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Los derechos adquiridos y el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), el conflicto entre el interés privado y el interés público o social.

Sinia Stella Muñoz Patiño Elizabeth Umaña Rojas Ángela Rocío Torres Castillo

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- UniagrariaFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Bogotá D.C. 2014 1

Los derechos adquiridos y el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), el conflicto entre el interés privado y el interés público o social.

Sinia Stella Muñoz Patiño Elizabeth Umaña Rojas Ángela Rocío Torres Castillo

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado

Director Jaime Alfonso Cubides Cárdenas.

Abogado Magister

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- UniagrariaFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Bogotá D.C. 2014 2

Nota de aceptaci贸n

________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________ ________________________________________________

________________________________________ Firma del Presidente del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

Bogot谩 D.C. Junio de 2014.

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Contenido.

Summary.

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Introducción.

9

Capítulo I.

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1.1.

La regulación del uso del suelo en Colombia.

14

1.2.

¿Qué significa “uso de suelo”?

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1.3.

Uso actual del suelo.

19

1.4.

Estado unitario, autonomía territorial y distribución de competencias.

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Capítulo II.

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2.1.

El concepto y la necesidad de un ordenamiento territorial.

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2.2.

Normas que sustentan el Ordenamiento Territorial.

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2.3.

Política de Preservación y Sostenibilidad Ambiental.

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2.4.

Política de Consolidación del Hábitat y la expansión urbana.

43

Capítulo III.

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3.1.

Responsabilidad de los agentes públicos.

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3.2.

Las garantías de los derechos individuales. Las garantías constitucionales.

53

3.3.

Las garantías constitucionales.

54

3.4.

La suspensión de las garantías constitucionales.

55

3.5.

Protección constitucional de los derechos colectivos.

56

3.6.

El derecho de la propiedad, como derecho de protección constitucional.

57

3.7.

La propiedad personal.

58

3.8.

La propiedad privada, derecho con función social y ecológica.

58

3.9.

La Propiedad de la Tierra.

59

3.10.

Propiedad comunitaria de la tierra.

59

3.11.

Propiedad sujeta a la administración del Estado (propiedad pública).

61 4

3.12.

Los Derechos Adquiridos.

62

3.13.

Alcance de los derechos adquiridos, en materia del derecho administrativo y ambiental.

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Capítulo IV.

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4.1.

70

Derechos adquiridos Vs. El POT.

4.2. El estudio del uso de suelo, es un documento obligatorio para poder tener un establecimiento disponible.

72

4.3. Si no se ha cumplido con lo reglamentado en el POT vigente, ¿Quiénes son responsables, que se debe hacer, a quien se debe demandar?

72 a) b)

En cuanto a la ejecución del POT o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan.

72

En cuanto a licencias urbanísticas.

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4.4. Los nuevos proyectos en cuenca alta del río Bogotá, Chía. En la resolución 138 de 31 de enero de 2014. 73 4.5.

El interés social y ambiental como límite a la libertad económica.

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4.6.

Prevalencia de las leyes nacionales sobre las locales.

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4.7.

Limitaciones al principio de jerarquía normativa en relación con el ordenamiento territorial.

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Capítulo V.

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5.1.

El Sistema de ordenamiento territorial en los países vecinos.

80

5.2.

Sistema de Ordenamiento Territorial de Venezuela.

82

a)

Marco conceptual y legal.

82

5.3.

Sistema de ordenamiento territorial de Bolivia.

84

5.4.

El ordenamiento territorial de Costa Rica.

85

5.5.

El ordenamiento territorial en Guatemala.

86

5.6.

Problemas que conciernen al Ordenamiento Territorial en el mundo.

87

Conclusiones.

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Bibliografía.

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Resumen.

El concepto de uso de suelo, por su parte, no solamente no otorga ningún derecho a su solicitante ni al propietario del inmueble, sino que, adicionalmente, no puede modificar derechos que hayan sido conferidos mediante una licencia. Así las cosas, un concepto de uso de suelo es un acto que no tiene vigencia, que es meramente informativo y no vinculante del uso que la normatividad vigente establece para determinado inmueble, sin tener en cuenta sus usos anteriores; mientras que una licencia de construcción es un acto administrativo que se expide por un periodo determinado (y puede ser prorrogado o no según la necesidad del solicitante), que otorga un permiso o autorización que debe cumplirse tal y como se otorgó, y que continúa teniendo efectos a futuro en cuanto al uso del inmueble, en caso de presentarse cambios en la normatividad. Por lo anterior, los primeros, en ningún momento, pueden ser interpretados como autorizaciones o certificaciones del uso de suelo de un inmueble, mientras que las licencias sí cumplen dicha función.

Así, si bien los actos particulares, como el caso de las licencias urbanísticas y otros actos administrativos de carácter concreto, deben ceder al interés general cuando se encuentren en conflicto con este, no menos cierto es, que en todo caso el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación y enfrentar el cambio de política (Camacol Villavicencio, Concepto 055, 2008).

Ahora bien, en el caso de otras actuaciones urbanísticas adoptadas a través del POT; en función de la buena fe, que supone la existencia de relaciones fundamentadas en la seguridad, confianza y respeto de la palabra dada, la administración municipal tiene la prerrogativa de modificar la normatividad vigente (como es el caso de erradicar una actividad en determinada zona) pero si esta choca con intereses y derechos legítimos de algunos administrados propietarios 6

o trabajadores de dichas actividades, es necesario que la administración municipal adopte medidas para permitir que los particulares se adapten a la nueva situación, ya sea con las indemnizaciones del caso o a través de planes concertados. Pero a pesar de que la posible solución sean estas, surge la cuestión ¿hasta qué punto los derechos adquiridos no prevalecen ante una política temporal como, el POT?

Palabras claves: actuaciones urbanísticas, derechos adquiridos, derecho de la propiedad privada, licencias urbanísticas, derechos de interés general, POT, ubicación geográfica y uso del suelo.

Summary.

The concept of land use, meanwhile, not only does not give right to your applicant and the owner of the property, but additionally can not change rights that have been granted by license.

So, the concept of land use is an act that does not apply , that is merely informative and not binding using the current regulations established for certain property , regardless of its previous uses, while a building license is an administrative act is issued for a specific period (and may be extended or not according to the need of the applicant), which grants a permit or authorization that must be met as granted, and that continues to impact the future in terms of use of the property , in case of changes in regulations . Therefore, the first, at any time, can be interpreted as license or registration of the land use of a property, while licenses do fulfill that function.

Thus, although the individual acts as if zoning permits and other administrative acts of a specific nature, must yield to the public interest when they are in conflict with this, it is equally

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true that in any case the State must provide the affected time and resources to enable it to adapt to the new situation and address the policy change.

However, in the case of other urban developments taken through the POT; function of good faith, which presupposes the existence of relationships founded on security, trust and respect of the word, the city administration has the prerogative to modify current regulations (such as eradicating an activity in a given area) but if this conflicts with legitimate interests and rights of some administered owners or employees of such activities, it is necessary for local government to take measures to enable individuals to adapt to the new situation , either compensation case or through concerted plans. But even though these are the possible solution, the question arises to what extent vested rights do not prevail before a temporary policy such as the POT.

Keywords: urban development, acquired rights, the right to private property, planning permission, rights of general interest, POT, geographical location and land use.

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Introducción.

El derecho de la propiedad privada, ha estado protegido por la legislación desde los primeros comienzos del comercio, toda vez que la tenencia de muebles e inmuebles en su propiedad era la garantía fiel ante la sociedad de su respaldo económico y demostración de su poder sobre sus bienes.

El reconocimiento de un derecho sobre la propiedad de un bien especialmente inmueble, no sólo a través de un registro documental sino que también con el tiempo genera mayor fuerza de la propiedad; con el tiempo la propiedad sobre el uso suelo se ha ido expandiendo, pero a pesar de ello de ser un derecho netamente individual no puede dejar de reconocer las necesidades de quienes se hayan alrededor, es decir, el poder pasar a las propiedad ajena, hacer uso de los andenes, las construcciones futuras, etc. (Rincón, 2012, p. 23).

En el desarrollo social se encuentra el urbano, sus construcciones son una de las formas de exponer la evolución social-económica, y para ello el Estado colombiano ha permitido el uso y goce del suelo a cada uno de los ciudadanos a través de permisos otorgándoles derechos patrimoniales sobre el suelo para que puedan desarrollarse en un área particular de la ciudad, sobre este derecho real la normatividad colombiana lo contempla con la siguiente característica en el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Nacional 1469 de 2010, el uso del suelo se trata de un “dictamen escrito por medio del cual el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias o la oficina de planeación o la que haga sus veces, informa al interesado sobre el uso o usos permitidos en un predio o edificación, de conformidad con las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen” (Departamento Nacional de Planeación, 2010, p. 1).

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A su vez, el mismo Decreto, en su artículo 7, contempla que la licencia de construcción es “la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación” (Decreto 1469 del 30 de abril de 2010). Lo anterior quiere decir que la licencia es, justamente, un permiso para construir sobre un inmueble, incluyendo todas las especificaciones técnicas a las cuales está establecida la construcción, por lo que, sin la obtención de la misma, no puede elevarse edificación alguna sobre ningún inmueble.

En términos generales, los conceptos de uso de suelo son un requisito necesario para la operación de establecimientos de comercio y la expedición de permisos ambientales, entre otros, y también son utilizados por particulares para conocer qué uso puede dársele a determinado inmueble, de acuerdo con la normatividad vigente al momento de la expedición del concepto; es decir, son el resultado de una consulta efectuada a la autoridad competente. Por otro lado, las licencias de construcción son un requisito previo para poder elevar una construcción sobre determinado inmueble, so pena de ser objeto de sanciones urbanísticas, las cuales pueden incluso derivar en la demolición de las construcciones que se efectúen sin licencia o que sobrepasen lo autorizado mediante dicho acto administrativo por la autoridad competente (Secretaria Distrital del Hábitat, 2008, p. 5). Igualmente, las licencias de construcción certifican el uso que se le puede dar al inmueble sobre el cual estas se hayan solicitado, de acuerdo con la normatividad vigente al momento de su solicitud, pero con efectos a futuro. De esta manera, si el uso con base 10

en el cual fue otorgada la licencia, cambia, al inmueble se le puede seguir dando el uso inicial, siempre y cuando se cumpla con las normas que regulan tales usos.

Tanto en los conceptos de uso de suelo como en las licencias de construcción se establece el uso de suelo de los inmuebles sobre los cuales estos se soliciten. En el caso de las licencias, el uso en ellas determinado es el que permite al solicitante construir una edificación y darle a este dicho uso, le otorga derechos adquiridos sobre su inmueble.

El concepto de uso de suelo, por su parte, no solamente no otorga ningún derecho a su solicitante ni al propietario del inmueble, sino que, adicionalmente, no puede modificar derechos que hayan sido conferidos mediante una licencia. Así las cosas, un concepto de uso de suelo es un acto que no tiene vigencia, que es meramente informativo y no vinculante del uso que la normatividad vigente establece para determinado inmueble, sin tener en cuenta sus usos anteriores; mientras que una licencia de construcción es un acto administrativo que se expide por un periodo determinado y puede ser prorrogado o no según la necesidad del solicitante, que otorga un permiso o autorización que debe cumplirse tal y como se otorgó, y que continúa teniendo efectos a futuro en cuanto al uso del inmueble, en caso de presentarse cambios en la normatividad. Por lo anterior, los primeros, en ningún momento, pueden ser interpretados como autorizaciones o certificaciones del uso de suelo de un inmueble, mientras que las licencias sí cumplen dicha función. De lo anterior, los derechos adquiridos deben ser instrumentados, respetados, reconocidos, remunerados y reglamentados según el caso en bien del ciudadano.

Al respecto, el Consejo Territorial de Planeación Distrital –CTPD-, propone que en cuanto al uso del suelo, mezcla de usos e implementación de Operaciones Estratégicas, se tenga en cuenta derechos adquiridos de las personas, se respete la apropiación histórica, tradicional y afectiva del territorio por parte de los ciudadanos.

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La Constitución Política en el artículo 58 consagra la garantía a la propiedad privada y a la protección de los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Pérez, 2012).

En sentencia del 17 de marzo de 1977 la Corte Suprema de Justicia, expresó: “Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que Leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente (…)”

Así, el derecho adquirido se expresa de una situación jurídica concreta o subjetiva, más no de un acto administrativo de carácter general, ya que en este caso se está frente a una mera expectativa, en cuanto la norma aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona, y por tanto ésta se encuentra sujeta a las futuras regulaciones que la norma introduzca.

Vale la pena aclarar, que los derechos adquiridos pueden ser limitados por motivo de utilidad pública o interés social, cuando el derecho particular entra en conflicto con aquel (Baquero, 2008, p. 34)1. En lo que respecta a las normas sobre uso del suelo, la jurisprudencia ha señalado que al ser de orden público y de efecto general inmediato, impiden que sus destinatarios puedan aducir derechos adquiridos a intento de impedir su aplicación.

No obstante lo anterior, se ha señalado ampliamente que aún en los casos en que la administración pública no está obligada a reconocer derechos adquiridos, si está compelida a salvaguardar el principio de la confianza legítima, que no busca otra cosa sino proteger al administrado frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, si la 12

persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación.

Así, si bien los actos particulares, como el caso de las licencias urbanísticas y otros actos administrativos de carácter concreto, deben ceder al interés general cuando se encuentren en conflicto con este, no menos cierto es que en todo caso el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación y enfrentar el cambio de política.

De acuerdo con lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico es inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, que desconozca los actos propios de la administración y de los particulares, cuando después de conceder una licencia de construcción a una persona u otorgar un derecho legítimo, proceda a suspender o revocar dicha autorización, con el quebrantamiento consecuente de la confianza legítima y de la prohibición de venir contra los propios actos.

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Capítulo I. La Constitución Política de Colombia de 1991 establece las bases para la organización territorial (Título XI), para los planes de desarrollo, (Título XII, Capítulo 2), y dicta los criterios fundamentales para el desarrollo territorial, al asignarle a las entidades públicas dentro de los derechos colectivos (Observatorio de Justicia Constitucional-Defensoría del Pueblo de Colombia, 2014, pp. 1-3) y del medio ambiente, la función de regular los usos del suelo, y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común (Ministerio de Agricultura y desarrollo rural, 2013, p. 20).

1.1. La regulación del uso del suelo en Colombia.

El artículo 313 de la Constitución establece como función de los concejos municipales y distritales la de reglamentar los usos del suelo. Esta función está desarrollada en la Ley 388 de 1997, entre cuyos objetivos figuran “1. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes; 2. Promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes; 3. Facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades 14

encargadas del desarrollo de dicha política (Sentencia C-149, 2010). Así mismo, el Art. 288 ibídem prescribe que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

La Corte Constitucional ha expuesto que si bien las entidades territoriales gozan de autonomía, ésta no es absoluta o ilimitada, y su ejercicio está sometido a la Constitución y las Leyes, por tener el Estado colombiano un carácter unitario. Al respecto ha dicho: “(…) el equilibrio entre la unidad y la autonomía se logra mediante un sistema de limitaciones recíprocas (Sentencia C-535, 1996): la autonomía, por una parte, se encuentra limitada en primera instancia por el principio de unidad, en virtud del cual, debe existir una uniformidad legislativa en todo lo que tenga que ver con el interés general nacional, puesto que la naturaleza del Estado unitario presume la centralización política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración de justicia común. La unidad, a su vez, se encuentra limitada por el núcleo esencial de la autonomía territorial (sentencia C-216, 1994).

“En ese sentido, la autonomía no equivale a autarquía ni a soberanía de las entidades territoriales: debe entenderse como la concordancia de la actividad de éstas con un género superior, que no rompe el modelo del Estado unitario. Según la sentencia C-216/94, “así como es una impropiedad confundir autonomía y autarquía, es también nocivo desconocer, en aras de la defensa del Estado unitario, la gestión propia de los intereses parciales a los entes descentralizados, porque implica desconocer el núcleo esencial de la descentralización. La razón es simple, pues corresponde ordenar un fin a aquel a quien corresponde dicho fin; si el fin es general, será de competencia legal; si el fin es parcial y concreto, corresponde ordenarlo al 15

directamente responsable de dicho interés”. Es decir que, tal como se afirmó en la sentencia C284 de 1997, la autonomía “no significa autarquía, sino que comporta la atribución de competencias propias y la afirmación de derechos y poderes exigibles y oponibles a las autoridades de los niveles superiores del Estado” (Sentencia C-579, 2001).

“En esta última oportunidad, se sintetizó la tensión entre unidad y autonomía así: “la conciliación entre los principios de unidad y autonomía, ha de hacerse bajo el entendido de que según lo establece el art. 287 de la Constitución, las entidades territoriales son titulares de poderes jurídicos, competencias y atribuciones que les pertenecen por sí mismas y que no devienen propiamente del traslado que se les haga de otros órganos estatales, para gestionar sus propios asuntos e intereses. De esta suerte, aunque se reconoce la existencia de un ordenamiento superior, igualmente se afirma la competencia de dichas entidades para actuar dentro del espacio que según dicha autonomía se les reconoce”.

Además, “El artículo 1º de la Carta reconoce la autonomía de las entidades territoriales como elemento integrante de una República unitaria y descentralizada. Esta Corte ha explicado que esta autonomía no se agota en la dirección política de las entidades territoriales sino que éstas deben además gestionar sus propios intereses, con lo cual se concreta en un poder de dirección administrativa (Sentencia C-535, 1996) (C.P. art. 287). Igualmente, en numerosas oportunidades, esta Corte ha indicado que, en la medida en que Colombia es también una república unitaria (C.P. Art. 1º), es necesario armonizar los principios de unidad y autonomía, por medio del reconocimiento del manejo autónomo por los municipios y departamentos de los intereses locales, pero la aceptación de la supremacía del ordenamiento nacional. Así, la autonomía debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley, con lo cual se reconoce la superioridad de las regulaciones del Estado unitario, pero esta normatividad nacional debe 16

respetar el contenido esencial de la autonomía territorial, “que se constituye en el reducto mínimo que, en todo caso, debe ser respetado por el legislador” (Sentencia C-004, 1993)”.

En concordancia con las citadas disposiciones de la Constitución, el Art. 313 ibídem establece las funciones de los Concejos Municipales, entre las cuales se encuentra la de reglamentar los usos del suelo (Numeral 7).

Esta función está desarrollada en la Ley 388 de 1997, la cual tiene como objetivos, entre otros (Art. 1º): 1) el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes (Sentencia C-643, 1999); 2) promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes; 3) facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de dicha política.

El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios: la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y los beneficios (Art. 2º Ley 388, 1997). Según el Art. 6º de dicha ley, el 17

ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante: 1) La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.

2) El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.

3) La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.

Así mismo, conforme a lo dispuesto en el Art. 9º de esa ley, el plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en su aplicación, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo.

Los planes de ordenamiento del territorio se denominarán: 1) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes; 2) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes; 3) Esquemas de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes.

Los planes de ordenamiento territorial deben contemplar tres (3) componentes: general, urbano y rural (Art. 11), son obligatorios (Art. 20), estarán vigentes mientras no sean 18

modificados o sustituidos, y deben guardar armonía con el plan de desarrollo del municipio o distrito (Art. 21). Debe destacarse que las citadas funciones de ordenamiento territorial por parte de los municipios y los distritos están sometidas a la Constitución y a la Ley, por tratarse de manifestaciones de la autonomía territorial dentro de un Estado unitario, de conformidad con los criterios generales expuestos por esta corporación (Sentencia C-765, 2006).

1.2. ¿Qué significa “uso de suelo”?

De acuerdo con la definición contenida en el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Nacional 1469 de 2010, se trata de un “dictamen escrito por medio del cual el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias o la oficina de planeación o la que haga sus veces, informa al interesado sobre el uso o usos permitidos en un predio o edificación, de conformidad con las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen” Lo anterior se traduce en que el concepto de uso de suelo es un documento donde se informa qué uso se le podría dar a un inmueble según su ubicación geográfica, de conformidad con lo establecido en la norma vigente correspondiente.

1.3. Uso actual del suelo.

El resultado de la acción del hombre sobre el ambiente natural crea en parte el uso actual de la tierra, el resto es el uso que la vegetación natural dispone como resultado de las características del sitio y la competencia entre especies y el lugar que ocupan: humedales, cuerpos y corrientes de agua, eriales y afloramientos rocosos.

Si se toma una clasificación de uso de la tierra como la de la Unión Geográfica Internacional (UGI), se ordena el uso actual del suelo desde el punto de vista de intensidad de uso (Lombo, 19

1998, p. 54). Así, la Clase 1, es la correspondiente al suelo que recibe la mayor actividad del hombre, donde hace las mayores inversiones por unidad de superficie y habita, transita y desarrolla su vida comercial o cultural a diario; en este caso están las áreas construidas de centros poblados. Dentro de esta Clase puede haber Subclases utilizando el mismo procedimiento ya mencionado.

La clasificación de la UGI no es estática, así que un terreno que reciba mayores inversiones u obras de adecuación puede subir de Clase o por accidentes naturales o mal uso, descender. No siempre el uso que el hombre le da a la tierra es el que realmente le corresponde por sus características intrínsecas. Los ejemplos de este hecho son numerosos en todas las regiones del país, tanto en el medio urbano como en el rural. No es extraño que dentro del perímetro de las ciudades las áreas construidas ocupen zonas muy pendientes o demasiado húmedas, con riesgos muy grandes de derrumbes, insalubridad, hundimientos, con oportunidad mínima de suministro de servicios básicos y que bien pudieran ser zonas de reserva o áreas recreativas o de conservación (Lombo, 1998, pp. 54 y 55). También se ha permitido el desarrollo de zonas industriales empotradas en sectores residenciales o aeropuertos importantes en esta misma circunstancia. Todo esto conforma un atentado contra el derecho a gozar de un ambiente sano como lo ordena la Constitución.

Por otra parte, se ocupan áreas de alto valor agrícola para urbanizaciones, cuando a todas luces es prioritaria la producción agropecuaria, en un país tan urgido del suministro de alimentos.

El desatino mayor en la ocupación de la tierra se presenta en el área rural, donde las reformas agrarias propuestas por los diferentes gobiernos, se quedan tan solo en los artículos de leyes y decretos y el campesino de medianos y pobres recursos es arrinconado contra las laderas, forzado a cultivar o apacentar sus ganados en pendientes fuertes o a invadir los páramos u obligado a 20

colonizar las selvas húmedas y cálidas del Pacífico o de la Amazonia. Lo más aberrante es mantener un campesino indigente, amarrado a parcelas empobrecidas, acogotado por créditos no negociables, sin asistencia técnica, sojuzgado por poderes políticos o comerciales, acosado por orden público o narcotráfico y obligado a deteriorar permanentemente el suelo y a aniquilar la vida silvestre y contaminar las aguas para poder sobrevivir (Lombo, 1998, p. 55).

Para el área rural hay que formar un campesino ecoeficiente en el uso de la tierra y de los demás recursos naturales, en el empleo de elementos e implementos de uso diario y en la utilización de las energías solar y eólica para que disminuya paulatinamente el deterioro del suelo, la contaminación del agua y el empobrecimiento de la vida silvestre.

Para el área urbana hay que estructurar un ciudadano que prefiera el uso de neveras libres de clorofluorocarbonados, aspiradoras vapor, lavadoras con dispositivos ahorradores de agua y energía, televisores, computadores, horno y calentadores con componentes reciclables y bajo consumo de energía, alumbrado de gasto mínimo de corriente, baterías alcalinas, cosméticos con tintes naturales, relojes de energía natural, cámaras digitales ecológicas, neumáticos reciclables, vehículos de cero emisión, empleo de energía solar para alumbrado y calentadores y detergentes biodegradables.

La unión del campo y la ciudad debe ser una realidad, con el convencimiento permanente de que depende uno del otro y que son terreno común para el ciudadano y que constituyen la herencia común de todos los connacionales.

De esta manera, se puede conseguir el desarrollo sustentable, en consonancia con la ecología moderna que se concibe como la fisiología del complejo ecológico, en el sentido de que se ocupa de los aspectos funcionales de las interacciones, cambios y acoplamientos de los miembros de la comunidad y de su ambiente respectivo.

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1.4. Estado unitario, autonomía territorial y distribución de competencias.

De acuerdo con la modalidad de estructuración territorial consagrada en la Constitución Política, el Estado colombiano se construye a partir del principio unitario, pero garantizando, al mismo tiempo, un ámbito de autonomía para sus entidades territoriales (sentencias C-535, 1996, C-219, 1997, C-579, 2001 & C-1258, 2001). Tal como se ha señalado de manera reiterada por la jurisprudencia constitucional, dentro de ese esquema, y con sujeción a la estructura fijada directamente por la Constitución, la distribución de competencias entre la Nación y los entes territoriales es algo que el ordenamiento superior ha confiado al legislador, para lo cual se le han establecido una serie de reglas mínimas orientadas a asegurar una articulación entre la protección debida a la autonomía territorial y el principio unitario, reglas que en ocasiones otorgan primacía al nivel central, al paso que en otras impulsan la gestión autónoma de las entidades territoriales.

Del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad. A su vez, ha dicho la Corte que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 287 superior, la autonomía debe entenderse como la capacidad de que gozan las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro de los límites de la Constitución y la Ley, lo cual quiere decir que si bien, por un lado, se afirman los intereses locales, se reconoce, por otro, “(…) la supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario”. De todos modos, la jurisprudencia constitucional ha remarcado que el principio de autonomía tiene unos contenidos mínimos que comportan para los entes territoriales la facultad de gestionar sus asuntos propios, es decir, aquellos que sólo a ellos atañen.

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El equilibrio entre ambos principios se constituye a partir de unas definiciones constitucionales que establecen unos límites entre uno y otro, no disponibles por el legislador. De este modo, la Corte ha precisado que, “por un lado, el principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la Ley, con lo cual se reconoce la posición de superioridad del Estado unitario, y por el otro, el principio unitario debe respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituye el ámbito en que se desarrolla esta última” (Sentencia C-931, 2006).

Sobre esta materia, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1258 de 2001 hizo unas precisiones en relación con el papel que le corresponde cumplir al legislador en la configuración de los ámbitos de la autonomía regional. Señaló la Corte en esa sentencia que la autonomía de los entes territoriales se desenvuelve dentro de unos límites mínimos y máximos y que el límite mínimo de la autonomía territorial, que se encuentra garantizado por la Constitución “(…) está integrado por el conjunto de derechos, atribuciones y facultades reconocidas en la Carta Política a las entidades territoriales y a sus autoridades, para el eficiente cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo. En cuanto al límite máximo, expresó la Corte que el mismo tiene una frontera en aquel extremo que al ser superado rompe con la idea del Estado unitario.

En ese esquema, para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de

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manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el legislador.

No obstante lo anterior, es claro que, para preservar el interés nacional y el principio unitario, corresponde al legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas uniformes y una pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de funciones (sentencia C-579, 2001).

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, en el contexto de una distribución general de competencias, pueden presentarse situaciones que impongan la necesidad, a la luz de las circunstancias concretas, de producir una alteración de esa distribución.

En la Sentencia C-894 de 2003 la Corte expresó que la autonomía actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial, lo que significa que se debe realizar en la mayor medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto. De tal modo, puntualizó la Corte, lo que le está vedado al Congreso es sujetar por completo a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y determinaciones adoptados desde el centro. Dentro de esa línea jurisprudencial se ha fijado el criterio conforme al cual las limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales y regionales en materias en las cuales exista concurrencia de competencias de entidades de distinto orden, deben estar justificadas en la existencia de un interés superior, y que la sola invocación del carácter unitario del Estado no justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el conocimiento de uno de tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional, según sea el caso (Sentencia C-894, 2003). Para la Corte, ello equivale a decir que las 24

limitaciones a la autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables y proporcionadas.

Desde otra perspectiva, la Corte ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía es indisponible por parte del Legislador y que su preservación es necesaria para el mantenimiento de la identidad misma de la Carta, dado que es expresión de dos principios constitucionales de la mayor significación, como son la consagración del municipio como la entidad fundamental del ordenamiento territorial y el ejercicio de las competencias asignadas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad (C. P. Arts. 288 y 311). Por esa razón, la jurisprudencia ha puntualizado que la Constitución ha establecido una garantía institucional para la autonomía de las entidades territoriales por virtud de la cual se fija en la materia un núcleo o reducto indisponible por parte del legislador. Así, ha dicho la Corte, “(…) si bien la autonomía territorial puede estar regulada en cierto margen por la Ley, que podrá establecer las condiciones básicas de la misma, en aras de salvaguardar el interés nacional y el principio unitario, la Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será siempre respetado”.

El principio de concurrencia parte de la consideración de que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la Administración1. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que, en razón de la materia estén llamadas a participar. De este principio, por otra parte, se deriva también un

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Nota. De acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley. Ello implica que, para los asuntos de interés meramente local o regional, deben preservarse las competencias de los órganos territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese ámbito, corresponde a la ley regular la materia.

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mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad (Sentencia C-579, 2001).

El principio de subsidiariedad, finalmente, corresponde a un criterio, tanto para la distribución y como para el ejercicio de las competencias. Desde una perspectiva positiva significa que la intervención el Estado, y la correspondiente atribución de competencias, debe realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades.

Como se ha dicho, la distribución de competencias que se haga con base en los anteriores criterios tiene el alcance de una garantía institucional de la autonomía de las entidades territoriales, de manera que medidas legislativas que tengan un alcance restrictivo de esa autonomía deben responder a un principio de razón suficiente.

Para determinar la razonabilidad de una limitación de la autonomía de las entidades territoriales, es necesario analizar específicamente las competencias o funciones que se restringen, que en el presente caso están relacionadas con las acciones urbanísticas, los usos del suelo, la vivienda y, en general, la infraestructura regional. En virtud de lo previsto en el Art. 1º de la Constitución Política, Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales (Sentencia C149, 2010).

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En el contexto del problema que ahora debe resolver la Corte, cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 334 de la Constitución Política, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá, por mandato de la Ley, entre otros asuntos, en los usos del suelo y en los servicios públicos, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y una distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo.

En ese escenario, es el Estado, en sus distintas instancias, el llamado a intervenir, por mandato de la Ley, en aspectos como los usos del suelo y los servicios públicos, que son componentes centrales de los MISN. Sin embargo, la Ley que autorice tal intervención debe observar principios tales como los de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, previstos en la Constitución como límite a las atribuciones del sector central del Estado.

De manera más específica, en el artículo 51 de la Constitución, que consagra para todos los colombianos el derecho a la vivienda digna, dispone que es responsabilidad del Estado fijar las condiciones para hacer efectivo ese derecho y promover planes de vivienda de interés social. Así, en materia de política de vivienda, la Constitución asigna, genéricamente, una responsabilidad al Estado, la cual, en los términos que se definan por la Ley, debe ejercerse en los distintos niveles de la administración pública.

Cabe decir, entonces, que, en estas materias, la Constitución consagra un sistema abierto, que permite la concurrencia de competencias entre distintos niveles de la administración, lo cual impone que tanto para la distribución como para la ejecución de las mismas se acuda a los principios de coordinación y de subsidiariedad.

Por otra parte, de manera general, en materia de intervención del Estado, cabe distinguir entre los ámbitos normativos y los de ejecución.

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En función del principio unitario, el marco normativo en asuntos urbanos se desarrolla desde el nivel central, pero respetando los espacios de autonomía de las entidades territoriales, a cuyas autoridades la Constitución atribuye directamente una competencia reglamentaria. De este modo, las competencias normativas se distribuyen, de acuerdo con un principio de jerarquía, entre los niveles nacional, departamental y municipal o distrital, sin excluir la posibilidad de que al esquema se integren modalidades intermedias como áreas metropolitanas, regiones o provincias (Sentencia C-149, 2010). Así, por ejemplo, en materia urbanística, existen desarrollos legislativos en relación con normas constructivas en general, eliminación de barreras arquitectónica, construcciones sismo-resistentes, financiación de vivienda, financiación de vivienda de interés social, régimen de propiedad horizontal, etc. Dentro de ese marco legal, de superior jerarquía, se desenvuelven las competencias normativas de las entidades territoriales.

De acuerdo con el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, los municipios, además de los planes de desarrollo que se regulan en esa Ley, contarán con un plan de ordenamiento territorial que se regirá por las disposiciones especiales sobre la materia y que se elaborará con la orientación y el apoyo técnico del Gobierno Nacional y de los departamentos. Ese Plan de Ordenamiento Territorial (POT) se define en la Ley 388 de 1997 como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. Entre sus contenidos se encuentran los siguientes, que se enuncian por el artículo 13 de la Ley 388 de 1997 dentro del Componente Urbano del Plan: “1. Las políticas de mediano y corto plazo sobre uso y ocupación del suelo urbano y de las áreas de expansión, en armonía con el modelo estructural de largo plazo adoptado en el

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componente general y con las previsiones sobre transformación y crecimiento espacial de la ciudad.

2. La localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada intercomunicación de todas las áreas urbanas y la proyectada para las áreas de expansión; la disponibilidad de redes primarias y secundarias de servicios públicos a corto y mediano plazo; la localización prevista para los equipamientos colectivos y espacios libres para parques y zonas verdes públicas de escala urbana o zonal, y el señalamiento de las cesiones urbanísticas gratuitas correspondientes a dichas infraestructuras.

3. La delimitación, en suelo urbano y de expansión urbana, de las áreas de conservación y protección de los recursos naturales, paisajísticos y de conjuntos urbanos, históricos y culturales, de conformidad con la legislación general aplicable a cada caso y las normas específicas que los complementan en la presente Ley; así como de las áreas expuestas a amenazas y riesgos naturales.

4. La determinación, en suelo urbano y de expansión urbana, de las áreas objeto de los diferentes tratamientos y actuaciones urbanísticas.

5. La estrategia de mediano plazo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social, incluyendo los de mejoramiento integral, la cual incluirá directrices y parámetros para la localización en suelos urbanos y de expansión urbana, de terrenos necesarios para atender la demanda de vivienda de interés social, y el señalamiento de los correspondientes instrumentos de gestión; así como los mecanismos para la reubicación de los asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo para la salud e integridad de sus habitantes, incluyendo la estrategia para su transformación para evitar su nueva ocupación.

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6. Las estrategias de crecimiento y reordenamiento de la ciudad, definiendo sus prioridades, y los criterios, directrices y parámetros para la identificación y declaración de los inmuebles y terrenos de desarrollo o construcción prioritaria.

7. La determinación de las características de las unidades de actuación urbanística, tanto dentro del suelo urbano como dentro del suelo de expansión cuando a ello hubiere lugar, o en su defecto el señalamiento de los criterios y procedimientos para su caracterización, delimitación e incorporación posterior.

8. La especificación, si es del caso, de la naturaleza, alcance y área de operación de los macro-proyectos urbanos cuya promoción y ejecución se contemple a corto o mediano plazo, conjuntamente con la definición de sus directrices generales de gestión y financiamiento, así como la expedición de las autorizaciones para emprender las actividades indispensables para su concreción.

9. La adopción de directrices y parámetros para la formulación de planes parciales, incluyendo la definición de acciones urbanísticas, actuaciones, instrumentos de financiación y otros procedimientos aplicables en las áreas sujetas a urbanización o a operaciones urbanas por medio de dichos planes.

10. La definición de los procedimientos e instrumentos de gestión y actuación urbanística requeridos para la administración y ejecución de las políticas y decisiones adoptadas, así como de los criterios generales para su conveniente aplicación, de acuerdo con lo que se establece en la presente Ley, incluida la adopción de los instrumentos para financiar el desarrollo urbano, tales como la participación municipal o distrital en la plusvalía, la emisión de títulos de derechos adicionales de construcción y desarrollo y los demás contemplados en la Ley 9ª de 1989.

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11. La expedición de normas urbanísticas en los términos y según los alcances que se establecen en el artículo 15 de la presente Ley.” Por otro lado, es preciso señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, en la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento territorial los municipios y distritos deberán tener en cuenta un conjunto de determinantes, que constituyen normas de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, de acuerdo con la Constitución y las Leyes, y entre las cuales se encuentran las relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente, los recursos naturales y la prevención de amenazas y riesgos naturales; las políticas, directrices y regulaciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles consideradas como patrimonio cultural de la Nación y de los departamentos, incluyendo el histórico, artístico y arquitectónico, de conformidad con la legislación correspondiente; el señalamiento y localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía, así como las directrices de ordenamientos para sus áreas de influencia, y los componentes de ordenamiento territorial de los planes integrales de desarrollo metropolitano, en cuanto se refieran a hechos metropolitanos, así como las normas generales que establezcan los objetivos y criterios definidos por las áreas metropolitanas en los asuntos de ordenamiento del territorio municipal, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 128 de 1994.

En este contexto, puede decirse que el POT, con las determinantes de superior jerarquía que se han mencionado, constituye el punto de contacto entre los elementos normativos y los de ejecución en el nivel municipal (Sentencia C-149, 2010).

En el mencionado artículo se enuncian las siguientes acciones urbanísticas: 1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana.

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2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.

3. Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas.

4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas.

5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.

6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. 7. Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social.

8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria.

9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las Leyes.

10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la Ley.

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11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística.

12. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados.

13. Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.

14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

Así, además del componente normativo, las acciones urbanísticas comprenden actividades de ejecución que se desarrollan en el marco de la Constitución, la Ley y el reglamento, por ejemplo a la construcción de obras de infraestructura, adquisición de predios, expropiación de los mismos, o realización de programas de vivienda. Muchas de esas actividades, en cuanto comprometen intereses exclusivamente locales, son de responsabilidad de los municipios o los distritos, al paso que en otras, hay competencias concurrentes entre éstos y los departamentos o la Nación, en razón a la presencia de un interés superior.

El artículo 7º de la Ley 388, que establecía la distribución de las competencias en materia de ordenamiento del territorio entre las distintas instancias del Estado, fue declarado inexequible mediante Sentencia C-795 de 2000, debido a que desconocía la reserva de Ley orgánica que existe sobre la materia.

Como se ha puesto de presente, en materia de desarrollo urbano, ordenamiento territorial, obras de infraestructura y política de vivienda, la Constitución asigna competencias concurrentes a órganos del orden nacional y territorial, sin delimitar de manera rígida su ámbito material, ni atribuir funciones específicas. Así, para desarrollar la Constitución y articular la concurrencia de competencias, el legislador goza de una amplia potestad configurativa, la cual, sin embargo, debe 33

sujetarse a diversos parámetros constitucionales. Para efectos de la decisión que corresponde adoptar a la Corte en esta oportunidad, deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros. En primer lugar, la articulación del sistema debe propender por la efectividad de la política pública de vivienda y, más ampliamente, por la efectividad del derecho constitucional a la vivienda digna. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la regulación del ordenamiento territorial y los usos del suelo corresponden a las autoridades municipales y distritales. De este modo, la concurrencia de competencias entre las autoridades de distinto orden territorial en esta materia debe obedecer a criterios que no desconozcan el reducto mínimo de la autonomía, ni impliquen un vaciamiento de las competencias de los entes territoriales para la decisión de los asuntos que les conciernen (Sentencia C-149, 2010).

De manera general, puede señalarse que, para las actividades que el Estado realiza en procura de los fines que le son propios, existe un marco normativo, cuya estructura y articulación se define en la Ley y que, de acuerdo con un criterio jerárquico, rige las competencias de ejecución de las distintas entidades estatales. Así, por ejemplo, para el caso que ahora es objeto de examen por la Corte, en materia de vivienda hay un marco normativo que comprende disposiciones legales y reglamentarias del orden nacional, así como disposiciones reglamentarias en el orden municipal y distrital e, incluso, en menor medida, en el ámbito departamental.

Dentro de ese marco, es posible que los distintos niveles del gobierno adelanten programas en materia de vivienda de interés social, pero es claro que, en principio, dichas medidas de ejecución de las políticas plasmadas en la Ley, deben llevarse a cabo con estricta sujeción a los parámetros normativos fijados en las distintas instancias del Estado. Así, como ha ocurrido con los distintos instrumentos de intervención que en materia de vivienda se han previsto en el país, los proyectos de vivienda de interés social adelantados por entidades del orden nacional, deben 34

sujetarse a las disposiciones de los respectivos planes de ordenamiento territorial y a las demás normas urbanísticas del municipio o distrito en el que hayan de desarrollarse.

En la norma demandada, en la medida en que para la ejecución de las concretas acciones urbanísticas previstas en los Macroproyectos de Interés Social Nacional – MISN- la Ley remite a unos parámetros autorreferentes, adoptados en el nivel central de la administración, se cambia ese criterio de articulación de competencias y es ese, precisamente, el aspecto que ha sido objeto de censura constitucional.

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Capítulo II. En materia urbanística, para uso del suelo, espacio público y de ordenamiento del territorio, la Carta Política instituyó una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local, que por su alcance y radio de acción puede caracterizarse así: (1) a la Ley le compete establecer por vía general el régimen jurídico, esto es, expedir el estatuto básico que defina sus parámetros generales y que regule sus demás aspectos estructurales; y, (2) corresponde a los departamentos y municipios desarrollar la preceptiva legal por la vía del ejercicio de su competencia de regulación normativa, con miras a satisfacer las necesidades locales, teniendo en cuenta las peculiaridades propias de su ámbito territorial.

El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante: (1) la definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales; (2) el diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital; y, (3) la definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.

2.1. El concepto y la necesidad de un ordenamiento territorial.

Hace más de veinte años, pero referido al manejo de los recursos naturales, nació el ordenamiento territorial. La Constitución Nacional del 91 le dio el verdadero impulso para que

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alcanzara su real dimensión y lo relacionó con los procesos de autonomía territorial y descentralización (Lombo, 1998, pp. 55 y 56).

La Comisión de Ordenamiento Territorial con Secretaria Técnica en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, elaboró la siguiente definición de ordenamiento territorial: “conjunto de acciones concertadas que orientan la transformación, ocupación y utilización de los espacios geográficos, buscando su desarrollo socioeconómico y teniendo en cuenta las necesidades e interés de la población, las potencialidades del territorio considerado y la armonía con el medio ambiente”.

La planificación del desarrollo que surgió con esta base, se define como “un proceso que comprende un conjunto de acciones concertadas emprendidas por la Nación, las entidades territoriales, y las divisiones administrativas territoriales, para ajustar la división política administrativa de la Nación a los mandatos de la Constitución, disponer de instrumentos para gobernar el territorio bajo su jurisdicción y para regular la transformación, ocupación y utilización del espacio de acuerdo a la estrategia de desarrollo social, económico y cultural y en armonía con el medio ambiente”.

Se incorporan otros elementos al ordenamiento territorial que le dan la connotación de instrumento para la planificación y el manejo del espacio y donde intervienen además de los elementos político y administrativo, las estrategias para la actuación e intervención en el territorio.

El Ordenamiento Territorial se define como la manera de hacer una distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, generando de antemano las condiciones físicas para la prosperidad económica, la solidaridad social y en general el bienestar de todos y cada uno de los sectores de la población.

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De esta forma, el ordenamiento territorial es concebido como un proceso integral en el que participan todos los actores sociales en todas las dimensiones y expresiones del desarrollo como pueden ser la cultural, la política, la social, la económica y la ambiental.

El Plan de Ordenamiento Territorial es un instrumento de diseño físico el cual fue establecido y promulgado en la Ley 388 de 1997 y que se considera complemento de la planificación económica, ambiental y social del municipio, además de buscar el aprovechamiento de las ventajas y el manejo de las restricciones mediante un proceso de concertación de intereses entre sus actores sociales. En él se fijan objetivos y estrategias, se trazan políticas y definen acciones para regular la intervención en el territorio a corto, mediano y largo plazo (Fajardo, 2005, p.

138).

2.2.

Normas que sustentan el Ordenamiento Territorial.

1947. La Ley 188: obliga a los municipios, con presupuesto no inferior a $200.000 a levantar un plano regulador del desarrollo urbano que incluye: áreas de expansión, localización de áreas de recreo y deporte, ubicación de sitios públicos y demás equipamientos colectivos (Massiris, 2006, p. 260).

1953. El Decreto 2278 ordena el uso y aprovechamiento de los bosques colombianos, a partir de la clasificación de éstos en bosque protector, bosque público, bosque de interés general y bosque privado.

1959. La Ley 2 establece y delimita las primeras 7 zonas forestales sujetas a manejo especial: del Pacífico, Central, del río Magdalena, de la Sierra Nevada de Santa Marta, de la Serranía de los Motilones, de El Cocuy y de la Amazonia. Así mismo define las áreas forestales productoras y protector-productor.

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1961. La Ley 135 (de reforma Agraria), intenta modificar las condiciones de tenencia y uso de las tierras rurales e introduce las zonas de colonización. La Ley 160 de 1994 retoma este intento.

1968. El Decreto 3133 define para Bogotá el Estatuto del Distrito Especial en el que se consagra un artículo relativo a la organización físico-espacial.

1974. Se adopta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente (Decreto 2811) que sienta las bases para ordenamiento ambiental del territorio.

Establece un gran número de categorías espaciales, agrupadas en: Sistema de Parques Nacionales Naturales, que incluye: las siguientes categorías: parque nacional, reserva natural, área natural única, santuario de fauna, vía parque, cuyo uso fue reglamentado por el Decreto 622 de 1977.

Zonas de Protección, Estudio y Propagación de Fauna Silvestre: territorio fáunico, zoocriaderos, reserva de caza, coto de caza, veda de caza. Reglamentados por el Decreto 1608 de 1978.

Distritos de Conservación de Suelos: reglamentados por el decreto 1974 de 1989, bajo el nombre de distritos de manejo integrado de recursos naturales -DMI-.

Zonas Hídricas de Protección Especial: reglamentadas por el Decreto 1541 de 1978. Áreas Especiales de Manejo Integrado para Protección, Propagación o Cría de Especies Hidrobiológicas: reglamentadas por el Decreto 1681 de 1978, incluye manglares, estuarios, meandros, ciénagas y otros cuerpos de agua. Zonas exclusivas para pesca de subsistencia o comunitaria.

Zonas de Preservación del Paisaje: Reglamentadas por el Decreto 1715 de 1978. Se incluyen, también, las zonas de descanso o recreo.

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1977. El Decreto 622 establece que las áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales podrán ser zonificadas, atendiendo las siguientes categorías: Zona primitiva, Zona intangible, Zona de Recreación, Zona Histórico-Cultural, Zona de Recreación general Exterior, Zona de Alta Densidad de Uso y Zona Amortiguadora.

1978. La Ley del Mar (Ley 10), establece las bases para el ordenamiento del territorio marino del país, a partir de tres categorías: Mar Territorial, Zona Económica Exclusiva, Plataforma Continental. Adicionalmente, el Decreto 1875 de 1979 dicta normas para prevenir la contaminación del medio marino que son complementadas por la Ley 45 de 1985. Las áreas marinas y submarinas del país hacen parte de su territorio, razón por lo cual también son parte de la política de OT (Asociación Ecología Tecnología y Cultura en los Andes, 2010).

1978. La Ley 61 y su Decreto Reglamentario 1306 De 1980, obligan a los municipios con más de 20.000 habitantes a formular planes integrales de desarrollo, definiéndoles contenidos, etapas y responsabilidades y solicita que se formulen con participación de la comunidad.

1979. El Código Sanitario (Ley 9), establece elementos para el ordenamiento urbano referidos a localización de zonas industriales, manejo del espacio público, prevención de asentamientos ilegales y calidad del agua para consumo doméstico y disposición de residuos líquidos y sólidos.

1981. El Decreto 2857 reglamenta el ordenamiento de las cuencas hidrográficas, incluyendo la elaboración de los planes, administración, participación ciudadana, financiación, expropiaciones y servidumbres, prohibiciones y sanciones. Se trata de un tratado científico y administrativo para el manejo de cuencas hidrográficas, muy bien concebido, muy técnico y a la vez poco utilizado.

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1986. El Código de Régimen Municipal (Decreto 1333) incluye elementos claves del ordenamiento urbano que posteriormente son retomados, por la Ley 388 de 1997, entre estos se destacan (Massiris, 2006, p. 34): 

Ordenamiento de los usos del suelo urbano: áreas residenciales, industriales, de recreación y de protección ambiental.



Áreas no incorporables a perímetros urbanos.



Urbanización futura de ciudades: plano regulador.



Zonas de reserva agrícola contiguas a la zona urbana.



Regulación de la ubicación de industrias contaminantes y mataderos públicos.

1988. El Decreto 2655, establece las zonas mineras indígenas, las cuales son retomadas por el Decreto 710 de 1990.

1989. La Ley de Reforma Urbana (Ley 9): complementa los aspectos de ordenamiento urbano establecidos por el Código de Régimen Municipal. Incluye: 

Planes y reglamentos de usos del suelo.



Reserva de tierras urbanizables.



Manejo de inmuebles constitutivos del espacio público.



Reserva de zonas para protección ambiental.



Zonas de desarrollo diferido, progresivo, restringido y concertado.



Renovación y redesarrollo de zonas afectadas por procesos de deterioro económico, social y físico.



Rehabilitación de zonas de desarrollo incompleto o inadecuado.

1991. La nueva Constitución Política establece un nuevo orden territorial para Colombia, basado en cinco componentes básicos (Acuerdo No. 013, 2000).

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Constitución Política de Colombia, 1991 Ley 99 de 1993 (Ley Ambiental) Ley 152 de 1994 (Ley Orgánica del Plan de Desarrollo) Ley 134 de 1994 (Mecanismos de Participación Ciudadana) Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos).

Ley 136 de 1994 (Modernización de los Municipios).

Ley 388 de 1997 de 1997 (Ley de Ordenamiento Territorial) y sus Decretos Reglamentarios.

Decreto Reglamentario 2111 de 1997 (Referente a licencias de construcción y urbanismo y sanciones urbanísticas).

Decreto Reglamentario 150 de 1998 (Referente a licencias de construcción y urbanismo y sanciones urbanísticas).

Decreto Reglamentario 151 de 1998 (Referente a compensación en tratamiento de conservación).

Decreto Reglamentario 540 de 1998 (Referente a transferencia gratuita de bienes fiscales).

Decreto Reglamentario 879 de 1998 (Referente al Ordenamiento Territorial y los Planes de Ordenamiento Territorial).

Decreto Reglamentario 1052 de 1998 (Modificatorio del 2111).

Decreto Reglamentario 1420 de 1998 (Referente de Avalúos).

Decreto Reglamentario 1504 de 1998 (Reglamentario del Espacio Público en los Planes de Ordenamiento Territorial).

Decreto Reglamentario 1507 de 1998 (Reglamentario de los Planes Parciales y Unidades de Actuación Urbanística).

Decreto Reglamentario 1599 de 1998 (Reglamentario de la participación en plusvalía).

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2.3. Política de Preservación y Sostenibilidad Ambiental.

Consistente en la aplicación de herramientas normativas, incentivos, pedagogía y aplicación de mecanismos de cargas y beneficios para proteger los ecosistemas vulnerables con énfasis en el recurso hídrico y la prevención de desastres (Acuerdo No. 013, 2000).

Asumiendo que el pasado, presente y futuro del municipio depende de la reserva y buen uso de sus recursos naturales no renovables, especialmente el suelo, el agua y ecosistemas bióticos, que estos recursos se constituyen en un activo imponderable para los habitantes presentes y futuros, y que las tendencias globales apuntan a la necesidad del desarrollo sostenible, la política territorial del municipio compromete a la administración, particulares y comunidades a valorar permanentemente las zonas de preservación ambiental y a considerar todas las acciones de desarrollo en términos de conservación del patrimonio ambiental, para lo cual el Esquema de Ordenamiento Territorial -E.O.T. – deberá estar conformado por el conjunto de políticas, estrategias, programas y actuaciones de mediano y largo plazo, destinadas a orientar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo y un programa de ejecución que define, con carácter obligatorio, las actuaciones en el corto plazo sobre el territorio, previstas en aquél durante el período de la correspondiente administración municipal o distrital, de acuerdo con lo definido en el Plan de Desarrollo.

2.4.

Política de Consolidación del Hábitat y la expansión urbana.

Referida a la cualificación de las condiciones técnicas, funcionales, ambientales de las infraestructuras, equipamientos y vivienda en términos de mejoramiento cualitativo, legalización y ampliación de sus niveles de cobertura y articulación con los elementos estructurales de espacio público a nivel urbano, periurbano y rural (Acuerdo No. 013, 2000).

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Los elementos físicos y funcionales de la infraestructura, equipamientos y servicios comunales son un activo que se considera como capital social de los habitantes, la cantidad y calidad de estos elementos condicionan directamente la calidad de vida de las personas, y califican el entorno en términos socioeconómicos y culturales. Estos elementos conjuntamente con la vivienda se constituyen en el hábitat y su ubicación, cobertura, estado y operación son decisiones estratégicas que afectan el territorio y la población.

La política de consolidación del hábitat apunta a desarrollar las intervenciones del municipio en la dotación, mejoramiento y consolidación de la inversión física con sentido estratégico que a partir del mejoramiento de las condiciones físicas de calidad de vida colectiva, acceso equitativo a servicios público y comunales, fomente el respeto al espacio colectivo y la intensidad de uso de estos espacios por parte de los usuarios.

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Capítulo III. Protección de los derechos constitucionales.

Introducir un amplio catálogo de derechos en la Constitución fue sin lugar a dudas, un acierto de los constituyentes de 1991; pero aún más importante es haberlos rodeado de garantías para su efectividad y haber establecido suficientes mecanismos y recursos para hacer posible su debido ejercicio y así lograr eficaz protección no solo frente al poder público y sus múltiples manifestaciones, sino también frente a los particulares. De no haber sido de esta manera, los derechos habrían corrido el peligro de quedarse en el papel (Cueva, 2009, p. 310).

Es necesario recordar que el derecho constitucional de nuestra época se fundamenta en la consideración de que los derechos y las libertades son poderes que las personas tienen y que se pueden exigir en forma directa al Estado, y, en ocasiones, a los particulares. La Carta Política contiene un buen número de garantías que protegen lodos los derechos constitucionales, no solo los fundamentales, las que en relación con su naturaleza, pueden ser agrupadas en tres clases o categorías: (1) normativas; (2) jurisdiccionales, y (3) extrajudiciales.

Garantías normativas.

Las garantías normativas están conformadas por los principios y reglas constitucionales que actúan como eficaces instrumentos para lograr que los derechos operen como tales; que no se les opongan mayores restricciones que las admitidas en el ordenamiento jurídico; que aseguren el adecuado resarcimiento cuando se han producido daños como consecuencia de la violación de los derechos por parte de los poderes públicos y de sus agentes, así como la consecuente sanción 45

para los transgresores. Las cláusulas normativas constitucionales que en forma expresa garantizan la efectividad de los derechos humanos en general son: 

Presunción de la buena fe (art. 83).



Prohibición de exigencias no previstas en las normas generales (art. 84).



Responsabilidad patrimonial del Estado (art. 90).



Responsabilidad personal de los agentes públicos (arts. 90-2, 91 y 92)

Presunción de la buena fe.

La presunción de la buena fe pasó en Colombia de ser un principio general del derecho, acogido en el Código Civil en su artículo 769, a convertirse en un principio constitucional que se encuentra ubicado en el artículo 83, el que encabeza el capítulo dedicado a la protección y aplicación de los derechos, norma que establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas (Quinche, 2009, p. 294).

La norma constitucional responde a una iniciativa presentada ante la Asamblea Nacional Constituyente por uno de sus presidentes, Álvaro Gómez Hurtado, quien al explicar en su ponencia, junto al delegatario Juan Carlos Esguerra Portocarrero, el alcance de la propuesta, resaltó los dos elementos esenciales que la integran (Quinche, 2009, fr): Primero: se establece el deber genérico de obrar conforme a los postulados de la buena fe.

Esto quiere decir que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento

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de sus deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad que integran el principio.

Segundo: se presume que los particulares en sus relaciones con el poder público actúan de buena fe. Este principio que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa a permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger.

De acuerdo con la Corte Constitucional, la buena fe como principio general del derecho, informa la totalidad del ordenamiento jurídico. Las complejas características de la vida moderna exigen que este principio no sea simplemente un criterio de interpretación y una limitante en el ejercicio de los derechos; lo que el constituyente quiso fue consagrarlo como una verdadera garantía (Sentencia T-469, 1992).

El principio de la buena fe es de una importancia vital en el acontecer cuotidiano, en donde con lamentable frecuencia pareciera imperar el criterio contrario, la presunción de mala fe. La Corte resalta en este aspecto la afirmación de Karl Larenz, en el sentido de que una sociedad en la que unos desconfían de otros se sumergiría en un estado de guerra latente entre todos, y en lugar de paz dominaría la discordia; allí donde se ha perdido la confianza, la comunicación humana está perturbada en lo más profundo. Agrega la Corte que hoy en día la Administración

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Pública ofrece un panorama nada alentador, a medida que se agiganta y proliferan sus organismos y dependencias, se hace más fría, más inhumana (Pardo & Parra, 2006, p. 276).

Prohibición de exigencias no previstas en las normas generales.

Los derechos de las personas y, en general, la realización de cualquier actividad que tenga que ver con el ejercicio de los derechos y libertades, solo pueden ser regulados por la Ley o por autorización expresa de la Ley, como sucede con los reglamentos policivos. El control de constitucionalidad garantiza que el legislador no vulnere los derechos constitucionales al expedir las normas que se ocupan del ejercicio de los derechos.

El control de legalidad, a su vez, garantiza que el poder ejecutivo no desborde, a través de la potestad reglamentaria, su propia competencia, con menoscabo de los derechos ciudadanos, y que tampoco lo hagan los organismos que deben producir actos jurídicos generales. Ese es un esquema escalonado de competencias y garantías que parte de la obligación que tiene un Estado constitucional de proteger los derechos de las personas, como función esencial.

El constituyente colombiano consideró que, a pesar de tan amplio sistema de control, era necesario fijar una talanquera contra la muy extendida actitud de los funcionarios públicos de ponerles trabas a los ciudadanos y exigirles requisitos no previstos en las normas generales.

Esa es una deformación propia de la burocracia, la que se nutre y auto justifica con la desconfianza permanente frente a las intenciones reales o supuestas que animan a los gobernados cuando van a realizar una determinada actividad (Navas & Navas, 2005, p. 37). El artículo 84 de la Carta establece en forma perentoria que cuando un derecho o una actividad hayan sido 48

reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

Responsabilidad patrimonial del Estado.

Hasta mediados del siglo XIX se consideraba en el ámbito internacional que el Estado no era responsable por los daños que causara con ocasión de su actividad, tesis que reflejaba la influencia de la teoría de la soberanía absoluta del Estado: si el Estado es soberano, no puede ser responsabilizado por sus actos o hechos.

La tesis de la responsabilidad del Estado apareció en Francia con el famoso fallo Blanco de 1873, emitido por el Tribunal de Conflictos, sentencia que se sustentó en la entonces novedosa teoría del servicio público, de acuerdo con la cual, si el Estado actúa como un prestador de servicios públicos de la misma manera que lo hacen los particulares, debe responder como éstos (Santaolalla, 2004, p. 92).

Responsabilidad con base en el Código Civil.

En Colombia también el Estado era considerado irresponsable, hasta finales del siglo XIX. Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22 de octubre de 1896, abrió el camino hacia la responsabilidad patrimonial del Estado, la que se basó inicialmente en la responsabilidad indirecta, es decir, el Estado debía responder por los daños causados en su actividad por haber

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incurrido en culpa, al no haber seleccionado con cuidado sus agentes (culpa in digerido), o por no haberlos vigilado en forma debida (culpa in vigilando).

A partir de 1939, la Corle Suprema decidió darle cabida a la tesis de la responsabilidad directa y acudió para ello al artículo 2341 del Código Civil que establece la responsabilidad por el hecho propio (Rodríguez, 1995, p. 112).

Responsabilidad por falla en el servicio.

Hasta 1960, la responsabilidad del Estado colombiano se basó en el Código Civil. A partir de este año, se empezó a considerar que el sustento jurídico de la responsabilidad por la culpa, falta o falla en el servicio se encontraba en el derecho público, en especial, en el artículo 16 de la Constitución y en los artículos 67 y 68 de la Ley 167 de 1941, el Código Contencioso Administrativo de ese entonces. La teoría de la falla en el servicio consiste en afirmar que la ausencia de la prestación de un servicio estatal o la deficiencia en la misma que generen daño, dan lugar a una responsabilidad directa del Estado (Vidal, 1985, p. 67).

Responsabilidad de fuente constitucional.

La Constitución de 1991 estableció de manera expresa la responsabilidad patrimonial por todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas (art. 90). Ha dicho el Consejo de Estado que la consagración del daño antijurídico como supuesto de la responsabilidad estatal ha ampliado el ámbito de su aplicación, porque así ésta 50

puede darse no solo cuando el daño provenga de la conducta irregular o ilegal de la Administración, sino también cuando, con prescindencia de que la actuación haya sido regular o no, quien lo sufre no tenía la carga de soportarlo.

Agrega el máximo tribunal de lo contencioso administrativo que para que surja la obligación de reparar se requiere: 1) que se cause un daño; 2) que ese daño sea imputable, por acción u omisión a una autoridad pública, y 3) que ese daño sea antijurídico. La norma respeta los extremos de toda relación de responsabilidad, como que señala los sujetos activo y pasivo de la misma, el daño y la relación de causalidad (Consejo de Estado, 1993, p. 30).

Para la Corte, el inciso primero del artículo 90 constitucional consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende, por ende, no solo la responsabilidad extracontractual, sino también el sistema de responsabilidad precontractual, así como la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual (Corte Constitucional, 1996, p.

21).

3.1. Responsabilidad de los agentes públicos.

La obligación que tiene el Estado de repetir contra el agente suyo que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya originado una condena de reparación patrimonial apareció inicialmente en el Código Contencioso Administrativo (art. 77). En la Constitución de 1991 alcanzó rango constitucional y allí aparece prevista en el artículo 90-2, ha sido desarrollada por la Ley 678 de 2001.

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Para que el funcionario o agente público pueda ser obligado a pagar al Estado el monto de la reparación patrimonial a la que haya sido condenado por razón de una indebida actuación, se requiere: 1) que el funcionario haya actuado con dolo o con culpa grave, y 2) que haya sido legal mente vinculado al proceso en donde se originó la condena. En cuanto al primer presupuesto, debe indicarse que no se encuentran en el mismo nivel la responsabilidad patrimonial del Estado y la de sus agentes. El Estado puede ser condenado a reparar aun cuando la culpa haya sido leve, la culpa se presuma, e incluso cuando no haya culpa algún pero se imponga la obligación de reparar para que no se viole el principio de la igualdad de las personas ante las cargas públicas (responsabilidad objetiva).

La acción de repetición exige, además, que el agente estatal haya sido vinculado al proceso en el que resultó condenado el Estado, mediante el llamamiento en garantía, como lo prevén los artículos 19 y 20 de la Ley 678 de 2001. Si no ha tenido participación en el litigio con pleno ejercicio de sus derechos procesales, como los de igualdad de las partes ante la Ley, de defensa, debido proceso y contradicción, la sentencia no vincula al funcionario con la condena que allí se disponga (Consejo de Estado, 1995, p. 16). Los agentes públicos no solo responden patrimonialmente cuando se dan los presupuestos previstos en la Constitución; también deben responder cuando la conducta antijurídica esté tipificada como falta disciplinaria o como un delito, lo que dará lugar, luego del debido proceso, a las sanciones previstas en el código disciplinario o en el Código Penal, según sea el caso (art. 92 constitucional).

Lo anterior no significa que el militar debe obediencia ciega y absoluta a sus superiores, ya que la exención de responsabilidad del militar subalterno frente a órdenes irracionales e

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irrazonables pone en peligro la vigencia de la Constitución, como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional (Corte Constitucional, 1995, p. 31).

3.2. Las garantías de los derechos individuales. Las garantías constitucionales.

En materia jurídica es preciso buscar siempre garantías y seguridades. No basta que un derecho sea reconocido y declarado; es necesario garantizarlo, porque llegarán ocasiones en que será discutido y violado. Esto es aplicable tanto a los derechos públicos como a los derechos privados. En Derecho privado, se aseguran los créditos por una serie de garantías (hipotecas, créditos privilegiados, fianzas); en Derecho público, se aseguran las libertades individuales por medios políticos o jurídicos, y así ha podido afirmarse con entera razón que todo el Derecho constitucional tiene por oficio garantizar las libertades (Elejade, 2012, p. 178).

Para ordenar un poco esta materia tan frondosa trataremos, en primer artículo, de las garantías generales de los derechos individuales y, en segundo artículo, de las garantías especiales contra los peligros especiales. Las garantías generales son, a su vez, de dos clases: garantías constitucionales, que proceden de la organización misma del gobierno y especialmente de la separación de poderes, y garantías mutuas de las diferentes libertades. El presente número está consagrado al estudio de las garantías constitucionales, lo cual nos conducirá al problema de la suspensión de garantías y a la institución del estado de sitio.

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3.3. Las garantías constitucionales.

Estas garantías deben ser la herramienta eficaz en la defensa de los derechos fundamentales de la persona, la defensa de la supremacía de la Constitución y el control de la constitucionalidad.

No se trata aquí de las cláusulas contenidas en las Constituciones escritas y que se denominan garantías de derechos; tales cláusulas, que declaran que la Constitución garantiza estos o los otros derechos individuales, tienen una significación especial: tratan de garantizar los derechos contra el poder legislativo. De lo que vamos a tratar aquí es de las garantías que resultan de la separación de los poderes.

Recordemos en primer lugar el principio (Montesquieu, Espril des lois, libro XI, cap. IV): “La libertad política sólo se encuentra en los gobiernos limitados (...) No existe más que cuando no se abusa del poder; pero hay la experiencia constante de que todo hombre que tiene un poder tiende a abusar de él mientras no encuentre límites (...) Para que no pueda abusarse de un poder es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder contenga al poder” (Elejade, 2012, p.

179). Estas separaciones de poderes por la disposición de las cosas, es decir, por la creación de órganos múltiples entre los cuales se dividan los poderes y que concurren, sin embargo, a gestionar los mismos asuntos generales del Estado, existen en gran número en las Constituciones modernas. Además de la separación clásica de los poderes, ejecutiva, legislativa y judicial, hay otras más profundas, tales, por ejemplo, como la separación del poder civil y del poder militar, que son fundamentales para la libertad. Es de temer un gobierno político en que el ejecutivo, el legislativo y el judicial se confundan, pero un órgano ejecutivo que acumulase los poderes civiles

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y militares no sería menos temible, porque la policía y la represión militar proceden con otra dureza que la policía y la represión civil.

La garantía puede también convertirse en represiva; y así, en el régimen parlamentario, el Parlamento que controla al poder ejecutivo, poniendo en juego la responsabilidad ministerial, puede, mediante preguntas e interpelaciones, exigir cuentas a los ministros por la violación de los derechos individuales. Pero este mecanismo de las interpelaciones y de la responsabilidad ministerial es demasiado complejo para que pueda funcionar continuamente.

3.4. La suspensión de las garantías constitucionales.

La moderación del poder político, obtenida por la separación de poderes, produce una cierta debilitación del poder. Esta debilitación no ofrece peligro en los períodos tranquilos y normales, pero sí en los períodos de agitación debidos a una guerra extranjera o a una revolución interior (Elejade, 2012, p. 180).

El primer ejemplo en esta materia lo dio Francia con la Convención, y mientras era presa de una guerra extranjera y de temibles sublevaciones interiores. En la sesión de 28 de Agosto de 1793, Bazire propuso declarar a Francia “en revolución hasta el reconocimiento de su independencia”, lo que tuvo por consecuencia suspender la aplicación de la Constitución de 24 de Junio de 1793, que acababa de ser aprobada por el pueblo, pero de la cual se desconfiaba, y que de hecho no se aplicó nunca. En efecto, dos decretos de 10 de Octubre y de 6 de Diciembre de 1793 (19 vendimiarlo y 16 frimario del año II) establecen un gobierno provisional y revolucionario hasta la paz, y el resultado de este gobierno es la suspensión de hecho de las garantías constitucionales, porque es la organización de la dictadura en manos del Comité de 55

salvación pública y del Tribunal revolucionario, resultando de aquí el Terror. Tal suspensión absoluta de las garantías se caracteriza por la supresión de la separación de poderes y por la institución de tribunales criminales extraordinarios que prescinden de las garantías de procedimiento.

Después del período revolucionario, la Constitución se suspende por intervalos, y esta suspensión adopta caracteres atenuados, pero siempre con un poco de dictadura y un poco de jurisdicción represiva extraordinaria o, cuando menos, excepcional (V. L. 13 de Enero de 1800, que suspende la vigencia de la Constitución en algunas regiones; S. C. de 3 de Abril de 1813, id.). Este período de suspensiones conduce a nuestra actual institución del estado de sitio, que no es sino una suspensión parcial de las garantías constitucionales, prevista y reglamentada de antemano. Ley de 9 de Agosto de 1849, artículo 11: “Los ciudadanos continúan ejercitando, a pesar del estado de sitio, todos los derechos que la Constitución les garantiza y cuyo disfrute no se encuentra en suspenso en virtud de los artículos anteriores” (Elejade, 2012, p. 180).

3.5. Protección constitucional de los derechos colectivos.

La Constitución colombiana consagra en el capítulo 3 del Título II los derechos colectivos, entre los cuales menciona expresamente el derecho a un medio ambiente sano, los derechos de los consumidores y los usuarios, y el espacio público entre otros. Con el objeto de garantizar su efectividad, establece como mecanismo de protección las acciones populares y confiere un mandato al legislador para reglamentar su ejercicio (artículo 88 Constitución Política). El Congreso de la República, en desarrollo de la normatividad constitucional, expidió la Ley 472 de 1998, en la cual definió una amplia lista de derechos colectivos, que sumó a los reconocidos 56

constitucionalmente y reguló el procedimiento para ejercer las acciones populares como medio para exigir su protección.

Esta Ley, establece en su artículo 4 que son derechos colectivos: el goce de un ambiente sano, la existencia de un equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; la moralidad administrativa; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la defensa del patrimonio cultural de la Nación; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; la libre competencia económica; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; la prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; los derechos de los consumidores y usuarios. Por último se establece que de igual forma son derechos colectivos los establecidos en tratados internacionales celebrados por Colombia.

3.6. El derecho de la propiedad, como derecho de protección constitucional.

El derecho de propiedad es uno de los derechos constitucionales fundamentales, aunque ello no significa que sea un derecho absoluto. La propiedad está garantizada en la Constitución, en 57

términos tales que no puede ser desconocida ni vulnerada por leyes posteriores, mucho menos por actos de la autoridad pública. Así mismo, La Constitución suministra indicadores para deslindar estas nociones de propiedad.

3.7. La propiedad personal.

Cuyo destino es el uso individual y familiar de bienes ofrecidos por la cultura en una época histórica, como la casa o apartamento de habitación, utensilios domésticos, automóvil, una pequeña propiedad rural, etc. Es quizá aquí donde funcionan sin mayores obstáculos las facultades del propietario, uso, usufructo y disposición.

3.8. La propiedad privada, derecho con función social y ecológica.

Es la noción civilista, derecho real de usar, disponer y usufructuar un bien, facultades enmarcadas en el desarrollo de una función social y ecológica, es decir, con explotación económica productiva y conservando un ambiente sano, sin deterioro, son potestades condicionadas. La calidad de propietario se adquiere legalmente y pertenece, sólo la pierde por negocios permitidos o los medios de extinción consagrados legalmente (Saa, 2011, p. 15).

Noción diferente es la de propiedad institución social, figura legal que se confiere al reunirse ciertas modalidades fijas; aquí la calidad de propietario la entrega el Estado reservándose el arbitrio de trasladar, cambiar o modificar sus destinatarios o funciones. Bajo este régimen, el propietario encarna una institución social, económica y jurídica con una función pública definida

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en la Ley. La propiedad como institución social es opuesta a la propiedad derecho con función social, por lo tanto, no puede tener nada en la ordenación capitalista colombiana.

3.9. La Propiedad de la Tierra.

La tierra, medio de producción primario, es renglón vital de la lista de objetos susceptibles de propiedad privada y de otras formas singulares en este país y en Latinoamérica por ser sociedades tradicionalmente agrícolas, con tierras diversas, climas variados y multiplicidad de productos (Saa, 2011, p. 16).

En conexión con la función social de la propiedad, está la producción de alimentos y la prioridad de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agropecuarias (C. N., art.

65). La protección estatal avanza con la construcción de infraestructuras adecuadas, la investigación e intercambio de tecnologías que incremente la producción.

3.10. Propiedad comunitaria de la tierra.

No es extraño, pues, que la Constitución de 1991 consagre varios artículos a la tierra; como premisa recordemos que persiste la propiedad privada terrateniente, el minifundio, la pequeña propiedad campesina, la propiedad capitalista, agraria en menor o mayor extensión y residuos de trabajo servil.

Las clases sociales serían: terratenientes, capitalistas agrarios, campesinos propietarios y trabajadores en relaciones de producción serviles descompuestas. Distingue, además, estas grandes formas: individual, asociativa y comunitaria; la asociativa consiste en la colaboración 59

conjunta para un buen resultado del proceso productivo con sus directivos programadores (Saa, 2011, p. 17). Mayores balances ofrece con los complementos de la solidaridad y la autogestión, es decir, la responsabilidad de todos en los beneficios y pérdidas, ante y terceros. En estos eventos, es indescifrable un titular específico de la propiedad, así jurídicamente se defina una categoría de copropietarios o una asociación con entidad jurídica.

En la propiedad comunitaria, una superficie de tierra es disfrutada por una “comunidad”, personas vinculadas en el transcurso histórico con una cultura y sentido de pertenencia. Son los casos de las comunidades indígenas, los grupos étnicos, mestizos, cuyas contradicciones y prácticas concernientes a la tierra, la consideran como medio de subsistencia del grupo, no puede ser objeto de apropiación privada. Sus costumbres colectivistas conducen a la explotación comunitaria y al auto dirección común.

Muchas instituciones, desde la española hasta hoy, han reconocido estas realidades estructurando figuras degeneradas y desvirtuadas en los hechos por los intereses y beneficios dominantes (López, 1989, p. 140).

Las tierras de resguardos, de los grupos étnicos marginados, tienen amparos constitucionales como el de ser imprescriptibles, inajenables, inembargables y con estatutos legales particulares.

Las tierras comunitarias de los grupos étnicos, las del resguardo, no estaban contempladas anteriormente; el artículo 63 las consagra explícitamente. En el capítulo 8, transitorio, art. 55, hallamos esta modalidad especial cuando preceptúa el derecho de las comunidades negras que ocupan tierras baldías en zonas rurales que miran los ríos de la cuenca del Pacífico de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción; la ley respectiva hará las demarcaciones convenientes y concederá protección a la identidad cultural y a los derechos de las comunidades.

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Regiones semejantes son abarcadas por esta disposición, de este modo, recoge la Carta un hecho histórico ignorado constitucionalmente: los componentes negros, americanos, y mestizos, herederos de las prácticas colectivistas, escondidas para escapar del individualismo español y más tarde de la ambición terrateniente.

A la eliminación de la esclavitud en el siglo XIX, los terratenientes “obsequiaron tierras” a los esclavos fieles haciéndolos propietarios; otros contingentes, sin trabajo se replegaron en tierras desocupadas aprovechando sus riquezas y productos que en abundancia les ofrecía la selva. Los negros de las costas del Chocó, del Cauca, Valle del Cauca, Patía y en general, del Pacífico, fueron en su mayoría propietarios; acosados por las avanzadas capitalistas, todavía cuidan de sus heredades1.

En conexión con la función social de la tierra, está la producción de alimentos y la prioridad de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agropecuarias (C. N., art. 65). La protección estatal prosigue con la construcción de infraestructuras de adecuación de tierras, la invención e intercambio de tecnologías que incrementen la producción. Con igual objetivo, el crédito agropecuario gozará de modalidades especiales y se impulsará el control a la calidad de los productos. (C. N., arts. 66 y 78).

3.11. Propiedad sujeta a la administración del Estado (propiedad pública).

Anotamos, en primer lugar, que el Estado como tal, no puede ser propietario en el estricto sentido de la palabra, tiene sí, la administración de ciertos bienes y medios de producción vitales para la sociedad, ejemplos, las riquezas naturales, los indispensables para su servicio (edificios), 61

los espacios públicos (plazas, calles), el patrimonio arqueológico y cultural y las zonas de reservas forestales (parques nacionales, bosques, hoyas hidrográficas) (Saa, 2011, p. 20). Es impropia la frase que encabeza el art. 332 de la Constitución: “El Estado es propietario del subsuelo” y la del art. 102, ibídem: “El territorio, con los bienes públicos que del forman parte, pertenece a la Nación”. La palabra “pertenencia” es de ascendencia civilista, la interpretación entonces indica la de administración a cargo del Estado.

3.12. Los Derechos Adquiridos.

La Carta Magna de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las Leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por Leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una Ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (…)” (Sentencia C-168, 1995).

El concepto de derecho adquirido ha sido tema de reflexión de innumerables tratadistas, muy especialmente en el campo del derecho civil, oponiendo esa noción a la de mera expectativa. Por vía de ilustración, resulta pertinente aludir a algunos, bien significativos. Veamos: Para Louis Josserand “Decir que la Ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad.

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Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los castillos en el aire: tales como las „esperanzas‟ que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día (Alessandri, Somarriva & Vodanovic, 1998, pp. 45-48).

Los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferenciación hecha por la doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquél “que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente” y, expectativa, “es una esperanza no realizada todavía”; por tanto, “los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una Ley nueva: ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la Ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto”, y consideran que “la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una Ley que se supone más justa”.

Merlín define los derechos adquiridos como “aquellos que han entrado en nuestro patrimonio, que hacen parte de él y que no puede ya quitarnos aquél de quien los tenemos”. Toda otra ventaja no es más que un interés o expectativa que no nos pertenece y la ley puede quitarnos la esperanza de adquirirla, definición reproducida con ligeras variantes por casi todos los autores, y que según Luis Claro Solar “tiene el inconveniente de no poderse aplicar en todos los casos pues hay derechos que no figuran en nuestro patrimonio, como los derechos políticos y los derechos constitutivos de la persona; y hay facultades que no pueden sernos quitadas por nadie y que, sin embargo, no constituyen derechos adquiridos en el sentido que debemos dar a estas expresiones.

Pero en el fondo todas las definiciones están de acuerdo en esta idea capital: los derechos 63

adquiridos son las facultades legales regularmente ejercidas y las expectativas aquellas facultades no ejercidas en el momento del cambio de legislación”.

Por otra parte, Bonnecase considera que la noción clásica del derecho adquirido debe sustituirse por la de “situación jurídica concreta” y a su turno, la noción de expectativa debe ceder el puesto a la de “situación jurídica abstracta”; la primera, es derecho adquirido y la segunda, es expectativa (http://www.gerencie.com/derechos-adquiridos.html).

Fiore define el derecho adquirido como “el derecho perfecto, aquél que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la Ley en vigor para atribuir dicho derecho, pero que no fue consumado enteramente antes de haber comenzado a entrar en vigor la ley nueva”, y agrega, que “lo pasado, que queda fuera de la ley, es el derecho individualmente ya adquirido, en virtud de una disposición de la antigua ley antes vigente”.

Gabba sostiene que “es adquirido todo derecho que entra inmediatamente a formar parte del patrimonio de quien lo ha adquirido, la consecuencia de un acto idóneo y susceptible de producirlo, en virtud de la ley del tiempo en que el hecho hubiere tenido lugar, aunque la ocasión de hacerlo valer no se presentase antes de la publicación de una ley nueva relativa al mismo, y por los términos de la ley bajo cuyo imperio se llevará a cabo.

En la obra titulada “Cours de Droit Civil Francais. Introd”, afirma Beudant, que “es evidente que la ley nueva no puede perjudicar los derechos adquiridos en virtud de la antigua. Por consiguiente, las consecuencias de un hecho ejecutado bajo una ley quedan sometidas a esta ley aun cuando ellas no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva, cuando ellas se relacionan a su causa como un resultado necesario y directo, porque ellas constituyen un derecho adquirido desde la aparición de la causa a la cual se relacionan”.

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Por “derechos adquiridos hay que entender las facultades legales regularmente ejercidas, y por expectativas o intereses las que no lo habían sido todavía en el momento del cambio de legislación”, según lo sostienen Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade; Julián Restrepo Hernández, tratadista colombiano, considera que “los derechos adquiridos son pues las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley”.

La jurisprudencia Colombiana también ha sido copiosa en ese sentido. Sin embargo, sólo citaremos dos de sus pronunciamientos, que en nuestro criterio, recogen el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre este asunto, el que ha sido reiterado con pequeñas variaciones no sustanciales. “La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa. Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

Ajusta mejor con la técnica denominar “situación jurídica concreta o subjetiva”, al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y “situación jurídica abstracta u objetiva”, a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una Ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona. Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó: 65

“Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente” (Medina, 2010, p. 75).

La Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: “La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia” (Sentencia C-529, 1994).

Y en sentencia C-126 de 1995, al resolver la acusación contra el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que aquí también se impugna y que trata sobre el aumento de edad para efectos pensionales a partir del año 2014, expresó: “(…) considera la Corte conveniente precisar que la cuestión debatida no involucra un desconocimiento de los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente, no tienen por qué ser alteradas en el evento de que entre a operar la hipótesis prevista para el año 2014. Las 66

meras expectativas mientras tanto permanecen sujetas a la regulación futura que la ley ha introducido, situación perfectamente válida si se tiene en cuenta que los derechos pertinentes no se han perfeccionado conforme a lo dispuesto en la ley”.

Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir Leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. Se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

3.13. Alcance de los derechos adquiridos, en materia del derecho administrativo y ambiental.

En este aparte se analiza la posibilidad de ejecutar títulos mineros en áreas que han sido excluidas de la minería por motivos de protección ambiental, frente a una supuesta existencia de “derechos adquiridos” (Sentencia C-983, 2010), que no pueden ser desconocidos o limitados por el Estado. Para desentrañar la viabilidad jurídica y constitucional de dicho alegato, resulta necesario tener presente el régimen jurídico aplicable a los recursos naturales renovables y no renovables que se describió en el aparte anterior. Además, debe profundizarse en la naturaleza y alcance del concepto de “derechos adquiridos” en el contexto de la actividad minera.

67

La Constitución Política señala en su artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”.

Como se ve, la norma constitucional se refiere a los derechos adquiridos conforme a las “Leyes civiles”. Esta referencia a las leyes civiles y no a cualquier tipo de ley, no es arbitraria o carente de implicaciones. En efecto, los alcances de la propiedad y los derechos adquiridos en el contexto del derecho civil son diferentes de los generados en el ámbito del derecho público y de relaciones con bienes sometidos al régimen de dominio público, como es el caso de los títulos mineros y licencias ambientales.

La Corte Constitucional ha explicado que existen monopolios estatales de creación constitucional sobre determinados bienes o asuntos de interés público o social, con implicaciones especiales para su acceso y administración. Como sucede con los recursos naturales o con el monopolio de las armas por parte del Estado, existe una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión. A partir de esta reserva el Estado puede, en los términos de la ley, crear y administrar titularidades privadas, a través de la técnica administrativa del permiso. La propiedad y posesión que los particulares llegan a tener sobre este tipo de bienes no tiene “un valor constitucional originario que pueda oponerse al Estado. Por el contrario, cualquier titularidad proviene de éste y tiene el alcance relativo que pueda en cada caso derivarse de las leyes” (Sentencia C- 296, 1995).

68

Frente a los recursos naturales existe un régimen de permisos surgidos de la capacidad y competencia institucional, que constituyen y hacen efectivo el derecho que se deriva como consecuencia de dichos permisos. Este derecho no tiene la calidad de un título originario concebido en los términos de la propiedad civil. Para el caso que nos ocupa, el derecho derivado del título minero es el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables.

Las relaciones de acceso y apropiación de los recursos naturales no son las propias “del ámbito de los derechos patrimoniales” sino que corresponden al “contexto de las relaciones entre el Estado y los particulares, en el cual se aplican las normas y principios del derecho público” (Sentencia C- 296, 1995). Tal como lo señaló la Corte “en materia de derecho público, la noción de derechos adquiridos tiende a diluirse, pues esta noción, admitida universalmente se refiere sustancialmente a los derechos que regulan las leyes civiles”. A la misma conclusión ha llegado el Consejo de Estado colombiano al decir que: “Los actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones y similares, son actos provisionales, subordinados al interés público y, por lo tanto, a los cambios que se presenten en el ordenamiento jurídico respectivo. Quiere decir ello que los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidos de la aplicación del derecho policivo, no son definitivos y mucho menos absolutos, de allí que como lo ha sostenido la Sala, no generen derechos adquiridos” (Sentencia T- 001, 1992).

69

Capítulo IV. 4.1. Derechos adquiridos Vs. El POT. La Constitución Política en el artículo 58 consagra la garantía a la propiedad privada y a la protección de los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Departamento de estudios jurídicos presidencia nacional Camacol, 2011, p. 38).

En sentencia del 17 de marzo de 1977 la Corte Suprema de Justicia, expresó: “Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que Leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. (…)”

Así, el derecho adquirido se expresa de una situación jurídica concreta o subjetiva, más no de un acto administrativo de carácter general, ya que en este caso se está frente a una mera expectativa, en cuanto la norma aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona, y por tanto ésta se encuentra sujeta a las futuras regulaciones que la norma introduzca.

Vale la pena aclarar, que los derechos adquiridos pueden ser limitados por motivo de utilidad pública o interés social, cuando el derecho particular entra en conflicto con aquel.

En lo que respecta a las normas sobre uso del suelo, la jurisprudencia ha señalado que al ser de orden público y de efecto general inmediato, impiden que sus destinatarios puedan aducir derechos adquiridos a intento de impedir su aplicación.

70

No obstante lo anterior, se ha señalado ampliamente que aún en los casos en que la administración pública no está obligada a reconocer derechos adquiridos, si está compelida a salvaguardar el principio de la confianza legítima, que no busca otra cosa sino proteger al administrado frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación.

Así, si bien los actos particulares, como el caso de las licencias urbanísticas y otros actos administrativos de carácter concreto; deben ceder al interés general cuando se encuentren en conflicto con este, no menos cierto es que en todo caso el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación y enfrentar el cambio de política.

De acuerdo con lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico es inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, que desconozca los actos propios de la administración y de los particulares, cuando después de conceder una licencia de construcción (Departamento de estudios jurídicos presidencia nacional Camacol, 2011) a una persona u otorgar un derecho legítimo, proceda a suspender o revocar dicha autorización, con el quebrantamiento consecuente de la confianza legítima y de la prohibición de venir contra los propios actos.

Ahora bien, en el caso de otras actuaciones urbanísticas adoptadas a través del POT; en función de la buena fe, que supone la existencia de relaciones fundamentadas en la seguridad, confianza y respeto de la palabra dada, la administración municipal tiene la prerrogativa de modificar la normatividad vigente (como es el caso de erradicar una actividad en determinada zona) pero si esta choca con intereses y derechos legítimos de algunos administrados propietarios o trabajadores de dichas actividades; es necesario que la administración municipal adopte

71

medidas para permitir que los particulares se adapten a la nueva situación, ya sea con las indemnizaciones del caso o a través de planes concertados.

4.2. El estudio del uso de suelo, es un documento obligatorio para poder tener un establecimiento disponible.

Si bien hay libertad económica y desarrollo de iniciativa privada para ejecutar actividades mercantiles, todas las actividades están reguladas por el Estado para evitar proliferación de determinadas actividades en ciertas zonas de la ciudad o por ser contaminantes o inadecuadas en algunas zonas, contaminantes, etc. (Residencial, Escolar, Hospitalario, industrial y demás) (http://actualicese.com/actualidad/2010/01/21/uso-de-suelo-un-documento-obligatorio-parapoder-tener-un-establecimiento-abierto-al-publico/).

De tal manera que para evitar esa proliferación irregular y generando riesgos a la vecindad, la Ley 232 de 1995 exige la tenencia de unos requisitos de manera general que son: Concepto de Uso de Suelo, Concepto Favorable de Salud Pública, Pagos por Derechos de Autor, música y video, Matrícula Mercantil vigente expedida por la Cámara de Comercio, sobre la obligatoriedad de dichos requisitos.

4.3. Si no se ha cumplido con lo reglamentado en el POT vigente, ¿Quiénes son responsables, que se debe hacer, a quien se debe demandar? a) En cuanto a la ejecución del POT o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan.

De acuerdo con la Ley 388 de 1997, corresponde a las autoridades municipales o distritales coordinar y controlar el proceso de formulación y ejecución del Plan de Ordenamiento 72

Territorial. La distribución específica de competencias en cada materia la dictará la organización administrativa del respectivo municipio (Departamento de estudios jurídicos presidencia nacional Camacol, 2011, p. 39).

En cuanto a los mecanismos para hacer efectivo el POT, la Ley 388 en el artículo 116 prescribe que toda persona puede, directamente o a través de apoderado, acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo su cumplimiento o el de los instrumentos que lo desarrollan.

b) En cuanto a licencias urbanísticas.

Cuando una actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, se ha desarrollado contraviniendo lo preceptuado en el POT, el Alcalde o su delegado pueden imponer sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores (Departamento de estudios jurídicos presidencia nacional Camacol, 2011, p. 39).

4.4. Los nuevos proyectos en cuenca alta del río Bogotá, Chía. En la resolución 138 de 31 de enero de 2014.

El Ministerio de Ambiente presentó la Resolución 138 del 31 de enero de 2014, ante los alcaldes de Sabana Centro y el Gobernador de Cundinamarca, la cual define los nuevos linderos de la reserva forestal de la cuenca alta del río Bogotá, esta se dio a conocer de igual manera en el Consejo de Ministros que se realizó en Zipaquirá el pasado 31 de enero, por parte del Presidente Santos (http://adrenalina-informativoregional.blogspot.com/2014/02/chia-comprometida-con-lacuenca-alta.html).

73

Por su parte la Ministra de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Luz Helena Sarmiento, reconoció el liderazgo del Gobernador de Cundinamarca y de los alcaldes para preservar la zona, sin embargo, frente al tema de los cerros orientales en donde se encuentra la construcción de Encenillos de Sindamanoy, en el municipio de Chía, dijo: “Nosotros lo que hemos hecho es un estudio técnico como se hizo en su momento para esta sustracción. Esto no es una sustracción sino un realinderamiento del cuenca, que son dos figuras diferentes y siempre ha tenido la rigurosidad técnica que han caracterizado a este Ministerio y a las Corporaciones Autónomas Regionales, lo que hemos hecho es dejar realmente dentro de la reserva, lo que es importante, para seguir prestando los servicios ecosistémicos a la región”.

El Gobernador de Cundinamarca, Álvaro Cruz, agregó, “queda muy claro el compromiso que tenemos las Corporaciones Regionales como la CAR y CORPOGUAVIO, como los 43 alcaldes y el Departamento de Cundinamarca de preservar aproximadamente 135.000 hectáreas de esa reserva, que tienen una restricciones importante” (http://adrenalinainformativoregional.blogspot.com/2014/02/chia-comprometida-con-la-cuenca-alta.html).

4.5. El interés social y ambiental como límite a la libertad económica.

Los derechos de exploración y explotación minera, al igual que los relacionados con cualquier otra iniciativa económica, empresa o industria, no son ni pueden ser absolutos en un Estado constitucional y social de derecho como el colombiano. Específicamente, en cuanto a la actividad minera, la Corte Constitucional señaló que determinadas zonas por su valor arqueológico, histórico, cultural, social, étnico, biológico, etc., merecen una protección especial que justifica garantizar el ejercicio restringido de la minería.

74

El ejercicio de la minería, como el de cualquier otra actividad en el marco de un Estado social de derecho, no es absoluto, pues está limitado por otros derechos y principios constitucionales.

Esto explica que el legislador pueda establecer, en desarrollo de la cláusula general de competencia, diversos requisitos para llevar a cabo tal actividad de manera restringida (Sentencia C-891, 2002).

4.6. Prevalencia de las leyes nacionales sobre las locales. 

Criterio Formal:

El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Esta jerarquía de las normas, aunque no se encuentra expresa sino dispersa en nuestro sistema, hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.

A este sistema se le conoce como la Pirámide de la jerarquía normativa o Pirámide de Kelsen.

La pirámide se ilustra en el siguiente cuadro:

75

Esquema 1. Pirámide de Kelsen.

Fuente: Departamento de estudios jurídicos presidencia nacional Camacol (2011). Recuperado de la página web http://camacol.co/sites/default/files/secciones_internas/COBO20090414014311.pdf.



Criterio Orgánico:

Según este criterio, una norma es superior jerárquicamente con respecto a otra norma cuando el órgano o funcionario del que proviene tiene un carácter superior. El fundamento del principio en mención es la superioridad o inferioridad del órgano que emite las normas jurídicas que se expresan en determinada forma jurídica.



Criterio de Generalidad:

Según este criterio, las normas generales y abstractas prevalecen sobre aquellas que tienen un carácter particular y concreto; así, se considera que los actos administrativos generales son 76

superiores jerárquicamente a los particulares, y que las sentencias, por ser simplemente una aplicación de las normas legales a los casos concretos, son inferiores jerárquicamente a la Ley.

Este criterio se puede desarrollar en tres vías:

Tabla 1. Criterios de las normas ante el POT.

Respecto a la

Respecto a la concretización

Respecto a los destinatarios

particularización

e individualización entre los

de la

sobre la materia regulada

distintos niveles territoriales

regulación

Así por ejemplo, la

Las normas que son del nivel

En estos casos, se trata de

Constitución Política puede

nacional son consideradas

individualizar la norma

determinar las directrices

como generales con respecto a general en uno o más sujetos

generales y con base en estas

las del nivel departamental, y

determinados a través de una

la Ley marco establece las

a su vez, éstas son

norma jurídica particular que

normas generales y los

consideradas como generales

tiene una posición jerárquica

objetivos y criterios a los

con respecto a las normas de

inferior.

cuales debe sujetarse el

carácter municipal, y así

respectivo decreto

sucesivamente.

reglamentario del gobierno nacional que regule la materia.

Fuente: Departamento de estudios jurídicos presidencia nacional Camacol (2011). Recuperado de la página web http://camacol.co/sites/default/files/secciones_internas/COBO20090414014311.pdf.

77

4.7. Limitaciones al principio de jerarquía normativa en relación con el ordenamiento territorial.

Aunque como regla general existe una jerarquía normativa que indicaría que un decreto nacional prima sobre una norma municipal, en el caso de ordenamiento territorial, la Constitución Nacional, en desarrollo del principio de descentralización; facultó a los concejos municipales para reglamentar los usos del suelo y ejercer la vigilancia de la actividad relacionada con la enajenación de vivienda.

“Art. 313 Constitucional, Competencia de los Concejos Municipales. Corresponde a los concejos: Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la Ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”. Por su parte, el artículo 6° de Ley 9ª de 1989 prevé que “el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, (...)”. En el mismo sentido la Ley 136 de 1994 contempló en el numeral 2° de su artículo 3°, dentro de las funciones que corresponde al municipio, ordenar el desarrollo de su territorio y en el parágrafo del artículo 33 es terminante en señalar que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal (Departamento de estudios jurídicos presidencia nacional Camacol, 2011, p.

12).

En consonancia con estos preceptos, y con el objeto de armonizar la Ley 9ª de 1989 con la nueva Constitución, con la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994) y con la Ley 99 de 1993, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 1997, la cual contempló la creación de los Planes de Ordenamiento Territorial, que como instrumentos básicos de planeamiento, 78

deben determinar el conjunto de reglas, indicaciones y actuaciones para orientar el desarrollo físico de las ciudades, en temas tales como: crecimiento, zonas de protección, usos permitidos, infraestructura, equipamientos, entre otros; para prevenir y planificar el desarrollo futuro de las ciudades. Visto lo anterior de manera armónica con nuestro ordenamiento jurídico, en el caso de los usos del suelo, la competencia de los municipios es privativa, pero en todo caso debe ser ejercida conforme a los parámetros fijados por la ley y los decretos nacionales.

79

Capítulo V. 5.1. El Sistema de ordenamiento territorial en los países vecinos.

El ordenamiento territorial en el mundo es una experiencia reciente y especialmente en Latinoamérica, son muy pocos los países en donde estos procesos ya están consolidados. El primero, del que se tienen referencia, en aprobar su Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial fue Venezuela, en 1983.

La visión global del Ordenamiento Territorial latinoamericano se intentó construir en 1989, como resultado del interés de la región por definir una posición global sobre el problema del medio ambiente y el desarrollo, para presentarla en la Conferencia de Río realizada en 1992.

Dentro de este contexto, con el auspicio del PNUD y el BID, se conformó una Comisión encargada de elaborar dicha posición, conformada por representantes de Costa Rica, México, Ecuador, Colombia, Guatemala, Brasil, Venezuela, Perú, Guyana y Argentina (Massiris, 2005, p.

189).

El documento final de este trabajo se conoció en 1990 bajo el título de “Nuestra Propia Agenda sobre Desarrollo y Medio Ambiente”, en el cual se hace un diagnóstico de la realidad latinoamericana y se proponen las bases para la construcción de la estrategia de desarrollo sustentable de los países latinoamericanos. Dichas bases la constituyen 7 grandes líneas maestras: 1) La erradicación de la pobreza. 2) El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. 3) el ordenamiento del territorio. 4) El desarrollo tecnológico compatible con la realidad social y natural. 5) Una nueva estrategia económica y social. 6) La organización y movilización social y 7) La reforma del Estado.

El ordenamiento territorial se plantea como una estrategia para lograr el desarrollo sostenible, basada en la “distribución geográfica de la población y sus actividades de acuerdo con la 80

integridad y potencialidad de los recursos naturales que conforman el entorno físico-biótico, todo ello en la búsqueda de unas condiciones de vida mejores”. Como finalidades del Ordenamiento Territorial se establecen (Profesor Asociado Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC-, 2005): 

Inducir la mejor ubicación de las actividades económicas y sociales con relación al aprovechamiento racional de los recursos naturales.



Controlar las actividades contaminantes.



Descentralizar y desconcentrar la economía en la búsqueda de un desarrollo regional más armónico. Delimitar los fines y usos de la tierra, de acuerdo con su vocación ecológica y la demanda que exista sobre ella.



Señalar espacios sujetos a régimen especial de protección, conservación o manejo.



Equipar el territorio con el propósito de habilitarlo para el logro del desarrollo sostenible.



Proteger las zonas ocupadas contra las amenazas naturales.



Preservar los monumentos históricos, arquitectónicos y el paisaje.

Tanto la definición como las finalidades del Ordenamiento Territorial planteados en el documento arriba mencionado han sido adoptadas por países como Bolivia, Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Guatemala, entre otros. Para el momento de la elaboración de estas definiciones, Venezuela ya había adoptado su propia visión y conceptualización del Ordenamiento Territorial razón por la cual representó un papel protagónico en la elaboración de la visión adoptada en el documento mencionado, lo que explica el gran parecido que hay entre esta visión y la establecida en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial venezolana de 1983.

81

5.2. Sistema de Ordenamiento Territorial de Venezuela.

La República de Venezuela posee un territorio con una extensión de 912.050 km2 en los cuales viven 22'777.000 habitantes, para una densidad total 25 hab/km2. Las ciudades principales son: Caracas con 2'000.000 de habitantes; Maracaibo, 1´500.000; Valencia 1'100.000; Maracay, 800.000; Barquisimeto, 750.000. Su sistema político-administrativo es federal, estructurado territorialmente a partir de 22 estados (correspondientes a los departamentos colombianos) y 1.282 municipios (Massiris, 2005, p. 190).

a) Marco conceptual y legal.

La discusión sobre el ordenamiento territorial en Venezuela data de la segunda mitad de la década de los años setenta, de la que resultó la Ley Orgánica de OT adoptada en 1983. En dicha ley, el OT se define como la “Regulación y promoción de la localización de los asentamientos humanos, de las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico espacial, con el fin de lograr una armonía entre el mayor bienestar de la población, la optimización de la explotación y uso de los recursos naturales y la protección y valorización del medio ambiente, como objetivos fundamentales del desarrollo integral” Los alcances de esta definición son determinados por las finalidades del OT que establece la ley (Congreso de la República de Venezuela, 1983, p. 3)1. Estas son:



Definición de los mejores usos de los espacios de acuerdo a sus capacidades, condiciones específicas y limitaciones ecológicas.



Establecimiento de criterios prospectivos y de los principios que orienten los procesos de urbanización, industrialización y limitaciones ecológicas.

82



Mejor distribución de la riqueza que beneficie prioritariamente a los sectores y regiones de menores ingresos y a las localidades menos favorecidas.



Desarrollo regional armónico que permita corregir y superar el desequilibrio entre las grandes ciudades y el resto del país, y entre unas regiones y otras.



Desarrollo agrícola y ordenamiento rural integrados, para mejorar las condiciones de habitabilidad del medio rural y favorecer las actividades agropecuarias.



Desconcentración urbana, a partir de la reorientación de los flujos migratorios.



Desconcentración y localización industrial para el desarrollo económico espacialmente equilibrado y aprovechamiento racional de los recursos naturales.



Definición de corredores viales y grandes redes de transporte.

Tanto la definición como los alcances planteados, precisan como interés fundamental del OT venezolano, la búsqueda del “desarrollo integral”, entendido desde el punto de vista del mayor bienestar de la población, la protección y valorización del ambiente y la seguridad y defensa nacional. Este tipo de desarrollo se orienta, según el Plan de Ordenación del Estado Táchira, guiado por los siguientes principios:



La calidad del ambiente y el desarrollo deben ser compatibles.



Los recursos naturales deben ser utilizados racionalmente.



La conservación, defensa y mejoramiento del ambiente son de utilidad pública.



La complejidad del ambiente y del desarrollo requiere un tratamiento integral.



Existe un daño ambiental que es permisible o tolerable.



La calidad del ambiente y la conservación de los recursos naturales requieren la participación de toda la población.

83



El problema ambiental debe ser comprendido y enfrentado en el ámbito mundial.



Cada actividad en su sitio.



El territorio condiciona el desarrollo no lo determina.



El objetivo final de la ordenación es el bienestar de la mayoría.



A cada país y momento histórico corresponde una forma particular de ordenamiento.



El patrón de ordenamiento territorial no es modificable significativamente, sino se modifica el estilo de desarrollo que lo determina.



Vencer la inercia de los patrones de ordenación requiere grandes esfuerzos.



El grado adecuado de concentración es un concepto relativo.



Lo anterior evidencia la concepción integral del OT en Venezuela. Integridad que articula las políticas sectoriales de desarrollo, las políticas ambientales y las políticas de planificación espacial.

5.3. Sistema de ordenamiento territorial de Bolivia.

La República de Bolivia posee un territorio con una extensión de 1'100.000 km2, en el cual viven 7'700.000 habitantes, para una densidad total de 7.1 hab./km2.Su organización territorial se estructura a partir de 9 departamentos divididos en provincias y éstas en cantones. Las ciudades principales son: La Paz con 790.000 habitantes; Santa Cruz de la Sierra, 770.000; Cochabamba y el Alto, 450.000 (Ministerio de desarrollo sostenible y medio ambiente de Bolivia, 1996, p. 100) Los instrumentos de gestión los constituyen planes, normas y procedimientos. El marco orientador lo aporta el Plan General de Desarrollo Económico y Social -PGDES-, asociado a éste se encuentra un conjunto de normas que regulan aspectos ambientales, administrativos, de participación social, financieros, institucionales y, lógicamente, las relativas a aspectos 84

específicos del ordenamiento territorial. Dentro de este contexto se formula un Marco General de Ordenamiento Territorial -MARGOT- que es un instrumento técnico-político, orientador, desde una perspectiva nacional, del proceso de OT a escala municipal y departamental, los que, en forma posterior y mediante un procedimiento de agregación articulada y compatibilizada, conforman el Plan Nacional de OT (PNOT). En este sentido, el MARGOT establece los conceptos, principios, políticas, instrumentos, diagnósticos, patrones de uso y ocupación del territorio y propuestas de uso y ocupación que constituyen directrices generales que se especifican en los planes departamentales, municipales y sectoriales de incidencia territorial (Massiris, 2005, p. 190).

La función orientadora del MARGOT se complementa con función pedagógica de la guía metodológica para la formulación de planes departamentales y municipales de OT, la cual orienta el proceso de formulación de los planes, la articulación de éstos con el plan nacional de desarrollo y los procedimientos de concertación y coordinación.

5.4. El ordenamiento territorial de Costa Rica.

La República de Costa Rica tiene una extensión de 51.000 km2 (menor que el departamento de Antioquia), ocupado por una población de 3'500.000 habitantes, para una densidad de 68 hab/km2. La organización política se estructura a partir de provincias, cantones y distritos. Su ciudad principal es San José con 324.000 habitantes (Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente de Bolivia, 1996, p. 100).

Dentro de este contexto, se han venido realizando esfuerzos para elaborar y aprobar su Ley orgánica de Ordenamiento territorial. Proceso que está siendo liderado por el Ministerio de Planificación Nacional y la Comisión Técnica Consultiva que para el efecto se ha creado. Para 85

garantizar recursos económicos que permitan una buena documentación para la elaboración de la Ley, el Gobierno costarricense estableció un convenio con el Banco Interamericano de Desarrollo para financiar el “Proyecto de Apoyo al Sistema Nacional para el Desarrollo Sostenible” (SINADES), dentro del cual se ha elaborado una “Propuesta de Ley de Ordenamiento Territorial”, que plantea la visión del OT existente en este país. Este documento sirve de base a la descripción que sigue a continuación.

5.5. El ordenamiento territorial en Guatemala.

El territorio guatemalteco tiene una extensión de 109.000 km2, donde viven 11'242.000 habitantes, para una densidad de 103 hab/km2. Su organización político-administrativa de estructura a partir de 22 departamentos divididos en municipios. Su ciudad principal es Ciudad de Guatemala con 1´667.000 (Domínguez, 1993, p.p. 50 - 53).

Al igual que en Costa Rica, el ordenamiento territorial Guatemalteco está en proceso de desarrollo. Aún no existe Ley Orgánica, ni orientaciones nacionales articuladas, sino un conjunto de Leyes parciales que constituyen las bases legales para el actual proceso de construcción de la política de OT de este país.

Dicho proceso está siendo jalonado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente CONAMA-, entidad que en conjunto con el Consejo de la Tierra y la financiación de la Fundación Ford está elaborando documentos de discusión y reflexión orientados al establecimiento de una política nacional integral de OT. Toda esta discusión hace parte del desarrollo de la “Política Ambiental para el Desarrollo Sustentable” aprobada por la CONAMA en enero de 1998. Estas normas se complementan con la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional que establece de manera explícita las funciones que el 86

gobierno regional debe desarrollar en materia de ordenamiento territorial. Del mismo modo, existe una Política Nacional de Uso del Borde Costero que constituye un tipo de ordenamiento para estas áreas (Comisión Nacional de Medio Ambiente de Guatemala, 1998, p. 1).

5.6. Problemas que conciernen al Ordenamiento Territorial en el mundo.

Predomina en el mundo el reconocimiento de los siguientes problemas como concernientes al Ordenamiento Territorial (Massiris, 2005, p. 190): 

Conflictos de uso de la tierra por incompatibilidad.



Aprovechamiento no sostenible de los recursos naturales.



Ocupación de áreas sujetas a amenazas naturales.



Desarrollo espacial de corredores viales, redes de transporte y de comunicaciones.



Expansión urbana desordenada.



Desequilibrios en el acceso a servicios públicos y sociales en áreas urbanas y rurales.

Desequilibrios territoriales de la distribución de actividades y oportunidades de empleo.



Desequilibrios de la organización urbano-regional.



Desequilibrios en el desarrollo urbano y rural y sus interdependencias.



Elevación de la competitividad territorial.

87

Conclusiones.

La Constitución Política de Colombia, a través del artículo 58 de la Constitución, garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos de acuerdo a las leyes civiles, recalcando que ninguna Ley posterior podrá desconocerlos. Así mismo, subraya la Carta magna, que la propiedad privada es una: función social y ecológica, en donde el interés privado, debe ceder ante el interés público o social.

Se ha manifestado ampliamente que aún en los casos en que la administración pública no está obligada a reconocer derechos adquiridos, si está obligada a salvaguardar el principio de la confianza legítima, que no busca otra cosa sino proteger al administrado frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación. Pero a pesar de esa garantía constitucional, los actos particulares, como el caso de las licencias urbanísticas y otros actos administrativos de carácter concreto; deben ceder al interés general cuando se encuentren en conflicto con este, no menos cierto es que en todo caso el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación y enfrentar el cambio de política; la cual puede llegar generar a futuro una expropiación, claro, siempre y cuando esta sea motivada por causas de utilidad pública o interés social.

Los conceptos utilidad pública o interés social, aunque indefinidos, tienen que ser llenados con razones, fundamentos, causas, motivos de entidad objetiva y no por la mera subjetividad o arbitrariedad del agente administrativo público; así fácil es concluir que en las ciudades, la construcción o ampliación de vías, no son per se, ni causas, ni fines, en sí, de utilidad pública o interés social (Hurtado, 2012, p. 341). Pero en dónde queda la protección de los derechos 88

adquiridos, así estos sólo cobijen a sólo una persona, cuando la norma de normas recalca la igualdad entre los ciudadanos, la idea es hacer un estudio más afondo a la hora de crear un POT, es verdad que el interés particular debe ceder ante el general, claro se aconseja, el tener en cuenta cada caso, contexto para no vulnerar los derechos que como personas se tienen.

Con respecto al tema de los recursos naturales renovables y no renovables los derechos adquiridos se someten al régimen del derecho público, en donde, contrario de los derechos adquiridos acorde a las Leyes civiles, deben someterse a los cambios normativos posteriores o frente a situaciones de confrontación con otros intereses públicos. Cuando se otorga un título minero o una licencia ambiental de explotación minera o de construcción, el Estado autoriza la ejecución de actividades de exploración y/o explotación al beneficiario, pero dicha autorización está condicionada a una serie de requisitos y de supuestos de viabilidad de tipo ambiental, entre otras consideraciones. Cuando dichas circunstancias y condiciones no se cumplen, las autorizaciones pueden ser modificadas o revocadas por las autoridades. Es entonces, que los favorecidos de los títulos mineros y licencias ambientales de explotación sí adquieren derechos, pero estos derechos están totalmente restringidos a la satisfacción del interés público superior de protección ambiental, el cual está representado, entre otros mandatos, en la obligación constitucional del Estado, conservar las áreas de especial importancia ecológica.

Es por esto que cuando entran en contravía los derechos adquiridos de exploración o de explotación minera con el interés general de conservación de las áreas de especial importancia ecológica, como los páramos, para citar un ejemplo de especial gravedad y sensibilidad para el país, el conflicto debe ser resuelto a favor de la protección de dichas áreas, como se está exigiendo en la resolución 0138 de 2014.

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En el carácter personal, se pretende con base a la problemática expuesta durante el desarrollo de este documento, que en busca de un orden e igualdad, tanto por los derechos de interés público y particular, como una de las soluciones ante el conflicto, es que debe haber una norma que respalde a las zonas ya establecidas para esta oferta de entretenimiento y la creación en sitios que representen un nicho de mercado atractivo a nuevos inversionistas; para ello, se estudie la relación oferta y demanda. Además, es importante que se especifiquen los límites para este sector y donde no haya cabida a tergiversaciones.

La Administración debe optimizar todos sus niveles sus canales y estrategias de comunicación hacia la sociedad y hacer que sus espacios de participación reflejen en realidad las iniciativas y soluciones; no sólo en donde se busque el pro del ámbito económico, sino social y ambiental, con el objetivo final, que tanto derechos particulares como generales se mantengan en equidad, es decir, todo esto se podría hacer siempre y cuando la administración pública a través de sus funcionarios realicen estudios previos eficientes y concretos, para el bienestar de todos, en donde al de derecho particular también se le brinde la posibilidad de escoger un lugar de acuerdo al estudio y aprobación de la entidad pública que está emitiendo el acto administrativo de POT.

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