cargo de liquidador de deudores. En otras palabras es declarado "INTERDICTO POR MAL GESTOR". Esta sanción se extingue al cabo de cinco (5) años y además en forma complementaria al deudor se le exige la presentación de una carta-fianza. (González et al, 2013) La quiebra es definitiva y se diferencia de la insolvencia, la cual es provisional es decir es la capacidad de seguir haciendo frente a las obligaciones mercantiles normalmente.

A través de un acuerdo de quita puede reducir los créditos y mediante el acuerdo de espera puede atrasar los vencimientos.

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En el Perú a la Cesación de pagos, a la insolvencia y a la suspensión de pagos se les considera una situación concursal temporal y a la quiebra se le suele considerar como una situación definitiva. Se puede llegar a un acuerdo de reestructuración o a un convenio de disolución y liquidación. Consiste en la venta y adjudicación de los activos del deudor para el pago de sus créditos garantizados a través de la designación de un liquidador. (González

et al, 2013)

4.7

Venezuela En un país en donde la insolvencia se hace presente no solo dentro de las esferas en

las que se mueven las personas naturales sino también las personas jurídicas, la crisis económica es tal que ha afectado sin ningún distingo a la población de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al problema de la Insolvencia en la República Bolivariana de Venezuela, al igual que en el resto de los países y en especial los de su entorno latinoamericano y en el Caribe, el fenómeno de la insolvencia se considera como un síntoma de grave malestar económico, el cual afecta uno o más patrimonios de personas naturales o jurídicas, y que para lograr controlarlo, superarlo y evitar reacciones en cadena que afecten a los de otros ciudadanos o entidades empresarios, obligan a quienes los padecen o facultan a quienes resultan sus acreedores, para acudir bien sea a mecanismos de arreglo voluntarios colectivos con sus acreedores, esta situación es parecida a la de Colombia y otros países de la región, (convenios extrajudiciales de mora o liquidación, entrega del manejo de las empresas, procedimientos de refinanciamientos - no contemplados en las leyes y cuyas directrices y efectos son producto de la voluntad de las partes) o les permite acceder a los mecanismos judiciales de liquidación concursal contemplados en el ordenamiento, los cuales procuran remedios ad hoc impuestos y controlados a través de la intervención de un órgano judicial o bajo su tutela y con miras a mantener la igualdad entre los acreedores o producir la recuperación del potencial de esas empresas y patrimonios.

79 Problemas de inflación, inseguridad, cierre de empresas, centros comerciales, expropiación, por parte del Gobierno del presidente Nicolás Maduro, han generado crisis económica en este país y por obvias razones el problema de insolvencia ha afectado a un sin número de personas naturales o jurídicas, incluso que no viven en Venezuela sino que están vinculados entre sí por el hecho de compartir frontera, por ejemplo tal como sucede con Colombia.

El problema de Insolvencia en la República de Venezuela, como en otros sistemas jurídicos de la región, la manifestación material típica de esas anomalías patrimoniales, el síntoma más relevante de esas crisis económicas, las cuáles cabe destacar, además, suelen presentarse cíclicamente, pero obviamente toman particular importancia por su cantidad y efectos en períodos de inestabilidad económica, de alta inflación. Con la crisis económica de este país se agrava la estabilidad económica, lo que ha traído consigo problemas sociales que afectan aun más la situación.

Tal anomalía, por lo general, al producirse, a su vez, enferma otros patrimonios, de tal manera que sumada a los problemas que comportan esas situaciones atípicas económicas, las retro alimentan y agravan sus consecuencias.

En el asunto concreto venezolano, precisa aclarar de una vez que en la práctica, son pocos los casos donde por intermedio de dichos mecanismos judiciales, se logra superar esa sintomatología anómala, o en los que se obtienen resultados satisfactorios o conformes con las previsiones bajo las cuales se resolvió acometerlos.

La experiencia ha sido y sigue siendo, que resulta muy baja la recuperación para los acreedores, que dichos procesos son altamente costosos y demorados, poco confiables, todo lo cual deriva, cuando menos en Venezuela, de un inadecuado funcionamiento del Poder Judicial, quien por lo general no tiene adecuada preparación para dichos casos, a lo que debe añadirse que las normativas sobre dichos procesos judiciales son obsoletas, el sistema no prevé que los auxiliares de justicia a cuyo cargo se encuentra la conducción del proceso de liquidación, sean personas idóneas o preparadas para lograr los mejores resultados, y en fin todo ello provoca una considerable falta de credibilidad en dichos recursos judiciales.

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Destacar, que a pesar de que existen regulaciones penales para los casos de quiebras culposas y dolosas hasta la fecha, a pesar de que muchas lo han sido, los tribunales en Venezuela, no han aplicado las sanciones adecuadas o los procesos penales, iguales que los comerciales, han resultado de lamentables experiencias para los que los han iniciado y quedan sin resultados positivos de ninguna naturaleza, lo que, siendo del conocimiento de sujetos inescrupulosos, ha hecho que poco se respeten los procesos de quiebras y que m谩s bien se acuda a los mismos para demorar y entorpecer los procesos de recuperaci贸n de acreencias y en definitiva para burlar la acci贸n de la justicia. Cualquier parecido con Colombia es pura coincidencia.

81 Conclusiones

Encontrar los pros y los contras tanto para los acreedores como los deudores sobre los trámites de insolvencia para personas no comerciantes tácitos en el Código General del Proceso, no es tarea fácil y a lo largo del desarrollo del trabajo evidenciamos que se estipulan intereses marcados de una u otra parte y es entendible porque tanto el deudor y acreedor requieren por un lado ,para el primero un salvavidas para poder cumplir con sus obligaciones, y por la otra el acreedor que urge buscar los mecanismos para recuperar el dinero que le han dejado de pagar los deudores. La insolvencia se ha diseñado para funcionar como una herramienta para el cumplimiento forzoso de las obligaciones, pero hay casos en que no resulta toda vez que muchos de los deudores buscan todo tipo de argucias para evadir su responsabilidad frente a sus obligaciones y muchos acreedores buscan los mecanismos para lograr recuperar su dinero con los deudores a como dé lugar, sin importar las consecuencias, claro está que en muchos casos hay voluntad de las partes para llegar a un acuerdo que satisfaga a las partes y logar de esta manera cerrar la "brecha "entre acreedor y deudor, de manera directa o utilizando las herramientas que la ley otorga a estas personas para que diriman sus litigios.

Al crear las leyes no solo en Colombia sino en todos los países del mundo, éstas tienen su origen y por la necesidad de su creación deben responder a un determinado marco socio -económico, es así que para el tema, la insolvencia en persona natural no comerciante, que ocupa el presente estudio, se puede concluir que la insolvencia, como figura jurídica, aparece justamente para atender a las necesidades de un contexto determinado. De esto también se deduce que esta figura, debe su origen a ideologías que buscan defender a como dé lugar la propiedad privada y, desmedidamente, a los intereses del acreedor. Siempre y Colombia no es la excepción, los acreedores que por lo general son personas jurídicas en su gran mayoría a las que acuden muchos colombianos necesitados terminan con problemas con sus acreedores porque no pueden cumplir con la obligación que tiene con las personas que les prestaron dinero para adquirir muebles, inmuebles, enseres y demás "aprovechando" oportunidades para hacerse a un bien de estos