Tesis0183dere by MAOSABO

EL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE “AUSENCIA DE REGLAMENTACIÓN EN COLOMBIA”

DORIS YANETH SORA BARAJAS FLOR ALBA PULIDO RODRIGUEZ

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA- UNIAGRARIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES BOGOTÁ D.C 2014

EL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE “AUSENCIA DE REGLAMENTACIÓN EN COLOMBIA”

DORIS YANETH SORA BARAJAS FLOR ALBA PULIDO RODRIGUEZ

Trabajo de grado presentado como requisito para optar el título como abogado

Director del proyecto JAIME ALFONSO CUBIDES CÁRDENAS Abogado Magister

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA- UNIAGRARIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES BOGOTÁ D.C 2014

Nota de aceptaci贸n

______________________________________

______________________________________ Presidente del Jurado

______________________________________ Jurado

Bogot谩 D.C., Julio de 2014

NOTA DE CONFIDENCIALIDAD Y EXCLUSIÓN

Las ideas que se exponen en el presente trabajo son de exclusiva responsabilidad de sus escritoras y no implica para nada la ideología de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA AGRARIA DE COLOMBIA, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; se deja claro por medio escrito, que al tratarse de un trabajo de grado, con la finalidad de optar para el título como Abogadas, se encuentra protegido por la confidencialidad de su escritoras DORIS YANETH SORA BARAJAS y FLOR ALBA PULIDO RODRÍGUEZ.

DEDICATORIA

Dedicamos el presente trabajo a nuestras hijas, quienes la vida nos concedieron la oportunidad de tener a nuestro lado; y a cada una de las personas que han tenido la oportunidad de tener sus hijos, a travĂŠs de las tĂŠcnicas de reproducciĂłn asistida.

AGRADECIMIENTOS

Los autores expresamos agradecimientos a: Agradecemos de manera especial, a nuestros familiares y a cada una de las personas que nos brindaron su apoyo para que este sue単o se hiciera realidad. Del mismo modo, agradecemos a todos los docentes que nos transmitieron sus conocimientos en cada una de las clases.

TABLA DE CONTENIDO

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN

1. SIGLAS

2. GLOSARIO DE TÉRMINOS

3. JUSTIFICACIÓN

3.1. PANORAMA DEL ALQUILER DE VIENTRE EN COLOMBIA

3.1.1. CONTEXTO CONSTITUCIONAL

3.1.2. CONTEXTO LEGAL

3.1.3. AUSENCIA DE REGULACIÓN DEL ALQUILER DE VIENTRE

3.1.4. APLICACIÓN LEGAL DEL ALQUILER DE VIENTRE EN COLOMBIA

3.2. DEFINICIÓN DE ALQUILER DE VIENTRE

3.2.1. IMPORTANCIA DEL PROCEDIMIENTO DE ALQUILER DE VIENTRE 33 3.2.2. REQUISITOS PARA SER MADRE SUSTITUTA EN LOS CENTROS DE FERTILIDAD

3.3.3. LA RELACIÓN FILIAL DEL RECIÉN NACIDO

3.3.4. IMPORTANCIA EN LA REGLAMENTACIÓN DEL ALQUILER DE VIENTRE

4. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN

4.1. ASPECTOS EN RELACIÓN CON LA FAMILIA

4.2. LA PERSONA NATURAL COMO SUJETO DE DERECHOS

4.2.1. DESDE QUE MOMENTO SE HEZ PERSONA

4.3. LA FILIACIÓN

4.3.1. CLASES DE FILIACIÓN

4.3.2. IMPORTANCIA DE LA FILIACIÓN

4.4. PARENTESCO

4.4.1. PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD

4.4.2. PARENTESCO POR AFINIDAD

4.4.3. PARENTESCO CIVIL

4.5. FORMAS DE RECONOCER UN HIJO

4.5.1. EL VOLUNTARIO

4.5.2. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

5. MATERNIDAD EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUUCIÓN ASÍSTIDA

5.1. CASOS EN LOS CUALES DEBE PERMITIRSE EL ALQUILER DE VIENTRE 48 5.2. RIESGOS EN LOS PROCEDIMIENTOS MÉDICOS

5.3. IMPORTANCIA EN LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE EN COLOMBIA 51 5.4. PROBLEMÁTICAS FRENTE AL ALQUILER DE VIENTRE

5.5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE

5.5.1. ELEMENTOS DEL CONTRATO

5.5.2. OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE

5.5.3. OBJETO DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE

5.5.4. CAUSA DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE

5.6. ARGUMENTOS A FAVOR DEL ALQUILER DE VIENTRE

5.7. TEORIAS SOBRE EL ALQUILER DE VIENTRE

6. INFORME DE OTRAS LEGISLACIONES SOBRE ALQUILER DE VIENTRE 65 BIBLIOGRAFÍA

RESUMEN

Durante las últimas décadas en el país, se ha tratado de mejorar y controlar de una manera responsable todo lo relacionado con el uso indebido de la ciencia; en relación con la reproducción humana, y principalmente uno de los temas a los cuales no se le ha brindado el interés que debería tener, es al relacionado con el alquiler de vientres, por lo cual se hace necesario que se creen una serie de normas que sean efectivas y que regulen de una manera seria lo relacionado con el alquiler de vientres; pues de esta manera, se le estaría brindando una verdadera protección a cada uno de los ciudadanos que acceden a este tipo de procedimientos, así como al ser humano que está siendo objeto del contrato. De igual manera, es significativa la ayuda que la ciencia ha brindado a los ciudadanos en el país, que no pueden procrear de manera natural, ya que estas alternativas, como la inseminación artificial y la fecundación in vitro, les ha dado motivos para seguir viviendo, ya que ven cumplido su sueño de ser padres; lo triste y la realidad social del país, se ha ido presentando, cuando nacen discusiones a la hora de entregar el menor, que en la mayoría de los casos es la madre que alquilo su vientre, pues hasta el momento la ciencia, a pesar de todos sus avances no tiene el conocimiento o no ha creado los métodos para saber que pasa o que sucede, en la relación madre e hijo. Por otro lado, es de aclarar, que en el país se trató de regular por parte del Senado de la República lo relacionado con aplicación de los métodos de procreación humana asistida, manipulación genética, a través del proyecto de Ley 151 de 2001, ya que el país, durante toda su época se ha tratado de estar a la vanguardia de lo novedoso y por esto el órgano encargado de crear las normas, procuró legislar sobre el tema de la manipulación genética tanto en lo civil, como en lo penal, desafortunadamente el proyecto se hundió en las plenarias del congreso. Palabras claves:Manipulación genética, familia, filiación, seguridad jurídica, solidaridad.

ABSTRACT

During recent decades the country has sought to improve and control of a responsible everything about misuse of science manner; relating to human reproduction, and especially one of the issues which have not been extended by the interest which should take is to related to surrogacy , so it is necessary that a set of rules they think they are effective and that they regulate in a serious way related to surrogacy ; because this way , you may be providing real protection to each citizen access to such procedures and the human being who is the subject of the contract. Similarly, significant support is that science has provided to citizens in the country who can not procreate naturally, since these alternatives such as artificial insemination and in vitro fertilization has given them reason to continue living because they see his dream of being a parent ; the sad and the social reality of the pious , has been presented , at birth discussions when delivering the child, which in most cases is the mother alkyl her belly , as far science , despite all progress has no knowledge or did not create the methods to know what happens or that happens, the mother and son. On the other hand, it is clear, that the country has tried to regulate by the Senate related to application of the methods of assisted human reproduction, genetic manipulation, through Bill 151 of 2001, as the country during his time has tried to be at the forefront of novelty and therefore the body to create the rules, tried to legislate on the subject of genetic manipulation both in civil and criminal masters, unfortunately project sank in the plenary of the congress. Keywords:Genetic manipulation, family, parentage, legal security, solidarity.

INTRODUCCIÓN

Colombia que se identifica por legislar sobre temas que abren gran debate social, pero se observa con asombro, que hasta el momento no se hayan creado normas relacionadas con el tema de alquiler de vientres, por lo cual se está permitiendo su celebración sin ningún tipo de reglamentación, lo que hace que cada vez más los ciudadanos accedan a estas prácticas; además, que por el momento no está prohibido por una norma expresa como debería ser. Es transcendental que se logre regular el tema de alquiler de vientre y que sea reconocido por el Estado colombiano, y de esta manera llegue a constituirse como un contrato legítimo, que permita visualizar que alcances va a tener una vez se produzca el nacimiento, y que se tenga conocimiento sin lugar a dudas la maternidad en cabeza de quien está. Además, teniendo en cuenta postulados como el interés superior del menor, en estos momentos es claro que no se le está brindado la protección especial que se le debería proporcionar; si se regulara el tema como ya debería estarlo, se evitarían los conflictos que se están presentando en estos momentos, como es que el juez que llega a dictar sentencia, de acuerdo a lo que regula la legislación civil, sin lugar a dudas manifestaría que la madre es quien lo tuvo durante la época de gestación, quien lo parió, pero hay que ser realistas y ver que el mundo ha cambiado, que en la legislación se han estipulado otras formas de crear familia y entre esas formas se encuentra las ayudas científicas, el problema resulta es del contrato que celebran las partes, qué validez tiene, hasta qué punto es exigible ése contrato a la parte que incumple, por todos estos aspectos, es necesario que el Estado colombiano, en cabeza del legislador dicte normas que regulen el tema de una manera justa. El tema relacionado con el alquiler de vientre o maternidad subrogada, es un acto de reproducción científica, mediante el cual se concibe el nacimiento de un niño gestado por una persona, en este caso debe ser una mujer, la cual para el cumplimiento del mencionado contrato debe estar sujeta a una convención mediante el cual debe cuidarse durante la época del embarazo y una vez se produzca el nacimiento del recién nacido, debe ceder todos los

derechos de aquél a favor de otra mujer o pareja, que figurarán como padres de éste(Convención sobre los derechos del niño, 1989). Del mismo modo, con el procedimiento de alquiler de vientre, lo que se presenta es una ayuda por parte de la ciencia, a aquellas personas o parejas que por métodos naturales no pueden concebir un hijo, el procedimiento se puede realizar con óvulos de la madre contratante y con espermatozoides del padre contratante, este procedimiento es el más recomendado, para evitar la inclusión de otras personas que en algún momento puedan llegar a controvertir sobre la paternidad o maternidad del menor que está por nacer, como sería el caso de otro hombre que aportara sus espermas o los óvulos por parte de otra mujer. Observando la historia de Colombia y los avances que en materia de reproducción asistida se han ido desarrollando, se evidencia que si es permitida la práctica del alquiler de vientre, debido a que un gran número de parejas en el país acceden a este tipo de procedimientos y no están cometiendo ningún tipo de delito, por lo tanto es válido dicho contrato. Por otro lado, una situación que no es posible ocultar, es el hecho de la gran influencia que ha tenido la iglesia católica en la sociedad colombiana durante muchos años, aquí lo importante es que en el momento en que se den este tipo de prácticas, no se vulneren los derechos de las personas, lo demás ya son situaciones de tipo ético y moral que cada quien debe analizar en sí mismo. Así mismo, a pesar que es permitido el contrato de alquiler de vientres en el país, lo que realmente afecta este tipo de contratos, como se evidencia en muchos casos, es que no se ejecuta de la manera como de ser, ya que no existen unas políticas claras sobre las cuales los contratantes se rijan, entre las cuales vale la pena mencionar, esto es que a la mujer que se le alquila su vientre, se debe tener en unas condiciones óptimas para su cuidado y el del bebe, pero que es lo que pasa, que celebra el contrato y se deja a la mujer su entorno familiar y esto conlleva a que en las madres crezca algún tipo de afecto que luego la lleva a incumplir con el mencionado contrato y crea un caos en cuanto a la filiación del menor; pero si por el contrario se ubicara a la mujer en un lugar donde una vez nazca el niño, se separe de ella completamente, además, que el profesional que ayude a atender el parto tenga la potestad de dejar estipulado que la madre, no es quien lo tuvo durante los meses de

gestación, sino que la persona que aparece como madre dentro del contrato, es la verdadera madre; si no se regula el tema de esta manera, se van a seguir presentando inconvenientes en relación con el filiación y el parentesco. Teniendo en cuenta la situación en Colombia y sin hacer mayor esfuerzo, se observa que se necesita con carácter urgente revisar sus actuales normas e implementar un sistema de regulación de las mismas, incluyendo mecanismos de aplicación que permitan alcanzar una eficaz protección de los contratantes en lo relacionado con el alquiler de vientres. Es importante tener en cuenta, que el tema de las técnicas de reproducción humana asistida, necesariamente, tienen relación con el derecho de familia, con lo cual es importante el presente trabajo de investigación, teniendo presente que se abarca el tema desde el punto de vista científico, como son las técnicas de inseminación artificial y la fecundación In vitro, como nuevas alternativas que le permitan a las personas poder tener un ser querido como es un hijo, en los casos que no es posible hacerlo por los medios naturales, como lo son las relaciones sexuales(Morán, 1999).

1. SIGLAS

CC: Centro de Conciliación CC: Corte Constitucional CC: Código Civil CIA: Código de la Infancia y la Adolescencia CDN: Comité de los derechos del niño CF: Comisarías de Familia CADH: Convención Americana de Derechos Humanos CUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos CN: Constitución Nacional CM: Código del Menor CPC: Código de Procedimiento Civil CR: Congreso de la República CSJ: Corte Suprema de Justicia DABS: Departamento administrativo de bienestar social DNP: Departamento Nacional de Planeación DP: Defensoría del Pueblo IB: Instituto de Bioética ICBF: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar MIJ: Ministerio del Interior y de Justicia MP: Ministerio Público OAM: Oficina de atención al menor OIMRA: Organizaciones Internacionales de Métodos de Reproducción asistida

OMRA: Organización Médica de la Reproducción Humana Asistida ONU: Organización de las Naciones Unidas ORAS: Organizaciones de Reproducción Asistida PJF: Procuraduría judicial de familia PR: Presidencia de la República SNS: Superintendencia Nacional de Salud UNICEF: Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

2. GLOSARIO DE TÉRMINOS

ADOPCIÓN: La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza1. AFINIDAD:Es el parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro, o bien el impedimento dirimente derivado de tal parentesco. ALQUILER DE VIENTRE: Es un acuerdo mediante el cual un mujer, acepta quedar dar embarazada mediante las técnicas de reproducción asistida, es una maternidad por sustitución mediante un contrato de gestación, también denominado de útero o vientre. BANCO DE SEMEN: Es una dependencia destinada a la preservación de esperma, con el fin de conservarlos congelados para una posterior inseminación artificial. CAPACIDAD: Son los recursos o aptitudes con los que cuenta un individuo para realizar diversas actividades por sí mismo. CIENCIA: Conjunto de conocimientos estructurados sistemáticamente, los cuales son obtenidos mediante la observación de patrones regulares de razonamiento y experimentación en temas específicos. CIUDADANO: Es el nombre dado al hombre que por haber nacido en una ciudad o Estado, lo hace miembro de esa comunidad organizada que le reconoce la cualidad para ser titular de los derechos y deberes propios de la ciudadanía, quedando obligado, como ciudadano, a hacer que se cumplan. CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA: Hace referencia a la Ley 1098 de 2006 por medio de la cual se expidió la Ley de la infancia y la adolescencia. CONFLICTO: Es una situación en que dos o más individuos con intereses contrapuestos entran en confrontación, oposición o emprenden acciones mutuamente antagonistas, con el 1

Ampliar en: Ley 1098 de 2006. Articulo 61.

objetivo de neutralizar, dañar o eliminar a la parte rival, incluso cuando tal confrontación sea verbal, para lograr así la consecución de los objetivos que motivaron dicha confrontación. CONSANGUINIDAD:Es la relación de sangre entre dos personas; los parientes consanguíneosson aquellos que comparten sangre por tener algún pariente común. CONSENTIMIENTO: Es un concepto jurídico que hace referencia a la exteriorización de la voluntad de dos o varias personas para aceptar derechos y contraer obligaciones. CONTRATO:Es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad, que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca. CÓNYUGE: El término es de género común y se usa para mencionar a cualquiera de las personas físicas que hacen parte de un matrimonio, por lo cual si es el hombre, se le llama el cónyuge, si es la mujer, se denomina la cónyuge y si son parejas del mismo sexo, se les llama el cónyuge. CORDÓN UMBILICAL: Es una cinta a través de la cual, se une un embrión o feto en vía de desarrollo a su placenta. CORRESPONSABILIDAD: Para los efectos de este Código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.2 DELITO:Es definido como una acción típica, antijurídica, imputable, culpable, sometida a una sanción penal, y a veces a condiciones objetivas de punibilidad; por lo cual si no presentan estos presupuestos, se estará frente a una contravención.

Ley 1098 de 2006. Artículo 10.

DERECHO DE FAMILIA:Es el conjunto de normas e instituciones jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de un grupo que se identifica por lazos de consanguinidad, afinidad y civil. EMBARAZO:Es el período que transcurre entre la implantación del cigoto en el útero y el momento del parto, el cual normalmente es de nueve (9) meses. ESPERMATOZOIDES:Es una célula haploide que es la encargada de

constituir

el gameto masculino. Es una de las células más diferenciadas, y su función es la formación de un cigotototipotente al fusionarse su núcleo con el del gameto femenino, fenómeno que dará lugar, posteriormente, al embrión y al feto

EXIGIBILIDAD DE DERECHOS: Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.3 FAMILIA: Es el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, se constituye por lazos de consanguinidad, afinidad y civil. FECUNDACIÓN IN VITRO: Es en esencia, una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para la esterilidad cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas.

FILIACIÓN: Es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, o por el contrario ascendientes, sea por un hecho natural o por un acto jurídico. HIJO: Ser que tiene su origen de un padre y de una madre. HORMONAS:Son

sustancias

secretadas

por células especializadas,

localizadas

en glándulas de secreción interna o glándulas endocrinas carentes de conductos, o también por células epiteliales e intersticiales cuyo fin es la de afectar la función de otras células. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL: Es todo aquel método de reproducción asistida que consiste

depósito

la mujer o hembramediante

espermatozoides

instrumental

especializado

manera y

utilizando

natural

técnicas

que

reemplazan a la copulación, en el útero, en el cérvix o en las trompas de Falopio, con el fin de conseguir un embarazo. INSEMINACIÓN HETERÓLOGA: Es aquel evento en el cual el material genético masculino (semen), es aportado por un tercero. INSEMINACIÓN HOMOLOGA: Es donde el material genético masculino (semen) es aportado por la misma pareja. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: Es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas del entorno familiar al lado de padre y madre, que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños. JUEZ: Es la autoridad pública que sirve de garante en las diferentes jurisdicciones y que se encuentra investido de la potestad jurisdiccional para impartir justicia, a través de la Ley y las normas jurídicas. LEGISLACIÓN: Conjunto de normas existentes en un Estado, que regulan los comportamientos de los individuos pertenecientes a ese territorio o país. MADRE: Desde una perspectiva biológica es el ser vivo que desde el momento de la fecundación asume esta condición.

MADRE LEGAL: Es aquella que ha da a luz al recién nacido y por lo cual se le tiene como madre. MATERNIDAD SUBROGADA: Es el proceso a través del cual, una mujer asume el el embarazo y da a luz a un bebé que le pertenece a otros padres genéticamente y legalmente. MÉTODO CIENTÍFICO:Es el proceso que se desarrolla a través de una serie de etapas que hay que recorrer para obtener un conocimiento válido desde el punto de vista científico, utilizando para esto instrumentos que resulten fiables. MUJER: Es una persona del sexo femenino, en contraste con el hombre que es de sexo masculino. NORMA: Es una regla dirigida a la organización del comportamiento humano prescrita por una autoridad cuyo incumplimiento puede llevar aparejado una sanción, Generalmente, impone deberes y confiere derechos. NULIDAD: Es una situación genérica de invalidez del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebración. Para que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa o tácita y que el vicio que lo afecta sea coexistente a la celebración del mismo. OVULO:Los óvulos son las células sexuales o gametos femeninos; grandes, esféricas e inmóviles, que tiene su aparición desde la pubertad, cada 28 días aproximadamente, madura un ovocito en uno de los ovarios y pasa a una de las trompas de falopio, durante el denominado ciclo menstrual. PARTO: Es el hecho en el cual se da el nacimiento de un nuevo ser humano, y se denomina parto, ya que la madre queda a un lado y la nueva criatura parte para otro lado. PATERNIDAD:Hace

especial

referencia

distinción

cualidad

de padre o progenitor masculino o macho. RECIÉN NACIDO:Es un bebé que tiene 27 días o menos desde su nacimiento, bien sea por parto o por cesárea; este período es importante porque representa una etapa muy corta

de la vida; sin embargo, en ella suceden cambios muy rápidos que pueden derivar en consecuencias importantes para el resto de la vida del recién nacido. REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO: Es un acto administrativo, a través del cual se inscribe al recién nacido, para que sea reconocido frente a su familia, frente a la sociedad y frente al Estado. RELACIONES SEXUALES:Son el contacto físico entre personas fundamentalmente con el objeto de dar y/o recibir placer sexual, o con fines reproductivos. REPRODUCCIÓN ASISTIDA:Es el conjunto de técnicas o métodos biomédicos, que facilitan o sustituyen a los procesos naturales que se dan durante la etapa de reproducción del ser humano. RESPONSABILIDAD PARENTAL: La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos. SEGURIDAD JURÍDICA: Es un principio del derecho, universalmente reconocido, que se basa en la certeza del derecho, tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público. SENTENCIA: Es el fallo dictado por un tribunal o un juez y la declaración que deriva de un proceso judicial, en este sentido, una sentencia es una resolución de carácter jurídico que permite dar por finalizado una contienda. SER HUMANO:Desde un punto de vista biológico se designa como ser humano a aquella especie animal vinculada al homo sapiens, pero cuya principales características y

diferencias para con el resto de las especies, todas inferiores, es que el ser humano a diferencia de estas puede llevar a cabo operaciones como ser pensar o hablar y además, en lo estrictamente corporal, presenta tanto a nivel externo como interno, una importantísima evolución respecto del resto de las especies. SOCIEDAD:Concepto, que hace la designación a un tipo de agrupación particular de individuos que se produce entre los humanos sociedad humana o sociedades humanas, en plural. SOLIDARIDAD: Es uno de los valores humanos más importantes que puede llegar a tener el ser humano, para con todo lo que se encuentra a su alrededor. ÚTERO: Es el órgano de la gestación y el mayor de los órganos del aparato reproductor femenino de la mayoría de los mamíferos, incluyendo los humanos. VÍNCULO MATERNO: Es aquel que tiene origen desde el momento de la fecundación misma, donde el cuerpo de la madre posee características diferentes a las que mantenía en un estado de no concepción. Por consiguiente, el desarrollo embrionario fundamentalmente se basa en la interacción de la madre y la nueva célula que formando parte de ella, eventualmente será una vida independiente a ella misma.

3.JUSTIFICACIÓN

El presente proyecto de investigación es importante, debido a que en Colombia es cada vez más usual la práctica de contratos relacionados con el alquiler de vientres, por lo cual se hace necesario ver detalladamente este tipo de documento, por el problema de fondo que origina una vez celebrado, cuál es su importancia y finalidad, teniendo de presente que no se trata de cualquier contrato, lo delicado de este asunto es que envuelve nada más y nada menos que una vida, un nuevo ser y una nueva esperanza para un individuo o para una familia, que por circunstancias ajenas a su voluntad no les ha sido posible contar con ese ser, que en la mayoría de los casos es el eje central de una relación. Además, de todo lo anteriormente dicho, el poder contar con una familia en la cual una persona o pareja pueda apoyarse cuando se presenten los diferentes problemas que se dan en la vida diaria, es de vital importancia, ya que no es lo mismo enfrentar y solucionar esas dificultades solos, que con el apoyo de un ser querido, como lo es un hijo, que impulsa a salir adelante y a enfrentar los retos con mayor fuerza. Mediante el desarrollo del presente proyecto de investigación se indagara hasta qué punto tiene validez el contrato de alquiler de vientre ante la ausencia de una norma que regule el tema; o cual sería la solución idónea para evitar los conflictos posteriores al parto, en relación con la filiación del recién nacido. También, es importante debido a que en el momento, no está establecido quien responderá por esa criatura que llegue a nacer, ya por un lado se puede dar el caso que llegue a solicitar la maternidad, la madre que tuvo la intención de traer la criatura al mundo y de hacerse cargo de su crianza, o dicha maternidad, puede ser solicitada por la madre que alquilo su vientre, del mismo modo, la maternidad puede llegar a ser solicitada por la persona que hizo el aporte genético si se llegara a presentar; frente a esta situación el menor estaría en cierta forma respaldado, pero que pasa si el recién nacido nace con algún problema de tipo físico o fisiológico, quien responde, qué pasa si ninguna de las personas que intervinieron en el proceso decide no responder, por estos hechos es vital que se regule el tema en mención. Por otro lado, es importante tener en cuenta y no se debe olvidar, por el contrario debe estar presente en cada uno de los seres humanos, que cada vez que una persona sin distinción

alguna, tiene la oportunidad de disfrutar la vida, se encuentra inescindiblemente ligada a dos polos muy distintos, por un lado está el nacimiento y el por otro lado la muerte, que es un poco más dura y que produce demasiado dolor al tener que perder a un ser querido, pero para el caso que se está tratando en el presente trabajo, hay que tener en cuenta la vida, que brinda experiencias muy agradables, como son la felicidad, la tranquilidad y la satisfacción de poder compartir con un grupo o núcleo muy especial como es el de la familia y especialmente los hijos; por lo anteriormente anotado, sería muy importante lograr descubrir que sentimientos y que sensaciones se presentan entre la madre y el hijo durante la etapa de gestación, y a pesar que hasta el momento no se sabe con certeza cuál es el vínculo, de lo que sí se puede hacer alusión, es que se crean lazos muy fuertes y es debido a esto que en muchos de los casos no es posible disolverlo ni siquiera con un contrato. Finalmente, el hecho de ser madre no se debe tomar únicamente por el estado de gestación, ya que algunas mujeres en un porcentaje muy mínimo una vez tienen a sus hijos los abandonan sin ningún tipo de contemplación; pero lo importante del presente tema y que se debe resaltar en cada una de las relaciones de familia, es que sea cual sea el núcleo familiar en el cual se vaya a desarrollar el menor sin importar su origen, cuente con las garantías necesarias para su normal desarrollo y la efectiva protección de sus derechos, esto por qué, debido a que una verdadera madre, cuando en realidad quiere a sus hijos los cuida como una fiera cuida sus crías y no permite que nada ni nadie les cause daño; una madre no tiene memoria, por lo cual no guarda rencor en contra de sus hijos y por lo cual siempre está dispuesta perdonar; realmente en la vida no hay un ser más lindo, más tierno y amoroso que la mujer, aún más cuando tienen la oportunidad de convertirse en madre, por lo cual, para una madre no es difícil mostrar éstos sentimientos, ya que ellas lo hace de una manera tan natural que a veces os hijos no se dan cuenta del gran tesoro con que cuentan en sus hogares, mucha veces se enteran cuando ya es demasiado tarde, por todo lo arriba señalado, es claro que la sociedad va cambiando y que las personas tiene derecho a formar su familia, por lo cual debe ser permitido el alquiler de vientre en Colombia, siempre que se tenga conocimiento del alcance de esa decisión, además, de la protección de los derechos que se le debe brindar a las mujeres que alquilan su vientre, cuando puedan estar expuestas a algún tipo de riesgo.

3. ELEMENTOS HISTÓRICOS DEL ALQUILER DE VIENTRE

Teniendo en cuenta los estudios realizados por el Doctor Carcaba Fernández, las técnicas de reproducción humana asistida muestran como pioneros y obtienen sus primeros desarrollos y avances, basados en técnicas aplicadas con animales, desde 1765 con el señor Ludwig Jacobi, quien después de un gran periodo pruebas y de investigación, obtuvo alevines de salmón al bañar con la lechaza de un macho los huevos evacuados por presión del abdomen de una hembra; pero, fue en 1799, en la antigua Gran Bretaña que realmente se produjo la primera inseminación artificial humana, en una pareja que en ese momento presentaban la complicación de conseguir el nacimiento de hijos, debido a la forma natural conque había nacido el hombre en su pene. Más adelante, finalizando el siglo XVII, John Hunter descubrió la primera gestación a través del método de la inseminación artificial, para ese momento fue un gran logro, teniendo en cuenta las expectativas que creó en las personas, quienes no podían tener descendencia de una manera natural. Para el año de 1884, el señor William Pancoast, en Estados Unidos, logró llevar acabo un embarazo mediante el proceso de IAD; y después siglo y medio, para el año de 1953, se llevaron a cabo en los Estados Unidos los primeros embarazos de una manera exitosa, debido a que para esa época los investigadores Sherman y Bunge lograron la utilización del semen crioconservado(SANCHEZ, 2001) en ese momento. Por tanto, aparece marcado que para el año de 1978, se dio el nacimiento de LouiseBrowwn, convirtiéndose en el primer bebé concebido mediante probeta, en el reconocido hospital de Manchester, mediante la técnica de la fertilización In vitro, este logro permitió una luz importante para las parejas que hasta ese momento presentaban problemas de reproducción y lo cual sirvió de base para los procesos que se llevan hoy en día relacionados con el tema de las técnicas de reproducción asistida, que hoy día son las que permiten que se traigan al mundo nuevos niños. Pero los avances relacionados con el tema no se quedaron ahí, es así, como en Colombia, para el año de 1978, se fundó el primer banco de criopreservación de semen, identificado

con el nombre de (Cecolfes), el cual se encargó desde ese momento de suministrar semen congelado para todo el país, lo cual ha permitido que se lleven a cabo centenar de nacimientos en Colombia y de esta manera se ha logrado estar a la vanguardia de las necesidades de la población que necesita de este tipo de procedimientos. 3.1. PANORAMA DEL ALQUILER DE VIENTRE EN COLOMBIA

Hasta el momento en Colombia, es permitido la celebración del contrato de arrendamiento, debido a que no está prohibido, además, teniendo en cuenta el artículo 42 numeral 6º de la constitución política, el cual estipula que es una forma de crear familia, a través de métodos científicos, dentro del cual encaja sin lugar a dudas el alquiler de vientre. Así mismo, lo que se puede observar visiblemente de lo anteriormente mencionado, es que en Colombia si es permitido la práctica del alquiler de vientre, y por lo tanto es válido dicho contrato, una vez se cumplan con unos requisitos, que están estipulados en la Constitución y en la Ley, entre los cuales vale la pena resaltar, el respeto por la dignidad de la persona, ratificado en tratados internacionales, respecto de la mujer, la voluntad y capacidad de los contratantes, por lo cual es de vital importancia, que el contrato de alquiler de vientre quede bien estipulado, para que no derive en otro tipo de contrato, y de esta manera se estaría cambiando totalmente la naturaleza del contrato, es así, que se podría estar llegando al punto de la esclavitud de la mujer y de esta manera existiría la violación derechos(HERVADA, 2005)

sobre protección de la misma, estipulados en leyes

internacionales, la Constitución y en la misma Ley,. Por otro lado, aunque no es posible ocultar el hecho de la gran influencia que ha tenido la iglesia católica en la sociedad colombiana durante muchos años, aquí lo importante es que en el momento en que se den este tipo de prácticas, no se vulneren los derechos de las personas, lo demás ya son situaciones de tipo ético y moral que cada quien debe analizar en sí mismo. Por otro lado, a pesar que es permitido el contrato de alquiler de vientres, lo que realmente afecta este tipo de contratos, es que en muchos casos no se ejecuta de la manera como de ser, esto es que a la mujer que se le alquila su vientre, se debe tener en unas condiciones óptimas para su cuidado y el del bebe, pero que es lo que está pasando realmente, que se

celebra el contrato y pero se deja a la mujer en su entorno familiar y esto conlleva a que en la madre crezca algún tipo de afecto que luego la lleva a incumplir con el mencionado contrato y crea un caos en cuanto a la filiación del menor; pero si por el contrario se ubicara a la mujer en un lugar donde una vez nazca el niño, se separe de ella completamente, además, que el profesional que ayude a atender el parto tenga la potestad de dejar estipulado que la madre, no es quien lo tuvo durante los meses de gestación, sino que la persona que aparece como madre dentro del contrato, es la verdadera madre; si no se regula el tema de esta manera, se van a seguir presentando inconvenientes en relación con el filiación y el parentesco. 3.1.1. Contexto Constitucional

Es importante el hecho que a través del presente trabajo, se dé a conocer un esquema en el cual se toma todo lo relacionado que a nivel internacional se halla mencionado y aplicado en relación con el alquiler de vientre, ya que en cierto modo pueden ser aplicadas, si se tiene en cuenta los postulados que de una u otra manera incluyen las políticas de derecho interno, por expreso mandato de los artículos 934 y 945 de la Carta Política, además del compromiso y del enlace mutuo con la aplicación de tratados, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en los cuales sobresale entre sus principios más destacados, el efectivo cumplimiento de los derechos del ser humano en temas relacionados directamente con la reproducción, que de una u otra manera, tienen concordancia con la efectiva protección de

Artículo 93 C.P. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. 5 Artículo 94 C.P. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

los Derechos Humanos de los niños6, y que trae consigo la aplicación del bloque de constitucionalidad, que debe ser tenido en cuenta como máxima norma en la aplicación de tratados internacionales, en los cuales el estado colombiano haya celebrado algún tipo de acuerdo. En la misma línea se hace ineludible utilizar en su máxima expresión los mandatos constitucionales en materia de libertad, para ello se hace necesario hacer mención a el artículo 137 de la constitución política, el cual establece que todos los ciudadanos ante los ojos de la Ley son libres y gozan de igualdad de condiciones, el que se refiere al libre desarrollo de la personalidad y también a la libertad de conciencia, y en este particular caso, haciendo manifestación del artículo 3338C.P. que hace referencia a la libertad, con relación a la iniciativa privada de negocios en el ámbito jurídico, ya que si no se regula el tema como debe ser, ineludiblemente la sociedad va tener que entrar a resolver su necesidades de alguna manera, y lo ideal sería que cualquier contrato o convenio por pequeño que sea, se encuentre regulado para una mayor seguridad jurídica. A través de una columna constitucional, lo que hace permitir posibilitar la figura jurídica del contrato de arrendamiento del vientre de la mujer, y al mismo tiempo generar doctrina

Artículo 44 C.P. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. 7

Artículo 13 C.P. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza ,origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 8 Artículo 333 C.P. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

en cuanto al surgimiento de principios constitucionales protectores de la libertad de escogencia en el método de reproducción, para las parejas en edad reproductiva. De esta manera podrá dársele nacimiento a lo que de una u otra manera se denomine como un principio de libertad reproductiva, obtenido de inseparables

criterios que estando

creados o no en el texto constitucional hacen parte de él; además, que se tendrá como eje esencial a la hora de entrar a desarrollarse, con la aplicación del contrato de arrendamiento del vientre por parte de cualquier mujer en el territorio nacional, sin tener la necesidad de entrar a ocultarse bajo personas que aparentemente deseen protegerlos, cuando en realidad lo único que buscan es obtener un beneficio propio. 3.1.2. Contexto Legal

Teniendo en cuenta lo estipulado en el código civil colombiano con la figura de contrato de alquiler de vientre, necesariamente se va a presentar una diferencia, ya que el ordenamiento jurídico colombiano, hace mención a la llamada madre biológica o la madre legal pero en ningún documento de tipo legal aparece la manifestación de madre contratante, por eso se hace tan complicado el hecho que una mujer pretenda hacer exigible el cumplimiento de una contrato de alquiler de vientre, si se tiene en cuenta que la cultura adoptada por colombiano es la del escritural, y lo que no está escrito, no es Ley para la partes. De otra manera, se de hacer referencia a lo contemplado en el libro cuarto, título XXVI del Código Civil Colombiano, del contrato de Arrendamiento, que reza: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por ese goce un precio determinado, es entonces, aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionar a la otra el goce de una cosa durante cierto tiempo, y ésta a pagar por dicho goce un precio determinado. La parte que proporciona el goce se llama arrendador, y la que se beneficia de dicho goce y paga el precio compensatorio, arrendatario. Entonces fácilmente se puede determinar dos partes, que estarían estatuidas por un lado la pareja infértil, que es quien paga y a las vez recibe los beneficios objeto del contrato; y del otro lado, la mujer portadora que va alquilar su vientre y de cierto modo es la parte pasiva,

pues a pesar de recibir una contraprestación, está sujeta a un esfuerzo y desgaste natural durante la etapa del embarazo; del mismo modo, se hace fácil pensar en el hecho que se va llevar a cabo una inseminación artificial con material genético el padre, inicialmente puede que no haya ningún tipo de inconveniente, sin embargo, esta obligación no es la de recibir el material genético y ya, también hacen parte de ello, la completa atención que debe tener la portadora del niño y finalmente la entrega por parte de la persona que alquila su vientre a los futuros padres, por lo cual no se puede hablar de una simple responsabilidad. Otro de los derechos que se protegerían de manera especial sería el de la autodeterminación reproductiva, el cual se encuentra protegido internacionalmente de una manera rigurosa, a través de tratados como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en donde se fundamenta de una manera completamente razonada el derecho que tiene cada persona a planear la propia familia sin ningún tipo de limitante, además, del derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas y sobre todo al derecho de estar independientes de cualquier forma de violencia y sujeción que perturbe la vida reproductiva de la mujer, que de una manera legal, han sido adoptados por el ordenamiento jurídico Colombiano; dentro de esos los mencionados tratados, se hace un llamado especial a aquellos países que castigan instituciones como el aborto o manipulaciones genéticas, por ser atentatorios de estos derechos internacionalmente reconocidos, por lo cual se hace necesario la regulación de las técnicas de reproducción asistida, ente las que se encuentre el contrato de alquiler de vientre. 3.1.3. Ausencia de regulación del alquiler de vientre

En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42

numeral 6º de la carta constitucional9. La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas(SANCHEZ & Ediciones, Inseminación artificial y dignidad humana, 2000), y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas(Corte Constitucional T968, 2009). 3.1.4. Aplicación legal del alquiler de vientre en Colombia

Es importante hacer una análisis serio de la realidad social, que vive el país, tanto a nivel cultural, como legal, ya que para poder establecer la aplicación jurídica del contrato de alquiler de vientre como un contrato que brinde garantías de orden reglamentario en Colombia, es necesario entrar a estudiar documentos importantes, como es el caso del Código Civil, ya es el que más tiene concordancia con el contrato de alquiler de vientre, no es por un simple capricho, por el contrario, sería interesante, primero que se entre a regular el tema como tal, a la vez se fijen las clausulas o el reglamento bajo las cuales se van a entrar a regir los contratantes, una vez sea firmado el respectivo acuerdo, ya que de no ser así, siempre estarán ante una inseguridad presente, por la falta de garantías ante un eventual incumplimiento por una de las partes implicadas en el contrato, además de la falta de protección del menor objeto o fruto de ese convenio.

Artículo 42 Numeral 6º C.P. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.

3.2. DEFINICIÓN DE ALQUILER DE VIENTRE

El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste(Gómez, 1994).” En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto. 3.2.1. Importancia del procedimiento de alquiler de vientre

De acuerdo con informes presentados por del Departamento Nacional de Estadística DANE, en Colombia, un país que tiene tazas altas de pobreza que alcanzan un 46 por ciento de su población viviendo en la pobreza, el tema relacionado con el alquiler de vientres desafortunadamente es

para algunas mujeres, un medio para adquirir algún tipo de

beneficio de carácter monetario, pero a la vez, también, es una forma de ayudar a aquellas personas que por sus deficiencias orgánicas, carecen de la posibilidad de traer un hijo al mundo que les mejore su calidad de vida, que se ve reflejado a través de una mejor comunicación entre las parejas, lo que necesariamente une a las familias. 3.2.2. Requisitos para ser madre sustituta en los centros de fertilidad

Necesariamente, en los centros médicos tienen la obligación de escoger madres subrogadas que cumplan con unas condiciones físicas saludables, que mentalmente brinden una estabilidad sicológica que no las lleve a cambiar de parecer de un día a otro, libres de enfermedades hereditarias que garanticen un embarazo saludable, libre de complicaciones para el nasciturus, con mínimo dos hijos, teniendo en cuenta que este es el numero recomendado para evitar dificultades. Algo que es importante destacar y que realmente

deberían observar los laboratorios encargados de practicar estos procedimientos, como también debería quedar establecido al momento que se llegue a regular el tema en el país, es la condición, que los padres de crianza, necesariamente deben tener un problema real de fertilidad, y otros requisitos que vienen a ser de forma, como es la que tiene que ver con la capacidad económica para suplir las expensas que van de los 16 a 35 millones de pesos, con la claridad que el tratamiento en las primeras pruebas no pueda llegar hacer exitoso, pero son los riesgos que asumen las personas que desean tener un hijo en su hogar. 3.3.3. La relación filial del recién nacido

El principal problema legal para alquilar vientres en Colombia es en estos momentos, es aquel que establece que al nacer un niño, el médico encargado del parto debe hacer un registro de nacido vivo con los datos de la madre que da a luz en ese momento, lo que la lleva aparecer como la madre legal, referente al tema en cuestión, para llevar acabo el procedimiento es el siguiente: el niño figuraría como hijo de la madre subrogada y, si el médico sabiendo y teniendo pleno conocimiento sobre el tema llegare a inscribir a otra persona, estaría yendo en contra de la Ley, lo cual lo llevaría a cometer el delito de falsedad de documento público. El tema relacionado con alquiler de vientre en los últimos años ha tomado mayor relevancia en el país, por lo cual los centros especializados con el tema de alquiler de vientres, para impedir que se lleguen a presentar este tipo de situaciones como la de ilegalidad en el momento de llevar a cabo la respectiva inscripción de datos del nacido vivo, inexorablemente van ligadas con la filiación10 del menor, inician un proceso relacionado con la adopción para la madre que se encargará de la crianza del menor, teniendo en cuenta que el padre que donó el semen figura como biológico, si es el caso(Rivero Hernandez, 2009).

Convención sobre los Derechos del niño. Artículo 7.El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Por eso están importante que se cree una Ley que regule el tema en mención, ya que los acuerdos deben reglamentarse, entre otras cosas, porque involucran intereses tan valiosos como el derecho de filiación de los niños, o el derecho a conocer el origen genético, ya que la prohibición absoluta podría llevar a la sociedad en Colombia al oscuro escenario de la clandestinidad. 3.3.4. Importancia en la reglamentación del alquiler de vientre

Teniendo de presente, que el tema de alquiler de vientre va relacionado de manera directa, con la familia; y en general para la sociedad en Colombia, es delicado que en estos momentos no se haya legislado sobre una norma que reglamente de manera expresa lo relacionado con los métodos de reproducción asistida ya que como se ha reiterado en varias oportunidades el tema de fondo tiene que ver con el futuro del menor, manos de quien va a estar, que daños se le pueden producir al no permitírsele fijar sus relaciones afectivas con una sola familia, pues el en ese momento no tiene la capacidad de interpretar que es lo que realmente está sucediendo(http//www.fucsia.co. Todo sobre alquiler de vientre, 2013). También, se puede existir la posibilidad, aunque no esté expresamente escrito como debería ser, que por brindar la oportunidad y por salvaguardar el derecho de las mujeres con problemas de fertilidad para que lleguen a ser madres, con la ayuda de otra mujer que presta o mejor alquila su vientre para llevar a cabo el nacimiento el menor, un problema que se puede llegar a presentar, es el relacionado con mujeres que a pesar de tener capacidad reproductiva deciden no hacerlo en muchos casos por vanidad y acceden a este tipo de contratos, con lo cual, serían los casos en los cuales no se debería permitir, pues se estaría abusando ya que los únicos casos en que se vería permitir sería en los extremos, de lo contrario que se penalice. A la presente situación, se le debe dar la importancia que debe tener y no llegar pensar que se trata el tema solo por la controversia que puede llegar a generar, la verdad es por la falta de visión del Estado, en no regular mediante normas las nuevas figuras que se presentan en el mundo y que son acogidas en el país, como es el caso del alquiler de vientre, se está afectando a numerosas personas, a familias, a menores que por lo menos deben tener

derecho a unos padres que los protejan, que les brinden cariño, por lo cual, este problema debe ser discutida en el país desde numerosas aspectos, como el político, el económico, ético, social, médica y necesariamente, desde el punto de vista del derecho11. Pues, no tiene presentación ni ningún tipo de apoyo o sustento, dejar de lado un problema individual, como es la insuficiencia de una mujer que no le es posible cargar dentro de su propio vientre a su futuro hijo, con lo cual es necesario que se llegue a un acuerdo sobre cuáles serían las reglas para que pueda cabalmente acudir a otros medios para plasmar su esperanza de llegar a serlo(Marín, 2005). Además, es exactamente la falta de normatividad relacionada con el tema de alquiler de vientre en el país, el que ha llevado a problemas y comienzo de situaciones y que llegan a ser tan perjudiciales e irreparables de los derechos fundamentales de los menores involucrados que por Ley deben estar protegidos, ya que si no existe una norma que reglamente el tema como tal, los jueces estarán en una encrucijada a la hora de tomar una determinación en relación con quien es el verdadero padre y madre, a quien se le debe dar la custodia, que apellidos debe llevar y en general lo relacionado con la personalidad, origen y cuidado del menor12. Es así, como la doctrina en Colombia, ha manifestado que la maternidad sustituta o subrogada es un conjunto efectivo para aliviar, mejorar y resolver los inconvenientes de infecundidad de las parejas, y por lo tanto ha dejado de manera expresa la urgencia de regular la materia para evitar, una problemática que se ha ido presentando cada día con mayor frecuencia, como es la de la ayuda mediante el pago llevada a cabo por los futuros padres y la mujer que alquila su vientre, el problema en la mayoría delos casos se presenta por el incumplimiento de la mujer que alquila su vientre, pues en el momento en que se contactan, se hacen los exámenes pertinentes, se hace la parte del pago, hasta ese momento es una relación privada, pero en el momento en que se produce el conflicto entre los 11

Artículo 30. Ley 640 de 2001.La alternatividad hace referencia a que además de la Rama Judicial (estructura formal del Estado para la decisión de las controversias conforme al derecho colombiano), los ciudadanos tienen la opción de solucionar sus conflictos por medio del diálogo con la ayuda de un conciliador. 12 Artículo 50 C.P. Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.

contratantes, a partir de ese momento se convierte en un conflicto que incorpora a toda la sociedad, al Estado, por la posible desprotección de los derechos e intereses del recién nacido13.

Convención sobre los derechos del niño. Artículo 2. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

4. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN

Teniendo en cuenta que la familia en la Constitución es el núcleo básico de la sociedad,14 ya que a partir de ella se forma a la persona individualmente, que con el tiempo llegan hacer parte de la sociedad y del conglomerado social en general: bajo estos postulados, es posible determinar a la familia como el conjunto de personas entre las cuales existen vínculo jurídico que llega convertirse de orden familiar, a pesar, que es un núcleo aparentemente privado, es importante el hecho que la familia como tal, es de orden público, ya que está bajo la vigilancia y a la vez, cuenta con la protección de los miembros de cada vínculo familiar, de la sociedad y del Estado en general. Los vínculos familiares, inicialmente se establecen a través de la filiación, y como consecuencia de esta, aparece el parentesco, que debe contar, inicialmente, con la clase de parentesco, que puede por consanguinidad, afinidad o civil; como segundo aspecto está la línea, que debe ser, directa, colateral u oblicua y finalmente, está el grado, primer grado, segundo grado, tercer grado, cuarto grado y quinto grado; para de esta manera llegar a determinar en qué posición se está respecto de los familiares o de los consanguíneos del uno de los cónyuges, que puede llegar a ser

ascendientes, descendientes. En un sentido un poco más cerrado sólo el núcleo

paterno filial, denominado familia conyugal o nuclear, es decir, la agrupación formada o constituida por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad, pero es importante aclarar, que a pesar que ese núcleo familiar está compuesto por pocos integrantes, también tiene los derecho y obligaciones frente a ellos mismos, frente a la sociedad y el Estado en general. Por otro lado, el Código Civil que realmente se encuentra rezagado y desactualizado frente a los cambios que ha tenido la sociedad colombiana en los últimos años, ya que sólo hace mención a la familia en el Art. 87415, cuando se establecen qué personas pueden beneficiarse de los derechos reales de Uso y Habitación, por lo cual, no tiene presentación 14

Artículo 5º C.P. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. 15 Artículo 874 C.C. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario y del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprende las de su familia. La familia, comprende la mujer, los hijos, tanto los que existen actualmente como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

que un Código que es la base para correr jurídico de la negociabilidad y de los contratos en general, no contemple más normatividad frente a la familia y sus derechos como base fundamental de la sociedad. La que sí hace un poco más referencia frente al tema, es la Constitución Política, que define la familia en el art. 42 de la C.P.; en su inciso primero al establecer que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Aquí hace referencia a las clásicas y nuevas formas de constituir familiar, ya que primero establece el vínculo consanguíneo, que es el que tradicionalmente se ha teniendo en cuenta, luego se hace referencia a los vínculos jurídicos, que trae a la vida una figura como el de la adopción; luego se toma el matrimonio que tradicionalmente ha sido la figura más representativa en Colombia, después se toma y que es realmente novedoso, la decisión libre y responsable de un hombre y una mujer de constituirla, es claro que ya no es necesario u obligatorio contraer el matrimonio, pues existen figuras como la unión marital de hecho, que ha brindado derechos y obligaciones a cada uno de los miembros que deciden formar su relación familiar de esta forma. 4.1. ASPECTOS EN RELACIÓN CON LA FAMILIA

La familia como núcleo básico de la sociedad, está en la obligación de establecer frente a sus integrantes principios básicos como: AUTORIDAD: La familia dentro de su privacidad como tal, está integrado por un padre y una madre, los cuales tienen una dirección y ejerce autoridad respecto de sus hijos y de todos los que se encuentren bajo ese hogar. PARENTESCO: Por otro lado, el Art. 61 del Código Civil, hace una lista de las personas a quien la Ley ha determinado y considera como parientes, entre los cuales se menciona descendientes, los ascendientes, los colaterales legítimos hasta el sexto grado, los hermanos extramatrimoniales y los afines legítimos que se hallen en segundo grado, dentro de esta lista y a pesar que hace parte de la familia, no se tiene a el (la) cónyuge o compañero (a) permanente como pariente.

APTITUD SUCESORAL: Se considera que la familia se extiende hasta las personas que tienen vocación hereditaria según los órdenes sucesorales legales, los cuales la Ley ha determinado de la siguiente manera: 1) Primer orden se encuentran los descendientes del grado más próximo. 2) En el segundo orden están los ascendientes del grado más próximo, como principales y el o (la) cónyuge o compañero (a) permanente como accesorios. 3) En el tercer orden, están el (la) cónyuge o compañero (a) permanente como principales y los hermanos como accesorios. 4) En el cuarto orden se encuentra ubicados los sobrinos. Es de esta manera como la Ley ha determinado la forma como ha de adjudicarse el patrimonio de una persona una vez haya ocurrido su fallecimiento. ECONÓMICO: Frente al aspecto patrimonial, la familia tiene como base fundamental, aquellas personas que se localizan bajo un mismo techo y que principalmente están en manos de las mismas fuentes de producción de entradas de capital, sin importar si son o no parientes entre sí, es el caso de los empleados domésticos, los suegros de alguno de los hijos o un ahijado, o cualquiera que dependa económicamente de ese techo. Por otro lado, entre los cónyuges, con la celebración del matrimonio nace la vida jurídica la sociedad conyugal16, y entre los compañeros permanentes, una vez se cumplan con los requisitos exigidos por la Ley, nace a la vida jurídica la sociedad patrimonial17. 4.2. LA PERSONA NATURAL COMO SUJETO DE DERECHOS

Artículo 180 C.C. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges. Ley 54 1990. Artículo 2º. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio. b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. 17

Es significativo determinar que para que el recién nacido pueda llegar a ser persona y sujeto derechos, y a la vez pueda contraer obligaciones en Colombia, debe cumplir con unos requisitos como son: 4.2.1. Desde que momento se hez persona

La existencia legal, de toda persona comienza al nacer, esto es al separarse completamente de su madre y sobrevivir por lo menos un momento siquiera18. Es necesario tener presente, que no solo el hecho de nacer vivo sino que se hace necesario sobrevivir aunque sea un instante mientras se corta el cordón umbilical, para de esta manera alcanzar la existencia de persona y así llegar a ser sujeto de derechos, para que de esta manera estos derechos se transfieran a otras personas y lleguen a ser solicitudes a través de otras, como sería el caso de un proceso de sucesión. La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre se reputará no haber existido jamás. Los derechos del que está por nacer se difieren si el que está por nacer nace vivo, se suspenden hasta que no se de esta condición y una vez se demuestre que nació vivo se resolverán a favor del recién nacido. 4.3. LA FILIACIÓN

Inicialmente, aparece el concepto definido como la relación que existe entre los padres y sus hijos.También, se encuentra dentro de la doctrina definido de distintas formas el concepto de filiación, entre las cuales vale la pena mencionar. Por un lado se encuentra ZANNONI quien la puntualiza indicando que es “la relación legal, determinada por el vínculo de la procreación, entre los progenitores y sus hijos(ZANNONI, 1989)”.

Código civil. Art. 90.

Por otro lado, para el autor RIVERO HERNÁNDEZ, lo define de la forma más general que hay, como es

la de la relación jurídica que se da entre padres e hijos”(RIVERO

HERNÁNDEZ, 2008). Es así como el mismo autor, dentro de su comprensión la considera como la relación jurídica que preexiste entre generantes y generados, padres e hijos, y es de ahí que se da el origen del conjunto de derechos y obligaciones que de ellas derivan; y que luego los lleva a formar parte de un vínculo muy importante dentro del área del derecho, como es el de la familia(RIVERO HERNÁNDEZ F. , 2008), como núcleo fundamental dentro de la sociedad19. También, es importante distinguir 2 aspectos relacionados con la filiación, primero la filiación como hecho natural, que se encuentra completamente ligada y se refiere a ser generado por un padre y nacer de una madre; es así, como se puede admitir a la filiación como la situación jurídica comprobada legítimamente, y que se manifiesta a través de la posición que una persona ocupa dentro de un eje familiar en calidad de hijo. Ahora bien, en estos momentos es necesario y vale la pena examinar si los conceptos manifestados anteriormente, resultan ser hoy en día, comprensivos de la realidad que se presenta actualmente en el país y en varios países del mundo; o si por el contrario, se hace necesario la creación de una normatividad más actual que regule las nuevas tendencias en lo que tiene ver con avances científicos, como forma de crear familia. Es así, como inicialmente, la palabra filiación es relacionada con la situación o posición emanada de la fecundación y, efectivamente, se muestra a través de un hecho orgánico u originario como es el del nacimiento. Del mismo modo, se presenta como el contexto bilateral en que se encuentran los ascendientes en correlación con sus descendientes, y éstos en relación con aquéllos. De otro lado, desde que se dio el surgimiento de las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), las cuales han llevado necesariamente a que se realice un cambio fundamental en la regulación actual, que es la que ha tenido la autoridad durante varios años, en lo que tiene que ver con filiación, pero que desafortunadamente hasta el día de hoy en el país no llevado

Artículo 5º C.P.

a cabo, por prejuicios de tipo moral, ético y religiosos, afectando a un grupo considerable de personas que lo necesitan. 4.3.1. Clases de filiación

1)Matrimonial: Son los hijos que nacen dentro del matrimonio, o que concebidos en el, se entienden concebidos dentro del matrimonio, como es el caso: Hijos típicos: El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación20. Matrimonializados: Son los hijos que son concebidos antes del matrimonio, pero que deben nacer dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio21. Nacidos antes del matrimonio: Son aquellos hijos nacidos antes del matrimonio, que son reconocidos por sus padres y luego contraen matrimonio22. 2)Extramatrimonial: Son los hijos nacidos y reconocidos por fuera del matrimonio del matrimonio. 3)Adoptivo: Es la relación paterno filial que se crea entre personas que no la tienen por naturaleza23. 4.3.2. Importancia de la filiación

La necesidad e importancia que cada persona o individuo tenga definida su filiación, no es más, que por estar directamente relación con la personalidad legal, como atributo de la personalidad24, que le permite obtener derecho y contraer obligaciones.

Ley 1060 2006, art. 1º. Código civil. Art. 237. 22 Código civil. Art. 238. 23 Ley 1098 2006. Art. 61. 24 C.P. Artículo 14. 21

4.4. PARENTESCO

Es un efecto de la filiación, y en general hace alusión a la relación o conexión recíproca que existe entre las personas que por los lazos de consanguinidad, afinidad o adopción, la tiene entre sí: 4.4.1. Parentesco por consanguinidad

“Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre25”. 4.4.2. Parentesco por afinidad

Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer26. 4.4.3. Parentesco civil

Es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas27.

Código civil. Art. 35. Código civil. Art. 47. 27 Código civil. Art. 50. 26

4.5. FORMAS DE RECONOCER UN HIJO 4.5.1. El voluntario

Es el acto a través del cual, el padre mediante la revelación sincera, sin fuerza ni error, reconoce a un hijo, y por lo cual a partir de se momento, adquiere la calidad de hijo extramatrimonial, aun durante la concepción, es así, como esta actividad puede llevarla a cabo antes del nacimiento del reconocido por medio de: 1) Declaración expresa al momento de firmar el Registro Civil de Nacimiento 2) Escritura pública ante Notario 3) Testamento en cualquiera de sus formas: solemne, abierto, cerrado y verbal. 4) La manifestación expresa y directa que se realice ante cualquier juez de la república; en ese momento, el funcionario está en la obligación de levantar un acta o de librar una certificación que de fe sobre lo mencionado, por lo cual, si el reconocimiento voluntario no se hace de alguna de estas formas, el reconocimiento no es eficaz. 4.5.2. El Reconocimiento judicial

En caso que el presunto padre no reconozca voluntariamente al menor, por alguno de los medios primariamente expuestos, necesariamente se debe asistir a la declaración judicial y para tal resultado se debe tener en cuenta lo regulado en las presunciones de paternidad del art. 6º de la ley 75 de 1.968, así como a la obligatoriedad de la práctica de la prueba genética establecida por la ley 721 del 2001. En la Ley 75 del 68, en su artículo 6º, se encuentran las seis presunciones de paternidad que establecen como proceder; de la cuales, tres hacen mención a los lazos que por consanguinidad se dan a partir de la época de la concepción, para lo cual, se debe demostrar que realmente sucedieron las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre, y la cuales deben necesariamente encuadrar dentro de las que la Ley presume como son:

1) Los casos en los cuales se permite tener como indicio para presumir la paternidad, se da, en caso de rapto y de seducción; y si quien afirma haberlas recibido, como es el caso de violación y de relaciones sexuales consentidas, sin embargo no basta con que se demuestre a través de una prueba que cada uno de los hechos y actos que fueron producidos para llegar a presumir la paternidad, sino por el contrario, se exige que todos los sucesos hayan tenido lugar en la época en la que, legalmente, se presume que tuvo lugar la concepción art. 92 C.C. 2) También, como se hizo mención anteriormente, cuando el presunto padre no hace el reconocimiento de manera voluntaria, inclusive puede tenerse como tal, la respuesta en un interrogatorio judicial o declaración de parte, dentro de algún proceso donde sea posible que se reconozca tal paternidad,28y de esta manera, lograr obtener un resultado pronto y de esta manera definir la verdadera filiación del menor. Por otro lado, es claro el hecho que la naturaleza no tiene diferencias con las personas respecto de la concepción, pero la Ley si tiene en cuenta los hechos y circunstancias mediantes los cuales fue posible que se originara la concepción, es así como la Ley ha determina los casos en los cuales, sea posible llegar a determinar los lazos de sangre, sea de manera empírica o de manera científica, dependiendo del caso que se presente: 1) La ocurrencia de la concepción. 2) El reconocimiento voluntario de la filiación 3) La posesión notoria del estado civil de hijo y padre o madre. 4) La prueba científica del ADN con la que se puede establecer con una certeza del 99.9 la paternidad.

(Decreto 2272/8). Art. 10.

5. MATERNIDAD EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUUCIÓN ASÍSTIDA

Si se observa con detenimiento la forma como la mujer vinculaba la maternidad con el recién nacido, se va encontrar que tradicionalmente, en el proceso de fecundación, la madre contribuía con el óvulo y la etapa de gestación, época durante la cual seda el crecimiento del nazciturus dentro del vientre de la futura madre. En estos momentos, con el cambio que ha tenido la ciencia y la necesaria afiliación de las técnicas de reproducción asistida en las familias y la sociedad tanto a nivel nacional como internacional, es permisible la transformación de la forma como la mujer venía asumiendo el papel maternal. Es palpable, que el aporte genético que se dé a través del gameto femenino de una mujer, para de esta manera llegar a establecer la (maternidad genética), y luego éste ovulo sea implantado en otra mujer para que se lleve a cabo el proceso de la gestación (maternidad de gestación), por lo cual es posible que la atribución de la función jurídico social que hoy se ve de ser madre (maternidad jurídica), ya no se de en toda su perfección, por el contrario, dicha maternidad puede corresponder a diferentes mujeres, o presentarse cualesquiera de estas funciones en una mujer. Teniendo presente lo anteriormente mencionado, es por ello, que la sociedad, pero especialmente el derecho debe solucionar, o por lo menos establecer normatividad frente a cuál es la maternidad principal jurídicamente a tener en cuenta al momento de resolver un conflicto de tipo filiatorio, la maternidad genética o la gestacional, inclusive si es permitido aceptar que una mujer contribuyendo o no gameto femenino encomiende la gestación a otra y por lo cual tenga todo el derecho a reclamar esa maternidad. Por otro lado, para poder explicar las ideas mencionadas, se examinara el tema de la maternidad, para partir indicando que hoy día los adelantos de la práctica médica terminaron con la certeza de la maternidad, y por lo cual, manuales que han perdurado por décadas y que han tenido total aceptación como es el de

“mater sempercentaest” La

madre es siempre conocida, se ve hundido con procesos como la reproducción extrauterina al suceder que, la mujer que efectúe el embarazo no sea la misma mujer que ha proporcionado el material genético y cuya carga genética será heredada, por el recién nacido.

Por lo cual, posible mencionar que el incólume principio de master Semper certaest, hoy por hoy, es crítico, y en el instante actual ha dejado de ser indudablemente un hecho irrefutable, por el contrario es factible permitir el surgimiento de nuevas formas de lograr la maternidad, de suerte que su claridad irá en una situación de la distinción que se le desee conferir, por lo cual es practicable el hecho de adherirse a favor de la maternidad para continuar apoyando un criterio meramente de consanguinidad, o si por el contrario, finalmente, se mira el asunto en cuestión de una forma más coherente y así poder llegar a determinar la filiación como una concepción puramente biogenética, que madre es la que se comporta como tal y no la que aporta el material genético, ni la que lo tiene durante la época de la gestación. A la ocasión, puede darse el caso de existir tres mujeres envueltas en la creación del nuevo ser, esto sin mencionar si cada una de ellas tiene un vínculo matrimonial o de unión marital de hecho ya que sus esposos también estarían en posibilidad de pedir el proceso de filiación, primero está la que se conoce como “comitente”, que la que toma el aliento y disposición posterior y por lo cual es permitido manifestar que es el fundamento eficaz de dicho nacimiento; luego aparece la que pone el óvulo, “aporte genético” y finalmente está la que lleva a cabo la gestación. También, puede presentarse el hecho que las tres funciones señaladas caigan en dos mujeres, en composiciones diferentes, la comitente puede aportar el gameto además, de la disposición de que surja ese hijo fijado, y la otra es la madre que asume el embarazo; o en apoyo a la comitente colabora la gestante, que pone también un gameto propio, observando estas letras, y de acuerdo con la normatividad vigente en el país, lo único claro es que ninguna de ellas es la madre que un recién nacido deba tener siempre como cierta, sin embargo, y no obstante a la falta de claridad frente al tema, lo que sí es irrefutable decir, es que hay que darle una madre y una familia al nacido en tales situaciones. 5.1. CASOS EN LOS CUALES DEBE PERMITIRSE EL ALQUILER DE VIENTRE

Para que el alquiler de vientre o maternidad subrogada no se convierta en un negocio o desnaturalización de la procreación del pueblo colombiano, dentro de este contexto del

país, se debe evidenciar la necesidad de una regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, entre los cuales se podrían establecer los siguientes: (Rodriguez, 2000)que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir;

que los

gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; que se preserve la identidad de las partes; que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por

prescripción médica, entre

otros(SENTENCIA T – 968/ 2009., 2009). 5.2. RIESGOS EN LOS PROCEDIMIENTOS MÉDICOS

El riesgo que se puede presentar durante el proceso de alquiler de vientre, se debe básicamente a la falta de estudio de la mujer, con la cual se va a contratar el alquiler del mismo, por lo cual es recomendable que antes de hacer el procedimiento genético se realicen los exámenes rutinarios para verificar el estado de salud de la contratante, tanto físico como mental, para evitar futuros inconvenientes. 1) Síndrome de Hiperestimulación Ovárica:

Este problema se exterioriza básicamente, por un agrandamiento o abultamiento de los ovarios, el cual va acompañado de sobreproducción de hormonas producidas por los mismos. Los principales síntomas que se pueden llegar a producir son náuseas, vómitos, dolor abdominal y disnea; en este problema se presenta una contradicción en relación con

las mujeres, pues hay un riesgo más alto de que se produzca en pacientes menores de 35 años; el riesgo disminuye con pacientes de más de 36 años. 2) Sangrado o Infección Pélvica:

La parte física de la mujer que se está haciendo el procedimiento puede sufrir afectaciones, es el caso cuando se lleva cabo la aspiración folicular que puede generar sangrado a nivel vaginal o una inflamación pélvica (pelvicinflammatorydisease). Algo que hay que tener presente, es que el sangrado a nivel vaginal en la mayoría de los casos suele parar una vez se lleva a cabo el procedimiento, pues de no llegar a ser así, se deberá observar el sitio donde se presenta el sangrado y hacer presión mediante un “sponge fórceps” o en muchos casos hay la necesidad de coser la pate afectada, de lo contrario si no se controla, puede terminar en un total fracaso el procedimiento. 3) Embarazo múltiple:

Al llevarse a cabo las técnicas de reproducción asistida, las posibilidades de llegarse a presentar embarazos múltiples aumentan.Las estadísticas más nuevas determinan, que un 25% de los embarazos obtenidos a través de transmisión de 3 embriones culmina en la germinación de mellizos y, en el mismo caso, un 5% termina en la gestación de trillizos. Los embarazos múltiples se pueden llegar a presentar en la Inseminación Artificial; con la Fertilización in Vitro, aparece como la primera causa la trasmisión de un número par de embriones y en la segunda la causa es la inducción a la ovulación, teniendo en cuenta que la fertilización se producirá de manera física. 4) Aplicabilidad al arrendamiento de vientre

Durante el desarrollo de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida que inicialmente surgieron como la única solución real de una mujer o pareja,

ante la

imposibilidad por la falta de fertilidad, lo cual ha creado grandes problemáticas para la

justicia en Colombia, ya que al momento en que se celebran estos contratos, no se sabe que alcance pueda legar a tener o que intereses son los que finalmente persiguen quienes celebran el contrato. Gracias a la investigación realizada por los laboratorios encargados del tema, y como resultado del hallazgo de estas técnicas de reproducción humana asistida, nacen diferentes técnicas que buscan el fin único de la procreación, el nacimiento de un nuevo ser que le de felicidad, tranquilidad y estabilidad a una familia o núcleo familiar, así sea a través de apoyos científicos, sin embargo, como se viene mencionando a lo largo de este trabajo, surgen problemáticas que afectan las relaciones entre los asociados, e involucran al derecho, a partir de la aplicación de estos métodos, ya que los contratantes en la mayoría de los casos, en el momento solo piensan en recibir una contraprestación, pero no dimensionan la categoría del contrato que están celebrando en ese momento y por debido a eso es que se presentan las diferentes problemáticas. El ser humano comete numerosos errores, pero también, busca soluciones a los diferentes retos, es así como nace la figura del contrato de arrendamiento del vientre materno, que inicialmente, parecería una situación fuera de la conciencia de seres racionales, pero en el momento en que se presenta como posible solución a los problemas reproductivos de algunas personas, se logra obtener una mirada sensible por parte de la mayoría de las personas que tienen conocimiento sobre el origen y la razón de ser de esta práctica. 5.3. IMPORTANCIA EN LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE EN COLOMBIA

Frente al tema relacionado con los contratos de alquiler de vientre, por un lado, deberían admitirse, pero a la vez debe regulase, no de manera general como cualquier contrato, sino por el contrario, para entrar a practicarse en casos específicos y excepcionales, además de verificarse condiciones reguladas con anterioridad, esto con el fin de brindar seguridad a los contratantes, a la seguridad jurídica en el país frente al tema en mención, y especialmente al menor que va nacer fruto de ese convenio.

A pesar que es tema que compone variados inconvenientes o contrariedades y los que generalmente se presentan debido a la falta de claridad en la legislación, o como el caso de Colombia por la ausencia de normas en relación con el tema. Lo que sí es cierto y que no puede ser negado, es que varios de los problemas sociales que nacen del contrato de alquiler de vientre, no se crearían si se contara en el país, con una Ley que al admitir la aplicación de este tipo de contratos, presente un procedimiento o salida para estos inconvenientes. La decisión frente al tema de alquiler de vientre, no es la de enunciar derogados estos contratos, a la vez quitarle sus efectos, pues como ya se ha mencionado, las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) admiten la obtención de ovocitos y de esta manera, permite brindar una salida a las mujeres, a las parejas y las familias en general en Colombia, que no consiguen obtener descendientes propios por carecer de problemas de salud o molestias para poder engendrar, por lo que sería necesario permitir estas prácticas para brindar una esperanza a estas personas. También, es importante la regulación del contrato, ya que al no estar regulado se generaría la declaración de nulidad, pero si se observa el tema a fondo, esto no aplicaría para remediar los dificultades cuando el contrato se consuma y el niño nace, ya que la sola manifestación de nulidad no es la solución para solucionar el inconveniente, pues no es constitucional que una decisión judicial, esté por encima de la voluntad de las partes involucradas en el contrato; por lo cual es importante aclarar qué es más provechoso, enunciar la nulidad, o respetar la independencia de la voluntad de las personas y reconocer los derechos constitucionales que los salvaguardan cuando tienen este tipo de dificultades. En una sociedad como la colombiana, donde existe un estado social de derecho, la gente debe tener el derecho a optar dentro de sus decisiones, laforma o el medio a través del cual desean tener procrear sus hijos, así como el prototipo de familia que desean establecer, pues esto iría en contra de los mandatos constitucionales como los de una sociedad pluralista e integradora donde se sobrelleva la diversidad, siempre el patrón de familia elegido en esos procedimientos, no

provoque un perjuicio innegable y inmediato a los impúberes

emergidos de tales compromisos y se garantice el amparo constitucional del niño a la información sobre las circunstancias de su procreación y origen.

Tomado lo escrito con anterioridad,

a renglón seguido, se hará referencia a los

inconvenientes que normalmente pueden llegar a exteriorizarse en relación con el alquiler de vientre, para en seguida, enumerar los requerimientos, que de acuerdo con las normas civiles, han de sujetarse los contratos de alquiler de vientre y las circunstancias que corresponderían demostrarse para su aplicación. 5.4. PROBLEMÁTICAS FRENTE AL ALQUILER DE VIENTRE

Es importante tener en cuenta y establecer ciertos eventos en los cuales se presenta un conflicto en relación con la filiación que debe tener el menor, ésta se da con figuras como la Fecundación “in vitro” y la inseminación artificial, que son los métodos a través de los cuales se logra que la mujer quede en estado de gravidez. Los inconvenientes que pueden llegar a plantearse en un llegado momento y que son los que generalmente se presentan, son los relacionados entre la pareja que solicitó el servicio, la mujer que alquila su vientre, la que aporta el material genético, y el hijo, que en ciertos casos emanarían hacia cuestiones de carácter legal, entre los cuales es posible resaltar los siguientes: 1) Si la mujer portadora está casada o forma pareja estable, debiendo contar con el consentimiento del varón y este no ha sido puesto en conocimiento de tal situación, ante lo cual no sería posible cargarle tal responsabilidad. 2) Si la mujer gestante contrae una grave enfermedad por efectos del embarazo, de carácter crónico, que pueda afectarla toda su vida, ante ese hecho quién entraría a responder, el contrato en sí no tendría un verdadero alcance para asumir esos costos, por esa situación, se hace necesario que se regule el tema profundamente para regular todos estos aspectos. 3) Si la mujer gestante contrae una grave enfermedad que puede producir graves anomalías al feto, por ejemplo de tipo vírico, y la pareja estéril solicitante pide la interrupción del embarazo, pero si se llega a producir el nacimiento, quien se queda con el recién nacido, quien asume esa responsabilidad, ya que como es de conocimiento, en los eventos en los cuales el menor nace bien, todos quieren que ver con él, pero si por el contrario nace con defectos o con enfermedades, o deterioros en su salud, nadie quiere tomar ese compromiso.

4) Si por el contrario, se invierte el caso anterior, y es la mujer estéril quien realiza o pretende realizar el aborto, sería posible que quienes solicitaron el alquiler, quedaran en la capacidad legal para solicitar que no se produjera la interrupción, ya por un lado, se está atentando contra un ser indefenso que no representa ningún riesgo tanto para él mismo como para la madre; y por otro lado, el aspecto de tipo económico, ya que para este tipo de procedimientos los costos son bastante altos. 5) Si la pareja solicitante se divorcia, o muere uno de los miembros o los dos, durante el embarazo, quien responderá por el menor fruto de ese contrato, cuando la mujer que al quila su vientre no quiere o no está en la capacidad de responder económicamente; es claro que frente al primer hecho, la pareja a sí se halla divorciado está en la obligación de velar por el cuidado del menor, frente al hecho que uno de los compañeros muera, el otro debe responder; pero si fallecen los dos, debe haber dentro del contrato consentimiento de los familiares de los causantes, en caso en que se llegue a presentar este evento. 6) Si la mujer embarazada no renuncia a la maternidad y desea que el hijo sea plena y legalmente suyo, quien realmente serían los padres; ante este hecho, el contrato debe manifestar y dejar totalmente claro y sin lugar a dudas que quien accedió a alquilar su vientre es única y exclusivamente para ese evento, por lo cual, no tendría derecho a alegar la maternidad a su favor, ya que se estaría jugando con los sentimientos y expectativas de la pareja que alquiló el vientre. 5.5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE

El contrato de alquiler de vientre como acto jurídico que es y para que llegue a producir una verdadera relación contractual para las partes debe contener como mínimo: Solemnidad. Por cuanto la Ley civil manifiesta que para la elaboración de un contrato y para que éste sea exigible es necesario que conste por escrito(GOMEZ ESTRADA, 1999). Bilateral. Es bilateral porque el acuerdo contractual al que llegan las partes impone obligaciones a cada una de ellas. Por un lado la madre que alquila el vientre se compromete

a entregar el menor una vez se produzca el nacimiento, y la otra parte se compromete a cancelar una suma por el servicio prestado. Oneroso. Generalmente el contrato de alquiler de vientres conlleva acuerdos y prestaciones patrimoniales para ambas partes o por lo menos para una de ellas. Conmutativo. Porque las obligaciones que surgen del contrato de alquiler de vientre son claras, expresas y exigibles; no admite obligaciones aleatorias o imprecisas. De libre discusión. El acuerdo al que llegan las partes es el resultado de discusiones y negociaciones para lograr que se alquile el vientre y se esta manera se ejecute el contrato, en todos los casos debe ser de libre discusión y aceptación, no se debe alterar la voluntad, pues habría un vicio y esto generaría una nulidad o un delito, por la gravedad del contrato. No es nominado: No existen normas claras y precisas que regulen el contrato de alquiler de vientre como mecanismo de procreación, hasta el momento no se encuentran reguladas ampliamente en la Ley. 5.5.1. Elementos del contrato

Para que el contrato en sí pueda tener los efectos jurídicos deseados, y no derribe en otro tipo de contrato, por lo menos debe contar con los siguientes presupuestos formales. Esenciales: En el contrato de arrendamiento de cosas son esenciales dos elementos, en torno a los cuales se mueve, proporcionalmente, las obligaciones del arrendador y del arrendatario, y que constituyen análogamente el objeto y la causa de las prestaciones a cargo de cada uno, es este tipo de contratos, sería la cosa que se toma en arriendo y el precio que se va pagar por el uso de la cosa; por lo cual, es de la esencia del contrato de arrendamiento del vientre materno, el útero de la mujer portadora del ovulo fecundado y la calidad que esta debe requerir, y de otro lado, el precio ofrecido por la pareja solicitante que aporto la carga genética de dicho ovulo, pactados los cuales se entiende perfeccionado el contrato.

Naturales: Son aquellos, que aunque no siendo esenciales en el contrato, se deducen estar incorporados, sin necesidad de estipularlo en una clausula especial; ya que una vez de haberse aprobado los requerimientos pretendidos para resistir el compromiso de arrendar el vientre, será de la naturaleza del contrato el acatamiento a las rutinas hospitalarias, la responsabilidad de asumir el embarazo, la entrega del niño y demás actos a que haya lugar para el total perfeccionamiento de contrato, además del pago del precio establecido por la pareja interesada. Accidentales: Son aquellos que no hace parte ni de los esenciales, ni de los naturales, pero que una vez incorporados en ellos hacen parte integral del contrato; los elementos accidentales, normalmente se estipulan para tazar anticipadamente los perjuicios que se puedan llegar a causar por el incumplimiento de uno de los contratantes, que para el caso en concreto sería que todo aquello que se pacte se debe llevar a cabo, por ejemplo, el hecho de que la pareja asuma la manutención absoluta de la portadora durante el tiempo de gestación, se debe cumplir con todo el rigor. 5.5.2. Obligaciones del contrato de alquiler de vientre

Tomando la libertad que cada individuo tiene para proceder a partir de su libre albedrio, lo cual le permite autonomía para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, es allí donde se debe aplicar completamente el acuerdo de voluntades, siempre y cuando no se observe desventaja en una de las partes, pues en ese momento, deja de existir una relación puramente privada, y

pasa a convertirse en pública, por lo cual el Código Civil

Colombiano establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios; 3º) que recaiga sobre un objeto licito, 4º) que tenga una causa licita; la primera y la segunda, deben ser entendidas como la capacidad de goce y sobretodo de ejercicio con que deben contar los contratantes para la celebración del acto jurídico, además, que los contratos deben estar libres de cualquier vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo, que en un momento dado puede llevar a una nulidad, pero indiscutiblemente, existen otros elementos también importantes, los cuales

incuestionablemente

se deben entrar a analizar de una manera profunda y

humana(OSPINA, 2001). 5.5.3. Objeto del Contrato de alquiler de vientre

Para el presente caso, el objeto del contrato en sí, sería el útero de la mujer, pero que hay de los tratados internacionales que ha firmado y ratificado Colombia, en relación con la protección de los derechos humanos, como resultado, si se estudia cada una de las circunstancias para aprobar el objeto, dentro del cual se deben comprobar, en primera medida, el objeto debe estar presente en los requisitos que se han tocado, como sería el hecho de establecer que la mujer es apta para concertar después de haberse practicado los exámenes médicos adecuados, y de lo que se deduce que debe tener un útero capacitado para gestar al hijo de la pareja solicitante, para poder cumplir con el objeto encargado; además, el objeto debe estar determinado, por lo cual se hace necesario que en el mismo examen los expertos en productividad determinen de una manera clara y precisa la calidades del útero y en general de todo el cuerpo, si se tiene en cuenta el hecho que tener un embrión durante toda la etapa del embrazo no es fácil y puede traer diferentes complicaciones; y el objeto del contrato, debe ser posible, si ya se cuenta con el aval de un especialista, fácilmente se puede hacer la transferencia del ovulo sin ningún inconveniente. 5.5.4. Causa del Contrato de alquiler de vientre

Está íntimamente ligada con el hecho, los fundamentos y las razones que dan el nacimiento a este tipo de contrato, como sería por un lado, la necesidad de tener un hijo, a la vez conformar una familia y poder llenar un vacío por el hecho de no tener un ser tan querido y tan anhelado que da las fuerzas para seguir adelante con los diferentes proyectos que se haya propuesto la persona o pareja, y del otro lado, la mujer que alquila su vientre puede en cierto modo, tener la intención de lucrarse mediante una actividad que no está legalmente prohibida, además del elemento intrínseco que apunta al altruismo que evoca la portadora en contados casos; es así, si se hace un análisis sensato del asunto y se toma causa el hecho de una deficiencia en el cuerpo de los solicitantes del alquiler, además como el fin en vista

del hecho que se está presentando, conjuntamente de la bilateralidad y conmutabilidad, si en realidad las obligaciones son reciprocas de cada una de las partes, en los términos del párrafo anterior, es decir que la portadora se obliga de la manera ya expresada paralelamente y que la pareja interesada lo hace en reconocer el precio que van a pagar por dicho arrendamiento, lo que trae como consecuencia una causa licita, en el perfeccionamiento del contrato del alquiler de vientre. Además, de lo anotado anteriormente en relación con el contrato de alquiler de vientre, que en términos generales sería lo común de los contratos, por lo cual sería interesante que dichos contratos declararan las siguientes condiciones, para que no derive en un contrato más, si no por el contrario, se anticipe a los inconvenientes que a futuro puedan llegar a presentarse. 1) Como contrato que es, y teniendo en cuenta la magnitud del mismo, sería importante, que quede sentado mediante documento firmado en el laboratorio designado para llevar a cabo el tratamiento, consentimiento de la inseminación artificial, como prueba en caso de controversia. 2) Que la pareja comitente como interesada en que se lleve a cabo el tratamiento, además, de cancelar los gastos por el servicio prestado, se obligue a sufragar los controles médicos, como también los gastos médicos y todo otro gasto ocasionado por secuelas que se puedan llegar a presentar como consecuencia del embarazo. 3) Asistencia económica a la madre por sustitución. Sería de gran ayuda, que la pareja comitente se comprometa a pagar una suma de dinero a la madre por sustitución, por los problemas que le ocasionan el embarazo y el parto, entre ellos, ausencia ocasional de la madre en su domicilio, además de los riesgos propios del embarazo.

4) Aborto y muerte al nacer. Que el mencionado contrato de alquiler de vientre, se deje estipulado que la

madre

portadora podrá abortar, previo examen y constatación médica, en los casos en que el embarazo represente un grave daño para su vida o su salud. Así mismo, que el aborto pueda producirse, por decisión de la madre portadora o, en este caso también, por decisión de la pareja comitente, si existen graves riesgos para la vida o la salud del feto, o en el supuesto de malformaciones del mismo. Por el contrario, si la gestante aborta sin necesidad médica declarada, la pareja comitente tenga derecho a ser indemnizada de los gastos realizados y pagados durante todo el tratamiento. 5) Tutor o protector en caso de muerte de ambos padres. Que los contratos de alquiler de vientre, incluyan el nombramiento de un tutor o protector del menor (tercera persona llamada a hacerse cargo del menor nacido) para el supuesto de muerte de ambos padres antes del nacimiento, ya que no es de recibo que una vez producido el nacimiento quede completamente desamparado el menor por falta de padres. Como diferencia, podría también haber una cláusula en la que se le confiere un plazo a la madre portadora, para que pueda optar por la custodia del nacido en el caso de muerte de ambos comitentes, en su defecto, el niño quedaría bajo la custodia del tutor, siempre observando de forma objetiva el interés superior del menor.

5.6. ARGUMENTOS A FAVOR DEL ALQUILER DE VIENTRE

El solo hecho que una mujer pueda lograr ser madre, a pesar de las limitaciones que pueda llegar presentar, es un argumento para manifestar, que si se debe permitir el alquiler de vientre, pues de esta manera, se está permitiendo el nacimiento de una familia, teniendo en cuenta que en ocasiones, no se logra formar, o una vez formada llega su desintegración, debido a la falta de un ser que logre la unión en esa pareja. Además, desde que el contrato

se celebre de una forma libre, responsable y cumpliendo con todos los requisitos exigidos por regla general para la celebración de la convención, es respetable para quien tome la decisión de llevar a cabo el acuerdo. Por otro lado, hay ciertos casos en los cuales el contrato se celebra con el fin de obtener fines lucrativos por parte de la mujer que alquila su vientre, pero también existen casos, en los cuales la mujer que alquila su vientre lo hace para brindar un respaldo o apoyo, ya que ella posiblemente haya tenido la experiencia de ser madre y por lo cual, divinamente puede llegar a tomar esa decisión de alquilar su vientre, pero si realmente lo hace es porque efectivamente quiere que esa pareja, persona o familia logre llenar ese vacío que le puede ayudar a mejorar su vida. El nacimiento de las Técnicas de Reproducción Asistida(Fábrega Ruiz, 1999), no nace porque a una persona se le ocurrió que se debían llegar a cabo este tipo de prácticas, sino por la necesidad a la que se llegó en un momento, ya que a través de estos procedimientos, se puede llegar a satisfacer derechos fundamentalesde los ciudadanos, entre los cuales se pueden mencionar(Roca, 1987): 1) El derecho a traer un hijo sin tener que afrontar tantos riesgos y sufrimientos, tanto para la madre, para el padre, como para el pequeño que se encuentra en el vientre. 2) Que cada uno de los ciudadanos que padezca este tipo de situaciones, tenga un libre acceso a los medios que hayan en el momento para la reproducción humana mediante medios científicos. 3) El derecho básico, pero general que cada pareja decida de una manera responsable, libre y autónoma el número de hijos que quieren que conforme su núcleo familiar. 4) También, desde que momento se estableció que tener un hijo es limitado, por el contrario, se debe apoyar el nacimiento de nuevos niños que contribuyan a la prosperidad de sus familias y del país en general. 5) Por otro lado, hoy día para obtener un hijo a través del proceso de adopción es complicado, debido a que se le da privilegio a personas extranjeras, así, no se acepte por las entidades encargadas de entregar a los menores en adopción, por lo cual es necesario que se

lleve a cabo la regulación del alquiler de vientre, para que no se trate como un negocio, sino como lo que debe ser, un apoyo para las personas que tienen este tipo de inconvenientes. Continuando con el tema en mención, es importante apoyar el alquiler de vientre, teniendo en cuenta el derecho de las mujeres que tiene condiciones sanas, que les permitan disponer libremente de su cuerpo, pero cuál es la postura o el problema que se está planteando, que este libre albedrío que se le está dando a estas mujeres, está ocasionado que se esclavicen, que las mujeres acceden a estas prácticas por fines lucrativos; si esto es así, pues que el Estado asuma la responsabilidad, que se dicten nuevas normas frente a los servicios de salud, en los cuales se incluya los procedimientos29 relacionados con el alquiler de vientre, esto permite que se bajen los costos, además la mujer que preste su vientre lo haga realmente con fines solidarios y no con fines lucrativos, teniendo en cuenta que en estos momentos la Ley no lo prevé30. Además, la Ley en el país permite que las personas se reproduzcan inicialmente de manera natural, pero sino lo logran, pueden acudir a las ayudas científicas, entre las cuales están las técnicas de reproducción asistida; de la misma forma, hoy día la Ley permite que una sola persona tiene el derecho a perpetuar su especie y a conformar una familia, sin necesidad de formar una relación con un(a) cónyuge o compañero permanente. Así mismo, como el Estado apoya figuras como la planificación familiar, de la misma manera, debe contribuir y apoyar a las personas que deseen tener sus hijos a través de las técnicas de reproducción asistida. Por todo lo anteriormente mencionado, es que se debe apoyar el alquiler a través de las técnicas de reproducción asistida. 5.7. TEORIAS SOBRE EL ALQUILER DE VIENTRE

En relación con el tema de alquiler de vientre, son muchos los casos que se han resuelto por los Jueces en el mundo, pero en este trabajo, realizaré un análisis de tres teorías que serían aplicables a la hora de fallar un conflicto relacionado con la fijación de la maternidad frente a un menor. 29 30

Corte Constitucional.; Sentencia T-1104, Bogotá, 2000. Corte Constitucional., Sentencia T- 009, 17 enero 2014.

Teoría sobre la intención: Tomando como referente la presente teoría, se llegaría a afirmar que la madre legal es aquella que tiene la intención de procrear y de criar la criatura, aquella que siente la necesidad de traer al mundo a ese nuevo ser y es quien da inicio a ese nuevo proyecto de vida. La presente Teoría tiene su sustento en el cual se infiere que si la pareja o la persona no hubieran tenido la intención de procrear, definitivamente, no se hubiera presentado el nacimiento de ese menor. Es importante traer a colación, como la presente teoría fue aplicada en todo su rigor por el estado de California en el caso de Johnson v. Calvert de 1993387, el caso anteriormente mencionado, es importante en la medida en la cual, por primera vez un Tribunal de Justicia se dio a la tarea de pregustarse, de cuestionarse sobre realmente en quien recae la maternidad alegada, ya que en el caso en mención por una parte, una madre había aportado el material genético, y la otra era quien lo había tenido en su vientre y quien había dado el alumbramiento de la nueva criatura y las dos tenían argumentos válidos para solicitar la maternidad sobre el menor, en ese momento la Corte tuvo la necesidad de revisar el caso en concreto para poder determinar a quién debía entregársele la respectiva maternidad. Inicialmente, la Corte asumió en consideración, como la misma teoría lo manifiesta, es quien para el momento de dar inicio a la gestación, tuvo la intención de procrear y de criar al menor, sin entrar a revisar aspectos relacionados con la validez del contrato en cuanto a su forma o fondo, por lo cual decidió que debía otorgársele la maternidad a quien había iniciado ese proyecto de vida y sin el cual no se hubiera obtenido el resultado final. De la misma forma, fue resuelto el caso In re Marriage of Buzzanca de 1998388, en el cual también se tuvo como base teoría en mención, lo único que hay que mencionar, fue que se presentó un cambio en relación con el aporte genético de las madres en conflicto, en el entendido que se hizo la transferencia a la madre que alquilo su vientre, de un embrión fertilizado, pero donado por una tercera persona, por lo cual el nuevo individuo, no llevaba en sus genes material de ninguna de las madres que habían celebrado el contrato. Como resultado del acuerdo de maternidad subrogada, nació una niña, pero durante la etapa de gestación, en el presente matrimonio, la pareja de los Buzzanca, asumió inconvenientes que tuvieron como consecuencia, un posterior divorcio. Más adelante, la relación entre la ex pareja naturalmente no era lo mismo, por lo cual el ex-cónyuge manifestó no tener nada que ver con la paternidad de la menor, así mismo, la madre subrogada, por su parte manifestó

que igualmente, ella no tenía ningún tipo de responsabilidad con la menor, que ella lo única y exclusivamente había alquilado su vientre para portarla durante la etapa del embarazo, pero que ella no tenía ninguna relación genética; ante esta situación, la ex cónyuge Luanne, manifestó que ella y su nueva pareja asumirían la responsabilidad por lo cual solicito la declaración por parte del tribunal que ellos eran los padres legales de la recién nacida. En primera Instancia el Tribunal tomo la decisión y resolvió manifestando que la niña no tenía ninguna relación con las partes, pues por un lado, Luanne no había aportado material genético y menos la había dado a luz, respecto de John el presunto padre, resolvió manifestando que este, no había hecho aporte del semen, por lo cual la Corte llegó a la conclusión que John no tenía ninguna responsabilidad respecto de la menor. La anterior decisión, fue revocada por una apelación instaurada, por lo cual pasó a ser conocido el proceso por El Tribunal Supremo del Estado de California, en la cual llegó a la decisión en la cual manifestó que la señora Luanne era la verdadera madre de la menor, y por lo cual le fue asignada la custodia y cuidado personal, del mismo modo, en la misma decisión se manifestó que John era el verdadero padre de la menor, teniendo en cuenta que el nacimiento de la menor se dio por la inseminación artificial con la cual estuvo de acuerdo para que le fuera practicada a su esposa; así no existiera nexos genéticos. Teoría de contribución genética: La teoría de la contribución genética tiene su sustento en el entendido, que es la relación existente por la relación de tipo genético, el problema que se presenta básicamente, está en el momento en que el aporte lo realiza una tercera persona, ya que no existiría relación de la criatura ni con la madre que tuvo la intención de traer el pequeño al mundo y de responsabilizarse por su crianza, ni con la persona que alquiló su vientre, con lo cual se presentaría un riesgo mayor de conflicto frente a la maternidad del menor ya que existiría la posibilidad que una tercera persona optara por solicitar la entrega de esa paternidad, por lo cual los laborosos del tema manifiestan, que frente a esta teoría el conflicto finalmente se llegaría a presentar respecto de la madre que hizo el aporte del material genético y de la mujer que alquiló su vientre, con lo cual la madre que tuvo la intención de traer el menor al mundo quedaría completamente excluida al momento de solicitar la maternidad.

Teoría de la preferencia de la madre gestante: Teniendo en cuenta la esencia de esta teoría, se puede llegar a manifestar, que es reconocida como madre legal, quien lo tuvo en el vientre durante la etapa de gestación, debido a que realmente es ahí donde verdaderamente se presente los lazos de madre e hijo teniendo en cuenta que se da con el crecimiento y desarrollo de la criatura en el vientre de la madre que puede sentir cada uno de los cambios de la criatura, con lo cual se llega a la conclusión que esta teoría es más importante que la del aporte de genético.

6. INFORME DE OTRAS LEGISLACIONES SOBRE ALQUILER DE VIENTRE

Es de vital importancia, tener conocimiento del modo como se está desarrollando lo relacionado con el alquiler de vientre en otros países, para así determinar qué tan viable puede llegar a ser en Colombia. Francia: El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en la legislación en vigencia no se dé cabida a la misma. Tal afirmación descansa en la creencia que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte; frente a este hecho, es importante profundizar, debido a que en realidad ése debería ser el verdadero sentido de los avances científicos, que brindaran un verdadero apoyo a las personas que lo necesiten, pero que finalmente , no termine convirtiéndose en un negocio, en un modelo de esclavitud para cada una de las mujeres que acceden a practicarse este tipo de procedimientos, en casos hasta el punto de arriesgar su propia salud, por unos pesos y sin lugar a dudas, en estos momentos realmente es la situación que se está presentando a nivel mundial. La nulidad frente a los convenios y la nulidad de un tema muy sonado y de gran importancia, como es el de la adopción, se presentó con posterioridad y fue establecida, a través del fallo en plenaria de la Corte de Casación Francesa con fecha de mayo de 1991, en el cual se tomó la decisión de anular una sentencia que había sido emitida, por la Corte de París que había hecho lugar a una adopción en un caso que la cónyuge del matrimonio, quien sufría una esterilidad absoluta que había motivado a su marido a donar su esperma a otra mujer, quien trajo al mundo un niño que fue reconocido como hijo natural de los cónyuges y solicitado en adopción por la esposa, quien inicia un proceso de adopción, que es aceptado por la Corte de París teniendo en cuenta el interés del menor que se había criado siempre en el hogar de la pareja y valorando que el niño no tenía una filiación materna reconocida. Los fundamentos dados en el fallo plenario fueron los relacionados con la convención por la cual una mujer se compromete aún a título gratuito a gestar y traer

al mundo un niño y abandonarlo a su nacimiento contraviene tanto el principio de orden público de la indisponibilidad del cuerpo humano como el de la indisponibilidad del estado de las personas. La adopción es la última fase de un convenio nulo que atenta al orden público y que por lo tanto en interés de la Ley no puede ser aceptada. Finalmente la Ley Nº 94-653 de 29 de julio de 1994 introdujo un nuevo apartado en el Código Civil, que manifiesta en el Artículo 16-7, según el cual; todo convenio relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro será nulo; es claro, que esta norma lo que trata de prevenir es que no se presente el contrato de alquiler de vientre, y que a la vez se guarde bajo la caparazón de una especie de proceso de adopción, cuando lo que realmente se presentaba era un alquiler de vientre, así se pretendiera ocultar bajo otra figura, lo malo de este asunto, era que finalmente terminaba afectando en la mayoría de casos, a la familia y al recién nacido en general, en una cultura en la cual hacen los mayores esfuerzos para proteger a sus ciudadanos en general. Pero los pueblos van cambiando y con ellos sus normas, es así como la legislación actual, en Francia se evidencia un importante cambio la intención de legalizar esta práctica a partir del año 2009, aunque sea ha ido permitiendo de un modo restrictivo. Así, el Senado organizó un conjunto de multidisciplinar cuya propuesta se convirtió en proposición de Ley antes del verano y formó parte de la reforma de las leyes sobre bioética y demás avances relacionados con las técnicas de reproducción asistida; lo que se contempló en el mencionado documento, es la legalización de esta práctica, aunque de modo restrictivo. La primera condición es que se trate de una pareja heterosexual y que sus componentes estén casados o lleven al menos dos años de convivencia. La segunda, que la mujer no pueda llevar a cabo una gestación completa y que al menos uno de los miembros de la pareja pueda ser el progenitor genético del bebé. La madre portadora deberá haber tenido al menos un hijo. Tampoco podrá recibir remuneración alguna, salvo los costes médicos que no cubra la Seguridad Social, por lo cual, antes de realizar la transferencia del embrión, la pareja y la madre gestadora deberán obtener el visto bueno de la Agencia de Biomedicina y de un juez. Los senadores creen necesario, además, establecer un plazo de al menos tres días tras el parto durante los cuales la mujer portadora pueda optar a quedarse con el bebé. La pareja receptora, en cambio, no puede renunciar al niño, teniendo en cuenta la intención que ellos tuvieron de traer el menor al mundo, y por lo cual, están en la obligación de

brindarle al mismo, los cuidados y la protección que debe recibir un hijo en el núcleo familiar. Suecia: Frente a la legislación sueca, está la Ley de dictada el día 1 de marzo de 2005, en la cual se prohíbe taxativamente la práctica de maternidad subrogada cuando existe remuneración e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante, es así como se puede concluir, que en derecho civil sueco no se permite la adopción en caso de llegar probarse que se está recibiendo una retribución económica, en ese caso para a convertirse en un delito, que puede llevar a los contratantes a penas altas. Inglaterra: El informe Warnock, se expidió llevando como recomendación, que se apruebe normatividad mediante la cual se declare nulo cualquier convenio que sobre alquiler de vientre se celebre, además, que quienes solicitan el alquiler de vientre no tengan ningún derecho para acceder a los tribunales a reclamar la paternidad del menor y demás conflictos que de el se desprendan. Del mismo modo, planteó castigar a las personas que se dediquen a la formación de entidades lucrativas que incorporen mujeres para desempeñar como madres sustitutas o que de una u otra manera realicen este tipo de contratos. Para el año de 1985 se aprobó la SurrogacyArrangementsAct para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en el cual se sancionó penalmente cualquier medio en el cual se determine publicidad y comercialización cuyo propósito sea la práctica de compromisos relacionados directamente con el alquiler de vientre; Así mismo, la citada normativa prohíbe: 1) Instruir o ayudar en contrataciones con la intención de pactar cualquier tipo de acuerdo relacionado con el alquiler de vientre. 2) Ofrecer o pactar negociaciones que lleven como fin la práctica de los mencionados compromisos.

3) Recopilar información con el proyecto que su uso se lleve a cabo en acuerdos de alquiler de vientre. Australia: La legislación que hace mención a este tipo de prácticas, se ha desarrollado en el Estado de Victoria, el cual se estipula, que cualquier acto relacionado con el contrato de alquiler de vientre, será declarado como nulo, además, de las sanciones penales a que se harán ganadores a quienes dan o reciben pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa el mismo. También, la legislación sobre el alquiler de vientre, ha sido planteado en el

Estado de

Nueva Gales del Sur, si bien no se prohíbe directamente, se obstaculiza la facilidad para llevar a cabo la maternidad subrogada, ya que manifiesta que los donantes del esperma y del material genético en general, no tienen ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial. En lo que respecta a la paternidad, la Ley determina que será tenido como padre del menor, al cónyuge de la madre, a menos de llegar a probarse que éste, dio su consentimiento para que se llevara a cabo el procedimiento. Alemania: En este país, se es un poco más permisivo al momento de llevar a cabo el alquiler de vientre, por lo cual debe hacerse un procedimiento que debe contar con el aval del Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y tecnología los cuales cuentan dentro del gran número de servicios que prestan con una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización in vitro y demás técnicas de reproducción asistida. Por otro lado, es importante preponderar el valor de la decisión del Estado de Alemania, permita la práctica de las y técnicas de reproducción asistida (TERAS), ya que de esta manera se permite la íntima relación personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos económicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. También podría ocurrir que naciera una criatura con defectos físicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.

Brasil: Para el caso de Brasil, donde no existe una legislación específica al respecto, ya que está a la vanguardia de los avances que a nivel mundial se presentan con relación a las técnicas de reproducción asistida (TERAS), es como se creó la resolución No. 1358/92 del Consejo Federal de Medicina (CFM), en el cual se establece lo siguiente: En la sección VII, frente al tema de la gestación de sustitución (donación temporaria de útero, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Del mismo modo, de acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de la Constitución Federal, dado que el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio, se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica; en otros términos, la gratuidad es un presupuesto de la legalidad, que debe estar presente en cada uno de los casos en que se lleve a cabo un procedimiento de esta naturaleza. México: Como se ha podido evidenciar hasta el momento, hay diferentes posturas, para el caso de México, existen dos códigos estaduales que brindan una distinta solución al caso: Es así, como el art. 347 del Código civil del Estado de Tabasco, México, dispone: “Sin embargo, como una excepción a esta presunción, cuando en el proceso reproductivo participe una segunda mujer, se presumirá madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta última provea o no el óvulo. Esto es, cuando la madre sustituta no es la madre biológica del niño nacido como resultado de una transferencia de embrión, la madre contratante deberá ser considerada la madre legal del niño y éste será considerado hijo legítimo de la mujer que contrató.”

Por el contrario, los artículos 489 y 491 del código civil del Estado de Coahuila dicen: “Todo pacto o convención que verse sobre la procreación o gestación realizado en nombre de otra persona es inexistente”. “El contrato de maternidad subrogada es inexistente y por lo mismo no producirá efecto legal alguno”. “Si un óvulo fecundado fuese implantado en una mujer de quien no proviniera el material genético, la maternidad se atribuirá a ésta y no a quien lo aportó.” Es importante resaltar el hecho que México, por su estructura organizacional permite de una u otra manera, que se presente este tipo de situaciones, por un lado, se permite, y por otro no es permitido, es respetable, ya que cada Estado tiene argumentos necesarios para sustentar sus decisiones. Estados Unidos: En Estados Unidos, veintidós Asambleas federadas han regulado, hasta la fecha, el tema relacionado con el alquiler de vientre, los demás Estados, hasta el momento carecen de normatividad al respecto. Un dato bien importante, es el relacionado con el hacho que la mitad de las normas promulgadas autorizan los contratos de alquiler de vientre. Por el contrario, los estados de Columbia y Arizona prohíben este tipo de acuerdo, y en nueva york, Dakota del Norte, Utah, Arizona, Indiana, Minessota y en el distrito de Columbia los contratos de alquiler de vientre son inválidos en su integridad, sin ningún tipo de excepción. Por el contrario, en Virginia, y New Hampshire solo admiten acuerdos de alquiler de vientre que previamente hayan sido autorizados por el juez, quien es el encardado de evaluar la idoneidad de los comitentes para ser padres, así como su situación socioeconómica. Las leyes difieren en la asignación de la custodia legal del nacido en caso de disputa. En New Hampshire y Virginia, el juez puede decidir que la madre gestante y su marido sean padres legales en caso de que los comitentes no reúnan las exigencias requeridas. Illinois y Nevada, han establecido la presunción de que los comitentes son padres legales, si bien la

madre gestante dispone de un periodo de tiempo tras el nacimiento del niño para decidir si desea entregarlo o no. En Nueva York, North Dakota y Utah, los contratos de gestación son inválidos y, en consecuencia, la madre subrogada y su marido son siempre los padres legales del nacido. En ocho estados es ilegal el pago de un precio a la gestante, como es el caso de la Florida, Michigan, Nevada, New Hampshire, New York, Virginia, Washington, y West Virginia, sin embargo, la mayoría admite excepciones en concepto de compensación por molestias y gastos de embarazo. Además, Florida, Virginia y New Hampshire añaden que solo la pareja infértil puede solicitar la gestación por sustitución.

7. CONCLUSIONES

Del anterior documento es posible señalar las siguientes conclusiones, que pueden ayudar a su sustento jurídico e investigativo. Teniendo en cuenta la normatividad legal y constitucional que existe actualmente en el país, es viable manifestar que la práctica del alquiler de vientre en el Estado colombiano está permitida, debido a que no existe ninguna norma que lo prohíba, por el contrario, dicho contrato encuentra su origen en la constitución política, toda vez que allí se permite la fecundación artificial, la fecundación humana asistida y en general la fecundación a través de medios científicos, formas que involucran la fecundación In vitro. La realidad del país, refleja las prácticas relacionadas con las técnicas de reproducción asistida (TERAS), a través de las diferentes modalidades, pero es claro que las mismas no se encuentran reguladas de manera concreta, existiendo así un vacío legislativo. La omisión legislativa respecto de la reglamentación de las técnicas de fecundación humana asistida en Colombia, conllevan a la inseguridad jurídica frente a las decisiones judiciales de los conflictos que se puedan generar, respecto de la filiación de los niños producto de esta clase de técnicas de fecundación. El contrato de alquiler de vientre, no se encuentra debidamente reglamentado en Colombia y ello conlleva a que se esté llevando a la práctica, bajo convenciones en las que no hay claridad sobre las prestaciones a que se obligan las partes, ni sobre disputas que se puedan presentar con posterioridad al nacimiento del menor, como por ejemplo, el nacimiento de un menor con problemas de salud. Del mismo modo, como se hizo mención en el párrafo anterior, aún no se ha legislado en relación con las Técnicas de Reproducción de una manera correcta; pero lo que sí es cierto es que este tipo de prácticas se están desarrollando; por lo cual, se hace necesario que se unifiquen criterios por parte de quienes desarrollan los avances científicos, con lo jurídico, lo que a la vez hace imperioso, que las normas que se dicten sean acordes con el nivel

social y cultural de las personas, además, de inclinarse porque el país se incorpore a las tendencias internacionales que sobre el tema se han codificado. Finalmente, es posible decir que la legislación nacional se ha quedado corta frente a la protección del que está por nacer, debido a que las normas vigentes son muy anticuadas y no regulan fenómenos como el alquiler de vientre y los problemas que de el se originan, como pueden ser, la filiación real del menor, responsabilidad del mismo y protección del mismo.

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