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LA CONSULTA PREVIA EN EL PROYECTO TURÍSTICO LOS CIRUELOS- PARQUE NATURAL NACIONAL TAYRONA

ALBA LUZ BEJARANO CARDENAS FERNANDO AVILA TELLO HECTOR ANDRES FERNANDEZ LEGUIZAMON

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA-UNIAGRARIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES PROGRAMA DE DERECHO BOGOTÁ D.C 2014

LA CONSULTA PREVIA EN EL PROYECTO TURÍSTICO LOS CIRUELOS- PARQUE NATURAL NACIONAL TAYRONA

ALBA LUZ BEJARANO CARDENAS FERNANDO AVILA TELLO HECTOR ANDRES FERNANDEZ LEGUIZAMON

Trabajo de grado para optar al título de Abogado

Directora: Dra. GLEIDIS NAVAJAS JARABA Abogada especializada y Maestrante

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA-UNIAGRARIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES PROGRAMA DE DERECHO BOGOTÁ D.C 2014

Nota de Aceptaci贸n

____________________________________

____________________________________

____________________________________

____________________________________ Presidente del Jurado

_____________________________________ Jurado _____________________________________ Jurado

Bogot谩 D.C. junio de 2014

NOTA DE CONFIDENCIALIDAD Y EXCLUSIÓN

El pensamiento que se expresa en este trabajo es de exclusiva responsabilidad de sus autores, no compromete para nada la ideología de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA, Facultad de Derecho; se deja claro por medio escrito, que al tratarse de un trabajo de grado, con la finalidad de optar para el título como Abogado, se encuentra protegido por la confidencialidad de sus autores, ALBA LUZ BEJARANO CARDENAS, FERNANDO AVILA TELLO y HECTOR ANDRES FERNANDEZ LEGUIZAMON

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DEDICATORIA

Dedicamos este trabajo a Dios, por permitirnos lograr nuestro objetivo, por brindarnos salud, su infinita bondad, amor, fe, fortaleza, esperanza y perseverencia para culminar nuestra carrera. A nuestros padres, esposo (a) y hermanos (as), quienes nos ense単aron a luchar para alcanzar las metas, por ese apoyo incondicional, por sus consejos, sus valores, esa motivacion constante, por acompa単arnos en nuestro aprendizaje e inspirarnos ser personas de bien en de nuestras vidas.

De igual fomar dedicamos este trabajo de grado muy especialmente a nuestra alma mater como lo es la Fundacion Universitaria Agraria de Colombia, facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, por brindarnos el conocimiento, la sabiduria, ese profesionalismo que debemos aplicar como futuros profesionales en Derecho.

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AGRADECIMIENTOS

Los autores expresamos agradecimientos a:

Nuestra directora, Doctora Gleidis Navajas Jaraba, por brindarnos su conocimiento, experiencia y orientacion en materia ambiental; al Doctor Cubides por su compromiso y responsabilidad en la revisi贸n y mejoramiento constante del presente trabajo de grado; a la Instituci贸n UNIAGRARIA, por formar Abogados con una gran visi贸n ambiental, y sobre todo 茅tica.

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TABLA DE CONTENIDO RESUMEN..................................................................................................................................... 9 ABSTRACT................................................................................................................................. 11 INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 13 1.

1.1.

OBJETIVOS........................................................................................................................ 17 OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 17

1.1.1. OBJETIVOS ESPECIFICOS ........................................................................................ 17 2.

JUSTIFICACIÓN ............................................................................................................... 18

3.

MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA................................................. 20

3.1. ACCION POPULAR Y ACCION DE GRUPO................................................................ 22 3.2.

ACCION DE TUTELA .................................................................................................. 30

3.2.1. Inmediatez de la tutela sobre el derecho fundamental de la consulta previa............ 33 3.3.

ACCION DE CUMPLIMIENTO.................................................................................. 40

3.4.

ACCION DE NULIDAD ................................................................................................ 43

3.5. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN SEGÚN LA LEY 99 DE 1993 ........................ 45 3.6.

4.

VEEDURIAS CIUDADANAS ....................................................................................... 50 CONCEPTOS...................................................................................................................... 54

4.1. CONSULTA PREVIA ......................................................................................................... 54 4.1. CONSULTA PREVIA EN LA FASE INICIAL DE LA DECLARATORIA DE UN ÁREA PROTEGIDA .................................................................................................................. 55 6

4.1.1. Principios de la consulta previa ..................................................................................... 60 A) DE BUENA FE.................................................................................................................... 60 B) RESPETUOSA DEL DERECHO PROPIO..................................................................... 61 C) INFORMADA ..................................................................................................................... 61 D) RESPETUOSO DEL PROCESO PRECONSULTIVO .................................................. 62 LIBRE .......................................................................................................................................... 63 E) PREVIA ............................................................................................................................... 63 F)

CON EL ÁNIMO DE LOGRAR UN ACUERDO ........................................................... 64

G) CON RESPETO AL DERECHO AL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO ............................................................................................................................. 64 4.1.2. FINALIDAD DE LA CONSULTA PREVIA ............................................................... 64 4.1.3. QUE SE CONSULTA MEDIANTE CONSULTA PREVIA ...................................... 66 1.

MEDIDAS ADMINISTRATIVAS Y LEGISLATIVAS ................................................. 66

2.

EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS Y PARTICIPACIÓN EN

BENEFICIOS.............................................................................................................................. 67 3.

MEDIDAS QUE AFECTEN TERRITORIOS TITULADOS Y ANCESTRALES...... 67

4.

PROCESOS DE REUBICACIÓN .................................................................................... 67

5.

MILITARIZACIÓN DEL TERRITORIO....................................................................... 68

6.

REPARACIONES............................................................................................................... 69

4.1.4. QUIENES INTERVIENEN EN LA CONSULTA PREVIA....................................... 69 7

4.1.5. ETAPAS DE LA CONSULTA PREVIA ...................................................................... 71 4.2. PROTECCION INTERNACIONAL DE LA CONSULTA PREVIA ............................ 73 4.3. ROTECCIÓN NACIONAL DE LA CONSULTA PREVIA ........................................... 80 4.3.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA .......................................................... 80 4.3.2. LEY 21 DE 1992................................................................................................................ 81 4.3.3. LEY 99 DE 1993................................................................................................................ 83 4.3.4. DECRETO 1320 DE 1998 ................................................................................................ 84 4.3.4. DECRETO 2820 DE 2010. PROCEDIMIENTO ACTUAL DE LINEAMIENTO AMBIENTAL.............................................................................................................................. 88 4.3.5. LEY 1437 DE 2011 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 88 4.3.6. JURISPRUDENCIA ......................................................................................................... 89 5.AREAS PROTEGIDAS........................................................................................................... 96 5.1.

AGENDA CONJUNTA EN LAS ÁREAS PROTEGIDAS....................................... 100

5.2.

PARQUE NATURAL NACIONAL TAYRONA....................................................... 102

6.

CASO PROYECTO LOS CIRUELOS EN EL PARQUE TAYRONA....................... 105

7.

CONCLUSIONES............................................................................................................. 120

8.

RECOMENDACIONES .................................................................................................. 125

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................... 128 ANEXOS.................................................................................................................................... 139 8

RESUMEN

Existen diversos mecanismos de participación ciudadana, en donde la población colombiana puede participar para tomar decisiones de forma directa o indirectamente, como es el caso, del voto, el referendo, el plebiscito, entre otros. En materia ambiental existen otros tantos relacionados con la protección de los derechos colectivos o estipulados en la Constitución de 1991 de Colombia, como derechos de tercera generación, mediante la acción de tutela, la acción de grupo, la acción popular, la acción de cumplimiento y una figura especial, de gran significancia como es la consulta previa.

La consulta previa es solo una de las formas en que la comunidad puede participar en la toma de decisiones, cuando éstas tengan relación con el medio ambiente o implicación directa con la comunidad que se puede ver afectada, de especial protección cuando los proyectos o actividades tiene área de influencia en lugares asentados y/o utilizados por comunidades indígenas o afrodescendientes, ya que dicha actividad o proyecto puede cambiar significativamente la cultura, u otros aspectos importantes en estas comunidades que gozan de especial protección, tanto a nivel internacional, como nacional por la Constitución Política de Colombia de 1991, y leyes posteriores que lo reiteran y lo desarrollan.

Es así como lo legalmente establecido obliga a que se agote esta consulta en el caso de indígenas y afrodescendientes, aunque existe un problema aún sin resolver, por cuanto dicha decisión una vez surtida la consulta previa esta no es vinculante, es decir de no es de obligatorio cumplimiento su adopción para el Estado, lo cual genera inestabilidad para dichas comunidades. En el caso desarrollado tiene mejor futuro por aspectos técnicos y científicos emitidos por parques naturales

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que respaldan la iniciativa de la comunidad indígena y logran detener el proyecto eco-turístico los Ciruelos en el parque natural Nacional Tayrona, que no solo ponen en riesgo la comunidad indígena, sino que también a un ecosistema de suma importancia, como lo son bosques secos que se encuentran en el sector donde se pretende realizar dicho proyecto.

Palabras claves: mecanismos de participación, consulta previa, indígenas, protección, proyecto Cisneros, Tayrona.

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ABSTRACT

There are different mechanism of citizen participation, where the Colombian population can participate to make decisions directly or directly, as in the case of the vote, the referendum, plebiscite, among others, environmental exist other so much related to the protection of the rights of collective or stipulated in the Constitution of 1991 of Colombia, such as third-generation rightsby means of the tutela action, group action, popular action, compliance and a special figure and action of great significance which is prior consultation.

The consultation is just one of the ways in which the community can participate in decisions, when these have related to the environmental and direct involvement with the community that may be affected, special protection when projects or activities has area of influence in places settled and/or used by people of African descent or indigenous communities Since such activity or project you can significantly change the culture, or other important aspects in these communities that enjoy special protection, both internationally and nationally by the Constitution, Colombia policy, 1991, and subsequent laws that reiterate it and develop it.

It is as well as the legally established obliges that runs out this inquiry in the case of indigenous and African descent, although there is a problem still unresolved because that decision once stocked this prior consultation is not binding, is say's is not enforced its adoption for the State, which creates instability for these communities. Developed if it has better future when technical, scientific aspects issued by nature parks supported the initiative of the indigenous community, that the great stop project eco-tourism Cisneros in the natural park Tayrona national, which not only

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endanger the indigenous community, but also an important ecosystem, such as dry forests that are in the sector where intends to carry out this project.

Key words: mechanisms of participation, consultation, indigenous, protection, project, Cisneros, Tayrona.

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INTRODUCCIÓN

Esta monografía toma como punto de referencia los mecanismos de participación ciudadana con los que cuentan los ciudadanos en Colombia, pero en este caso haciendo especial reiteración en la participación ciudadana en referencia con el medio ambiente, es decir las herramientas de protección que tiene dicha área, que se pueden materializar a través de un derecho de petición, de una acción de tutela, de una acción de grupo, de una acción popular, de una acción de cumplimiento, de una audiencia pública, de veedurías ciudadanas, de acciones de nulidad, la consulta previa en comunidades indígenas y afrodescendientes, todas con el objetivo de proteger derechos de tercera generación consagrados en la Constitución Política de 1991, también conocidos como derechos colectivos.

Aunque no se puede asegurar cien por ciento que todos los derechos de tercera generación, son colectivos, porque también en casos especiales procede su protección individual, en este trabajo se hace especial reiteración a la consulta previa, a la conceptualización, la interpretación de la Corte Constitucional como órgano Constitucional de cierre, y otras instancias judiciales que han reconocido la importancia de protección a la consulta previa de las comunidades indígenas.

La Consulta Previa es un ejemplo de la nueva forma en que se construye la institucionalidad del Estado Colombiano, siguiendo los lineamientos de la Constitución Política de 1991, que consagraron como principio ordenador el Estado Social de Derecho. Condicionando las actuaciones institucionales, donde los créditos económicos deben ceder, en todo caso, ante la protección de los derechos colectivos y ambientales, reiterando así una vez más que se está ante

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una constitución garantista, y con una amplia concepción ambientalista y ecologista. Lo cual toma una fuerza impresionante en la actualidad ante una realidad eminente de los desastres ambientales a causa de las actividades del hombre en mayor proporción, y por busca del desarrollo desmedido.

Por lo tanto, la supervivencia de los grupos étnicos es un componente necesario para sustentar la gobernabilidad y la legitimidad del Estado. Reafirmado en el mandato judicial en Sentencia C418/02 se emitió “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.” En todo caso “deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros” (Sentencia C-461 de 2008). Por ende, la Consulta Previa debe planificar todas las transformaciones o perturbaciones que sufrirán las comunidades indígenas si realizan proyectos en los territorios indígenas, generando políticas públicas que reduzcan y mitiguen al mínimo los efectos en el medio ambiente.

Las Cortes de la Rama Judicial han enriquecido el conocimiento de las instituciones, recalcando como lo plantea Roldan R. “la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas”. De esta forma, ratifica la relación directa entre el derecho de la Consulta Previa con la supervivencia de las comunidades indígenas como grupo humano (Sentencia T 652 de 1998), también la relación inseparable de las comunidades indígenas con su territorio. Por lo tanto, la integridad cultural, económica y social de los grupos étnicos se traduce en la protección del hábitat, confirmando el principio de que los grupos

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indígenas son parte de los ecosistemas, Y no se puede entender ni aplicar de forma aislada, más aun teniendo en cuenta que el significado de territorio para estas comunidades es totalmente diferente, al que el común de las personas e incluso al establecido legalmente.

En la Consulta Previa existe una estrecha correlación entre participación y protección, siendo ésta de origen preventivo, en los que se busca evitar fallos y daños irreversibles que pongan en peligro el espacio vital y conservación de las comunidades indígenas.

Como fue expuesto en T-428 de 1992.Magistrado ponente JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOD “El Estado debe consultar a las autoridades del Pueblo Indígena, de buena fe, mediante un procedimiento apropiado, el cual debe ser previamente consultado con dichas autoridades, en consideración a que los grupos étnicos pueden hablar por sí mismos, en los procesos de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan”

El trabajo relaciona algunos casos de consulta previa en donde se protegió a las comunidades indígenas y que han sido objeto de todo un precedente judicial y una línea en torno al desarrollo de la consulta previa como derecho fundamental reconocido en la constitución de 1991 y en el espíritu jurídico de la misma.

En el desarrollo del caso puntual, se plantea la situación de los hechos del Proyecto los Ciruelos en el Parque Natural Nacional Tayrona, los efectos del otorgamiento de la licencia ambiental por el antiguo Ministerio de ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, que solo hasta que la

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comunidad por medio de los medios de comunicación hicieran las denuncian y una entidad sin ánimo de lucro las representara de manera oficiosa e instaurara una serie de tutelas, los tuvieron en cuenta, éste derecho es protegido, por cuando nunca se hizo relación a un consulta previa con la comunidad indígena ni antes del proceso licenciatario, ni después de ello.

Si bien es cierto la comunidad indígena no se encuentra asentada concretamente en el lugar destinado para el Proyecto Eco-Turístico los Ciruelos, si utiliza parte de ella para desarrollar sus ritos culturales que le dan vida a la comunidad indígena, ya que les da identidad propia y que pueden verse seriamente perjudicados y porque no extintos en un futuro no muy lejano.

Adicionalmente que el lugar donde se pretende desarrollar el proyecto Eco-Turístico es un Parque Natural Nacional, es decir forma parte del Sistema Nacional de Áreas protegidas (SINAP), lo cual le da una especial protección, porque allí se debe promover es la conservación de la naturaleza, de todos los ecosistemas naturales que allí se presentan, tal como lo emitió parques naturales, en especial de bosques secos, unos de los ecosistemas de bosques que poco se ven en el mundo y que están obligados a conservar y preservar por encima de todo proyecto en el cual solo prevalece el factor económico.

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1. OBJETIVOS

1.1.

OBJETIVO GENERAL

Establecer la eficacia y efectividad de los mecanismos que la Constitución Política y la ley le ha otorgado a las minorías étnicas en Colombia, mediante el mecanismo de participación de la consulta previa obligatoria para estos, visto desde el caso concreto proyecto Eco-turístico los Ciruelos en el Parque Natural Nacional Tayrona de la Sierra Nevada de Santa Marta.

1.1.1. OBJETIVOS ESPECIFICOS



Identificar los antecedentes y conceptualización de los mecanismos de participación en materia ambiental, especialmente el de la consulta previa.



Determinar los alcances jurídicos nacionales e internacionales de la consulta previa en determinados grupos étnicos de especial protección.



Revisar los fallos judiciales y jurisprudenciales en el caso concreto del proyecto Eco turístico los Ciruelos y la consulta previa, para identificar el impacto jurídico y ecológico de la suspensión del proyecto en el parque natural nacional Tayrona.

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2. JUSTIFICACIÓN

La Fundación Universitaria Agraria de Colombia (UNIAGRARIA) ha querido darle nuevas herramientas al abogado(a) del futuro, teniendo en cuenta el gran campo de acción de ésta profesión, considerando y resaltando que se ha establecido en la misión y en la visión, reiterándolo con el plan de estudios que ofrece en su formación académica a los estudiantes de derecho.

Teniendo como punto de referencia lo anterior, se hace necesario que como estudiantes, tomemos la iniciativa de elaborar trabajos relacionados con esta línea, más aún cuando en la actualidad estos temas son cada día más importantes, como innegablemente lo será para un futuro. El sector académico de formación universitaria no puede ser ajeno a esta situación y debe ser desde los escenarios académicos desde los cuales, se forma, se investigue, se genere conciencia, una identificación de las diferentes problemáticas y posibles soluciones, que puedan garantizar un futuro a las próximas generaciones.

La Consulta previa, uno de los temas más críticos y controvertidos en la actualidad, en pleno auge de desarrollo minero, en el cual los representantes de los ministerios, dicen que no hay otra salida sino invertir en la locomotora minera, casi que acosta de lo que sea, o por lo menos así a entendido el mensaje la población, se hace un mecanismo de participación conflictivo muchas veces.

En el trabajo que se presenta no se hace estudio del tema minero, pero si de un caso muy reciente, que llenó primeras páginas de muchos diarios nacionales, bajo el cual se pretendía realizar un

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proyecto, aparentemente Eco- turístico en el Parque Natural Nacional Tayrona, de la Sierra Nevada de Santa Marta, lugar que es territorio sagrado para el pueblo indígena, que si bien no lo habita sedentariamente, necesita de dicho territorio para realizar sus rituales culturales y otros propios de su esencia como comunidad indígena ancestral, que han realizado por muchas generaciones y que pretende ser limitado por el Proyecto Eco-Turístico los Ciruelos, dejando abiertas las consideraciones judiciales y legales de las entidades nacionales al respecto, en el que es importante la diversidad étnica según mandato directo de la Constitución Política de 1991, pero que en la realidad parece que primara el desarrollo económico sobre los primeros.

Es aquí donde se analiza el caso concreto para que la comunidad universitaria conozca qué está pasando con las comunidades indígenas, cuál es su especial protección y cómo se pueden hacer efectivas, en relación con el medio ambiente, en el que dichas comunidades no se pueden entender aisladas, sino integradas al ecosistema natural, como lo entiende y lo ha reconocido la jurisprudencia nacional y cómo puede actuar la ciudadanía y los futuros profesionales del derecho en relación a estos temas que cada vez predominan más en el territorio colombiano.

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3. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

En Colombia, la participación ciudadana se enmarca en los mandatos constitucionales, donde se señala que el Estado debe facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan económica, política, administrativa y culturalmente (artículo 2) y de igual forma en las decisiones que puedan afectar el derecho a gozar de un ambiente sano (artículo 79). En este sentido el sector ambiental, ha incorporado el principio de participación a través de la ley 99 de 1993, como funciones del Ministerio de Ambiente; formular la política ambiental y de recursos naturales renovables con participación de la comunidad y las funciones de las corporaciones autónomas regionales de promover y desarrollar la participación comunitaria en actividades y programas de protección ambiental, de desarrollo sostenible y de manejo adecuado de los recursos naturales renovables (artículos 2 y 31).

Adicionalmente la Constitución Política de 1991, consagró varias acciones que se pueden instaurar por cualquier ciudadano, que fueron reglamentados posteriormente, como lo es la acción de tutela (artículo 86), la acción de cumplimiento ( artículo 87) y la acción popular y de grupo (artículo 88), bajo los cuales se pueden proteger los derechos colectivos o de tercera generación.

Los modos y procedimiento de participación ciudadana en el desarrollo de las políticas ambientales se establecen de manera explícita en el Título X de la ley de 1993, donde se establecen en los artículos 69 al 76, la intervención de los procedimientos ambientales, sus trámites, su publicación, los derechos de petición de información y las garantías de participación y respeto por la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y negras en la explotación de los

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recursos naturales, en concordancia con la ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Política de Colombia.

Tabla 1. Instrumentos normativos de la participación en materia ambiental

Norma

Mecanismo de participación

Constitución Política, Art 88

Acción Popular y Acción de Grupo

Constitución Política, Art 86

Acción de Tutela

Constitución Política, Art 87

Acción de Cumplimiento

Constitución Política, Art 40, Inciso 6

Acción de Nulidad

Ley 99, Art 69

Intervención en los procedimientos ambientales

Ley 99, Art 70-71

Publicación de inicio de trámites y decisiones

Ley 99, Art 72

Audiencias Públicas

Ley 99, Art 73

Acción de Nulidad

Ley 99, Art 74

Derecho de Petición de Información

Ley 99, Art 76

Consulta previa comunidades indígenas y negras

Ley 99, Art 77

Acción de Cumplimiento

Ley 850 de 2003

Veedurías Ciudadanas

Ley 393 de 1997

Acción de Cumplimiento

Ley 472 de 1997

Acción Popular y Acción de Grupo

Ley 850 del 2003

Sobre Veedurías Ciudadanas.

Código de Recursos Naturales 2811/74. Art 337

Promoción de asociaciones de usuarios de los recursos naturales renovables y para la defensa ambiental

Decreto 1541/74 Art. 60

Oposición a que se otorgue la concesión

Decreto 1729 de 2002 Art.

Participación ciudadana en la formulación e implementación de los planes de ordenación y manejo de las cuencas.

Fuente. Tomado de www.registraduria.gov.co 2013

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A continuación se relacionan de una forma detallada cada uno de los mecanismos de participación que se describe en el cuadro anterior, a partir de su concepto, su contenido legal y el procedimiento, haciendo énfasis finalmente en el mecanismo de participación motivo en el objeto de estudio como es la consulta previa.

3.1. ACCION POPULAR Y ACCION DE GRUPO

Las acciones populares, fueron consagradas dentro de la Constitución Política de Colombia como mecanismo de protección de los derechos e intereses, individuales o de grupo los cuales se pueden ver vulnerados por la autoridad pública o particulares.

“ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” (http://www.secretariasenado.gov.co/, 2013).

Reglamentadas posteriormente por la Ley 472 de 1998, se definen de la siguiente forma: 22

“ARTICULO 2o. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

ARTICULO 3o. ACCIONES DE GRUPO. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. ”(www.secretariasenado.gov.co, 2013)

Bajo estos parámetros legales, se puede concluir que las acciones populares y las acciones de grupo, ambas son mecanismos para proteger derechos e intereses colectivos de tal manera que aunque contienen características similares no son iguales.

La característica que más las identifica es precisamente su función de garantía que protege derechos e intereses colectivos; los cuales se pueden encontrar en el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Sin embargo antes de determinar que normas regulan los derechos e intereses colectivos, es necesario analizar su concepto.

“Los derechos e intereses colectivos se pueden definir como prerrogativas, o facultades legalmente reconocidas a la colectividad o al grupo social, independientemente de las personas

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individualmente consideradas, de los que se deriva el poder de los titulares para hacerlos valer jurídicamente. Para la jurisprudencia la calidad de derecho colectivo no surge a partir de la naturaleza propia del derecho, sino a partir del momento en el que el ordenamiento jurídico los reconozca como tal. Por tanto, mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés. De conformidad con este principio consagrado en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, los aspectos no previstos en dicha Ley, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo según la jurisdicción a la que corresponda, siempre y cuando los mismos no se opongan a la naturaleza y finalidad de las acciones populares. (Sentencia C –215 de 1999, 1999).

Determinando, que eventualmente comprometa el interés general, revista la naturaleza de colectivo”(defensoria del pueblo,, 2013)

En Sentencia C-632 de 2001, la Corte Constitucional ha relacionado

“CLASIFICACION DEL MEDIO AMBIENTE DENTRO DEL GRUPO DE LOS LLAMADOS DERECHOS COLECTIVOS-Importancia/DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTEProtección de derechos humanos de tercera generación y de generaciones que están por nacer En su reconocimiento general como derecho, la Constitución clasifica el medio ambiente dentro del grupo de los llamados derechos colectivos (C.P. art. 79), los cuales son objeto de protección judicial directa por vía de las acciones populares (C.P. art. 88). La ubicación del medio ambiente en esa categoría de derechos, lo ha dicho la Corte, resulta particularmente importante, “ya que los derechos colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son

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protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados derechos humanos de ‘tercera generación’, sino que se le deben incluso a las generaciones que están por nacer”, toda vez que “[l]a humanidad del futuro tiene derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho”.

Colombia es un estado social de derecho, lo cual indica que es obligatorio que el estado garantice Constitucionalmente, el derecho a un ambiente sano, igualmente a la adecuada explotación de los recursos naturales.

El artículo 88 de la Constitución Política, menciona unos derechos e intereses colectivos y especifica los relacionados con:

- El patrimonio - El espacio - La seguridad y la salubridad pública - La moral administrativa - El ambiente - La libre competencia económica - Otros de similar naturaleza que se definen en la ley

La Ley 472 de 1998, protege y regula derechos e intereses colectivos y son los relacionados con:

- El goce de un ambiente sano.

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- La moralidad administrativa.

- La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

- La conservación de las especies animales y vegetales.

- La protección de áreas de especial importancia ecológica y de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

- Los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.

- El goce del espacio públicos y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

- La defensa del patrimonio público.

- La defensa del patrimonio cultural de la Nación.

- La seguridad y la salubridad públicas.

- El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

- La libre competencia económica.

- El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

- La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como su introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos.

- El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

- La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

- Los derechos de los consumidores y usuarios.”(defensoria del pueblo,, 2013)

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Para que haya lugar a la acción popular o de grupo, se debe contar con los siguientes requisitos para su procedencia.

1. En primer lugar debe existir un interés o derecho colectivo que se encuentre amenazado o que haya sido violado.

2. Hay lugar a la acción popular o la acción de grupo cuando la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares amenace o viole intereses o derechos colectivos..

3. La acción debe promoverse durante el tiempo en que subsista la amenaza o la vulneración del derecho o interés colectivo.

Aunque la acción popular y la acción de grupo están regulas al tiempo por la 472 de 1998, estas acciones se diferencian en muchos aspectos, la principal diferencia es la finalidad que persiguen:

En el caso de la acción popular:



Su finalidad es preventiva, evitar que se cause un daño cuando se está vulnerando o violando derechos o intereses colectivos.



Cuando no se pueda efectuar el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, puede tornarse indemnizatoria pero esta indemnización se hace al colectivo.



Evitar el daño contingente.



Lo que se busca es que el peligro cese o así mismo la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e Intereses colectivos los cuales se encuentren es este riesgo.

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

En la medida de lo posible y si se pudiere conseguir que las cosas vuelvan a su estado.



La acción popular no tiene caducidad, para su procedencia se requiere que aun persista la amenaza o peligro de vulneración o violación del derecho o derechos e intereses colectivos.



Una sola persona puede interponerla sin necesidad que se tenga que identificar un grupo de personas.



Esta acción no tiene exigencia del actor, puesto que puede ser presentada por intermedio de abogado o el mismo actor.

La acción de grupo



Es particularmente indemnizatoria pues lo que busca es que se repare un daño causado a un conjunto de personas.



La acción de grupo caduca una vez se hayan cumplido dos años a la materialización del daño.



Para ejercer esta acción se requiere de por lo menos 20 personas a las cuales se les haya causado el daño por las mismas causas o circunstancias.



En la presentación de esta acción es necesario que sea por un abogado quien represente los intereses del conjunto de personas.

La acción popular fue consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia y establecida legalmente como un mecanismo autónomo, principal y no subsidiario con funciones inherentes a las de protección de derechos e intereses colectivos. Por tal razón, es posible ejercer

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las acciones populares aludiendo a su autonomía independientemente de que existan otros medios jurídicos para la defensa y lograr alcanzar las pretensiones de amparo.

Para ejercer las acciones populares, no es necesario el previo agotamiento de la vía gubernativa; Pues el cumplimiento de este reclamo queda a la discreción del actor, lo que quiere decir es que si éste lo desea puede utilizar los recursos que la ley otorga para agotar la vía gubernativa o bien puede optar por acudir directamente ante cualquier juez de la república.

Respecto de los actos u omisiones que den lugar a una acción popular o acción de grupo y que estos emanen directamente de una autoridad pública, es preciso atender lo descrito por la DEFENSORIA DEL PUEBLO:

“En la Ley 472 de 1998 no existe una norma expresa que disponga la procedencia de la acción popular contra actos y contratos administrativos, ni tampoco norma que no lo permita, por ello, la jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto. Los Fallos que han declarado la prosperidad de las acciones populares presentadas contra contratos y actos administrativos lo han hecho, por considerar que aquellos, en los casos estudiados, vulneran derechos colectivos.”(defensoria del pueblo,, 2013)

Colombia es un estado social de derecho, lo cual indica que es obligatorio que el estado garantice Constitucionalmente, el derecho a un ambiente sano, igualmente a la adecuada explotación de los recursos naturales, lo cual está debidamente descrito y adecuado como tal, en la ley 472 de 1998, en ella se establece la protección a los derechos que resguardan intereses ambientales entre otros.

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Sin embargo las acciones populares y las acciones de grupo no son los únicos mecanismos para salvaguardar los derechos e intereses colectivos.

3.2.ACCION DE TUTELA

Esta figura jurídica consagrada en la constitución y en la ley es un mecanismo para la defensa de los derechos fundamentales, derechos personalísimos inherentes a la persona, y en aquellos casos a las personas jurídicas; cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, siempre y cuando no proceda otro mecanismo judicial de defensa. Esta es una característica diferenciadora con respecto al mecanismo jurídico estudiado anteriormente, es decir en la acción popular y la acción de grupo, las cuales si se pueden ejercer aun existiendo otros medios jurídicos para su aplicación.

La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución política de Colombia: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no

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disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión” (www.constitucioncolombia.com).

Es claro que la Constitución Política dispuso la existencia de un mecanismo otorgado a toda persona para reclamar ante los jueces de la república, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, el cual puede ser presentado por si misma o por quien actúe en su nombre, es decir por intermedio de abogado y solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

Esta primera parte del desglose del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia ofrece características importantes y sobresalientes porque lo describe como procedimiento preferente y sumario.

La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha referido a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela que conforme al artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante una vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o que en caso de existir esos medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

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En sentencia T-972 de 2005 “...En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del

perjuicio irremediable, que conforme a la

jurisprudencia legitiman el amparo transitorio. (...)”(Subrayado fuera del original).

En el mismo sentido, en la sentencia T-262 de 1998 dicha Corporación recalcó que: “En efecto, la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones (...)”

Si se busca utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, se debe partir del supuesto que se está frente a un perjuicio irremediable que se define como un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que debe ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables que tiendan a interrumpir la violación de tales derechos invocados.

Por medio del Decreto número 2591 de 1991 se reglamenta la acción de tutela.

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“Disposiciones generales y procedimiento. Artículo 1o. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.

La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando la medida excepcional se refiere a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción”. (www.corteconstitucional.gov.co, 2013)

La inmediatez de la acción es otra característica, que identifica este mecanismo con el cual se pretende garantizar los derechos de manera que el juez ante el cual se presente la acción de tutela, ordene hacer u omitir al actor para evitar la vulneración del derecho.

3.2.1. Inmediatez de la tutela sobre el derecho fundamental de la consulta previa

El artículo 8º del Decreto 2591 de 1.991 dispuso que “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, por lo que correspondería a este Cuerpo Colegiado verificar el cumplimiento de este presupuesto, para poder adentrarse en el fondo del asunto.

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Por otro lado mediante la Sentencia T-172 de 2013, La corte ha intervenido para describir la finalidad del principio de inmediatez del cual ha sido dotada Constitucionalmente la acción de tutela.

En Sentencia T-172 de 2013: “El juez de tutela puede hallar la proporcionalidad entre el medio judicial utilizado por el accionante y el fin perseguido, para de esta manera determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental reclamado. Además de lo anterior, la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.

El Máximo Tribunal Constitucional se ha pronunciado en casos similares, bajo la consideración de que la acción de tutela es procedente para garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, independientemente de que lo controvertido sean actos administrativos de los cuales deba conocer la jurisdicción contenciosa administrativa, al expresar:

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“que cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que conceden una licencia ambiental o que certifican sobre la no presencia de comunidades indígenas en la zona de un proyecto, asunto que escapa a la competencia del juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre asuntos que las afectan directamente. Sobre el particular, en la Sentencia SU383 de 2003, se recordó que la Corte Constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.

La consulta previa se convirtió en un derecho fundamental para los pueblos indígenas en toda su extensión que protege, su identidad cultural y su existencia en el territorio colombiano según lo reitera en la Corte Constitucional en sentencia SU 383 de 2003: “De este modo, el derecho de consulta, aisladamente considerado, hace parte de un trámite que debe cumplirse por las autoridades antes de emprender una actividad susceptible de afectar directamente a las comunidades negras, indígenas y tribales, y su protección debe producirse cuando sea útil para provocar la consulta, o, incluso, cuando quepa dejar sin efecto la actuación que la pretermitió. Sin embargo cuando hay una situación ya definida y se ha dejado transcurrir el tiempo sin acudir a los recursos legales e, incluso, a la acción de tutela, se estaría frente a un

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procedimiento consolidado que no sería susceptible de controversia con el argumento de que hubo un déficit procedimental porque se omitió una consulta que resultaba imperativa conforme a la Constitución, puesto que la validez de las actuaciones administrativas que dan lugar a situaciones particulares y concretas no puede quedar indefinidamente en entredicho.”

En relación especial con la Consulta previa de las comunidades indígenas, cuando estás son víctimas de alguna actividad o proyectos pone en riesgo su existencia, la corte menciona en Sentencia SU-039 de 1997: “No ocurre lo mismo con la afectación de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, porque ésta se da, no por la ausencia de la consulta, sino, precisamente, por la realización de acciones en desarrollo de un acto que no fue consultado. En ese escenario puede señalarse que mientras se mantengan los actos de ejecución, puede predicarse la existencia de un daño actual susceptible de amparo.(http://www.corteconstitucional.gov.co/, 2014)

Debido a la naturaleza de la acción de tutela, la cual obedece específicamente a la garantía para proteger derechos fundamentales, es necesario identificar que si bien como se pronunció al principio de este título, estos son estrechamente humanos también pueden presentarse de persona jurídica y algunos otros son derechos de comunidades étnicas, en concordancia con la aplicación del principio de estado social de derecho, descripción presente en el primer artículo de nuestra Constitución Política de Colombia.

La Corte Constitucional también ha hecho mención a otros derechos por conexidad como en la Sentencia T-116 de 2011

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“DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SUS INTEGRANTES-Debe respetar y desarrollar su identidad cultural

Este derecho radica en cabeza de los integrantes de las comunidades étnicas individualmente considerados, pues así se desprende del texto del artículo 68 de la Constitución, pero también la comunidad étnica como sujeto de derechos fundamentales es titular del mismo pues, como se verá, se ha previsto la participación de la misma en el proceso educativo como mecanismo para asegurar que la educación impartida a sus miembros responda a sus patrones culturales. En este entendido los indígenas y afrodescendientes pueden reclamar de forma individual el derecho fundamental anotado pero también pueden hacerlo en nombre de su comunidad para exigir la participación de la misma en el ámbito educativo. Así mismo la Sala considera que, como consecuencia de la exclusión mencionada, se configuró una violación del derecho fundamental de la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana y sus miembros a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural por dos razones. En primer lugar ya que una institución educativa en la que estudian, en proporción importante -45.5%-, miembros de la etnia Páez no les ofrecerá una educación que respete y desarrolle su identidad cultural a pesar de que la Constitución (artículo 68) y el Convenio 169 de la OIT (artículo 27), les reconocen ese derecho a los integrantes de los grupos étnicos. En segundo lugar debido a que la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana no podrá participar en el proceso educativo que adelantan sus miembros en el establecimiento educativo mencionado como lo prevén el artículo 27 del Convenio 169 de la OIT, la ley 115 de 1994 y el decreto 804 de 1995. Ya se explicó que, según el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas y la

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jurisprudencia constitucional, la participación de la comunidad étnica tiene importancia crucial para la satisfacción de los componentes de este derecho.”

La Corte Constitucional, en la misma Sentencia hace referencia a otro derecho fundamental exigible e importante como lo es la identidad cultural en las comunidades indígenas:

“ACCION DE TUTELA Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia

En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela bajo estudio la Sala estima que, a pesar de la existencia de acciones judiciales ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa en contra del decreto 0102 de 2010, la acción de amparo resulta procedente como mecanismo definitivo debido a que éstas no resultan idóneas y eficaces en el caso concreto. Lo anterior porque el problema jurídico que se plantea se relaciona íntimamente con un asunto de innegable relevancia constitucional como es el derecho fundamental a la identidad cultural de las comunidades indígenas y dos de sus expresiones –la consulta previa y la etnoeducación- que, además, requieren de una rápida y expedita solución pues el paso del tiempo puede tener consecuencias irreversibles en lo que respecta a la pérdida de la identidad cultural de la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana.”

La consulta previa por ser un mecanismo para la participación de las comunidades indígenas, también está consagrada como derecho fundamental y tutelable. Y así mismo comentada como tal en la Sentencia de la referencia T-116 de 2011:

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“DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Caso en que se excluyó a institución educativa y sus respectivas sedes, del Decreto que determinó los establecimientos educativos que se encuentran ubicados en territorios indígenas y atienden población indígena.

Advierte la Sala que se presentó una vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana por parte del Departamento del Cauca. En efecto, la exclusión de la Institución Educativa Promoción Social de Guanacas y sus respectivas sedes del decreto 0591 de 2009 es, indudablemente, una medida administrativa que afecta directamente a la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana y, en ese sentido, no debió haber sido adoptada unilateralmente por el demandado a través del decreto 0102 de 2010 sin antes surtir un proceso de consulta con la misma. Es forzoso concluir que el demandado vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena de la Gaitana, del Consejo Regional Indígena del Cauca y del Cabildo de Guambia y con ello transgredió también su derecho fundamental a la identidad cultural ya que, según la jurisprudencia de esta Corte, la participación de las comunidades étnicas a través de este mecanismo es necesaria para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.”

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3.3.ACCION DE CUMPLIMIENTO

La Constitución Política de Colombia consagra este mecanismo de defensa para la protección de derechos los cuales se vean vulnerados por no el efectivo cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

“ARTICULO 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará

a

la

autoridad

renuente

el

cumplimiento

del

deber

omitido.”(http://www.secretariasenado.gov.co/, Constitucion Politica de Colombia, 2013)

Atendiendo a la sencillez y simplicidad con la el legislador se dirige en el Artículo 87 de la Constitución Política de Colombia; de modo directo no es un mecanismo de protección de derechos, sino del principio de legalidad y eficacia del ordenamiento jurídico.

“… En el Estado de derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenen carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mí inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable”.

(Esguerra, 2014) 40

Para el año de 1997, fue reglamentada la acción de cumplimiento por la ley 393 de 1997, la cual regula los aspectos de forma y procedimiento de la acción de cumplimiento, y al tenor de la norma expresa:

“Artículo 4º.- Titulares de la Acción. Cualquier persona podrá ejercer Acción de Cumplimiento frente a normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.

También podrán ejercitar la Acción de Cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.

a. Los Servidores Públicos; en especial: el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales, el Defensor del Pueblo y sus delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales Distritales y Municipales.

b. Las Organizaciones Sociales.

c. Las Organizaciones No Gubernamentales.”(www.alcaldiabogota.gov.co, 2014)

De tal manera que la expresión otorgada por la Constitución Política de Colombia en el Articulo 87 tiene una extensión, debido a que pasa de “cualquier persona podrá ejercer acción de cumplimiento “, a la descripción que realiza la ley 393 de 1997, en el artículo 4, con el cual se obtiene un ámbito más amplio, otorgando este mecanismo también a servidores públicos, organizaciones sociales, y organizaciones no Gubernamentales, todos pueden ejercer este

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mecanismo en contra de la vulneración de derechos a causa del incumplimiento en la aplicación de una ley o Acto Administrativo.

Debido que ya se distingue a quienes se les otorga el beneficio de acudir a este mecanismo es menester conocer la procedibilidad y sus requisitos para acudir a su amparo. Según la ley 393 de 1997.

“Artículo 8º.-Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho.”

De igual manera al conocer la procedibilidad, se debe también atender la posibilidad de su improcedencia. La cual está regulada en la misma ley 393 de 1997.

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Artículo 9º.-Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.

Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Esta característica última es compartida con la Acción de tutela, es decir que estos dos mecanismos son improcedentes de ejercer cuando exista otro mecanismo judicial para garantizar el cumplimiento y respeto de derechos.

3.4.ACCION DE NULIDAD

Mecanismo consagrado en la Constitución Política de Colombia en el articulo 40, en el numeral 6; en el cual se expresa que es una acción pública, entre otros como el voto, plebiscitos, etc.: “CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA ARTICULO 40 Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

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3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública. “(Constitución Política de Colombia, 2012)

Atendiendo a lo dispuesto por la Constitución Política de Colombia, y sin tener que salir de la naturaleza con la que fue inspirada una figura como la acción pública de nulidad, en el ordenamiento jurídico nacional esta figura tiene dos modalidades:

1. La acción de nulidad por inconstitucionalidad.

- Procede contra decretos que se dicten en ejercicio de una función distinta a la administrativa, de esta manera será del conocimiento de la Sala Plena del Consejo de Estado.

- Puede ser promovida por cualquier ciudadano.

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- Desarrollada por la Ley 446 de 1998 en una norma que quedo incorporada al artículo 97 del Código Contencioso Administrativo.

- De acuerdo con el artículo 237 en el numeral 2°de la Constitución Política compete al Consejo de Estado, “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad sobre los decretos dictados por el Gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional".

2. La acción pública de nulidad (tradicional)

- Consagrada en el artículo 84 del C.C.A,

- Puede ser promovida por cualquier persona por si misma o en representación.

- Su Propósito es el respeto del orden jurídico objetivamente considerado.

- Procede contra actos administrativos.

- Es de conocimiento del Consejo de Estado si el acto es del orden nacional, si es del orden territorial corresponde a los Tribunales Administrativos Departamentales.

3.5. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN SEGÚN LA LEY 99 DE 1993

La legislación colombiana ha atendido satisfactoriamente a la necesidad del cuidado y conservación del medio ambiente, lo cual se refleja en la ley 99 de 1993 en el Titulo X que al tenor expresa:

“TÍTULO X 45

DE LOS MODOS Y PROCEDIMIENTOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Artículo

69º.- Del Derecho a Intervenir en los Procedimientos Administrativos

Ambientales. Cualquier persona natural o jurídica o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales.

Artículo

70º.- Del Trámite de las Peticiones de Intervención. La entidad administrativa

competente al recibir una petición para iniciar una actuación administrativa ambiental o al comenzarla de oficio dictará un acto de iniciación de trámite que notificará y publicará en los términos de los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo y tendrá como interesado a cualquier persona que así lo manifieste con su correspondiente identificación y dirección domiciliaria.

Para efectos de la publicación a que se refiere el presente artículo toda entidad perteneciente al Sistema Nacional Ambiental publicará un Boletín con la periodicidad requerida que se enviará por correo a quien lo solicite. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Licencias ambientales.

Artículo 71º.- De la Publicidad de las Decisiones sobre el Medio Ambiente. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida legalmente, se notificará a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el

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directamente interesado en los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y se le dará también la publicidad en los términos del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizará el Boletín a que se refiere el artículo anterior. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Licencias ambientales.

Artículo 72º.- De las Audiencias Públicas Administrativas sobre Decisiones Ambientales en Trámite. El Procurador General de la Nación o el Delegado para Asuntos Ambientales, el Defensor del Pueblo, el Ministro del Medio Ambiente, las demás autoridades ambientales, los gobernadores, los alcaldes o por lo menos cien (100) personas o tres (3) entidades sin ánimo de lucro, cuando se desarrolle o pretenda desarrollarse una obra o actividad que pueda causar impacto al medio ambiente o a los recursos naturales renovables, y para la cual se exija permiso o licencia ambiental conforme a la ley o a los reglamentos, podrán solicitar la realización de una audiencia pública que se celebrará ante la autoridad competente para el otorgamiento del permiso o la licencia ambiental respectiva.

La audiencia de que trata el presente artículo se celebrará con anticipación al acto que le ponga término a la actuación administrativa, bien sea para la expedición, la modificación o la cancelación de un permiso o licencia ambiental.

La audiencia de que trata el presente artículo se celebrará con anticipación al acto que le ponga término a la actuación administrativa, bien sea para la expedición, la modificación o la cancelación de un permiso o licencia ambiental.

La audiencia pública será convocada por la autoridad administrativa ante la cual se solicita, mediante edicto, con una anticipación de por lo menos 30 días a la toma de la decisión a debatir.

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El edicto comunicará la fecha, lugar y hora de celebración y el objeto de la audiencia. Será presidida por el jefe de la entidad competente o su delegado. El edicto permanecerá fijado en secretaría por 10 días, dentro de los cuales deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y en el Boletín de la respectiva entidad.

En la audiencia pública podrán intervenir un representante de los peticionarios, los interesados, las autoridades competentes, expertos y organizaciones sin ánimo de lucro que hayan registrado con anterioridad escritos pertinentes al debate, y de la misma se levantará un acta. En la audiencia podrán recibirse las informaciones y pruebas que se consideren conducentes. La decisión administrativa deberá ser motivada, teniendo en cuenta las intervenciones y pruebas recogidas durante la audiencia.

La celebración de la audiencia suspende los términos del procedimiento administrativo para el otorgamiento de licencias o permisos y se hace sin perjuicio de las facultades atribuidas a la autoridad competente para expedir el acto administrativo correspondiente.

También podrá celebrarse una audiencia pública, durante la ejecución de una obra que haya requerido permiso o licencia ambiental, cuando fuere manifiesta la violación de los requisitos exigidos para su otorgamiento o de las normas ambientales.

Artículo 73º.- De la conducencia de la Acción de Nulidad. La acción de nulidad procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o Licencia Ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente.

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Artículo 74º.- Del Derecho de Petición de Información. Toda persona natural o jurídica tiene derecho a formular directamente petición de información en relación con los elementos susceptibles de producir contaminación y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana de conformidad con el artículo 16 de la Ley 23 de 1973. Dicha petición debe ser respondida en 10 días hábiles. Además, toda persona podrá invocar su derecho a ser informada sobre el monto y utilización de los recursos financieros, que están destinados a la preservación del medio ambiente.

Artículo 75º.- De la Intervención del Ministro del Medio Ambiente en los Procedimientos Judiciales por Acciones Populares. Las acciones populares de que trata el artículo 8 de la Ley 9 de 1989 y el artículo 118 del Decreto 2303 de 1989 deberán ser notificadas al Ministro del Medio Ambiente. Este o su apoderado emitirán concepto sobre cualquier proyecto de transacción sometido por las partes procesales para su aprobación al Juez competente, en audiencia pública que se celebrará previamente a esta decisión.

Recibido el proyecto en el Despacho el Juez ordenará la celebración de audiencia pública dentro de los 30 días siguientes mediante edicto que se fijará en la secretaría por 10 días, durante los cuales se publicará en un periódico de circulación nacional. El edicto contendrá un extracto de las cláusulas referentes a las pretensiones de la demanda relacionada con la protección del medio ambiente.

En la audiencia podrán intervenir las partes, el Ministerio del Medio Ambiente, la entidad responsable del recurso, las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto, y en ella el juez podrá decretar y recibir pruebas. La aprobación o rechazo del proyecto de transacción se proferirá al término de la audiencia.

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El Juez conservará competencia para verificar el cumplimiento de las transacciones y podrá en cualquier momento darle curso a las acciones populares originadas en el incumplimiento de la transacción. Salvo lo dispuesto en este artículo, en el trámite de acciones populares se observará el procedimiento señalado en el Decreto 2651 de 1991. el cual se adopta como norma legal permanente. Los Jueces Municipales serán competentes en primera instancia si los procesos son de mínima cuantía y los Jueces del Circuito lo serán si son de mayor cuantía.

Artículo 76º.- De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Politica y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades” (www.alcaldiadebogota.gov.co, s.f.).

Como se puede observar la ley 99 de 1993, sigue siendo garantista en relación con lo consagrado en la Constitución de 1991, por lo cual proporciona varias opciones de participación de la ciudadanía que pueda, o considera que se puede ver perjudicada con una actividad o proyecto ambiental, con los procedimientos para acceder a cada una de ellas.

3.6.VEEDURIAS CIUDADANAS

Se encuentran elevadas a protección constitucional en el artículo 270 de la constitución política de 1991 bajo la cual “La Ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que

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permitirán vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados”

Reglamentada por la ley 850 de 2003, bajo la cual las define como:

“Artículo 1° Definición. Se entiende por Veeduría Ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público.

Dicha vigilancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 de la Constitución Política y el artículo 100 de la Ley 134 de 1994, se ejercerá en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o parcial, se empleen los recursos públicos, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley.

Los representantes legales de las entidades públicas o privadas encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público deberán por iniciativa propia, u obligatoriamente a solicitud de un ciudadano o de una organización civil informar a los ciudadanos y a las organizaciones civiles a través de un medio de amplia difusión en el respectivo nivel territorial, para que ejerza la vigilancia correspondiente.

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Parágrafo Cuando se trate de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, este control se ejercerá

de

conformidad

con

lo

preceptuado

en

la

Ley

142

de

1994.”

(www.alcaldiabogota.gov.co).

Las veedurías también se encuentran reglamentadas por las siguientes leyes: 

Ley 80 de 1993 Art. 66 Contratación.



Decreto 2170 de 2002.



Ley 136 de 1994.



Ley 134 de 1994 (Art. 100)



Ley 190 de 1995 (Art. 53)



Ley 87 de 1993 (Art. 4)

El objeto de la veeduría es ejercer la vigilancia de la gestión pública, que se dé la correcta aplicación de los recursos públicos.

Las Veedurías ejercen vigilancia preventiva y posterior del proceso, haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato y ante los organismos de control (Contralorías, Personerías, Procuraduría o hasta Fiscalía) según el caso. Son importantes fuentes de vigilancia ciudadana.

Se constituye por un grupo de ciudadanos, los cuales procederán a elegir de una forma democrática a los Veedores.

Luego elaboran el ACTA DE CONSTITUCION que debe contener 

Nombre del Veedor.

52



Documento de Identidad.



Dirección y Teléfono.



Objeto de Veeduría.



Duración de la Veeduría.



Nivel territorial (Municipio)

Para que posteriormente pueda ser inscrito en las Personerías Municipales, en las Cámaras de Comercio o en el caso de las comunidades indígenas, esta función será asumida por las autoridades.

53

4. CONCEPTOS

Los conceptos que a continuación se desarrollan son vitales en el desarrollo de esta monografía, por lo cual deben ser tenidos en cuenta para la adecuada interpretación del trabajo, ya que de estos se desprende la esencia del mismo.

4.1. CONSULTA PREVIA

Es un proceso de diálogo y concertación intercultural que busca garantizar la participación real, oportuna, y legítima de los grupos étnicos en la toma de decisiones, proyectos o actividades que los afecten, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.(Torres R).

La Consulta Previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales del mundo, reconocido por las Naciones Unidas mediante el Convenio OIT 169 de 1989 e incorporado en la legislación nacional por la Ley 21 de 1991 que aplica a los grupos étnicos.

Busca salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de estos pueblos, así como reconocer y proteger sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas, espirituales e institucionales.(Dirección Nacional de Planeación)

La Constitución política articula la Consulta Previa en la legislación nacional principalmente por medio de los artículos 40, 58 y 330. Respectivamente se establecen tres principios consecuentes

54

una tras otro: la participación, la consulta y el reconocimiento de los territorios indígenas. El primero de ellos, establece la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, el art 58 por su parte, garantiza la propiedad, poniendo a esta como una función social que implica obligaciones, pero lo más importante es que fija la pauta de consulta al fijar la importancia de consultar los intereses de la comunidad afectada, y el artículo 330 que anota la protección sobre usos del suelo, el diseño de políticas, planes y programas de desarrollo económico y social, la promoción de las inversiones públicas en sus territorios y su consecuente debida aplicación, la preocupación por la preservación de los recursos naturales, la coordinar de los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio, y la colaboración con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio. En tal medida que entra en concordancia con el artículo 07 de la Constitución Política de Colombia, y con el referente a tierras del Convenio 169, con fundamento en los artículos 329 y 330 y Bajo el precepto del Art 7 de la Constitución Nacional, en la que se establece el reconocimiento y la protección a la diversidad étnica y cultural de la nación; la aprobación del tratado 169 en 1990 traza en 1992 la primera medida para llevar a cabo el reconocimiento de la tarea aceptada internacionalmente.(Daza Botero, 2010).

4.1.1. Consulta previa en la fase inicial de la declaratoria de un área protegida

Existe una situación especial que debe ser tratada en esta fase y correspondiente a las iniciativas que afecten la ocupación del territorio y el uso permanente de recursos naturales, que puedan realizar comunidades de grupos étnicos reconocidos, en cuyo caso hay que adelantar un proceso de consulta previa.

55

La Constitución Política de 1991 reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación.

En este marco, Colombia aprobó el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, mediante la Ley 21 de 1991; esta norma establece, entre los compromisos asumidos por el país los siguientes:

a.

La adopción de medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger el medio ambiente de los territorios que habitan.

b.

El respeto a la importancia que tiene para estos pueblos su relación con las tierras y territorios que ocupan y utilizan.

c.

El reconocimiento del derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, y la salvaguarda de su derecho a utilizar las tierras a las que han tenido acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, especialmente cuando se trate de pueblos nómadas e itinerantes.

d.

La protección especial a los derechos de estos pueblos sobre los recursos naturales existentes en sus tierras, lo que comprende el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de tales recursos, entre otros.

Al mismo tiempo, esta norma consagra los siguientes deberes específicos de los Estados:

56

a.

Consultar, mediante procedimientos apropiados, a los pueblos interesados cuando se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.

b.

Establecer los medios para que puedan participar libremente en la adopción de decisiones en instituciones de elección y otros organismos responsables de políticas y programas que les conciernan.

c.

Garantizar la participación de dichos pueblos en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que puedan afectarlos directamente.

d.

Garantizar el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras.

Según (Ponce de León, Áreas protegidas y territorios colectivos de comunidades indígenas y negras. Bases Técnicas y legales de la política de participación social en la conservación., 2005).

Para el caso del Sistema de Parques Nacionales Naturales se estima que el procedimiento para declarar un área, al ser una medida administrativa susceptible de afectar directamente a las comunidades (implica una limitación al atributo del uso del derecho a la propiedad del territorio y de sus recursos naturales renovables, reconocido como fundamental), debe incluir dentro del trámite instancias de participación de las comunidades.

Lo mismo debe pregonarse de la

elaboración del plan de manejo del área y del régimen especial en beneficio de la comunidad indígena.

57

La Ley 70 de 1993 señala que cuando en las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales se encuentren familias o personas de comunidades negras establecidas antes de la declaratoria del área, La Unidad de Parques definirá en el plan de manejo las prácticas tradicionales de dichas comunidades que son compatibles con la naturaleza, objetivos y funciones del área de la que se trate. Para tal efecto, la Unidad de Parques Nacionales promoverá mecanismos de consulta y participación con estas comunidades (Ponce de León, 2005).

Para el caso específico de la designación o ampliación de un área protegida, el énfasis debe realizarse en los procesos de formación en conservación y territorio, para que las comunidades apropien la información, se sensibilicen y vinculen positivamente en el proceso mediante la protocolización de la consulta previa. Es decir, el proceso debe estar lo suficientemente construido y validado.

Si bien el ordenamiento jurídico colombiano no establece un procedimiento para realizar la consulta de este tipo de medidas administrativas, algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional en este sentido ayudan a dilucidar los siguientes principios que deben orientar el cumplimiento de este precepto constitucional:

1. La consulta debe sustentarse en el respeto y la buena fe de las partes.

2. Las comunidades deben tener conocimiento pleno y suficiente sobre la propuesta de determinación de la zona amortiguadora en sus territorios.

58

3. Las comunidades deben tener participación real y efectiva en la consulta, así como sus representantes u organizaciones o instituciones genuinamente representativas que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas.

4. La decisión debe estar desprovista de autoritarismo y arbitrariedad.

5. Deberá consultarse y definirse conjuntamente el procedimiento para realizar la consulta previa

En proceso de consulta previa, como parte de la metodología concertada, es necesario analizar la incidencia ambiental, social cultural y económica que pueda tener el área protegida propuesta sobre los territorios de grupos étnicos. Para ello es importante que al menos se pongan en consideración, aspectos como la delimitación, los objetivos de conservación, la categoría escogida, los esquemas o formas de manejo y los usos compatibles o no con el área protegida. Se entiende que el proceso de consulta puede modificar sustancialmente cualquiera de estos temas.

Este proceso deberá adelantarse en todas sus etapas conforme a los lineamientos y orientación del Ministerio del Interior, como único organismo competente para coordinar la realización de este tipo de procesos, conforme a los establecido en la Resolución 3598 de 2008 del Ministerio del Interior y de Justicia y la Directiva Presidencia No. 01 del 26 de marzo de 2010. (Parque Naturales Nacionales, 2010).

59

La consulta previa también es conocida como un derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales del mundo, reconocido por las Naciones Unidas mediante el Convenio 169 de la OIT en 1989 e incorporado en la legislación nacional por la Ley 21 de 1991 que aplica a los grupos étnicos.((DNP))

Busca salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de estos pueblos, así como reconocer y proteger sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas, espirituales e institucionales.

4.1.2. Principios de la consulta previa

No existe un procedimiento detallado sobre los pasos que se deben seguir para llevar a cabo la consulta previa. Sin embargo, según la ley de origen y las normas internacionales y nacionales existen algunos principios básicos en un proceso como este que deben respetarse siempre. En consecuencia, estos procesos deben ser:

a) De buena fe La consulta previa, libre e informada debe realizarse de buena fe, es decir, con el ánimo de llegar a un acuerdo y de lograr el consentimiento, sin engaños o presiones de ningún tipo. Una actitud que busque la división de un pueblo indígena o que se base en la entrega de prebendas a algunos individuos para que tomen una determinada posición es contraria a la buena fe (Centro de Estudios de Derecho, 2011).

60

b) Respetuosa del derecho propio La consulta, además, debe ser respetuosa de la ley de origen y derecho propio de los pueblos indígenas. Por ejemplo, cada pueblo tiene un procedimiento para tomar una decisión que se desarrolla de acuerdo con tiempos propios que permitan la deliberación y la discusión. Además, en las reuniones en las que participan funcionarios del gobierno y representantes de los pueblos indígenas debe existir uno o varios traductores que se encarguen de comunicar las ideas discutidas.

De esta forma, la información y los argumentos no solo se comparten con las personas que entiendan español (Centro de Estudios de Derecho, 2011).

c) Informada Los pueblos indígenas afectados deben ser integralmente informados sobre todas las medidas que los afectarán de tal manera que puedan valorar de manera consciente y libre las ventajas y desventajas de dichas medidas (Centro de Estudios de Derecho, 2011). Esta información debe ser presentada de manera clara y oportuna. Los contenidos mínimos deben ser:



Las características del proyecto que se va a desarrollar: su duración, el área de influencia, las etapas en las que se desarrollará y el personal que ingresará al territorio.



La identificación de los actores involucrados en el desarrollo del proyecto y los deberes que deben cumplir durante la realización de su trabajo. En el caso de las empresas también es necesario conocer su origen, las normas que las rigen con respecto a su relación con los pueblos indígenas y el medio ambiente, y los mecanismos de vigilancia y sanción existentes en caso de incumplimiento de sus deberes.

61



La afectación del proyecto sobre el pueblo indígena y su territorio. Los impactos deben mirarse desde distintas perspectivas: ambiental, económica, social y cultural. En estos casos el gobierno tiene la obligación de contar con estudios independientes e imparciales que evalúen oportunamente las afectaciones (Centro de Estudios de Derecho, 2011).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones son obligatorias para Colombia, en la sentencia que resuelve el caso Saramaka vs. Surinam dijo:

“El Estado debe asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y social mediante entidades técnicamente capacitadas e independientes y, previas al otorgamiento de concesiones relacionadas con proyectos de desarrollo o inversión dentro del territorio.”

d) Respetuoso del proceso pre consultivo La manera de llevar a cabo el proceso de consulta previa depende de los tiempos, los participantes y los encuentros que sean necesarios. Estas condiciones deben ser concertadas con las autoridades representativas del pueblo indígena antes del inicio del proceso(Centro de Estudios de Derecho, 2011).

En la Sentencia C-461 de 2008 la Corte Constitucional de Colombia dijo respecto de este tema:

“La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través 62

de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad”.

e) Libre Los pueblos indígenas deben estar libres de presiones para deliberar, discutir y tomar decisiones frente a las medidas que serán consultadas. Es decir, no deben ser presionados, amenazados o perjudicados de ninguna manera y por ningún actor, esté o no relacionado directamente con la consulta. El gobierno deberá garantizar protección a los pueblos indígenas de actores externos que busquen su intimidación o la de sus líderes. Esta obligación toma una mayor importancia en un contexto de conflicto armado.(Centro de Estudios de Derecho, 2011)

f) Previa La consulta debe ser anterior a la toma de las decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas.

El momento para llevarla a cabo es cuando se prevean las medidas o los proyectos, no cuando estén decididos y mucho menos, cuando hayan comenzado a ejecutarse.

Cuando se trata de leyes, la consulta previa debe ser realizada antes de que los proyectos de ley sean radicados en el Congreso.

63

Si se trata de proyectos de extracción de recursos, la consulta previa tiene lugar antes de la autorización y antes del emprendimiento de cualquier actividad de exploración o explotación.(Centro de Estudios de Derecho, 2011)

g) Con el ánimo de lograr un acuerdo La consulta previa no debe ser vista por el gobierno como un requisito para aprobar una medida determinada. Por ello, no debe hacerse como una formalidad. Es la consulta libre, previa e informada y debe haber esfuerzos por realizar un verdadero diálogo intercultural que busque llegar a acuerdos, superar las desigualdades de las partes, al menos en términos de información, asesoría técnica y recursos jurídicos, y respetar las visiones de desarrollo de los pueblos indígenas.(Centro de Estudios de Derecho, 2011)

h) Con respeto al derecho al consentimiento libre, previo e informado En los casos en que la medida genere impactos profundos o pueda poner en riesgo la supervivencia física y cultural del pueblo indígena, debe respetarse su derecho al consentimiento libre, previo e informado.(Centro de Estudios de Derecho, 2011)

4.1.1. Finalidad de la consulta previa

La Corte Constitucional ha precisado en la sentencia SU-039 de 1997 que “la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar 64

los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto1”

Sentencia T-129 de 2011 se ha resaltado que: “con la consulta previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”.

1

Ver la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

65

4.1.3. Que se consulta mediante consulta previa

Deben ser consultadas todas las decisiones del Estado que afectan directamente a los pueblos indígenas. El pueblo indígena, más que nadie, sabe cuándo hay o podría haber una afectación, porque solo él conoce los posibles daños ambientales, territoriales, culturales, sociales, económicos y espirituales que puedan surgir con un proyecto o medida.

Algunas de las situaciones previstas que requieren consulta previa son las siguientes:

1. Medidas administrativas y legislativas Las medidas administrativas cubren cualquiera de las decisiones que toma el gobierno a través de la rama ejecutiva (por ejemplo, el presidente, los ministros, los gobernadores y los alcaldes). Entre esas decisiones se encuentran las licencias ambientales que se dan para desarrollar un proyecto o los títulos mineros que permiten explorar un territorio determinado.

Las medidas legislativas, por otro lado, son las leyes expedidas por el Congreso o los decretos con fuerza de ley expedidos por el Presidente de la República que tienen el mismo valor de una ley.

En ocasiones, cuando no se han consultado leyes que afectan directamente a los pueblos indígenas, la Corte Constitucional ha dicho que esas leyes no tienen validez, porque van en contra de la Constitución.

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2. Exploración y explotación de recursos y participación en beneficios Siempre que exista un proyecto de aprovechamiento de recursos naturales en territorios de los pueblos indígenas, debe llevarse a cabo una consulta previa, libre e informada antes de la exploración y de la explotación de dichos recursos. Es decir, la consulta debe darse no solo antes de que entren las máquinas a un territorio indígena, o se comience a ejecutar el proyecto, sino antes de que se autorice, tanto la exploración, como la explotación.

3. Medidas que afecten territorios titulados y ancestrales El derecho a la consulta previa no se limita a proteger los intereses de los pueblos indígenas en territorios que han sido titulados a su favor. Esto quiere decir que también se protegen los territorios que constituyen el ámbito de vida social, cultural, económica y espiritual, estén titulados o no. En consecuencia, siempre debe hacerse consulta previa de las medidas administrativas y legislativas, y de los proyectos de desarrollo que afectan tanto a los territorios titulados como a los ancestrales.

4. Procesos de reubicación En principio, los pueblos indígenas no deberían vivir en un territorio distinto al propio. Sin embargo, en ciertas ocasiones, cuando se vuelve prácticamente imposible que un pueblo siga viviendo en el territorio ancestral que ocupa, se requiere llevar a cabo una reubicación. En estos casos, el pueblo indígena debe expresar su consentimiento libre, previo e informado. Si la reubicación se aprueba tendrá que hacerse en tierras de igual o mejor extensión o calidad que las propias.

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La Declaración de la ONU de los derechos de los pueblos indígenas señala: “Artículo 10.Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios.

No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”.

5. Militarización del territorio La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas hace referencia a la afectación de los pueblos indígenas como consecuencia de actividades militares. En dicho documento se señala, entonces, que el uso de las tierras para actividades militares debe justificarse solamente por razones de interés público o por petición de los mismos indígenas, y, en todo caso, deben ser consultadas previamente.

El artículo 30 de la Declaración de las Naciones Unidas establece: “Artículo 30 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.

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2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

6. Reparaciones Finalmente, en caso de que el Estado sea responsable de violaciones a los derechos de los pueblos indígenas, las medidas de reparación que se apliquen deberán ser consultadas. Ello implica consultar el tipo de daño que se le causó al pueblo indígena, que entre muchos otros puede ser territorial, cultural, social, económico o espiritual. Una vez definidos los daños, deben consultarse las medidas de reparación. Para profundizar en este tema, recomendamos leer la cartilla sobre reparaciones.

4.1.4. Quienes intervienen en la consulta previa

Toda la comunidad tiene derecho a estar informada de las medidas que se consultan y debe poder participar permanentemente durante el proceso de consulta. Sin embargo, las decisiones deben tomarse a través de las autoridades representativas de los pueblos indígenas.

Acuerdos con personas de las comunidades que no fueron delegadas expresamente nunca podrán ser entendidos como parte de la consulta previa.

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Si las autoridades indígenas lo consideran pertinente, pueden participar las organizaciones Indígenas y otros aliados que ellas escojan libremente. El papel de las organizaciones indígenas es muy valioso para vigilar el proceso y apoyar a las comunidades o pueblos consultados.

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-461 de 2008 dijo: “No tendrán valor de consulta previa: la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de proyectos que han de ser consultados previamente; ni los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.”

El responsable de llevar a cabo la consulta previa es el gobierno, mediante sus representantes del Ministerio del Interior. Esta responsabilidad se aplica en los casos relacionados con la decisión de medidas administrativas, como en los casos relacionados con la adopción de medidas legislativas.

En Colombia, el responsable de coordinar y asegurar que se cumpla este derecho es el Ministerio del Interior. En los proyectos que requieren licencia ambiental, participa también la autoridad ambiental competente.

70

Es importante resaltar que es el gobierno y no la empresa el responsable de llevar a cabo la consulta previa, porque el gobierno debe velar por la protección y la garantía de todos los derechos de los pueblos indígenas, como el de la consulta previa.

Durante todo el proceso de consulta previa debe estar presente el Ministerio Público a través de la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo y los personeros para vigilar que se cumplan las garantías de la consulta previa.

4.1.5. Etapas de la consulta previa

El Ministerio del Interior a través de la Dirección de etnias adoptó una estructura específica para llevar a cabo la Consulta Previa, estableciendo las etapas del proceso en el siguiente orden:

1. Se debe realizar una socialización donde se instale e informe a los pueblos indígenas que se adelantara un proceso de Consulta Previa en sus territorios, por tal motivo se debe suministrar la información veraz y oportuna, para garantizar el conocimiento pleno por parte de la comunidad indígena de la magnitud del proyecto, además se deben utilizar los procedimientos apropiados, esta etapa se basa en los principios de buena fe, transparencia y debido proceso.

2.

Se establece una mesa de trabajo donde los indígenas de acuerdo con la información que les fue suministrada, se discuten los puntos para llegar a arreglos institucionales con el fin 71

de preservar su integridad cultural y supervivencia, si hay un acuerdo institucional para adelantar el proceso de Consulta Previa en razón de la cooperación entre la comunidad indígena, la empresa y los ministerios, se procede a pasar a la siguiente etapa.

3. Se inicia la etapa de Análisis de Impactos, Concertación y Medidas de Manejo con el fin de proteger la diversidad étnica y cultural de la nación, en esta etapa se identifican los posibles daños a la vida de la comunidad indígena, para esto la empresa ya debe haber realizado un estudio de impacto ambiental, se buscan propuestas que reduzca la afectación del a comunidad indígena por la ejecución del proyecto, para eso se hacen los compromisos en relación a las concertaciones logradas entre las partes y se establecen las responsabilidades sobre el manejo ambiental de la zona del proyecto.

4. Se establece la etapa de protocolización y acuerdos de la Consulta Previa, en el cual se legalizan las compensaciones y obras propias del arreglo institucional. Paso siguiente a esta legalización, comienza la etapa de seguimiento y acompañamiento para garantizar que el arreglo institucional entre la empresa y la comunidad indígena se lleve en buenos términos y se realicen las compensaciones de forma adecuada y pertinente, de acuerdo con los criterios establecidos y con el respeto a la jurisdicción indígena.

5. Finalmente, ejecutadas todas las obras y realizadas todas las compensaciones se termina el proceso con la etapa de cierre, que por medio de la retroalimentación del proceso, identifica las coyunturas críticas y beneficios continuos de la Consulta previa adelantada con el fin

72

de recoger experiencias y decisiones que faciliten próximos arreglos institucionales en el marco de la Consulta Previa a pueblos indígenas.

Las instituciones formales que participan en el proceso de Consulta Previa a pueblos indígenas sin licenciamiento ambiental, por una parte, el coordinador de este proceso es el Ministerio del Interior y de Justicia (MIJ) a través del Grupo de Consulta Previa y la Dirección de Asuntos indígenas, Minorías y Rom, y por otra parte, la Comunidad Indígena afectada en la toma de decisiones de las instituciones estatales. Por su parte, las instituciones formales que participan en los procesos de Consulta Previa a pueblos indígenas para licenciamiento ambiental, el coordinador y líder del proceso es la autoridad ambiental, representado por el Ministerio del medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) o la Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) según la jurisdicción y acompañado por las agencias del Ministerio del Interior y de justicia antes mencionadas. Por otro lado, Los actores involucrados en este proceso son las comunidades indígenas afectadas y las empresas que desarrollaran el proyecto, obra, exploración o explotación.

En los dos procesos de Consulta previa también participan e intervienen, el Ministerio Publico por medio de la procuraduría, la defensoría del pueblo y la personería municipal, así como autoridades municipales y departamentales y agencias especializadas en asuntos indígenas.

4.2. PROTECCION INTERNACIONAL DE LA CONSULTA PREVIA

El instrumento legal internacional mediante el cual se encuentra protegido el derecho a la consulta previa de los grupos indígenas y tribales, ratificada posteriormente por Colombia es el Convenio 169 de 1989.

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El Convenio núm. 169 es un instrumento jurídico internacional vinculante que se encuentra abierto para su ratificación y que trata específicamente los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Hasta la fecha ha sido ratificada por 20 países. Una vez que se ratifica el Convenio, el país que así lo hace cuenta con un año para alinear la legislación, políticas y programas antes de que el mismo devengue jurídicamente vinculante.(www.ilo.org). Los países que ratificaron el Convenio están sujetos a supervisión en cuanto a la implementación, como en este caso Colombia que cumplió con la ratificación y lo adoptó a la normatividad interna mediante la ley 21 de 1991.

Los principios básicos del Convenio 169 de 1989 de la OIT son(www.ilo.org): 1. Identificación de los pueblos indígenas y tribales.

El Convenio no define quiénes son los pueblos indígenas y tribales, sino que adopta un enfoque práctico proporcionando solamente criterios para describir los pueblos que pretende proteger. Un criterio fundamental para la identificación de los pueblos indígenas y tribales es la auto identificación, además de los criterios que se indican a continuación. (www.ilo.org)

Los elementos de los pueblos tribales incluyen:

Estilos tradicionales de vida; Cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de la población nacional, ejemplo.

La forma de subsistencia, el idioma, las costumbres, etc.; y Organización social y costumbres y leyes tradicionales propias y vivir en continuidad histórica en un área determinada, o antes de que otros “invadieran” o vinieron al área(www.ilo.org).

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2. No discriminación Al reconocer que los pueblos indígenas y tribales son proclives a sufrir discriminación en muchas áreas, el primer principio general y fundamental del Convenio núm. 169 es la no discriminación.

El artículo 3 del Convenio establece que los pueblos indígenas tienen el derecho de gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación.

Por su parte, el artículo 4 también garantiza el goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía. Otro principio del Convenio atañe a la aplicación de todas sus disposiciones a las mujeres y los hombres de esos pueblos sin discriminación (artículo 3). El artículo 20 establece que se deberá evitar la discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos indígenas.(www.ilo.org)

3. Medidas especiales Como respuesta a la situación vulnerable de los pueblos indígenas y tribales, el artículo 4 del Convenio establece la necesidad de adoptar medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medioambiente de estos pueblos. Así mismo, establece que tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos indígenas(www.ilo.org).

4. Reconocimiento de la cultura y otras características específicas de los pueblos indígenas y tribales Las culturas e identidades indígenas y tribales forman una parte íntegra de sus vidas. Sus modos de vida, sus costumbres y tradiciones, sus instituciones, leyes consuetudinarias, modos de uso de la tierra y formas de organización social en general son diferentes a las de la población dominante.

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El Convenio reconoce estas diferencias y busca garantizar que sean respetadas y tenidas en cuenta a la hora de tomar medidas que seguramente tendrán un impacto sobre ellos.

Consulta y participación El espíritu de la consulta y la participación constituyen la piedra angular del Convenio núm. 169 sobre la cual se basan todas sus disposiciones. El Convenio exige que los pueblos indígenas y tribales sean consultados en relación con los temas que los afectan. También exige que estos pueblos puedan participar de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas que los afectan.

Los principios de consulta y participación en el Convenio núm. 169 no se relacionan únicamente con proyectos de desarrollo específicos, sino con cuestiones más amplias de gobernanza, y la participación de los pueblos indígenas y tribales en la vida pública.

En su artículo 6, el Convenio establece un lineamiento sobre cómo se debe consultar a los pueblos indígenas y tribales:

La consulta a los pueblos indígenas debe realizarse a través de procedimientos apropiados, de buena fe, y a través de sus instituciones representativas;

Los pueblos involucrados deben tener la oportunidad de participar libremente en todos los niveles en la formulación, implementación y evaluación de medidas y programas que les conciernen directamente;

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Otro componente importante del concepto de consulta es el de representatividad. Si no se desarrolla un proceso de consulta apropiado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales que son verdaderamente representativas de esos pueblos, entonces las consultas no cumplirían con los requisitos del Convenio.

El Convenio también especifica circunstancias individuales en las que la consulta a los pueblos indígenas y tribales es obligatoria.

La consulta debe hacerse de buena fe, con el objetivo de llegar a un acuerdo. Las partes involucradas deben buscar establecer un dialogo que les permita encontrar soluciones adecuadas en un ambiente de respeto mutuo y participación plena. La consulta efectiva es aquella en la que los interesados tienen la oportunidad de influir la decisión adoptada. Esto significa una consulta real y oportuna. Por ejemplo, una simple reunión informativa no constituye una consulta real; tampoco lo es una reunión celebrada en un idioma que los pueblos indígenas presentes no comprenden.

Los desafíos de implementar un proceso adecuado de consulta para los pueblos indígenas han sido objeto de muchas observaciones de la Comisión de Expertos de la OIT, como así también otros procedimientos de supervisión de la OIT, compilados ahora por la organización en una recopilación. La consulta apropiada es fundamental para poder alcanzar un diálogo constructivo y para la resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con la implementación de los derechos de los pueblos indígenas y tribales(www.ilo.org).

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5. Derecho a decidir las prioridades para el desarrollo El artículo 7 del Convenio núm. 169 establece que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural”.

Esto ha sido interpretado por los órganos de supervisión de la OIT como una consideración fundamental cuando se realizan consultas con los pueblos indígenas(www.ilo.org).

Implementación del Convenio núm. 169 Desde su adopción, el Convenio núm. 169 ha ganado aún más reconocimiento más allá del número de países que lo ratificaron. Sus disposiciones han influenciado numerosos documentos sobre políticas y decisiones legales a nivel regional e internacional, como así también políticas y legislaciones nacionales.

Las disposiciones del Convenio núm. 169 son compatibles con las disposiciones de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, y su adopción ilustra la mayor aceptación del Convenio núm. 169 más allá del número de países que lo ratifico.

El Convenio establece que los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales (artículo 3) y asegurar que existen instituciones y mecanismos apropiados (artículo 33).

78

Con la mira en la consulta y la participación, el Convenio número 169 es un instrumento que estimula el diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales y ha sido utilizado como herramienta para los procesos de desarrollo y prevención y resolución de conflictos.

Si bien se ha logrado un avance considerable en relación con la implementación del Convenio en los países que lo ratificaron, los órganos de supervisión de la OIT también han notado que existen varios desafíos en cuanto a su implementación, especialmente con relación a la acción coordinada y sistemática requerida y la necesidad de asegurar la consulta y participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones que les conciernen.

A nivel nacional, se ha hecho evidente que para llegar a un diálogo constructivo resulta fundamental concentrarse en las buenas prácticas y en las lecciones aprendidas de la implementación práctica. Este es el caso en particular de África y Asia, donde la sensibilidad percibida de las cuestiones indígenas constituye un obstáculo importante para el diálogo. Por tanto, el trabajo de la OIT en esta área ahora se concentra en la documentación de buenas prácticas para la implementación de los principios del Convenio núm. 169, para que los actores clave se beneficien y aprendan de experiencias más evocativas en su trabajo. Gradualmente, la OIT está poniendo a disposición una serie de estudios de buenas prácticas en relación con las principales disposiciones del Convenio núm. 169(www.ilo.org).

79

4.3. PROTECCIÓN NACIONAL DE LA CONSULTA PREVIA

Como consecuencia de la ratificación del Convenio 169 de 1989, Colombia adoptó medidas internas para su implementación, desde la Constitución de 1991, hasta el cuerpo normativo que se desprende de ella reglamentando el mecanismo de participación.

4.3.1. Constitución Política de Colombia 

Artículo 7° El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.



Artículo 8 de la Constitución Política establece que es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.



Artículo 58 de la Constitución Política de Colombia precisa que la propiedad es una función social que implica obligaciones, a la cual le es inherente una función ecológica, y además, por norma de rango constitucional, se establece el deber correlativo que tienen todos los habitantes de la República de colaborar con las autoridades en la conservación y el manejo adecuado de los suelos, en los casos en que deban aplicarse normas técnicas que eviten su pérdida o degradación, para lograr su recuperación y asegurar su conservación.



Artículo 79 de la Constitución Política puntualiza que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, y conservar las áreas de especial importancia ecológica.



El inciso primero del artículo 80 determina que “El Estado Planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”.

80



El artículo 95 numeral 8 de la Constitución Política enuncia que es deber de toda persona proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano.



Artículo 330 PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

Dentro de los principios generales de la política ambiental colombiana se determina que la biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente.

4.3.2. Ley 21 de 1991

La ley 21 de 1991, ratifica oficialmente el Convenio del 89, y adicionalmente apunta a crear una reconciliación entre las dos jurisdicciones, básicamente esta ley se convierte en el convenio aplicado directamente a la nación colombiana. La jurisdicción especial indígena, reconocida en la constitución por alta representación indígena en la Asamblea Constituyente, y acrecentada con la declaración del artículo 246 de la Carta Política en cuanto autonomía, que expresa la visión de una especie de Fuero Indígena. En este sentido, las medidas desarrolladas por la Ley del 91, van dirigidas a: tomar en consideración las costumbres y el derecho consuetudinario, conservar las costumbres e instituciones propias de los pueblos indígenas, siempre que sean compatibles con los

81

derechos fundamentales, gozar en igualdad de condiciones de los derechos y obligaciones reconocidos a todos los ciudadanos, respetar los métodos tradicionales de los pueblos, aplicar las sanciones, tener en cuenta características económicas, sociales y culturales cuando se impongan las sanciones, asegurar el respeto efectivo de los derechos de los pueblos estableciendo los procedimientos legales pertinentes y tomar las medidas para garantizar la comprensión de los pueblos en procedimientos legales. (Procuraduría)

La ley vislumbra un gran avance en cuanto al reconocimiento de la colectividad con legislación especial. Se enuncia entonces esta colectividad como el titular de los derechos; las comunidades indígenas concebidas como “sujetos de derechos entre sí, y no como una sumatoria de individuos con derechos propios”121. De manera que adicionalmente se dibuja la responsabilidad ante otros derechos que contribuyen a este Derecho Colectivo: a la subsidiariedad (art. 11 CP), a la integridad étnica (arts. 1 y 7 CP), cultural y social, a la participación en la explotación de recursos naturales (art. 330). Desarrollando un ítem, fundamental en el reconocimiento de los Derechos Indígenas, y en la consagración del respeto por su cultura y sus creencias, esto en relación a la importancia del concepto de “los pueblos”.

La relación internacional en la ley nacional, se hace visible también en el artículo 2, respecto a la responsabilidad de los gobiernos de los estados por proteger los derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respeto por su integridad, en donde se plantea la importancia de la tarea de las instituciones.2

2

El poder o la fortaleza de un Estado no depende únicamente del grado de imposición que tenga sobre la sociedad o el grado de arbitrariedad de sus decisiones, sino que el poder y la fortaleza dependen, además y, fundamentalmente, de ciertas características y/o capacidades internas del Estado.

82

Así mismo, el artículo 3, está claramente relacionado el goce de los derechos de las comunidades sin ningún tipo de obstáculos ni discriminación. Los planes de vida, se desarrollan no solo como un concepto descriptivo si como una política pública que establece el derecho de las comunidades indígenas a incidir en su propio desarrollo económico, social y cultural123, en la medida que este afecta sus vidas, sus creencias, instituciones y bienestar espiritual. De tal manera, que el término desarrollo entra también a jugar un papel principal en la nueva atmosfera de protección a los indígenas, debido a que incluido este precepto se fortalecía la creencia de aceptación por las etnias de un concepto utilizado por el Estado para el bienestar de sus otros nacionales, lo cual se reafirmaría en la inclusión de los artículos 2 y 7 en la Constitución política.

La ley 21 es entendida la lógica de las costumbres para los indígenas, la tradición como fuente principal de desempeño de su existencia, y forma de vida. El derecho consuetudinario, nombrado por esta crea la respectiva obligatoriedad de entendimiento del Estado hacia las etnias, sus creencias y prácticas, señalando justamente una igualdad no entre individuos sino de las comunidades culturales, y por ello logra una diferenciación de los pueblos indígenas por su legislación especial, merecedora también de un carácter igualitario con los demás nacionales.

(Daza Botero, 2010).

4.3.3. Ley 99 de 1993

Artículo 76º.- La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales 83

de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.

4.3.5. Ley 70 de 1993

DECRETO

NÚMERO

1320

DE

1998.

(Julio

13)

por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

“ARTICULO 3o. IDENTIFICACION DE COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS. Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. El Instituto Colombiano para la Reforma Agraria - Incora, certificará sobre la existencia de territorio legalmente constituido.”

4.3.4. Decreto 1320 de 1998

Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, y se convierte por lo tanto en el medio directo que establece el derecho participativo de las etnias. Este refleja la tarea del gobierno encargado de realizar dicho decreto con las medidas pertinentes garantes del bienestar general de estas comunidades en el proceso de proyectos de explotación. Si bien es especifica la acción 84

(explotación) el proceso de este implica la existencia de unos mecanismos que no permitan que ninguna de las fases sea contraproducente, de manera tal que el presente instrumento jurídico establece el objeto de la Consulta Previa, en donde esta tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, así en primera medida, podría pensarse que el fin está valorado sobre un principio de desarrollo económico sobre el bienestar de una comunidad, que no obstante fija un nivel de daño y se justifica la creación de este procedimiento específico, en preceptos de leyes anteriormente formuladas (Ley 99 de 1993, Ley 70 de 1993), no toma en cuenta el proceso claramente como una medida para hacer efectiva la participación de las comunidades indígenas. Siguiendo dicho parámetro, este Decreto pareciera no evidenciar el cumplimiento de los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, referentes a la obligación de los gobiernos de “consultar previamente a los pueblos indígenas, siempre que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente”, en este sentido el decreto es creado sin tener en cuenta la opinión de las comunidades indígenas, como muestra vital de su derecho a influir en cualquier instancia que determine su desarrollo 3.

El decreto 1320 fija las reservas y resguardos indígenas, como zonas directas de realización de la Consulta, igualmente es allí cuando se habla del certificado de existencia de comunidades expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia, y el existencia de territorio legalmente constituido por el INCORA fijando un plazo de 15 días, para la expedición de los mismo. Al respecto, es deducible y claro, la responsabilidad institucional que a partir de estas se desarrolla

3

Igualmente, el Decreto 1397 de 1996 refiere que las acciones legislativas referidas a la explotación o inversión en un territorio indígena, deben abordarse en la Mesa Nacional de Concertación, y que ninguna obra puede obviar esta instancia

85

para el establecimiento de las consultas ya que de no hacerse en el plazo estipulado se puede pasar a la fase de estudios previos del proyecto por la empresa interesada, inclusive la no claridad de la tarea, es decir que haya claridad sobre la existencia tanto de los territorios como de las comunidades entran en juego las autoridades ambientales, para solucionar la discrepancia. Por este lado, puede surgir otro interrogante en cuanto al desempeño de la función pública, ya que al no expedirse ninguna certificación por parte de dichas instituciones, como lo menciona Roldan, R “se establecería una especie de silencio administrativo positivo, permitiendo la iniciación de los respectivos estudios”, lo cual podría desnaturalizar la relación-unión de los pueblos y su territorio.

Dado lo anterior, se procede a la siguiente fase: los estudios previos, realizados por las compañías interesadas en el proyecto. Tales estudios deben contar con la participación de las autoridades tradicionales indígenas; participación manifestada mediante invitación que debe ser respondida en el término de veinte días, en donde si no existe manifestación aluna se procede bajo la responsabilidad del Ministerio del Interior en 10 días, la ratificación de envió y recibo la misma, y determinando por esto la elaboración del estudio ambiental con o sin las autoridades indígenas.

Los términos de referencia se fijaran según las autoridades ambientales, para el análisis de la situación socioeconómica y cultural de las comunidades4. Paso siguiente estas mismas autoridades informaran al Ministerio del Interior, la participación de las comunidades susceptibles a ser afectadas. Luego de 15 días de la solicitud de licencia ambiental o de establecimiento del Plan de Manejo Ambiental, la autoridad ambiental comprobara la (no) participación de las comunidades,

4

ART 10 LEY 1320: tales estudios frente a los componentes socioeconómicos y culturales deberán especificar: el diagnostico delas características culturales de las comunidades, los posibles impactos sociales, económicos y culturales, y las medidas para para prevenir, corregir, mitigar, controlar impactos compensar los impactos.

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y citara a la reunión de consulta previa dentro de los 30 días siguientes preferiblemente en la zona de impacto5.

La reunión contiene básicamente 8 pasos, definidos como las 8 fases principales de la pre consulta, definidas de manera simple como: 1. Socialización del proyecto, sus impactos y métodos de tratamiento, 2. Interrupción de los representantes de las comunidades, 3. Levantamiento del acta, si se está de acuerdo con los impactos y medidas propuestas en el plan ambiental, 4. Levantamiento de la reunión, si no se estuviere de acuerdo, para debatir las propuestas de cada parte (antes de fallo de sentencia, se establecía un máximo de 24 horas), 5. Determinación por la autoridad ambiental de otorgar o no la licencia, de no haber consenso en la consiguiente continuación de la reunión, 6. Termino de 8 días para confirmar la inasistencia ante la autoridad ambiental, después de la fecha programada para la consulta, que de no presentarse se entenderá como aceptación de las medidas de medidas de prevención, corrección, mitigación, control o compensación de los impactos, a lo cual Roldan aduce: “esta presunción desconoce las características específicas de las comunidades, la protección especial que tiene su hábitat, el derechos a llevar su propia vida cultural y el derecho a participar activa efectivamente las decisiones que puedan afectarlos” 7. Cambio de día de la reunión, al ser justificada la inasistencia, dentro de los 15 días siguientes. 10 días, tendrá la autoridad ambiental para determinar la procedencia y conveniencia de inicio de las obras, después de entregados los documentos de evaluación y manejo ambiental.

En el artículo 15, se consagran los pasos de la reunión de Consulta, después enviadas las invitaciones a los participantes, luego de 15 días de la solicitud de uso, aprovechamiento o

5

Parágrafo 10: cuando sea más de una comunidad se realizara una sola consulta previa igualmente.

87

afectación de los recursos naturales renovables ante la autoridad ambiental, se establecen cuatro básicamente: 1. Socialización del proyecto, exponiendo las técnicas a usar, 2. Interrupción de los participantes de la comunidad, en donde se determinan los impactos y las formas de prevención, mitigación y compensación 3. Igualmente se aplican los pasos 6 y 7 de la pre consulta, 4. Acta, levantada por la autoridad ambiental quien determinara el otorgamiento del permiso, el cual deberá ser comunicado a las comunidades de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1320.

4.3.4. Decreto 2820 de 2010. Procedimiento actual de lineamiento ambiental

Artículo 15°. Participación de las comunidades. Se deberá informar a las comunidades el alcance del proyecto con énfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el Estudio de Impacto Ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes recibidos durante este proceso.

En los casos en que se requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y negras tradicionales y al Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya o modifique.

4.3.5. Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

88

Establece en su artículo 46 la Consulta obligatoria: Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.(DNP_DDTS-SODT)

4.3.6. Jurisprudencia

Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997 (“Caso U’wa”) La Corte tuteló “el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena U’wa, debido que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar a cabo un proceso previo de consulta”(Corte Constitucional SU-039, 1997)

Sentencia T – 652 de 1998 (“Caso Urrá”)la Corte tuteló el derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto Sinú debido a que las autoridades ambientales habían otorgado licencia ambiental para la construcción de una represa en su territorio sin consultarlos previamente”. 6

6

La Corte afirmó: “En conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación (C.P. art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (C.P. art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del Departamento de Córdoba (C.P. art. 11), a más de que el Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas.”

89

Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 2009 La que la Corte Constitucional “tuteló el derecho a la consulta previa, entre otros, de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó, debido a que se había concedido autorización a la Compañía Muriel MiningCorporation para la exploración y explotación de una mina de cobre, oro y molibdeno en los departamentos de Antioquia y Chocó, proyecto Mandé Norte, sin consultar con antelación a sus miembros. En consecuencia, la Corporación ordenó suspender las actividades de exploración y explotación hasta que no fuera agotada la consulta y se materializara el consentimiento libre, informado y previo”(Corte Constiticional T-769, 2009).

“se recordó que la Corte Constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”.

Corte Constitucional, Sentencia SU – 383 de 2003. (“Caso Cultivos Ilícitos”) En esa sentencia, la Corte expresó además que “… no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”, criterio que fue reiterado en la Sentencia T-880 de 2006.”

90

Los alcances del derecho de consulta de las comunidades étnicas previstos en el literal a) del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, fueron establecidos en Sentencia T-769 de 2009 donde la Corte reiteró los aspectos fijados en la Sentencia C-030 de 2008, en los siguientes términos: “i) La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.

Igualmente, precisó que no todo lo concerniente ‘a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población”(Corte Constitucional SU-383, 2003).

De lo anterior, se concluyó que en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.

De manera que cuando se adopten medidas en aplicación del artículo 6 del Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de estos pueblos: “el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho

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general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta” 7.

Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 20108 En la que la Corte Constitucional revisó los fallos de instancia dictados dentro de la acción de tutela interpuesta por pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, contra los ministerios de Interior y Ambiente y otras autoridades, con ocasión del inicio de las obras de Puerto Brisa, “la Corte precisó que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de infraestructura –en ese caso portuaria, como la respectiva licencia ambiental, así como la ejecución misma del proyecto, deben ser consultados previamente a las comunidades étnicas, no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando se planea realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prácticas tradicionales”(Corte Constitucional T-547, 2010).

Corte Constitucional Sentencia T-745 de 20109 La Corte Constitucional tuteló los derechos de la comunidad afro colombiana asentada en la isla Barú a la participación y a la consulta previa, debido a que la alcaldía de Cartagena celebró el contrato de concesión vial N° VAL-02-06 con el Consorcio Vial Isla Barú para el estudio, diseño y construcción de la vía trasversal Barú y de las entradas a los puertos de los poblados de la Isla, Arcara, Santana y Barú, sin llevar a cabo previamente el proceso de consulta a la comunidad.

7

Consúltese, entre otras, Corte Constitucional las sentencias C-418 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

8 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

9 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

92

Por ello se ordenó suspender la ejecución del proyecto hasta que se realizará la respectiva consulta(Corte Constitucional T-745, 2010).

Corte Constitucional, Sentencia T-1045 de 201010 La Corte Constitucional amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana perteneciente al Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de Suárez, Cauca, el cual había sido vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesión minera para la explotación aurífera, dentro del territorio de su asentamiento ancestral(Corte Constitucional T1045, 2010).

Por último, en la sentencia T-129 de 201111 La Corte Constitucional amparó los derechos a la consulta previa y a la integridad y supervivencia cultural, entre otros, de la etnia Embera-Katío ubicada en los resguardos ChidimaTolo y Pescadito, departamento de Chocó, ya que varias entidades públicas como los ministerios de Ambiente, Interior y Minas, Codechoco y las alcaldías de municipios como Acandí y Ungía, por acción u omisión, permitieron que se adoptarán decisiones como (i) dar inicio a la construcción de una carretera para la conexión de Colombia y Panamá que se planea en el resguardo, y (ii) conceder permisos mineros y permitir la explotación minera en el área de influencia del pueblo Embera-Katío sin llevar a cabo primero un proceso de consulta. Por ello se ordenó suspender todas las actividades de prospección, exploración -legal e ilegal- o similares en materia minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la construcción de la carretera. En este caso, la Corte además precisó que la consulta debe hacerse antes no sólo de

10 11

M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

93

comenzar la exploración de los recursos naturales, sino antes de llevar a cabo las actividades de prospección.” (Resaltado de la Sala)(Corte Constitucional T-129, 2011)

Según lo relacionado anteriormente existe amplia fuente constitucional, conocida como precedente donde se evidencia, que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de infraestructura, como la respectiva licencia ambiental, así como la ejecución misma del proyecto incluyendo las concesiones, deben ser consultados previamente a las comunidades étnicas, no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando se planea realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las comunidades desarrollan prácticas tradicionales, tal como sucedió en las tutelas instauradas contra el proyecto eco-turístico Ciruelos en el Parque natural nacional Tayrona que se relacionan más adelante.

El marco jurídico de la Consulta Previa no se restringe únicamente a normas jurídicas del legislador o actos administrativos del ejecutivo, sino han tenido un perfeccionamiento normativo en por medio de la actuación de la rama judicial del Estado Colombiano, que a partir de vacíos y/o controversias existentes en las leyes, decretos y resoluciones, han emitido conceptos con base los principios constitucionales, que han enriquecidos los argumentos a favor de la defensa de los derechos de los grupos indígenas en el país. En este sentido, la Consulta Previa no ha escapado a controversias culturales, sociales, económicas, políticas y jurídicas, que han amenizado el debate sobre los derechos de sujetos colectivos en la nación colombiana. De igual forma, las interpretaciones de los magistrados sobre los principios constitucionales del multiculturalismo, pluralismo y participación, han logrado importantes avances hacia la comprensión legal de la

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Consulta Previa como un mecanismo de protecci贸n de los derechos humanos, culturales, civiles, econ贸micos, sociales y pol铆ticos de los pueblos ind铆genas en Colombia.(Daza Botero, 2010).

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5. AREAS PROTEGIDAS

La normatividad que por primera vez hace referencia a las áreas protegidas en Colombia es el Decreto Ley 2811 de 1974, conocido como el Código Nacional de Recursos Renovables, vigente a la fecha, en el artículo 329º.- El sistema de parques Nacionales tendrá los siguientes tipos de áreas: “a.- Parque Nacional: Área de extensión que permita su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en general no han sido alterados sustancialmente por la explotación u ocupación humana, y donde las especies vegetales de animales, complejos geomorfológicos y manifestaciones históricas o culturales tiene valor científico, educativo, estético y recreativo Nacional y para su perpetuación se somete a un régimen adecuado de manejo; b.- Reserva Natural: Área en la cual existen condiciones primitivas de flora, fauna y gea, y está destinada a la conservación, investigación y estudio de sus riquezas naturales; c.- Área Natural única: Área que, por poseer condiciones especiales de flora o gea es escenario natural raro; d.- Santuario de flora: Área dedicada a preservar especies o comunidades vegetales para conservar recursos genéticos de la flora Nacional; e.- Santuario de Fauna: Área dedicada a preservar especies o comunidades de animales silvestres, para conservar recursos genéticos de la fauna Nacional; f.- Vía Parque: Faja de terreno con carretera, que posee bellezas panorámicas singulares o valores naturales o culturales, conservada para fines de educación y esparcimiento.

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Tabla 2. Sistema de categorías del SINAP

CATEGORIA

ATRIBUTOS DEL AREA

OB.CONSERVACIÓN

OB.MANEJO

NACIONAL Ecosistemas y especies bióticas singulares o de especial valor Reserva Natural científico y ecológico no alterada por actividad humana Área relativamente extensa que permita su autorregulación ecológica, especies vegetales, animales, complejos Parque Natural geomorfológicos y manifestaciones históricas y culturales con valor científico, educativo, estético y recreativo.

Características Área Natural Única geológicas, geomorfológicas.

Posee determinadas comunidades o especies de fauna o Santuario Natural de flora residentes o Vida Silvestre migratorias de importancia significativa.

Vía Parque

Valor escénico cultural o recreativo.

Área Nacional de Área cubierta de Conservación y Uso bosques en gran parte Sostenible de su superficie,

Preservar biodiversidad

Asegurar conservación ecosistemas

su Investigación científica.

de

Fines de recreación y la esparcimiento. los Investigación.

Investigación, Perpetuación de sus recreación características naturales. educación.

Proteger las especies o comunidades (conservación de recursos genéticos).

Proteger áreas que se encuentren bordeando una carretera, camino o sendero, línea ferroviaria, canal o río.

Compatibilizar la conservación de los recursos naturales en ella existentes con la 97

y

Recreación pasiva controlada, investigación y educación.

Educación esparcimiento.

y

Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.

ocupada por grupos satisfacción humanos. necesidades pobladores habitan.

de de que

las los allí

REGIONAL

Reserva Forestal Protectora

Distritos de Manejo Integrado

Distrito de Conservación de Suelos

Parque Natural Regional

Área de Recreación

Reserva Natural de la Sociedad Civil

Espacios de bosque en que los ecosistemas de bosque mantienen su función, aunque su estructura y composición haya sido modificada y los valores naturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su preservación, uso sostenible, restauración, conocimiento y disfrute. Esta zona de propiedad pública o privada se reserva para destinarla al establecimiento o mantenimiento y utilización sostenible de los bosques y demás coberturas vegetales naturales.

Espacio geográfico, en el que los paisajes y ecosistemas mantienen su composición y función, aunque su estructura haya sido modificada y cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su uso sostenible, preservación, restauración, conocimiento y disfrute.

Espacio geográfico cuyos ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen su función, aunque su estructura y composición hayan sido modificadas y aportan esencialmente a la generación de bienes y servicios ambientales, cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su restauración, uso sostenible, preservación, conocimiento y disfrute.

Espacio geográfico en el que paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen la estructura, composición y función, así como los procesos ecológicos y evolutivos que los sustentan y cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlas a su preservación, restauración, conocimiento y disfrute.

Espacio geográfico en los que los paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala regional, mantienen la función, aunque su estructura y composición hayan sido modificadas, con un potencial significativo de recuperación y cuyos valores naturales y culturales asociados, se ponen al alcance de la población humana para destinarlos a su restauración, uso sostenible, conocimiento y disfrute.

La parte o el todo del área de un inmueble que conserve una muestra de un ecosistema natural y sea manejado bajo los principios de la sustentabilidad en el uso de los recursos naturales renovables. Su objetivo será el manejo integrado bajo criterios de sustentabilidad que garantice la conservación, preservación, regeneración o restauración de los ecosistemas naturales contenidos en ella y que permita la generación de bienes y servicios ambientales.

Fuente: Parques Naturales Nacionales de Colombia. Ruta para la Declaratoria de Nuevas Áreas y Ampliación de Áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. Decreto 2372 de 2010.2013.

98

La última reglamentación en relación con las áreas protegidas es el 2372 de 2010, que reglamente el 2811 de 1974, la ley 165 de 1994, mediante la cual se ratifica el convenio de la biodiversidad en Colombia y el decreto 216 de 2003 en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las categorías de manejo que lo conforman y se dictan otras disposiciones. En este se retoman las aéreas protegidas que ya se habían creado desde 1974 y se establecen otras categorías como las regionales a cargo de la CAR en la que ejerza jurisdicción para ello.

Es de tener en cuenta que solo a partir de ley 99 de 1993 se hable en Colombia de SINAP, Sistema Nacional de Áreas Protegidas, es uno de los aportes significativos que hace la ley en materia ambiental, que se encuentra a cargo de Parques Nacionales Naturales (SPNN), que está compuesto por 56 Áreas Protegidas, que abarcan más de once millones de hectáreas, dispersas a lo largo del territorio Nacional. Estas áreas son representativas de ecosistemas frágiles o importantes para la prestación de bienes y servicios ambientales, esenciales para el desarrollo sostenible de la nación, y la responsabilidad de su administración está a cargo de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales (www.parques nacionales.gov.co).

Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia, del orden nacional, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera, con jurisdicción en todo el territorio nacional, en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998. La entidad estará encargada de la administración y manejo del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la coordinación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (www.parquesnacionales.gov.co).

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Las áreas de protección son representativas de la biodiversidad natural nacional, y su permanencia es esencial para una gran variedad de bienes y servicios ambientales entre ellos el agua. Por ello tiene articulación con la ley 165 de 1994, mediante la cual Colombia ratifica el Convenio de la Biodiversidad y se compromete con la conservación de ecosistemas importantes para su logro, lo cual se hace a través de las aéreas protegidas y de parques nacionales naturales, aunque a nivel regional también participan las CAR y los entes territoriales.

El Sistema de Parques Nacionales Naturales (SPNN) abastece de manera directa a 31% de la población y, de manera indirecta, el otro 69%.

Sus Áreas Protegidas incluyen 12% de los refugios húmedos y secos de Latinoamérica, cuatro de las seis estrellas hidrográficas más importantes del país y más del 62% de los nacimientos de los acuíferos nacionales. Así mismo, el SPNN protege 7% de las lagunas y ciénagas naturales y contiene 20% de los recursos hídricos que abastecen de energía eléctrica al país (www.parques nacionales.gov.co).

5.1.AGENDA CONJUNTA EN LAS ÁREAS PROTEGIDAS

Se busca realizar en esta etapa, los primeros acercamientos con los actores identificados para que se integren de manera activa al proceso y construir así los acuerdos e instancias de coordinación que den como resultado el plan de trabajo para el proceso de creación o designación del área protegida, en el cual se abordan las diferentes actividades que se llevarán a cabo para lograr consolidar adecuadamente los siguientes pasos de la ruta.

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A la par con la definición de los mejores socios para el proceso, será necesario trabajar sobre las posibilidades de incorporar los recursos financieros, logísticos, operativos y humanos necesarios para la implementación de dicho plan.

El área protegida debe hacer parte de la visión de ordenamiento institucional y comunitario y de las perspectivas de desarrollo de los diferentes sectores productivos de la región en la que se encuentra inmersa. De esta forma, el proceso de creación no es una acción aislada de la entidad y se orienta a integrar a los diferentes actores partícipes de la gestión ambiental del territorio, con quienes se define la estrategia a seguir para el logro de este objetivo de interés nacional, regional y local. (Parques Nacionales Naturales de Colombia, 2005).

En este paso se requiere que los diferentes sectores involucrados en el proceso de declaratoria puedan integrarse de manera activa en la gestión ambiental que soporta la creación del área: temas relacionados con sistemas sostenibles para la conservación, zonificación y reglamentación de usos y actividades; protección del patrimonio cultural; definición de otras figuras de conservación que garanticen la sostenibilidad ambiental del área; distribución equitativa de los beneficios o compensación con los sectores que se puedan ver afectados por la creación del área protegida, (Parques Nacionales Naturales, 2005) serán seguramente parte de esta agenda de discusión.

Consolidar la creación de un área protegida debe partir de la concertación con quien proponga la iniciativa y así enmarcar la ruta de trabajo, ya que no es una situación exclusiva de un actor, si no que en términos generales se busca un respaldo mutuo (Parques Nacionales Naturales de

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Colombia, 2005). Es válido resaltar, que no es sencillamente hacer muestreos e identificar ecosistemas estratégicos que sustenten el interés de conservación, sino que por el contrario, ese interés debe estar construido por la integración de los propósitos e intenciones que en las diferentes escalas genera el área protegida, tanto desde el interés general y público que representan las entidades de Gobierno, como desde los propósitos sociales que se expresan en sectores productivos o agremiaciones y organizaciones sociales. (Parque Naturales Nacionales, 2010)

5.2.PARQUE NATURAL NACIONAL TAYRONA

El Parque Nacional Natural Tayrona fue reservado, alindado y declarado mediante Resolución N° 191 de 1964 del INCORA y por el Acuerdo N° 04 de abril 24 de 1969 del Inderena 12, aprobado por la Resolución Ejecutiva N° 292 del 18 de agosto de 1969 del Ministerio de Agricultura, e integra el Sistema de Parques Nacionales Naturales, con el objetivo de conservar la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales con fines científicos, educativos, recreativos o estéticos (www.minambiente.gov.co).

Parque Nacional Natural Tayrona, zona en la cual se encuentran referenciados hitos sagrados para los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, tal como se desprende de la Resolución No. 837 de 1.995 mediante la cual el Ministerio del Interior (Anexo demanda CD, también ver folios 123 a 127) formalizó la delimitación tradicional del territorio indígena y de protección a la diversidad cultural de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, Ijka, Kággaba, Wiwa y Kankuamo, con la demarcación simbólica y radial de los hitos periféricos de la 12

Liquidado mediante la ley 99 de 1993.

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“Línea Negra”, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 6º de la Ley 21 de 1.991 ratificatoria del Convenio 169 de 1.989 de la OIT sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”13

Resolución No. 837 del 28 de agosto de 1.995 expedida por el Ministerio del Interior, éste señaló:

“La línea negra es un perímetro circunferencial compuesto por puntos geográfico específicos y configurado por hitos invisible, que demarca una especie de frontera dentro de la cual se encuentran los sitios sagrados de los pueblos indígenas de la Sierra. El reconocimiento oficial de la Línea Negra, mediante resoluciones de este Ministerio de los años 1973 y 1995, constituye una articulación intercultural entre dos modelos diferentes de regulación territorial, y tiene como finalidad facilitar la protección y el respeto a los territorios sagrados, así como a la riqueza cultural de los pueblos que los habitan y usan tradicionalmente”.

La resolución 837 de 1995 reconoce que el territorio ancestral está cartográficamente definido por una serie de líneas virtuales radiales denominadas negras o de origen, que unen hitos sagrados con el cerro Gonawindúa-Pico Bolívar. Los pagamentos celebrados en estos lugares garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre esos puntos, generalmente el altísimo valor medioambiental, y el

13

Artículo 6º 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

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centro de la Sierra. Además, según su cosmovisión, estas ceremonias espirituales permiten una equilibrada relación entre la Sierra Nevada y el resto del mundo. Esa Resolución busca la efectiva realización de los mandatos constitucionales relativos a la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación y de las riquezas culturales, para el caso específico de la Sierra Nevada de Santa Marta.

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6. CASO PROYECTO LOS CIRUELOS EN EL PARQUE TAYRONA

El caso del proyecto los ciruelos es una materialización de la importancia de los mecanismos de participación, concretamente el de consulta previa, especial y obligatorio en donde se registre un asentamiento de comunidades indígenas o afrodescendientes.

El proyecto ciruelos es un proyecto Eco turístico, denominado Playa los Ciruelos que consiste en la construcción de 12 eco cabañas, con la infraestructura mínima requerida, con arquitectura enmarcada dentro de los parámetros técnicos y normativos promulgados por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, teniendo en cuenta en su diseño las características del lugar, el clima, la topografía, la vegetación y la accesibilidad (www.minambiente.gov.co). Así lo describe el auto que da inicio al trámite de licenciamiento ante el antiguo Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, auto 2984 de 26 de septiembre de 2008.

En dicho auto se hace relación a la importancia y cuidado que el proyecto se pretenda realizar en un área protegida declarada al mencionar que el proyecto Eco turístico Playa los Ciruelos, a localizarse en el Parque Nacional Natural Tayrona, de conformidad con lo establecido en el numeral 13 artículo 8 y el parágrafo 1º del mismo artículo del Decreto 1220 de 200514, modificado por el artículo 1º del Decreto 500 de 2006 el cual señala lo siguiente:

14

El decret0 1220 de 2005 era el antiguo procedimiento de licenciamiento ambiental, bajo el cual se desarrolló el trámite de licenciamiento del proyecto los ciruelos. Actualmente es el decreto 2820 de 2010.

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“…Se entiende que todo proyecto, obra o actividad, afecta las Áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando se realizan dentro de éstas o en la zona amortiguadora correspondiente, previamente definida por la autoridad competente. En estos casos, corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, previo concepto de la Subdirección Técnica de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, otorgar o negar la respectiva Licencia Ambiental” (www.minambiente.gov.co).

Así las cosas y aparentemente cumpliendo con los requisitos legales le fue concedido la licencia ambiental para desarrollar el proyecto eco turístico de los Ciruelos en la Parque Natural Tayrona mediante Resolución 631 de 03 de abril de 2009, emitida por al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “localizado en el departamento del Magdalena, jurisdicción del municipio de Santa Marta, en el Parque Nacional Natural Tayrona, vereda Bonda, en un terreno adyacente a la ribera Nororiental de Bahía Concha, a la altura de las Playas Los Ciruelos, en las coordenadas 11° 20’ latitud N. 74° 0,5’ longitud W. CT 411” (www.minambiente.gov.co).

Contra la resolución que otorga la licencia ambiental, se interpone un recurso de reposición por considerar que dicha licencia no fue amplia, en el sentido de ordenar la construcción de un edificio de administración del proyecto, que garantirá el servicio del proyecto eco turístico. Por lo cual solicitan se elimine el artículo 9 de la Resolución 631 de 2009, en el cual no se autorizan algunas obras. En la resolución 1704 de 08 se septiembre de 2009, se repone la resolución de licenciamiento en los siguientes términos:

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“ARTÍCULO PRIMERO.- Modificar el numeral 3) del ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución 631 del 3 de abril de 2009, el cual quedará del siguiente tenor:

“ARTICULO SEGUNDO: La Licencia Ambiental que se otorga, autoriza la realización de las siguientes actividades:(…) 3) Construcción de dos (2) muelles de acceso a la infraestructura del proyecto Ecoturístico los Ciruelos, localizado uno en la Playas Ciruelos 1 y otro en la playa Ciruelos 2; en las siguientes coordenadas geográficas…

La construcción de los muelles citados comprende además sus respectivos sistemas de flotación y materiales especificados en el estudio de Impacto Ambiental presentado en este Ministerio, para lo cual se deberá allegar un informe en el primer ICA, en el cual se detallen las actividades de acceso y de desembarco de material para la construcción y área de fondeo de embarcaciones de apoyo durante la adecuación y construcción del proyecto con sus respectivas medidas de manejo ambiental.

ARTÍCULO SEGUNDO.- Modificar el numeral 2 del ARTÍCULO CUARTO de la resolución 631del 03 de abril de 2009, el cual quedara así: (…)

2. Aprovechamiento Forestal Se otorga al señor JULIO SÁNCHEZ SIERRA, permiso de Aprovechamiento Forestal de 21.16 m3 de bosque tropical, bosque secundario y rastrojos, para el desarrollo del proyecto, de acuerdo con el inventario forestal presentado en el Plan de Manejo Ambiental.

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“ARTÍCULO NOVENO.- Se autoriza la ejecución de las siguiente obras o actividades: 1. Construcción de las dos (2) cabañas de administración, una en la playa Ciruelos I y la segunda en la playa Ciruelos II, las cuales quedaran ubicadas sobre la cota 38, con un área del lote para cada una de 89.27m2.

2. “En caso de requerir la adecuación del muelle flotante existente en la zona del punto de encuentro denominada “Bahía Concha” para las embarcaciones, el recurrente deberá adelantar los trámites respectivos ante la UAESPNN; y en caso de requerir la construcción de un nuevo muelle flotante deberá solicitar la modificación de la Licencia Ambiental ante este Ministerio.”

3. Construcción de “plataformas para tomar el sol” con un área de intervención de 1113.5m2, sobre la cota de los 5 metros, a lo largo de la línea de costa de las Playas Ciruelos 1 y Ciruelos 2.

ARTÍCULO SEXTO.- Aclarar el ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO de la Resolución 631 de 2009, el cual quedará así:

“ARTICULO DECIMO PRIMERO: El señor JULIO SÁNCHEZ SIERRA, deberá concertar una mesa de trabajo con la UAESPNN para tratar los siguientes temas contemplados en el concepto técnico SUT 007 radicado Nº 4120-E1-7439 de 200”(www.minambiente.gov.co).

En ninguno de los actos administrativos anteriores se hace mención a la obligatoriedad de agotar el mecanismo de participación de la consulta previa, por lo cual y en vista que la comunidad no tenía información pública de los que estaba sucediendo en la región, solo hasta el momento de

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iniciar actividades se pronunciaron al respecto, remitiéndose a las autoridades judiciales y políticas al respecto.

Debido a lo anterior se interponen acciones de tutela, en la cual La FUNDACION MISION COLOMBIA, en calidad de agente oficio de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta solicitó el amparo de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas. Así mismo pidió dejar sin efectos jurídicos la Resolución No. 631 del 3 de abril de 2.009 con la cual se otorgó la licencia ambiental para adelantar en territorios del Parque Nacional Natural Tayrona, el proyecto eco turístico “Los Ciruelos”; y que se ordene a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales suspender las actividades relacionadas con dicha licencia y adoptar las medidas pertinentes para garantizar la consulta previa a las comunidades indígenas.

El Tribunal Administrativo del Magdalena admitió las demandas de tutela interpuestas por la Fundación ambientalista Misión Colombia con la cual se pretende dejar sin efectos la licencia ambiental otorgada al Proyecto Eco turístico Los Ciruelos y el contrato de Concesión suscrito con la Unión Temporal Concesión Tayrona, ambos en territorios del Parque Nacional Natural Tayrona.

En relación con la concesión suscrita el Tribunal falla lo siguiente, en sentencia de 11 de enero de 2013, bajo el radicado 47-001-2331-000-2013-00008-00.

1. AMPARAR el derecho fundamental constitucional A LA CONSULTA PREVIA de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestación del

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derecho a la participación en las decisiones que los afectan; a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso.

2. SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al MINISTERIO DEL INTERIOR con la participación de LA DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, la UNIDAD DE PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA y los miembros de la Unión Temporal; AVIATUR S.A, CAMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, Y PASSAROLA LTDA, que en el término de TREINTA (30) DÍAS contados a partir de la notificación de la presente providencia, den inicio al proceso de CONSULTA PREVIA con los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, con las características previstas en esta sentencia, con la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural por los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de su territorio ancestral con ocasión de la concesión otorgada mediante Contrato No. 002 del 4 de julio de 2005, con miras a garantizar su supervivencia física, cultural, social y económica.

Una vez se lleve a cabo la consulta, ORDENAR a estas autoridades y a las empresas accionadas dar cumplimiento inmediato al acuerdo realizado con la comunidad.

Este proceso deberá completarse en un periodo de noventa (90) días hábiles contados a partir del inicio del proceso de consulta, prorrogable, por solicitud de las partes, de conformidad con las normas vigentes, y deberá hacerse participe a la Gobernación del Magdalena y a la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

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3. ORDENAR a la UNIDAD DE PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA que en el término de 48 horas contados a la notificación de esta providencia, deberá precisar, delimitar y enmarcar las zonas en las que se encuentran los hitos periféricos del Sistema de Sitios Sagrados de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta relacionados por el Ministerio del Interior en la respuesta a la acción de tutela esto es; JATE TELUAMA, ULEILLAKA, TERÚGAMA, TEUGAMUN, TEILLUNA, JAVA NAKUMAKE IMPIDIENDO hasta que se realice la consulta previa, la presencia de turistas en dichos lugares.

4. ORDENAR, a la UNIDAD DE PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA y los miembros de la Unión Temporal; AVIATUR S.A, CAMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, Y PASSAROLA LTDA que de manera inmediata se elimine cualquier barrera que impida el libre acceso o permanencia en cualquier lugar del Parque Tayrona.

5. ….(TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, 2013)”

El 17 de enero de 2013 mediante Resolución No. 024 del 17 de enero de 2013 del ANLA (autoridad Nacional de Licencias Ambientales), en virtud del principio de precaución suspendió la totalidad de las obras y actividades del proyecto eco turístico “Los Ciruelos”, disponiendo en el parágrafo segundo lo siguiente:

“PARAGRAFO SEGUNDO: Parques Nacionales Naturales coordinará su gestión con el Ministerio del Interior, con el fin de establecer si la ejecución del proyecto representaría alguna

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afectación sobre el derecho fundamental a la integridad cultural y a la consulta previa de las comunidades étnicas, teniendo en cuenta que por el área de influencia del mismo discurre la “Línea Negra”.

En la sentencia de tutela de 11 de febrero de 2013, también se busca proteger el derecho fundamental a la consulta previa e intervinientes bajo las siguientes posturas.

En concepto de Ministerio Publico establece:

“…Que teniendo como fundamento legal el Art 7º y el parágrafo del art 330 Constitucional, donde el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación, y que dispone que al tratarse de explotación de recursos naturales en los Territorios indígenas se hará sin afectar la integridad cultural, social y económica de esta comunidades, propiciando el Gobierno, la participación de los representantes de esta comunidades, cuando se trate de tomar decisiones, respecto de dicha explotación; el Ministerio estima que dentro de los referidos linderos del Parque Nacional Natural Tayrona se encuentran los hitos periféricos del sistema de sitios sagrados de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, los cuales una vez efectuado el análisis documental geográfico, cartográfico y espacial por parte de la Dirección de Consulta Previa, se evidencia, que están localizados dentro de la jurisdicción del referido, Parque, y es así mismo a folio 215 que se puede observar la relación de estos hitos periféricos de la línea negra, contenidos en

la

Resolución

No.

837

de

1995

Interior”(www.ramajudicial.gov.co).

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expedida

por

el

Ministerio

del

De igual forma indicó el Ministerio Público que era prioritario que desde el inicio de los procesos administrativos de licenciamiento se determinara consecuencia el deber, o no de realizar una consulta previa, así como los impactos que con ocasión de un proyecto se puedan generar a una comunidad y se establezcan todas las medidas para mitigarlo y compensar de algún modo estos impactos, con el fin de evitar que dichas decisiones afecten de forma directa la diversidad étnica, social, cultural y religiosa, entre otros aspectos esenciales para el desarrollo normal de dichas comunidades.

“Finalmente recomendó al Tribunal Administrado del Magdalena ordenar a las autoridades competentes, adelantar un proceso de consulta con las autoridades de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, con el fin de establecer la afectación que estos proyectos pueden causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades, dentro de un plazo determinado”(www.ramajudicial.gov.co).

Señala la intervención de Parques Nacionales Naturales de Colombia entre otros puntos que:

“…aclarando que la competencia de dicha entidad en relación con los hechos materia de tutela se han circunscrito a intervenir en el trámite de licenciamiento ambiental, con la expedición de los Conceptos Técnicos (i) SUT-007 del 27 de enero de 2.009 rendido por el Grupo de Evaluación de Proyectos de la Subdirección de Parques Nacionales Naturales; (ii)SUT-49 del 26 de mayo de 2.009 emitido por el Grupo de Evaluación Ambiental de Proyectos de la Subdirección Técnica; (iii) No. 0065 del 2 de diciembre de 2.011 rendido por Parques Nacional Natural Tayrona con relación a la verificación del cumplimiento de la medida preventiva impuesta mediante Resolución

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No. 0065 del 9 de noviembre de 2.011 proferida por el ANLA; (iv) No. 303 del 13 de julio de 2.012 rendido por el Subdirector de Gestión y Manejo de Áreas Protegidas, respecto a la representatividad del ecosistema de Parques y especialmente para el Parque Nacional Tayrona del ecosistema bosque seco tropical; (v) No. 20131000000361 del 9 de enero de 2.013 donde la Dirección de Parques solicita al ANLA se revise de fondo la licencia, evitando daños inadmisibles a los objetivos de conservación del Parque Nacional Natural Tayrona; y (vi) No. 2013000005331 del 17 de enero de 2.013 complementando información técnica y donde se reitera la solicitud de tomar medidas administrativas necesarias”(www.minambiente.gov.co).

Es de tener se cuenta que dada la evaluación jurisprudencial sobre el tema de la consulta previa, esta no solo puede exigirse sólo sobre la base de la existencia de un territorio

colectivo

debidamente titulado, o sobre la presencia de comunidades como lo prevé el decreto 1320 de 1998 y 2893 de 2011, sino que exige indagar, más allá, buscando identificar comunidades que hagan uso regular del territorio, como para el caso lo es el uso tradicional y espiritual que hacen diferentes pueblos de la sierra Nevada de Santa Marta, en territorios del Parque Nacional Natural Tayrona.

“…Que la entidad que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior solicitó información acerca de la presencia de comunidades indígenas en la zona de ejecución del proyecto “Los Ciruelos”, contestándoseles el 29 de noviembre de 2.007 por el Jefe de Área de Planeación, que no se reportaba ninguna comunidad específica predominante”(www.ramajudicial.gov.co).

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Considera el Tribunal luego de hacer una exhaustiva revisión de los requisitos de procedencia de la acción de tutela que

“…es pertinente indicar que tal como lo dispone el artículo 2º del Decreto 1320 de 1.998 la consulta previa no solo debe realizarse cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras; sino también cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras; por lo que no basta con que el certificado del Ministerio del Interior y de Justicia sobre comunidades indígenas y/o negras tradicionales señale si existen resguardos o asentamientos en el lugar de ejecución del proyecto”.

Como se aportó probatoriamente dentro de la acción de tutela, según la cual se encuentra certificación emitida por la Jefe del Área Protegida Parque Nacional Natural Tayrona, en la cual se dejó constancia “que dentro de los límites del Parque Nacional Natural Tayrona, no existen comunidades indígenas asentadas”. No obstante, también precisó “que las actividades de pagamento son realizadas por los manos que bajan esporádicamente de la Sierra Nevada de Santa Marta al interior del Parque.”

El tribunal administrativo del Magdalena falla en sentencia de 11 de febrero de 2013, en relación con los efectos de la licencia ambiental, concediendo el amparo solicitado, disponiendo la suspensión de las obras que se adelantan en ejecución de la resolución, y la simultanea realización de un proceso de consulta orientado a establecer los impactos que la ejecución del proyecto puede

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generar sobre las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta; así como las medidas necesarias para prevenirlos, mitigarlos o evitarlos, en el siguiente sentido:

1. “AMPARAR el derecho fundamental constitucional a la consulta previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan; a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso.

2. ORDENAR a la Sociedad RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S. suspender las actividades de desarrollo del Proyecto Ecoturístico Los Ciruelos que se adelantan en virtud de la licencia ambiental conferida mediante la Resolución No. 631 de fecha 3 de Abril de 2.009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible.

3. ORDENAR al MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE – AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES que con la participación de la DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR y de la Sociedad RESERVA LOS CIRUELOS S.A.S., que en el término de treinta (30) día contados a partir de la notificación de la presente providencia den inicio al proceso de CONSULTA PREVIA con los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en orden a establecer la afectación que el Proyecto Ecoturístico “Los Ciruelos” puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.

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Una vez se lleve a cabo la consulta, ORDENAR a estas autoridades y a la Sociedad accionada dar cumplimiento al Acuerdo realizado con las comunidades indígenas.

Este proceso deberá completarse en un período de noventa (90) días hábiles contados a partir del inicio del proceso de consulta, prorrogable, por solicitud de las partes, de conformidad con las normas vigentes y deberá hacerse participe a la Gobernación del Magdalena y a la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

4. CONMINAR a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el anterior efecto, por las Secretaría General de esta Corporación ofíciese a las entidades referenciadas.

La Defensoría del Pueblo Regional Magdalena deberá remitir a esta Corporación, sendos informes relacionados con el avance de las órdenes aquí impartidas, cada mes contado a partir de la notificación de esta providencia.

5. EXHORTAR a la DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR para que, en ejercicio de la función que le asignó el Decreto 2893 del 2011 en relación con la determinación de las directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, les aclare a las empresas interesadas en 117

desarrollar cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios habitados por comunidades étnicas y a las entidades estatales responsables de autorizarlos sobre la obligatoriedad de agotar dicho proceso, en los términos ampliamente precisados por la jurisprudencia constitucional.

6. PREVENIR al MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO y a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, para que, en el futuro, se abstenga de entregar licencias ambientales, de construcción y, en general, de adoptar cualquier medida administrativa que intervenga sobre los territorios habitados por comunidades indígenas, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia…”(www.ramajudicial.gov.co).

Para finalizar el proyecto eco-turístico quedó suspendido en cumplimiento de las órdenes judiciales y según pronunciamiento de la directora de la Autoridad Ambiental de Licencias Ambientales (ANLA) Luz Helena Sarmiento, hoy Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, aseguró que se encuentra a la espera del concepto técnico de parques nacionales que será vinculante, ya que a falta de normatividad concreta, se espera la certeza científica que le de fundamento y vía libre o cerrada a dicho proyecto, así las cosas se está a la espera de dicho directamente y hasta tanto no se realice el proyecto de encuentra suspendido.

Lo anterior deja un sin sabor por cuando qué pasó con la consulta previa, que por todos los medio las personas que dirigen el proyecto dicen que están realizando en la zona, lo cual deja muchas incógnitas, está suspendido el proyecto, pero se puede ir realizando la consulta previa? O todas

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las actividades quedan suspendidas, o solamente se refiere aquellas físicas dentro del parque natural, aun cuando dicha consulta fue orden de un Juez de la República como consecuencia de las Tutelas instauradas. Solo queda esperar que sea parques nacionales naturales quien mediante su concepto técnico defina la situación del parque natural nacional Tayrona y que sea esa mecanismo y no la consulta previa el vinculante para el caso.

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7. CONCLUSIONES

1. Existen diferentes mecanismos de participación ciudadana por medio los cuales los ciudadanos en Colombia pueden hacer efectivos son derechos, entre estos tenemos la consulta previa que es de carácter obligatorio su realización o agotamiento cuando estén presenten comunidades indígenas o afrodescendientes en la zona respecto de la obra, proyecto o actividad que se pretenda desarrollar o tenga relación indirecta sobre ellos que los pueda afectar hasta en su propia existencia y otros factores determinantes como lo es su integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.

2. Se puede afirmar que teóricamente la Consulta Previa está configurada en mecanismos e instrumentos jurídicos nacionales e internacionales para constituirse en una política pública garante y promotora de los derechos humanos, sociales, culturales, políticos y económicos de las comunidades indígenas y afrodescendientes en Colombia. En realidad este proceso aún sigue segregado por los intereses económicos de empresas y del propio Estado, frente a los intereses de los grupos indígenas y tribales de acuerdo a su cultura; por lo cual aún depende de la historia de las relaciones entre los actores, y el desarrollo adecuado de esta política y el bienestar de todos los implicados.

3. No solo se realiza un estudio de la estructura de las instituciones, sino también de las relaciones entre estas, desde un perspectiva multidisciplinar y de multiplicada de actores, compatible con la metodología de Estudio de caso, permitiendo la relación, análisis y comprensión de la naturaleza de los intereses y las dinámicas en las relaciones entre los

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actores a nivel nacional e internacional, componentes presentes en la Consulta Previa, en donde intervienen no solo los órganos del Estado destinados para ello, sino la injerencia de la Comunidad Internacional.

4. En el proceso de construcción de las políticas públicas se debe tener en cuenta la trayectoria histórica de los grupos que pueden ser afectados en su ejecución, por lo tanto, se debe cambiar el enfoque en las políticas públicas de ser simplemente decisiones autoritarias, a un proceso de construcción participativa democrática en su elaboración, ejecución y evaluación.

5. La reivindicación de los derechos étnicos y culturales en Colombia, no fue el efecto de la construcción histórica de un dialogo multicultural, sino una consecuencia de la presión que ejercen las comunidades del discurso internacional sobre la construcción de las políticas públicas, bajo parámetros del orden económico mundial y del sistema internacional.

6. La protección de la diversidad étnica y cultural en Colombia no es un interés particular enfrentado al interés general, sino por el contrario es un interés general que complementa el interese general de protección del medio ambiente y la comunidad indígena como parte integral de este. De allí, la promoción y protección de los derechos humanos a las comunidades indígenas, no son incompatibles con los derechos económicos de las empresas, por tal motivo la Consulta Previa armoniza los derechos inmersos en el proceso de construcción como política pública.

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7. A partir de la Constitución Política de Colombia de 1991, se cambia la orientación de las políticas publicadas a los pueblos indígenas, ya que se consideraban dentro de la diversidad cultural del país y se valoraban como parte importante de los nacionales a quienes les atañe tomar decisiones. En este sentido, el diseño de las políticas no buscaría ya una especie de reducción de dichos pueblos por medio del mestizaje sino que los incluía dentro de la agenda nacional en la promoción y desarrollo de la cultura. De manera que el estado Colombiano se inserta en las políticas mundiales de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y tribales y por medio de la articulación de dichos preceptos, haciendo notable su reconocimiento por medio de la Consulta Previa.

8. La constitución Política de 1991 es un paso decisivo del Estado hacia el cambio institucional, social e histórico de la forma en cómo se relacionan las instituciones y actores, pero las políticas públicas también deben dar ese paso, por lo cual deben transitar el camino de la decisión autoritaria por coerción a la construcción de participación democrática para hacer partícipes a todos los colombianos del desarrollo sostenible. En este orden de ideas, el Estado Colombiano ha concientizado el reconocimiento de los indígenas y sus derechos no solo como nacionales, si no como culturas con características propias creando instituciones encargadas del diseño, implementación de programas y políticas, así como la protección para estas comunidades. El hecho de que existan entes especializados territoriales y regionales demarca la importancia que se ha dado a la población presente en el espacio colombiano, y la presencia de los entes de control capacitados para atender este tipo de nacionales, lo reafirma también. Así, se han implementado planes diferenciales para cada comunidad en donde se ven implicadas

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diferentes instituciones que han adquirido experiencia sobre el manejo de las comunidades, de manera que así como se ha logrado una interinstitucionalidad también se ha generado una multidisciplinariedad en la que intervienen profesionales de diferentes ramas, que buscan una concertación más acertada para tratar la problemática que gira alrededor de los pueblos indígenas, y que en los últimos tiempo ha sido determinante para el Estado, y la comunidad internacional, no solo en materia de derechos humanos como individuos en medio del conflicto si no como nacionales en medio de procesos y del desarrollo económico, político y social.

9. Es obligatorio el agotamiento de la consulta previa en los casos de influencia directa e indirecta de comunidades indígenas o afrodescendientes, pero no lo es su resultado, lo cual no es coherente, porque ello significa que al final quien toma la decisión será el Estado mediante sus representes del gobierno, quienes deben tener en cuenta los resultados de la consulta previa , así no sea vinculante respectando antes que el desarrollo económico y otros intereses el espíritu de la ley y la Constitución Política de 1991, e interpretación constitucional al respecto.

10. Solo queda esperar que se surta la consulta previa en la comunidad indígena que utiliza el parque Tayrona para sus ritos culturales y que está tenga algún valor en el momento de decidir si se sigue o no adelante con el proyecto eco-turístico Cisneros y que de igual forma el concepto técnico de Parques Nacionales Naturales sea favorable para el ecosistema de Bosques Secos que se pretende desaparecer con dicho proyecto, que iría en contravía con toda la normatividad ambiental internacional ratificada por Colombia, ejemplo el convenio

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de la biodiversidad y el de Bosques que son parte integral del ordenamiento jurĂ­dico colombiano.

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8. RECOMENDACIONES

1. La comunidad internacional debería hacerse participe de los procesos de Consulta Previa, las organizaciones internacionales siendo observadoras en el proceso de construcción de la política pública de consulta previa, como veedor y legitimador en la comunidad internacional de las actuaciones del Estado en el asunto de los pueblos indígenas. De igual forma se debería crear un flujo de información entre Estados donde se adelanten procesos de Consulta Previa, con el fin de recopilar experiencia que facilite la toma de decisiones.

2. El grupo de consulta previa es un importante avance hacia el perfeccionamiento de los mecanismos apropiados de la Consulta Previa, aunque se debe fortalecer dentro del sistema normativo nacional y debe profesionalizarse, con el fin de garantizar una actuación especializada, eficiente y con celeridad. En el que quede concreto cuando se entiende agotado dicho mecanismo, disminuyendo a lo mínimo la duda de su agotamiento.

3. Las empresas privadas nacionales e internacionales debe incentivar su propio desarrollo institucional en el tema de Consulta previa, por medio de la creación de grupos de trabajo especializados, dado que el conocimiento de la diversidad étnica por parte de la empresa evitara trastornos en esta política pública, fortaleciendo los canales de comunicaciones entre los actores inmersos en el proceso.

4. La academia deberá fortalecer sus estudios en materia de Consulta Previa, intensificando los análisis multidisciplinares en relación con la diversidad étnica y cultural, aportando

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propuestas para perfeccionar los mecanismos e instrumentos para la protección de los derechos humanos, culturales, sociales, políticos y económicos; como motor de la promoción del desarrollo cultural en el país.

5. Es necesario que el reconocimiento de la importancia que se ha tomado de la Consulta Previa se materialice en avances en su perfeccionamiento, como un elemento de promoción y protección de los derechos humanos, sociales, culturales y políticos, y la prevalencia que por esto tiene para el Estado Colombiano y su rama de deberes en la comunidad internacional.

6. Para los Procesos de Consulta Previa debe existir un concepto claro y común de quien es titular de este proceso, para ello las capacitaciones interinstitucionales son de crucial importancia, para generar efectos exitosos de una concertación adecuada; teniendo en cuenta los criterios inmersos durante el debido proceso: de relacionamiento, investigaciones previas, análisis de impactos y concertación de las compensaciones, de manera que se realice la identificación inequívoca de las instituciones o autoridades representativas de las comunidades a consultar, que junto al esquema de representación del desarrollo del proceso por parte del ejecutor del proyecto que requiere Consulta Previa, representaran la adecuación de metodologías que se adapten a la singularidad cultural de las comunidades; de manera que se acuerden las medidas de prevención, mitigación, corrección, y compensación, que sean proporcionales, sostenibles y adecuadas a las afectaciones identificadas.

126

7. En el proceso de planeación en las políticas públicas que afectaran a los pueblos indígenas se debe tener una congruencia normativa para mejorar los resultados en materia de desarrollo sostenible y participación democrática indígena, es decir, que el plan de desarrollo regional y nacional deben respetar, promover y proteger el plan de vida y el plan de salva guardada de los pueblos indígenas, con el fin de evitar violaciones de derechos humanos, culturales, sociales, políticos y económicos. De la misma forma, el Estado Colombiano debería profundizar en el desarrollo conceptual y normativo de los derechos de sujetos colectivos, sensibilizando a la sociedad civil y a los actores inmersos en Consulta Previa, de la importancia de promover y proteger la diversidad étnica y cultural por medio de este mecanismo en Colombia, como elemento garante de subsistencia y desarrollo de los pueblos indígenas como grupos humanos y a su vez como un unidad de protección y preservación ambiental.

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ANEXOS 1. Noticias diario El espectador. (http://www.elespectador.com/noticias/nacional/proyecto-parque-tayrona-de-impacto-minimoarticulo-396051)

139

140

141

2. Noticias revista Dinero. (http://m.dinero.com/pais/articulo/rotundo-no-los-ciruelos-del-tayrona/167798)

142

143

3. Noticias BLU RADIO. (http://www.bluradio.com/16198/suspenden-por-tiempo-indefinido-proyecto-los-ciruelos-en-elparque-tayrona)

144

4. Noticias ANLA. (http://www.anla.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1396&conID=8121)

145

5. Noticias diario El Espectador. (http://www.elespectador.com/noticias/actualidad/vivir/argumentos-de-parques-nacionalescontra-de-los-ciruelos-articulo-397583)

146

147

6. Noticias Ministerio de Ambiente. (http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=1349&conID=8686)

148