Tesis0186dere by MAOSABO

La Política Criminal que necesita Colombia: Integral y Articulada

Lyset Astrid Cortés Ruíz Edwin Arnulfo Bareño Ariza Oscar Javier Ruiz López

Fundación Universitaria Agraria de Colombia “UNIAGRARIA” Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales Bogotá, D.C. 2014

La Política Criminal que necesita Colombia: Integral y Articulada

Lyset Astrid Cortés Ruíz Edwin Arnulfo Bareño Ariza Oscar Javier Ruiz López

Trabajo de grado presentado como requisito para optar por el título de Abogado.

Director Dr. Cesar Giovanny Lombana Malagón Abogado especializado.

Fundación Universitaria Agraria de Colombia “UNIAGRARIA” Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales Bogotá, D.C. 2014 2

NOTA DE ACEPTACIร N

___________________________ ___________________________ ___________________________ ___________________________ ___________________________

___________________________ Presidente del Jurado

___________________________ Jurado

Bogotรก, D.C.Junio de 2014 3

Dedicatoria

A nuestras familias, por su comprensión y ayuda en los momentos de dificultad; con su apoyo han hecho posible este triunfo siempre con la mirada puesta en el desarrollo de todos los principios y valores que de ellos hemos recibido. Ese amor y comprensión que ustedes nos brindan a diario, es el motor que mueve y enciende la luz de esperanza, para seguir trabajando en pro de nuestro bienestar personal y en la lucha incansable que nos impulsa a la búsqueda de la felicidad.

Lyset Astrid Cortés Ruíz Edwin Arnulfo Bareño Ariza Oscar Javier Ruiz López

Agradecimientos Agradecemos a Dios, por su infinita bondad y porque siempre nos ha acompañado en todos los momentos de nuestras vidas. Con la luz y fortaleza que procede de Él, hoy logramos concluir esta nueva etapa en el proceso de formación personal y profesional. A nuestros familiares y amigos, quienes han depositado en cada uno de nosotros su confianza y nos han acompañado siempre en nuestros momentos alegres pero sobre todo han tendido sus brazos para apoyar nuestras decisiones por más duras y difíciles que sean. A la Facultad de Derecho de UNIAGRARIA y en ella a todos aquellos que con sus sabias orientaciones nos han conducido por el sendero del conocimiento. Especial reconocimiento al Dr. Jaime Alfonso Cubides, quien ha sabido conducir el proceso de elaboración del presente trabajo monográfico

Lyset Astrid Cortés Ruíz Edwin Arnulfo Bareño Ariza Oscar Javier Ruiz López

Tabla de Contenido Pág.

Resumen

Introducción

Objetivos

Capítulo Primero 1.

Política Criminal y Política Penitenciaria.

1.1.

La Resocialización de la Población Reclusa

1.2.

Los Derechos Humanos en el Sistema Penitenciario y Carcelario

1.2.1 Un Oscuro Panorama

1.2.2 Tratamiento Penitenciario

1.2.3 El Sistema de Tratamiento Penitenciario

Capítulo Segundo 2.

Influencia de los Poderes Ilegales en la Política Criminal Colombiana

2.1.

Política Criminal y Narcotráfico

2.2.

Política Criminal y Grupos al Margen de la Ley

2.3.

Política Criminal y Derechos Humanos

Capítulo Tercero 3.

Autoridades

y límites

del

Ordenamiento

Jurídico

Colombiano

para

Establecimiento de la Política Criminal

3.1.

Defensoría del Pueblo

3.2.

Fiscalía General de la Nación

3.3.

El Congreso de la República

67 6

3.4.

Comisión Asesora de Política Criminal

3.5.

ICBF y Política Criminal

Conclusiones

Referencia Bibliográfica

Glosario

Lista de Tablas Pág.

Tabla 1. Comportamiento mensual Establecimientos de Reclusión Orden Nacional 2012 – 2013

Tabla 2. Clasificación Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional ERON

Tabla 3. Población Reclusa por Género y Situación Jurídica

Tabla 4. Población Reclusa en Trabajo y Enseñanza

Tabla 5. Modalidades delictivas Población Reclusa

Lista de Figuras Pág.

Figura 1. Hacinamiento Carcelario en Colombia

Figura 2. Incremento mensual Población Carcelaria Establecimientos de Reclusión en el Orden Nacional ERON 2012 – 2013 Figura 3. Población Reclusa por sexo año 2013

25 27

Resumen Inmersos en los procesos de globalización, no se puede dejar de pensar que el tema de la Política Criminal, igualmente debe ser considerado bajo los presupuestos de este fenómeno mundial, que advierte la necesidad de generar políticas que atiendan la criminalidad interna, pero que de igual modo traspase las fronteras, como respuesta positiva a los comportamientos, tanto de nacionales, como de extranjeros, que en medio del conflicto colombiano se convierten en factores desencadenantes de inseguridad ciudadana. En Colombia se advierte una realidad que debe ser enmarcada dentro de la deficiente implementación de leyes, dado que se observa una política criminal caracterizada por la proliferación y abuso de leyes especiales, que arrojan y permiten como resultado el déficit de seguridad jurídica y la consecuente baja en la calidad técnica legislativa. El País, bajo los principios de “Seguridad Democrática” y “Prosperidad para todos”, en cabeza de los dos últimos gobiernos, ha buscado dar respuesta a los diferentes modelos delincuenciales, que surgen, interrumpiendo la tranquilidad y seguridad ciudadana, hechos que se ven diariamente alimentados por los medios de comunicación y por el populismo punitivo, que dejan entrever la necesidad de una efectiva y eficaz racionalidad en la construcción de una política criminal fundada en los principios de un “Estado Social de Derecho”, tal y como se prescribe en el texto de la Constitución Nacional. Apreciar el incremento y proliferación de nuevas prácticas delictivas, al igual que observar el colapso del sistema penitenciario y carcelario colombiano, no es otra cosa que registrar la debilidad del Estado, que para garantizar el orden social está llamado a implementar medidas penales eficaces y con un rigor acorde con la prevención y disminución de comportamientos criminales.

Palabras Claves: Criminalidad, Derecho Penal, Seguridad ciudadana, Política criminal, populismo punitivo, Seguridad Democrática.

Abstract

Immersed in the globalization process, you can stop not think that the issue of Criminal Policy, also must be considered under the assumptions of this global phenomenon, realizes the need to develop policies that address domestic crime, but equally way across borders, as a positive response to the behaviors of both national and foreign, in the midst of the Colombian conflict become triggers insecurity. In Colombia a reality that must be framed within the poor implementation of laws, since a criminal policy characterized by the proliferation and abuse of special laws, which shed and allow resulted in the lack of legal security and consequent low observed warns in legislative technical quality. El PaĂs, under the principles of "Democratic Security" and " Prosperity for Allâ&#x20AC;?, headed by the last two administrations, has sought to respond to the different criminal models that arise, disrupting the peace and public safety, facts are daily fed by the media and by the punitive populism, which suggest the need for effective and efficient rationality in building a criminal policy based on the principles of " rule of law ", as prescribed in the text of the Constitution. Appreciate the growth and proliferation of new criminal practices, like watching the collapse of the Colombian prison system is nothing more than record the weakness of the state, in order to ensure social order is called to implement effective penal measures and a rigor commensurate with the prevention and reduction of criminal behavior.

Keywords: Crime, Criminal Law, Public safety, criminal policy, punitive populism Democratic Security.

Introducción

Manifestar que en Colombia existe una política criminal, verdadera, no corresponde a la realidad ya que existen diferentes problemas estructurales que vive la justicia en Colombia y que son las causantes entre otros de la sobrepoblación carcelaria, la congestión de procesos judiciales y la falta de justicia en muchos casos. La política criminal hace parte del control social ejercido por el Estado y tiene relación con el poder de este, para determinar los lineamientos de reproche y sanción de determinados comportamientos del ser humano. El carácter social del Estado no solo lo legitima para intervenir, sino que lo obliga a intervenir en los procesos sociales en general y en la solución de los conflictos en particular. En este sentido, el Estado debe desarrollar una política social que conduzca a su prevención o solución por vías de disuasión o en último término, optar por definirlo como criminal. Es necesario hacer una diferencia entre las políticas de seguridad y las políticas criminales para evitar que haya confusiones que pongan en riesgo la legitimidad de las medidas que se dan dentro del Derecho Penal Ordinario, y que ponen en riesgo también la posibilidad de alcanzar acuerdos y condiciones específicas tendientes a terminar la situación de conflicto armado. Colombia no es un país que tenga la misma realidad social. Cada una de sus regiones tiene distintas condiciones favorables a la criminalidad o que pueden ayudar a combatirla, y se debe tratar de profundizar en ese tipo de condiciones ya sea para combatir el delito o para replicar en otras regiones y evitar o reducir la criminalidad.

Y el problema de la política criminal que ha generado día a día crisis en varios frentes es estructural, así lo afirma el Dr. Alfonso Gómez Méndez (ex fiscal general de la nación) y así lo plantea porque es la creencia generalizada afirmar que la raíz de todos los

problemas está en la ley, es decir en escoger el mecanismo legislativo como el único instrumento de gobierno. Y esto se debe entre otros factores a las constantes reformas que se han hecho a la Constitución. Afirma el jurista "Mientras que las colonias se dedicaron después de la independencia a construir nación, nosotros nos dedicamos a hacer constituciones" "Estamos inundados de normas, no de derechos". De esto se deduce que en Colombia hay una superproducción normativa, inconexa y sin sentido. A medida que la sociedad ha evolucionado, el delito a su vez, ha mutado en diferentes actores y se ha extendido en tales proporciones que en sus inicios habrían sido inimaginables, por esto mismo la legislación se ha visto obligada a mirar la realidad del contexto y tomar las acciones necesarias para exterminar este problema haciendo así profundos cambios en la política criminal, con la firme intención de convertirse en un instrumento eficaz en la lucha contra la criminalidad. En el caso colombiano, se ha tenido que actuar de urgencia, dado que el contexto de conflicto interno, en el cual son múltiples y variados los actores, aunado al problema que ha generado el tráfico de drogas ilícitas, ha hecho posible la desestabilización de la sociedad de manera contundente, razón que ha llevado a los diferentes organismos judiciales a revisar los presupuestos de la política criminal y a procurar que ésta camine conforme a las necesidades sociales en materia de criminalidad. Se tiene, entonces, la necesidad de promover una política criminal integral en la cual el Estado debe garantizar las condiciones de alojamiento y tratamiento penitenciario, que trabajen positivamente sobre la reducción del riesgo de las personas privadas de la libertad, con el objetivo de disminuir los actuales índices de reincidencia. Entonces, la pregunta para el presente trabajo sería: ¿Cuáles son los límites y las autoridades que el ordenamiento jurídico ha designado para establecer la política criminal del Estado Colombiano, determinando sus falencias dentro de una visión constitucional? El presente estudio aspira a identificar los rasgos comunes a la política criminal colombiana, sin desconocer que dicho propósito tropieza con una serie de inconvenientes, los cuales por ninguna razón se pueden dejar del lado.

Objetivos: Objetivo General.

Identificar los lineamientos que se han establecido en la formulación de las políticas e iniciativas del Estado Colombiano en materia criminal y sus repercusiones en la prevención del delito, acciones contra el crimen organizado y demás aspectos relacionados, resaltando el papel de las entidades gubernamentales en la apropiación de esta iniciativa.

Objetivos Específicos.

1. Analizar los factores que inciden en la comisión de conductas punibles, observando si las propuestas establecidas en la política criminal del Estado son eficientes. 2. Comprender si en Colombia existe una Política Criminal coherente, planeada, articulada, eficaz, y eficiente. 3. Proponer comentarios sobre el modelo de la prevención del delito basado en la participación ciudadana con doctrinas sobre Criminología, Política Criminal y Derechos Humanos.

Capítulo Primero

Política Criminal y Política Penitenciaria. Se comenta que en Colombia se continúa con una política criminal que presenta

muchos errores, que es inestable, no busca la prevención, mucho menos la resocialización de las personas condenadas a purgar penas en centro carcelario y muestra un compendio de normas intimidatorias hacia la sociedad, con la amenaza de sancionar, condenar y privarla de la libertad. Desde esta perspectiva, la misma se traduce en la criminalización o aumento de conductas punibles y en la utilización del incremento de la cuantía de la pena que lleva a la privación de la libertad como instrumento que intimida y por ende es disuasivo.(Defensoría del Pueblo, 2013). Actualmente los colombianos conviven con temor, angustia y zozobra gracias al

grado de impunidad que perciben ante las actuaciones delicuenciales y criminales. Esta es la razón por la que el Congreso de la República busca legislar este tema basado en las necesidades que encuentra en el pueblo, especialmente en defensa del interés social, apartándose del postulado que en un Estado Social de Derecho se debe privilegiar al individuo y la defensa de sus derechos humanos antes que la seguridad pública. (Defensoría del Pueblo, 2013) En Colombia ocurre un hecho curioso y es que al momento de generar una idea, un proyecto ó empezar a ejecutar algún trabajo, ya estamos pensando en hacerle modificaciones, podemos tomar como ejemplo lo ocurrido con la Carta Política. Un segundo ejemplo es el Código Penal, pues desde la vigencia de la ley 599 de 2000, ha sido modificado en algo más de treinta (30) ocasiones, cada una de estas oportunidades buscando fortalecer el sistema judicial, sin embargo, varios congresistas opinan que estas reformas se han realizado sin estudios previos generando demandas ciudadanas y percepción de impunidad por parte de los colombianos.

Ahora bien, tal y como lo señala la Defensoría del Pueblo en “La Política Criminal y Penitenciaria del Estado Colombiano”, es importante resaltar que: El papel de la política criminal frente al derecho sustancial penal consiste en determinar qué bienes jurídicos requieren de protección penal, o qué otros medios menos gravosos distintos de la persecución penal y del encarcelamiento pueden ser suficientes y eficaces para la protección de los bienes jurídicos fundamentales y la seguridad pública. La política criminal no se agota en el sistema penal, concebirla sólo desde esta perspectiva conlleva el riesgo de distanciarla de otros aspectos relevantes relacionados con la criminalidad, como lo es la política social. Cabe recordar que de cara a los derechos fundamentales del individuo, no prevalece el interés general y que el Estado no puede materializar su función de proteger a la ciudadanía a través del uso preferente de los instrumentos represivos propios del derecho penal. (Defensoría del Pueblo, 2013)

En otras palabras, es cierto que el Estado debe buscar la seguridad de todos los ciudadanos, y esto es lo que desea obtener a través de sanciones legales, normas penales y figuras delictivas. Pero no se puede dejar atrás antes de todo esto la prevensión, el anticiparse a que ocurran los delitos, las medidas pedagógicas, culturales y morales que posiblemente fuesen más eficaces al momento de combatir la delincuencia.

Ahora bien hablando de la situación penitenciaria, ésta aparece desligada de la política criminal y no debe ser así, antes por el contrario deben estar ligadas fuertemente conservando una relación cíclica de causa y efecto. La política penitenciaria en Colombia tiene una serie de elementos y en particular uno que sobresale cual es, la ausencia de ejecución efectiva de proyectos, planes y programas para la resocialización o reinserción social positiva de las personas condenadas, carencia que ha originado el que muchas personas reincidan en la comisión de delitos y por lo tanto se tienen consecuencias nefastas para el sistema penitenciario evidenciado en la sobrepoblación carcelaria, que necesariamente ha desbordado el que al interior de los centros carcelarios, constantemente se atropellen los Derechos Humanos. Hay que decir, que esta situación, diariamente se denuncia por parte de organismos defensores de los Derechos Humanos, quienes han sentado voces de protesta en busca de una mejora en la situación carcelaria, que reclama de los legisladores colombianos, leyes apropiadas y 16

consecuentes, que abran la posibilidad a mejoras estructurales en el sistema penitenciario y carcelario del país.

1.1.

La Resocialización de la Población Reclusa En Colombia al hablar de resocialización, lleva a pensar que ésta ha sido objeto de

estudio debido a la importancia que tiene inmersa, ya que con estos programas se busca en el delincuente mejorar sus condiciones de vida y prepararlo para que cuando se reincorpore a la sociedad, no caiga nuevamente en el delito, no reincida, objetivo que como tal no se está logrando puesto que las personas que han vivido este proceso reinciden en la ejecución de los delitos. Teniendo en cuenta el documento de la Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad, la resocialización busca “Inculcar a los internos la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estará encaminado a fomentar el respeto de sí mismos y desarrollar el sentido de responsabilidad.”(En: Serje J). La resocialización, por tanto, según Roda Cordoba, “sólo es posible cuando el individuo a resocializar y el encargado de resocializarlo tienen o aceptan el mismo fundamento moral que la norma social de referencia”. Una resocialización sin esa condición básica es puro sometimiento, dominio de unos sobre otros y una lesión grave de la libre autonomía individual. (En: Serje J). Decir, que en el entorno nacional colombiano, contemplar el proyecto de resocialización ha sido difícil y en ocasiones imposible dar a entender cuál es el fin resocializador de la pena, ya que esta situación se ha convertido en un sofisma, incluso para entendidos en la materia como lo son miembros de la rama judicial, abogados y otros. Aunque se predica dentro de la legislación penal para todos se ha constituido en un fracaso. Existen muchas problemáticas que abrazan las cárceles del país, entre ellas y una muy grave es la del hacinamiento que no es un problema reciente, lastimosamente nos acompaña desde hace un largo tiempo a pesar de atentar contra los principios del derecho penal, contra varios de los derechos 17

consagrados en la Carta Magna, e inclusive en Tratados Internacionales. Sin hablar que esto va en contrat de la función de la pena consagrada en el régimen penal colombiano: la

resocialización, claramente reglamentada dentro del texto de la Ley 65 de 1993, que busca mediante acciones puntuales devolver a la sociedad individuos que apartándose de los cánones de la convivencia, han trasgredido las normas, perjudicando el bienestar tanto individual como colectivo. Citar, entonces, el artículo 79 que regula el trabajo para la población reclusa bajo el siguiente presupuesto: El trabajo en los establecimientos de reclusión es obligatorio para los condenados como medio terapéutico adecuado a los fines de la resocialización.(Ley 65 de 1993 Art. 79) El sistema penal colombiano debería estar dirigido a la resocialización de los individuos que purgan penas en las cárceles, pero desafortunadamente esto no sucede, y los derechos de los internos se ven vulnerados y por ende se deslegitima la acción penal del Estado. Aunque los lemas a la entrada de muchos centros de reclusión son llamativos y de impacto “aquí entra el hombre mas no el delito”, por ejemplo, las cárceles se han constituido un mundo separado de la sociedad, una isla, donde un grupo de hombres que purgan condenas, y que son considerados por muchos como las manzanas podridas, en esos sitios la tendencia es que se van a podrir más, paradojiando con las frutas, ese es su proceso natural, y se olvidan de que estos internos son también seres humanos, lo que sin duda alguna muestra dos clases de procesos consientes, uno de reflexión y superación del proceder delictivo y otro que al parecer es al que más se le cree y es la reafirmación y perfeccionamiento de su perfil criminal recreado y ambientado por conductas , personas ,contactos, redes. Están siendo discriminados, más no resocializados. Para muchas personas, desde la lógica común. pareciera ser que la única forma de ejercer un control social extendido, después de que un individuo ha sido privado de su libertad es la constatación del poder represivo del Estado, y la anulación de esa persona dentro de la sociedad; ya no habrá confianza en estos seres humanos porque han sido estigmatizados: “…pues no existe un voto de confianza para recibir a un violador de niños como jardinero cuando se tienen hijos menores, o emplear al servicio doméstico a una mujer condenada por hurto agravado por la confianza..”, esto es injusto y más injusto aun 18

cuando se tiene confianza en políticos corruptos para que sigan administrando los bienes públicos, se sigueendiosando, aplaudiendo y admirando a los “artistas” (músicos, modelos y actores) o deportistas que día a día suben el reinting de la programación con sus escándalos familiares y personales de embriaguez por drogas, alcohol, violencia intrafamiliar, hurtos, lesiones personales, incumplimientos de contratos, delitos sexuales y hasta homicidios, señala Serje (2007). Manifiesta Serje (2007) que la problemática de las personas recluidas en cárceles es un reflejo de la falencia de la sociedad actual respecto a su comportamiento frente al ex presidiario, donde la comunidad no lo puede ver como un ser resocializado, sino como un individuo que continua delinquiendo. Dentro del proceso de resocialización juega papel importante la sociedad ya que es esta quien debe pensar que sus comportamientos deben ser superados. Así como se espera la resocialización de un interno, la sociedad debe también superarse. Recordar entonces, las palabras de Federico Nietzshe, quien al referirse a dicha situación, en “Así Habló Zaratustra” pronunció: Mi yo es algo que debe ser superado: mi yo es para mí el gran desprecio del hombre: así dicen esos ojos. El haberse juzgado a sí mismo constituyó su instante supremo: ¡no dejéis que el excelso recaiga en su bajeza! No hay redención alguna para quien sufre tanto de sí mismo, excepto la muerte rápida.(En Serje, 2007)

De esta manera, aceptando y acogiendo al individuo que estuvo en prisión en un ser resocializado, para poder a partir del sentimiento humano, brindarle el apoyo y la solidaridad, que le facilite entenderse como realmente útil para la misma. Al tratar este tema es importante mencionar también el pensamiento de Cesare Beccaria, quien en el “Tratado de los Delitos y las Penas” Capítulo XX, afirma: No hay libertad cuando algunas veces permiten las leyes que en ciertos acontecimientos el hombre deje de ser persona y se repute como cosa(..) Éste descubrimiento es el secreto mágico que cambia los ciudadanos en animales de servicio; que en mano del fuerte es la cadena que liga las acciones de los incautos y los desvalidos. Esta es la razón por la que en algunos gobiernos que tienen toda la apariencia de libertad está la tiranía escondida o se introduce en cualquier ángulo desde el legislador(Cabanellas, 1993)

Así es que podríamos afirmar que existen fallas en el sistema penitenciario, no solo al tratar de disminuir la delincuencia, sino que además y con una alta importancia que no se está logrando que estas personas se rehabiliten de manera eficaz dejando atrás su deseo de delinquir y con el mismo grado de importancia, que la sociedad los acoja como seres humanos que delinquieron en algún momento pero que al estar rehabilitados desean hacer parte nuevamente de la sociedad sin ocasionar daño a los demás.

Los Derechos Humanos en el Sistema Penitenciario y Carcelario

Cómo no asumir en el presente una pequeña reflexión sobre los Derechos Humanos, los cuales dentro del Sistema Penitenciario y Carcelario, cotidianamente se encuentran disminuidos y atropellados, pues los índices de criminalidad y delincuencia de aspecto creciente en la realidad del País, han hecho posible que la capacidad de atención estatal para la población reclusa, se observe insuficiente y registre situaciones caóticas al interior de los penales. Los problemas se aumentan, la desigualdad se incrementa y las dificultades sociales se agudizan debido a la desigualdad y a la pobreza y redundan en la criminalidad que va en auge y la flaca y pobre solución, que en realidad no lo es, se debe enfrentar con el poder punitivo, en donde el Estado castiga a los más pobres y excluidos, encerrándolos en las cárceles las cuales en su mayoría reciben a estas personas en condiciones infrahumanas y el proceso de resocialización solo se queda en el papel ya que al interior de las cárceles se está creando individuos que por las circunstancias que tiene que enfrentar se llenan de odio y eso lo reflejan en su comportamiento cuando abandonan los penales y se enfrentan a la sociedad con sed de venganza.

Es entonces necesario que dentro de los centros carcelarios, sea claro el objetivo de minimizar la violencia y el resentimiento por parte de los internos, pero para esto se requiere inicialmente políticas más eficaces en las que no haya ningún tipo de discriminación. Los centros penitenciarios deben entender que las personas que están en ellas pagando alguna condena, deben reintegrarse a la sociedad sin ningún deseo de 20

venganza, y con la plena convicción de no volver a caer en la delincuencia. Para ello deben apoyar a los reclusos a través de talleres, programas pedagógicos y diferentes labores que les contribuya al crecimiento como seres humanos y a ser útiles a la sociedad. Apoyando y buscando la iniciativa en este objetivo, está el Estado quien debe buscar las estrategias para proteger los derechos humanos y las garantías que tienen un carácter inaliebable tal como lo estableció la honorable Corte Constitucional en Sentencia T – 596 de diciembre 10 del año 1992, M. P. Dr. Ciro Angarita Barón y en la cual sostiene: La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección. Del derecho pleno del interno a la vida, la integridad física y a la salud se derivan importantes consecuencias jurídicas para la administración penitenciaria que pueden ser descritas como deberes. Entre ellos se encuentra el deber de trato humano y digno, el deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene y lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica y el derecho al descanso nocturno, entre otros. (Sentencia T – 596 de 1992)

respeto

por

dignidad

humana,

defensa

los

derechos

fundamentales, deben ser la razón principal de la política criminal en Colombia y el Estado colombiano debe tener una vocación de permanencia para sostener y defender estas garantías, y es papel del derecho penal desarrollarlos en este que es un Estadio Social de Derecho.

1.1.1. Un Oscuro Panorama Se mira una realidad oscura, que en lugar de favorecer el respeto por los Derechos Humanos, hace posible al interior de los penales situaciones difíciles que envuelven en condiciones infrahumanas a quienes apartándose de las normas y de los cánones de la convivencia ciudadana, requieren ser tenidos en cuenta dentro de un proceso de 21

resocialización que les ayude a reincorporarse a su sociedad y continuar desempeñando los roles que les corresponde. Es bastante preocupante y desalentador apreciar en muchos episodios de la vida nacional, la exposición de la difícil situación que atraviesa la población reclusa al interior de los penales. Obsérvese la gráfica siguiente, que refleja los elevados índices de hacinamiento carcelario.

Figura 1. HACINAMIENTO CARCELARIO EN COLOMBIA Fuente Revista Semana. “El Oscuro Panorama de las Cárceles en Colombia”Bogotá Septiembre 20 de 2013 En: http://m.semana.com/on-line/articulo/el-oscuro-panorama-carceles-colombia/93490-3

preocupación

del

Estado

Colombiano,

que

enfrenta

constantemente

señalamientos y cuestionamientos de parte de organizaciones defensoras de los Derechos Humanos, ha sido contemplada en cuanto a la necesidad de construir nuevos centros de reclusión, sin que para ello se contemplen abierta y directamente variables que se deben tener en cuenta a la hora de combatir las expresiones delictivas y el delito en toda su magnitud. En este sentido, hacer manifiesta, con Uriel Ortiz Soto de la Revista Semana septiembre 20 de 2013, que la solución no está en construir más cárceles, pues bien afirma:

Construir más cárceles no es la solución. Pensar en construir más cárceles sin que existan programas de rehabilitación y resocialización es una clara violación a los derechos humanos.(Ortiz, 2013)

Nuevamente tratando el tema del hacinamiento, en las cárceles se encuentra el resultado de la injusticia que en ocasiones generan los fallos condenatorios, pues son innumerables los casos de inocentes (generalmente campesinos o personas de escasos recursos) que se encuentran recluídos en estos centros pagando condenas injustas. El crear nuevas cárceles sería parte de la solución, siempre y cuando vengan acompañadas de una adecuada intención moral y ética, que garanticen una sana convivencia y supervivencia.

Así mismo, se puede concluir, a partir del artículo de Uriel Ortiz que las políticas penitenciarias en el país no están definidas con criterios de rehabilitación y resocialización. Son muchas las reuniones y asambleas que se han realizado en diferentes instancias del Estado para abordar este tema pero la visión y mentalidad de quienes pretenden manejarla, además de pobre, carece de los más elementales conocimientos del recurso humano frente a los diferentes procesos de desarrollo. Abordar la situación carcelaria en Colombia, significa adentrarse en un cumulo de circunstancias que hacen posible la observancia de una realidad que desborda cualquier tipo de expectativa en el orden humano, en tanto que por sobrepoblación, resulta imposible garantizar a los reclusos muchos de los derechos. Tomar como punto de referencia las estadísticas y caracterizaciones realizadas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en informe de mayo de 2013. Según el documento en mención, a cargo del Instituto en Colombia existen 138 establecimientos de reclusión, con una capacidad real de 75.726 cupos y una población de 117.528 internos. Sin desconocer, que así mismo, se tiene el dato de 36.197 personas a quienes aún no se les ha definido su situación jurídica; 25.332 personas que se encuentran en detención y prisión domiciliaria. De estas cifras, igualmente se desprenden una serie de preocupaciones, pues son las razones que se argumentan para explicar la violación a los Derechos Humanos, que se registra al interior de los diferentes establecimientos de reclusión, ellas son: hacinamiento del 55.2%; a nivel nacional 152 menores de edad 23

conviviendo con sus madres en los centros de reclusión; Bogotá, Medellín y Cali ciudades de mayor concentración de población carcelaria. (INPEC, 2013).Así las cosas, gráficamente se pueden evidenciar algunos de los aspectos mencionados:

Tabla 1. Comportamiento mensual Establecimientos de Reclusión Orden Nacional 2012 -2013 Fuente: SISIPEC WB- mayo de 2013 en INPEC. Informe Estadístico mayo de 2013. Pág. 5 En: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NOTICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD /ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORMEESTADISTICOMAYO2013.pdf

Diariamente la sobrepoblación carcelaria crece, incrementando el problema de hacinamiento, el cual es muy difícil de resolver, y el que requiere solucionar mediante una nueva política criminal y penitenciaria. Véase figura 2)

Figura 2.Incremento mensual población carcelaria Establecimientos de Reclusión en el Orden Nacional ERON 2012 – 2013 Fuente: SISIPEC WB- mayo de 2013 en INPEC. Informe Estadístico mayo de 2013. Pág. 5 En: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NOTICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD /ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORMEESTADISTICOMAYO2013.pdf

En la siguiente tabla se muestra claramente la realidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que presenta en cifras concretas cuál es el panorama de cada uno de los centros de reclusión, discriminando la población de internos por sexo. En ella se hace evidente la cifra de sobrepoblación carcelaria, no obstante la entrada en funcionamiento de complejos carcelarios, denominados de tercera generación, los cuales fueron diseñados para atender las necesidades de hacinamiento y en busca del favorecimiento y respeto por los Derechos de los internos. (Véase Tabla 2)

Tabla 2. Clasificación Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional ERON Fuente: SISIPEC WB- mayo de 2013 en INPEC. Informe Estadístico mayo de 2013. Pág. 6 En: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NOTICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD /ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORMEESTADISTICOMAYO2013.pdf

Conviene tener presente cuales son las características mínimas de la población reclusa y el tipo de atención que reciben del sistema penitenciario y carcelario a partir de la definición de su situación jurídica, el cual se evidencia en la siguiente tabla, discriminado por género y regional a cargo. (Véase Tabla 3) 26

Tabla 3. Población reclusa por género y situación jurídica Fuente: SISIPEC WB- mayo de 2013 en INPEC. Informe Estadístico mayo de 2013. Pág. 8 En: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NOTICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD /ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORMEESTADISTICOMAYO2013.pdf

Así se puede observar que para el año 2013 la población reclusa presentaba el siguiente gráfico estadístico:

Figura 3. Población Reclusa por Sexo año 2013 Fuente: SISIPEC WB- mayo de 2013 en INPEC. Informe Estadístico mayo de 2013. Pág. 10 En: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NOTICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD /ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORMEESTADISTICOMAYO2013.pdf

Las cifras anteriormente expuestas, sin contar con los casos excepcionales o especiales y más aún sin tener en cuenta que la mayoría de las acciones delictivas hoy realizadas, corresponden a comportamientos en los que se vienen vinculando menores de edad, para quienes debe por norma existir un tratamiento acorde con su condición de niño a quien el Estado está en la obligación de proteger sus derechos prevalentes, muestran una cruda y oscura realidad, que no permite ofrecer un trato digno y humano a los internos, aún con los constantes esfuerzos de brindar por parte del Instituto, mecanismos de favorecimiento tanto individual como colectivo a los reclusos. Es necesario que en Colombia se estructure una política criminal confiable que apoye la política penitenciaria, y así se pueda dar un trato adecuado a los temas de hacinamiento, tráfico de armas y de sustancias psicoactivas, derechos humanos, servicios básicos y corrupción, pues con ello se podría garantizar una politica penitenciaria integral y benéfica para toda la sociedad. 1.1.2. Tratamiento Penitenciario Teniendo en cuenta las debilidades que posee el tema penitenciario, es necesario que el Estado cumpla su función de proteger los derechos fundamentales de quienes se encuentran recluídos en los centros penitenciarios.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto al tratamiento penitenciario; dice en el expediente T- 2.664.169 Acción de Tutela instaurada por Gilberto Castillo Contra el Director y Jefe de la Oficina de Tratamiento y Desarrollo del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad, Picaleña (EPCMS) de Ibagué. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB .Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011). Se entiende por Tratamiento Penitenciario el conjunto de mecanismos de construcción grupal e individual, tendientes a influir en la condición de las personas, mediante el aprovechamiento del tiempo de condena como oportunidades, para que puedan construir y llevar a cabo su propio proyecto de vida, de manera tal que logren competencias para integrarse a la comunidad como seres creativos, productivos, autogestionarios, una vez recuperen su libertad. Dando cumplimiento al Objetivo del Tratamiento de preparar al

condenado(a) mediante su resocialización para la vida en libertad (Corte Constitucional Expediente T 2.664.169)

En la misma Sentencia la Corte establece la finalidad del tratamiento penitenciario y al respecto plantea: Acerca de la finalidad del tratamiento penitenciario, el artículo 10 de la Ley 65 de 1993 refirió que su propósito se centra en el logro de la resocialización del individuo, en los siguientes términos: “…El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario” Es importante anotar que el tratamiento penitenciario se da en el marco de la ejecución de la sanción penal, la cual le corresponde hacer cumplir al poder ejecutivo dentro de los lineamientos trazados por el legislador. el tratamiento penitenciario está predominantemente dirigido a las personas que se encuentran condenadas a pagar una pena, sin embargo, el INPEC tiene el deber de brindar una atención integral a todos los internos sin importar la situación jurídica de quienes se encuentren en los centros de reclusión, en su calidad de sindicados/as o condenados/as. (Corte Constitucional Expediente T 2.664.169)

Así mismo hace énfasis en la función resocializadora y la obligación del Estado de ofrecerla y sobre este tema de gran importancia en la actualidad nacional, la Corte sostiene: El Estado está en la obligación de procurar la función resocializadora de las personas condenadas a penas privativas de la libertad. Por tal motivo, quienes se encuentran purgando una pena cuentan con las garantías constitucionales de cualquier ciudadano y, en el evento de creer vulnerados sus derechos fundamentales, están legitimados para accionar ante los organismos judiciales en busca de la protección de los mismos. Por esta razón, los penados podrán exigir un trato que respete su dignidad humana, la cual va ligada inequívocamente con el derecho fundamental a la vida digna. Lo expuesto, implica que los sujetos sometidos a una relación de sujeción especial con el Estado podrán hacer valer sus derechos en pro de obtener las oportunidades necesarias y los medios precisos para el desarrollo de su personalidad humana, con el fin de que se les garantice una vía para la resocialización.” Es decir, que el Estado debe asegurar la realización de los derechos fundamentales a los internos, y también la de aquellos que no tengan esta connotación en aquella esfera que no sea objeto de restricción por parte del Estado. La importancia del trabajo durante el tiempo de reclusión, no sólo ayuda a alcanzar el fin de la resocialización del individuo sino que también fomenta el valor de la

paz y refuerza la concepción del trabajo como un valor fundante de la sociedad. Ahora bien, teniendo en cuenta la finalidad del desarrollo de una labor en calidad de interno/na en un Centro Penitenciario, también es importante advertir que la razón principal que ocupa a la persona en diversas tareas, es la posibilidad que tiene de obtener una rebaja en la pena. Y en este contexto, le corresponderá al juez competente (Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad), determinar en casos específicos si hay lugar o no a la solicitud de reducción de la pena, previa certificación del director de la cárcel. (Corte Constitucional Expediente T 2.664.169)

Las leyes que se están instalando en el cuestión de criminalidad a pesar de ser más drásticas en el tema penatorio, no son la solución al problema, pues no se está teniendo en cuenta que se requiere que las premisas permanentes en el momento de crear estas leyes deben ser la de prevensión, rehabilitación y resocialización. El objetivo tampoco es crear y crear leyes que den la impresión a los ciudadanos de que sí se está trabajando en el tema. Para que exista solución se debe manejar el tema de manera integral; y sí puede que crear leyes contribuya a ello, pero estas deben ser contundentes, completas y marcando de manera especial el tema del recluso como ser humano que busque la rehabilitación.

1.2.3 El Sistema de Tratamiento Penitenciario. El artículo 15 de la Ley 65 de 1993 por la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, establece la naturaleza jurídica y la integración del Sistema Penitenciario en los siguientes términos: “El Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, como establecimiento público adscrito al "Ministerio de Justicia y del Derecho" con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el país, por la Escuela Penitenciaria Nacional y por los demás organismos adscritos o vinculados al cumplimiento de sus fines. En la misma dirección, es importante resaltar que el Estado está en la obligación de procurar la función resocializadora de las personas condenadas a penas privativas de la libertad. Por tal motivo, quienes se encuentran purgando una pena cuentan con las garantías constitucionales de cualquier ciudadano y, en el evento de creer vulnerados sus 30

derechos fundamentales, están legitimados para accionar ante los organismos judiciales en busca de la protección de los mismos. Por esta razón, los penados podrán exigir un trato que respete su dignidad humana, la cual va ligada inequívocamente con el derecho fundamental a la vida digna. Lo expuesto, implica que los sujetossometidos a una relación de sujeción especial con el Estado podrán hacer valer sus derechos en pro de obtener las oportunidades necesarias y los medios precisos para el desarrollo de su personalidad humana, con el fin de que se les garantice una vía para la resocialización. Es decir, que el Estado debe asegurar la realización de los derechos fundamentales a los internos, y también la de aquellos que no tengan esta connotación en aquella esfera que no sea objeto de restricción por parte del Estado. En atención al requerimiento constitucional, antes expuesto, el Instituto Nacional Penitenciario reconoce que en cumplimiento a lo ordenado por la Ley, continúa incentivando a la población reclusa para desarrollar actividades de trabajo, estudio y enseñanza, eventos culturales, de recreación y deporte, entre otras, como contribución a la salud física y mental de los internos y como posibilidad de generación de hábitos de disciplina y compañerismo, que los preparen laboral y académicamente para su reinserción digna y positiva a la sociedad. (INPEC, 2013). Bajo estos principios, la siguiente tabla presenta en cifras la realidad, que no supera el 67% de los internos en actividades productivas, dejando un alto porcentaje aún sin atención y proyectos de resocialización adecuados. Cabe entonces, la pregunta sobre qué acciones se están generando para vincular al personal a programas que les faciliten su proceso de resocialización y eleven sus condiciones de vida y a su vez cuál es el hilo conductor de la política criminal en Colombia, que favorezca el desbordado crecimiento de los índices de criminalidad y delincuencia. (Véase tabla 4)

Tabla 4. Población Reclusa en Trabajo, Estudio y Enseñanza Fuente: SISIPEC WB- mayo de 2013 en INPEC. Informe Estadístico mayo de 2013. Pág. 14 En: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NOTICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD /ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORMEESTADISTICOMAYO2013.pdf

Pensar igualmente en la criminalidad y delincuencia resaltando para tal fin cuáles son los principales actos cometidos por la población reclusa, los cuales presenta en su informe el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y que corresponden a los expuestos en la siguiente tabla (Véase tabla 5)

Tabla 5. Modalidades delictivas población reclusa Fuente: SISIPEC WB- mayo de 2013 en INPEC. Informe Estadístico mayo de 2013. Pág. 16 En: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NOTICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD /ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORMEESTADISTICOMAYO2013.pdf

A partir de todas estas consideraciones, el INPEC reconoce que la sobrepoblación y hacinamiento impiden el correcto funcionamiento del Sistema Penitenciario y Carcelario, lo que ha hecho posible la generación de la llamada “Emergencia Carcelaria”, la cual se asume mediante resolución 1505 de 31 de mayo de 2013, como mecanismo para enfrentar la crisis en el sistema penitenciario y carcelario, que obliga, del mismo modo al INPEC a diseñar estrategias de atención, seguridad, tratamiento y reinserción de la población carcelaria.(INPEC, 2013) Necesariamente todo este panorama lleva consigo una serie de consecuencias, entre las que se cuenta, de manera preocupante, la vulneración de los Derechos Humanos de los internos, dado que se dificulta dar cumplimiento al Código Penitenciario, que en su Artículo 62 proscribe: “Los internos en los centros de reclusión, serán separados por categorías, atendiendo a su sexo, edad, naturaleza del hecho punible, personalidad, antecedentes y condiciones de salud mental y física” (INPEC, 2013) De esto se puede concluir que el sistema penal debería actuar acorde con los fines de la resocialización, iniciando por asegurarles a los internos de las cárceles unas mínimas garantías para que puedan volver a hacer vida en sociedad. No se trata de darles a los reclusos unas condiciones mejores a las que tenían afuera de prisión, sino de ser coherentes con el fin de la pena.

Capítulo Segundo

Influencia de los Poderes Ilegales en la Política Criminal Colombiana

Innegable resulta considerar que Colombia es un Estado Social de Derecho, donde es la Democracia, en términos de participación popular, la que permite que el pueblo elija sus gobernantes y les otorgue facultades para dirigir los destinos de la Nación. Es menester entender cómo ha sido permeada la Democracia Colombiana por el poder que de manera ilegal busca intereses de índole particular, ocasionando por el dinero que a través de la financiación de las campañas políticas produce distorsiones e inequidades. Han sido las organizaciones guerrilleras y los paramilitares, a los cuales se ha vinculado preponderantemente el fenómeno del narcotráfico, quienes en los últimos años vienen ejerciendo, a nivel local y regional, una fuerte y marcada influencia en las decisiones gubernamentales; de este modo no se puede desconocer que la influencia de los poderes ilegales en la determinación de la política criminal resulta ser necesaria toda vez que ella ejerce e inyecta posición dentro de la dinámica social y política de Estado La política para enfrentar el crimen en Colombia busca obtener beneficios políticos para unos pocos a costa de los grupos más vulnerables y de los principios que sostienen a un Estado Social de Derecho. Varios sectores de la academia, la rama judicial y la opinión pública vienen diciendo de la política criminal en Colombia: “que es tan confusa y variable, que en la práctica es inexistente, según esto es usual que muchos colombianos piensen que la política punitiva colombiana es reactiva y carente de toda estrategia, pues el gobierno secundado por el Congreso se limita a reaccionar improvisadamente frente a los problemas y emergencias del momento”(Iturralde, 2008)

Según lo anterior se puede manifestar que la política criminal en el País se mueve al ritmo que imponen los escándalos mediáticos, y plantea como lo hizo la Comisión asesora para el diseño de la política criminal del Estado Colombiano que las reformas penales han tenido como fin el aumento de condenas sin la existencia de estudios sobre el impacto y la viabilidad de las mismas. La misma comisión dice que ese incremento de la severidad penal no ha sido en Colombia una política criminal reflexiva y consistente para enfrentar desafíos criminales complejos, sino que es una expresión del populismo punitivo, que pretende que la solución a los problemas de impunidad o de incremento de ciertos crímenes debe ser siempre el aumento drástico de las penas. El problema crece cuando las legítimas preocupaciones de los ciudadanos y de las víctimas de los hechos punibles en Colombia, frente al crimen como tal no son atendidas con políticas criminales apropiadas sino que son usadas políticamente para aumentar precipitadamente las penas

y ganar popularidad, dando la impresión de que se está

respondiendo al desafío criminal; esto significa en términos coloquiales que se busca ni más ni menos, la obtención de réditos políticos con iniciativas penales que resultan populares entre la opinión pública. Las implicaciones en materia de hacinamiento carcelario hablan por sí mismas. De acuerdo con la comisión asesora para el diseño de la política criminal informa que “Colombia pasó de 32.000 internos en 1990 a 111.000, en el año 2012.En el mismo periodo el Estado, pese a triplicar el número de cupos penitenciarios, ha sido incapaz de resolver el hacinamiento que alcanza más del 32% a nivel nacional. En cuanto al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, el resultado del informe no es para nada halagüeño, pues afirma que hace un uso excesivo de la privación de la libertad, pese al hecho de contar con mecanismos alternativos al uso de la prisión para los y las jóvenes en conflicto con la ley. La descripción que realiza el Estado con relación a la delincuencia, no puede ser bien comprendida al no tener en cuenta contexto socio-político en el que se produce. Aunque sea realidad, no se puede dejar de manifestar que, el ordenamiento jurídico, en su totalidad y mas aun el penal, están estrechamente ligados, a una realidad social, económica, política y cultural 35

de nuestro pais. Todo cambio en determinado momento genera crisis, este cambio socioeconómico y político, repercute en la normatividad y en la administración de justicia. El hecho se ve reflejado en la labor que desarrollan cada uno de los legisladores y juristas. Esto no se puede pasar por alto, además que de igual manera no puede ser posible, sin un adecuado conocimiento de la realidad, elaborar y aplicar una política criminal que se desarrolle con eficacia. Si tenemos en cuenta que la política ejerce su papel sobre todo tema criminal, nos podemos dar cuenta que existe una relación con el poder, esto es, la capacidad de definir dentro del orden social y, por tanto, de dirigir y organizar. Por estas razones se puede deducir que la política, el poder y la política criminal aparecen ligadas; aunque es evidente que puede haber muchas políticas criminales dentro de un Estado las cuales se podrían repartir de acuerdo a los diferentes movimientos de expresión. Es por eso y teniendo en cuenta planteamientos como los aquí expuestos es importante tener en cuenta los conceptos, expresiones o manifestaciones de lo que es en realidad la política criminal. Varios autores manifiestan diversos conceptos o definiciones. Se encuentra, por ejemplo que “la política criminal la describen como la forma mediante la cual la colectividad reacciona organizadamente frente a las acciones delictivas que intimidan su cohesión o desarrollo armónico”. (Montes et Perea, 2005). No sólo se limita a la descripción de la reacción de la sociedad, sino que busca dar soluciones para lograr una mayor eficiencia del sistema. En consecuencia, según lo anota Juan Bustos, la política criminal necesita de otras ciencias como la criminología, en la medida que ésta “constituye un estudio sociológico de los procesos de criminalización y, por tanto, de cuáles son los instrumentos y mecanismos a través de los cuales el poder va definiendo y construyendo lo criminal. Y, consecuentemente en qué medida ellos a su vez son formas criminógenas y de criminalización” (Bustos, 1996), La política criminal es entendida por autores como Hassemer de la siguiente manera: “el conjunto de instrumentos y mecanismos dispuestos para el control del delito, 36

más concretamente como un instrumento de control del delito referido a la política penal”. (Hassemer. En Muñoz, 1989 P: 27) Por su parte, un autor como Heinz Zipf, en una labor un tanto enciclopédica enseña, (...) Política-criminal (...) es un sector objetivamente delimitado de la política jurídica general: es la política jurídica en el ámbito de la justicia criminal. En consecuencia, la política-criminal se refiere al siguiente ámbito: determinación del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determinado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamental politicocriminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la función, y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejora (realización de la concepción politicocriminal en particular). En este marco se impone especialmente a la política-criminal la tarea de revisar y, en caso dado, acotar de nuevo la zona penal, así como medir la forma operativa de las sanciones según la misión de la justicia criminal. Con ello, la política-criminal puede definirse brevemente como obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de la justicia criminal.(Zipf, 1979 P: 3 y 4)

La política criminal puede ser considerada como una disciplina o un método de observación de la reacción anti criminal; tal como es, efectivamente practicada. O se explica como un arte o estrategia de lucha contra la delincuencia, elaborada a partir de datos y enseñanzas aportados por la observación objetiva. La Corte Constitucional en la Sentencia C-936 de 2010 Magistrado Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, define a política criminal como: “..El conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”. La jurisprudencia constitucional ha reconocido así mismo que la política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas. En este sentido indicó que: “la legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado”, y que “la decisión política que determina los objetivos del sistema penal y la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados, se plasma en el

texto de la ley penal”. Así mismo, se precisó que “la norma penal, una vez promulgada, se independiza de la decisión política que le da origen, conservando la finalidad buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma”. (Sentencia C-936 de 2010)

En la misma sentencia la Corte Constitucional pone de presente que existen unas normas que forman parte del concepto. Al respecto dice: Entre las distintas medidas normativas que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, forman parte del concepto de “política criminal”, se encuentran: (a) las que definen los bienes jurídicos que se busca proteger por medio de las normas penales, a través de la tipificación de conductas delictivas, (b) las que establecen los regímenes sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurídicos, (c) las que señalan criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia, (d) las que consagran los mecanismos para la protección de las personas que intervienen en los procesos penales, (e) las que regulan la detención preventiva, o (f) las que señalan los términos de prescripción de la acción penal. Así mismo ha reconocido esta Corporación que “las normas del Código de Procedimiento Penal son un elemento constitutivo la política criminal en tanto instrumento para su materialización, puesto que regulan las formas y los pasos que deben seguir quienes ejecuten dicha política en la práctica”. Según lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, una parte integrante del proceso de diseño y adopción de políticas públicas en materia criminal es la utilización de instrumentos normativos, tales como el Acto Legislativo No. 3 de 2002, el cual no se limitó a efectuar reformas menores a la Fiscalía creada por la Constitución de 1991. La voluntad del Congreso al expedirlo, en ejercicio de su función constituyente y de su potestad de diseñar y adoptar la política criminal del Estado, fue de amplio espectro al punto que se orientó a instituir un “nuevo sistema” de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal, en el cual se inscribe como figura estelar el principio de oportunidad. En este sentido ha señalado también la jurisprudencia que “el concepto de política criminal comprende la respuesta penal tradicional al fenómeno criminal”. Y si bien las leyes penales pueden ser la expresión de una política, dado su carácter de normas jurídicas deben obviamente respetar la Constitución. De modo que cuando una política pública es formulada en un instrumento jurídico, se debe respetar el ordenamiento superior. En materia penal este imperativo resulta todavía más claro que en otros ámbitos de las políticas públicas, toda vez que se trata de una esfera del orden normativo en el que los derechos fundamentales se encuentran particularmente implicados ya sea desde el punto de vista del imputado o de la víctima, y el interés de la sociedad se encuentra igualmente comprometido. El margen del órgano que adopta la

política pública es más amplio o reducido según sean mayores y más detallados los condicionamientos fijados en la Constitución al respecto. (Sentencia C-936 de 2010)

De la misma manera expone que hay una relación entre la Constitución Nacional y la Política Criminal del Estado, exponiendo así una idea llamada de “constitucionalización”, y esto se plantea porque siendo la Constitución, norma de normas, toda política a implementar tiene o debe tener como fundamento legal nuestra Carta Política. Al respecto dice la Corte: La Corte ha reconocido que existe una estrecha relación entre la Constitución y la política criminal, que parte de la idea de la ¨constitucionalización¨ de aspectos medulares del derecho penal, tanto en materia sustantiva como procedimental. Al respecto señaló la Corporación: “De un lado, encontramos el problema de la relación entre la Constitución y la política criminal del Estado, o si se quiere, entre el derecho constitucional y el derecho penal, (...). “Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas. (Sentencia C-936 de 2010)

De todos estos presupuestos conviene entonces hacer un análisis de los principales factores sociales, políticos y económicos que insiden y repercuten directamente en la formulación de la política criminal del Estado Colombiano.

2.1.

Política Criminal y Narcotráfico

Con seguridad el narcotráfico que no distingue raza, sexo, color, edad etc se ha apoderado de la sociedad ya que de esta forma se crea una forma fácil de obtener dinero sin importancia del daño que se pueda causar a las demás personas ya que su 39

facilidad de obtención y su retribucion, motiva a muchas personas y más aun cunado las necesidades que se presentan en el diario vivir asi lo exigen. Es asi como se puede deducir que los dineros ilícitos se viene apoderando dia a dia sobre la política; política que gobierna un país. De esta forma resultaria de gran importancia generar una reflexión que conduzca a cambiar el pensamiento acerca de la obtención del dinero no solo desde la clase trabajadora sino también de sus dirigentes quienes están en cabeza de las leyes. No seria mentira manifestar que el narcotráfico a terminado con estructuras que componen la sociedad y lo ha hecho porque sus brazos han llegado al nucleo de la política , economía y todo los sectores que de una u otra manera influyen en todo aquello que tiene que ver con el desarrollo de la comunidad colombiana. De tal manera se puede deducir que el narcotráfico es una actividad productiva y mercantil, que no solo acaba con la economía del país sino que pasa sobre la vida de muchas personas, aquellas que no dejan realizar su desarrollo normal para asi obtener el preciado dinero. Es de conocimiento general que esta actividad ilícita no solo toma forma dentro de ciertas comunidades sino que se extiende entre países sin importar su condición de desarrollo en busca de lucro personal o particular para los individuos y organizaciones que a él se dedican. Según Vargas (2010), se pueden deducir de allí tres características propias del narcotráfico: su ilegalidad, su proyección internacional y sus altos rendimientos. Entender, igualmente que el narcotráfico es una actividad agrícola desarrollada por pequeños productores campesinos, protegidos en muchos de los casos por organizaciones guerrilleras; de ahí, hacer mención del surgimiento del fenómeno “Narcoguerrilla”. Esto ha hecho posible que se articule una verdadera cadena en la que desde el más humilde productor se mezcla con los encargados del procesamiento a base de químicos y tecnología, que facilitan su posterior proceso de tráfico o comercialización, para llegar finalmente a la cadena de distribución. A partir de dicha actividad, como lo señala Alejo Vargas, (2010), se genera un proceso de acumulación de capital, el cual requiere ser invertido, al tiempo que arroja como resultado nuevos sectores sociales que pujan por tener expresión social y política y crear 40

ciertas parcelas de legitimidad social. De donde surgen los “Narcopolíticos”, produciéndose

desde

allí,

choques

con

los

sectores

tradicionales

dominantes,

fundamentalmente por los repartos éticos. (Vargas, 2010. P. 5) Hay que reconocer que el narcotráfico como fuente de financiación de campañas, y en su gran objetivo de influir e influenciar las decisiones de poder en Colombia, ha mostrado tres grandes etapas, las cuales Vargas (2010), sintetiza de la siguiente manera: En un comienzo, esto se dio mediante la elección de algunos de los jefes de los carteles como representantes políticos; ejemplo: Pablo Escobar, jefe del Cartel de Medellín, es elegido a comienzos de los 80 como representante suplente a la Cámara de Representantes; Carlos Lehder, también del cartel de Medellín, elegido diputado a la Asamblea del Quindio. A mediados de los años noventa 90, el Cartel de Cali logra difundir la financiación de la campaña presidencial de Ernesto Samper, cobrando vida el denominado “Proceso 8000”, al igual que la de otros congresistas elegidos en ese momento. En los últimos años, se ha revelado las alianzas de narcotraficantes y paramilitares con dirigentes políticos de todo nivel, abriendo paso al proceso conocido como “Parapolítica”(Vargas, 2010)

A partir de ello y con un inmenso sentido de preocupación, se advierte la labor de la Policía Nacional, quien en su revista “Criminalidad”, se ha pronunciado con respecto a este flagelo en los siguientes términos: En la actualidad, el narcotráfico es la mayor amenaza para la institucionalidad y gobernabilidad del Estado, a partir de la capacidad de corrupción que ha desarrollado, producto de sus finanzas y la vinculación de los grupos armados ilegales. Así se ha constituido en el principal factor de atención para el Gobierno Colombiano, y especialmente para la Policía Nacional, como institución que lidera la lucha contra el narcotráfico en el país (En Vargas 2010)

Es una realidad que este flagelo ha ido desarrollándose de tal manera que

evolucionado y ha mutado en diferentes sectores extendiéndose a sitios

iinimaginarios. Es asi como la política en cabeza de nuestros gobernantes a intentado erradicar este problema donde se han obtenido resultados minúsculos ya que se sigue con la facilidad de realizar movimientos dentro del narcotráfico los cuales se van acrecentando a pesar de las barreras que construya la ley. 41

Injusto seria decir que el Estado Colombiano se ha a despreocupado del problema, no, se han hecho cosas, pero estas no han sido la solución. Dentro del sistema penal por ejemplo con las muchas reformas el problema que más tiene incidencia en la vida del país sigue latente, y si que se han tomado medidas dentro de la política criminal, buscando atacar el mal que más nos aqueja al pueblo colombiano; de igual manera el buscar tomar decisiones justas ha hecho que la eficacia del sistema prime sobre principios mínimos del derecho penal como la búsqueda de legitimidad, dejando de ser éste derecho la última ratio, transformándolo como el primero a ser aplicado y aun así el remedio ha resultado peor que la enfermedad, y todo porque en estas condiciones la sociedad es fácilmente vulnerada y sometida a constantes amenazas ya que el sistema es represivo con las personas que delinquen y el papel resocializador del Estado no aparece mucho menos los planes de prevención. Es aquí donde debe aparecer el papel dominante y eficiente de la política criminal para apoyar la reacción de la sociedad que clama porque se respeten y se hagan respetar sus derechos ante las acciones delictivas de los llamados narcotraficantes que intimidan su desarrollo armónico. Como un cáncer que hace metástasis en el cuerpo humano el narcotráfico se fue proliferando y tomando auge en Colombia repercutiendo de esta forma sobre la sociedad y causando división de comunidades donde creo una brecha económica inmensa que separaba a la población colombiana. Muchos fueron los “beneficiados” por este delito ya que alcanzaron grandes sumas de dinero gracias a países consumidores como como Estados Unidos quienes también de una manera eficaz desean que este problema termine pero en nada combaten el consumo que es elevado como muestran las estadísticas en el país del norte y la presión es fuerte con inclusión de amenazas como sucedió con la tan mencionada desertificación e imposición de barreras arancelarias. Rodrigo Uprimny (1999) en su obra “En busca de un marco teórico: elementos para una economía política del narcotráfico como forma específica de mercado y 42

acumulación” se refiere al narcotráfico como un proceso productivo y comercial por ilícito que sea, en estas palabras: El narcotráfico debe ser analizado como una forma de acumulación mercantil y no como una simple conducta parasitaria. En efecto, aun cuando sea producto de una forma criminalidad organizada, la economía de la droga no deja de estar sometida a los imperativos de valorización propios al intercambio mercantil. Es un proceso de producción en donde se efectúan avances en capital y en trabajo para producir mercancías con el objeto de venderlas en un mercado y obtener una ganancia . (En: Ibañez, 1999 P: 33)

Con el fin de combatir el narcotráfico el legislador creo también una política de represión, convirtiendo la política criminal una herramienta en crisis ya que el Estado se olvidó de las víctimas potenciales en el momento en que creó la legislación penal además de un programa que si no solo se encargaría de acabar con el problema por lo menos lo rediciria, de esta forma específicamente se crearían los programas de prevención del consumo de drogas, llegar a la población afectada para con trabajos sociales con las comunidades, además de trabajos lúdicos eficientes donde se muestre la cruda realidad la realidad y las consecuencias nefastas que trae consigo el consumo de estupefacientes a nivel fisiológico, social y económico. De la misma manera el Estado se olvidó de los campesinos y las comunidades indígenas que fueron sometidos por la fuerza, en muchos de los casos a este mundo ilegal, entre otras, porque el Estado los olvidó y lo que ellos sembraban, en épocas de cosecha no les era rentable, ya que los insumos para la actividades agropecuarias son costosos y en nada compensan el trabajo por ellos realizado, y con el negocio del narcotráfico vieron una salida fácil a su dura situación económica. Por lo expuesto, muchos colombianos han tratado de buscar la legalización del cultivo de coca y otras sustancias aduciendo que se trata de un proceso productivo, sin embrago, su persecución se lleva a cabo de forma desigual en cada uno de los niveles descritos y, es sin duda en los primeros donde se incrementan las persecuciones. La política norteamericana a partir de finales de los años setenta y ochenta enfila todos sus esfuerzos sólo contra el cultivo de la hoja de coca y especialmente sobre los cultivos ubicados en 43

Perú, Colombia y Bolivia dejando de lado otras sustancias, incluidas las producidas por sus laboratorios farmacológicos que reportan desde antaño ingentes ganancias.

Si se analizan estas políticas, aunque resulte cruel aceptarlo el narcotráfico mueve miles de millones de pesos y aporta a la economía colombiana cifras nada despreciables que debe tenerse en cuenta a la hora de abordar el problema1. Poco se habla de los bancos que manejan el dinero de las transacciones de las drogas, o de las empresas que legalmente perciben ingresos de esta economía aunque de manera legal, de la misma manera la corrupción camina por los pasillos del congreso con el fin de llamar la atención para que se legisle en defensa de los narcos y así se ha hecho. Todo apunta que será difícil desmontar un negocio tan lucrativo como el narcotráfico y la lucha contra este flagelo será imposible si diversos estamentos de la sociedad nacional e internacional, gubernamental como no gubernamental, están tras bambalinas protegiendo esta actividad y la guerra desatada en contra de los narcos resulta en sí misma una condición necesaria y suficiente para alcanzar un status de bienestar insuperable. De ahí que la política criminal en Colombia para hacerle frente al narcotráfico es precaria y nada efectiva porque lo único que se pretende es con las normas del derecho penal castigar e imponer penas porque así establecido en los códigos es decir siguiendo una línea finalista más no casualista. El legislador incurre en omisiones claves antes de legislar y claro está que con más leyes que se creen no se va a acabar definitivamente la criminalidad, ni se va a reducir el número de delincuentes y mucho menos se erradicará el narcotráfico, tema que se trata en este aparte. El legislador debe ceñirse en valores, preceptos y principios para legislar en materia penal y así lo consagra la Carta Fundamental.

En el año 1979 esta se calcula en 2580 millones de dólares, en 1980 se estima en unos 2800 millones de dólares ingresos que comprenden la marihuana y la cocaína, en 1986 sufre una baja 3875 millones, con relación al año anterior 1985 en el que los ingresos se estiman en 4270 millones de dólares, para el año 1987 se tienen datos de 5270 millones de dólares. Estos datos fueron tomados de: cuadro No 1 (ingresos del narcotráfico desde 1976 hasta 1992 US$ millones) cuadro que hace parte de: KALMANOVITZ, Salomón “Análisis macroeconómico del narcotráfico en la economía colombiana”. en: Drogas, poder y región en Colombia. p. 15

La Corte Constitucional en Sentencia C-334/13 con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, sostiene al respecto que el legislador debe tener en cuenta los principios, valores y preceptos de la Carta Fundamental, a la hora de elaborar las normas penales. En este sentido dice la Corte: La Constitución es un límite invariable y una fuente de inspiración y dirección del legislador en materias penales y sancionatorias. 1. En primer lugar, el principio de necesidad de la intervención penal relacionado a su vez con el carácter subsidiario, fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal. De acuerdo al principio de subsidiariedad “se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal”; según el principio de ultima ratio “el Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos los demás controles” y finalmente, en virtud del principio de fragmentariedad “el Derecho penal solamente puede aplicarse a los ataques más graves frente a los bienes jurídicos”. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha señalado: “La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la ultima ratio del derecho sancionatorio”. Estos axiomas desarrollan el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. En este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho penal debe ser un instrumento de ultima ratio para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado. 2. En segundo lugar, encontramos el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos de acuerdo con el

cual, el Derecho penal está instituido exclusivamente para la protección de bienes jurídicos, es decir, para la protección de valores esenciales de la sociedad. Sobre este principio la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones: “3.2.2 Para efectos de la presente sentencia resulta relevante recordar que en esta materia la Corte ha hecho énfasis en que es al Legislador a quien corresponde determinar la política criminal del Estado y que desde esta perspectiva, a él compete, por principio, efectuar una valoración en torno de los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse”. 3. En tercer lugar, se encuentra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, cuando haya lugar a una limitación, los requisitos deberán ser fijados por la ley, ya que al ser una libertad personal, la Constitución establece una estricta reserva legal: “La reserva legal, como expresión de la soberanía popular y del principio democrático (Arts. 1º y 3º C. Pol.), en virtud de la cual la definición de las conductas punibles y sus sanciones, que constituyen una limitación extraordinaria a la libertad individual, por razones de interés general, está atribuida al Congreso de la República (Sentencia C – 334 de 2013)

Evidente es que el Congreso de la Republica se ha olvidado por completo que es el órgano genuino de representación popular toda vez que las circunstancias actuales muestran a una institución legislativa disminuida en cuanto a confiabilidad, los colombianos no creen en los congresistas porque ostentando el poder se han olvidado del papel que deben jugar en pos de aquellos que los eligieron, y antes por el contario se han pronunciado a través de leyes sancionadas y promulgadas que van en contravía de los intereses de los sectores populares que en últimas son los que más aportan votos. A eso se suma que muchos senadores o representantes han salido del capitolio directo a centros de reclusión por estar vinculados a crímenes, secuestros, extorsiones, vínculos con grupos paramilitares y guerrilleros, eso y otras cosas han hecho que el congreso este hoy en día deslegitimado, y la desconfianza crezca día a día entre los colombianos, mas grave aun, que han aprobado leyes que afortunadamente no han pasado el control constitucional las mismas que en plenaria han sido incluso aprobadas a” pupitrazo” . Qué tristeza como una institución que debía ser ejemplo para los colombianos sea la vergüenza a nivel nacional e internacional ya que por el papel que juegan estos honorables congresistas y por el estar inmersos en muchos delitos graves varios de ellos, hoy en día 46

ocupan los primeros lugares en corrupción.Trabajan para defender intereses personales o de sectores específicos de la sociedad y se olvidan del mandato constitucional que debe primar el interés general por encima del interés particular. El Congreso tiene aprobado un presupuesto elevado que solo ellos pueden obtenerlo y eso muestra que esta asignación traspasa los límites normales y señala hacia donde quiere ir el Estado, y cómo el Estado no es un instrumento ni una máquina abstracta sino por el contrario, una manifestación de las relaciones de poder. La asignación presupuestal de primas desbordadas mensuales a los congresistas lleva a un primer argumento: la asignación presupuestal implica un hecho político y esto es innegable. Así, en el congreso se tomo decisiones sobre la ejecución de leyes, de acuerdos, como por ejemplo la ratificación de un acuerdo internacional que legalizó el TLC, cómo también la aprobación del presupuesto militar y el tan sonado fuero penal militar, de las reformas a la educación, a la salud, y un sinfín de medidas que no muestran la racionalidad sobre la que opera el marco institucional del Estado y a quién favorece. Es cierto favorece a determinados sectores de la sociedad que por el poder económico que poseen son privilegiados y las leyes son encausadas a la defensa y protección de sus intereses y lo que ha hecho esto es polarizar al país y es aquí en donde se evidencia una vez más que la corrupción del Congreso con el visto bueno del gobierno no llevará jamás a tener en el caso que ocupa a la presente investigación, una política criminal seria y eficaz. Es de conocimiento general que la persecución a carteles de narcotráfico ha sido ineficiente ya que dia a dia se van involucrando mas personas con esta forma de vida, tanto asi que también se tiene conocimiento que políticos han financiado sus campañas con dineros producto del narcotráfico, los llamados “dineros calientes” cuantos congresistas no han llegado a sus curules siendo llamados honorables por el pueblo colombiano haciendo pensar que sus posesiones son gracias a sus conocimientos y su pulcritud con la que esarrollan las tareas gubernamentales pero escondiendo la realidad. FINANCIAMIENTO CON DINEROS CALIENTES PRODUCTO DEL NARCOTRAFICO permeando asi la tarea de algunos trabajadore judiciales que la desarrollan a cabalidad y con lealtad a su país.

Han pasado muchos años desde que el narcotráfico en Colombia inició a hacer estragos en la sociedad colombiana, y muchas generaciones de compatriotas se han visto afectados por la expansión de este flagelo y es hora de trabajar y apoyar a las instituciones y trabajar con ellas de la mano con el derecho penal, para crear una legislación eficiente y actualizar la existente, que conduzca a fortalecer el aparato judicial y las instituciones del país, blindándolas para que este mal no las someta, y facilite la interpretación y posterior aplicación de esta normatividad para configurar un verdadero Estado legitimo que brinde seguridad a todos sus miembros.

2.2.

Política Criminal y Grupos al Margen de la Ley

Situación difícil por la que Colombia ha atravesado a lo largo de su historia y que aún resiste, narcotráfico, guerrilla, paramilitarismo entre otros males son los que soporta el país; a esto se le puede agregar un mal que crece día a día y que puede ser un detonante incluso peor que los problemas que la aquejan como el narcotráfico, la guerrilla, los paramilitares, entonces referir el fenómeno de la corrupción. Colombia, vive en conflicto así algunos sectores políticos no lo quieran aceptar, la guerra se ha militarizado, y esto no es de ahora, y los grupos armados día a día quieren fortalecer su aparato militar, por ende necesitan dinero y tienen que buscarlo a como dé lugar y lo hacen capturando más rentas licitas o ilícitas. Los grupos al margen de la ley, llámese guerrilla o paramilitarismo ejercen dominio total y absoluto en diversas regiones del país con el beneplácito de las autoridades legalmente constituidas y en otros casos ni siquiera pueden ingresar a ellos por temor a ser atacados.Gobiernan en estas tierras y lo hacen imponiendo su ley “el terror” que su método de gobernar, “el terror minimiza los costos militares y maximiza el control del territorio”, La población es la que sufre y tiene que someterse a la voluntad de estos delincuentes, y lo hacen no porque quieran hacerlo sino porque les toca anteponiendo así su instinto de supervivencia.

En este sentido Vargas (2010), afirma que la naturaleza del conflicto armado ha cambiado de manera acelerada, desde una clásica guerra de resistencia campesina con rasgos de liberación nacional, a una “Guerra de la Coca”. Se podría decir que ésta corresponde a la expresión de los rezagos de un problema agrario no resuelto, con todo lo que ello significa y las complejidades de una actividad económica ilegal globalizada, dentro de un orden planetario en el cual la debilidad del Estado desempeña un papel fundamental. (Vargas, 2010. P. 17) De esta manera, se reconoce que el conflicto colombiano es asimétrico y de larga duración, entre, por un lado, un Estado que cuenta con legalidad y legitimidad y, por otro grupos alzados en armas, que si bien reclaman una intencionalidad política, llevan adelante prácticas degradadas y gozan de precarios niveles de legitimidad, además de grupos paramilitares que se autoproclaman defensores de un orden que el Estado ha sido incapaz de mantener en el conjunto del territorio. (Vargas, 2010.P.17). De donde se pueden nombrar como los principales actores a las FARC, ELN, los Paramilitares y en la actualidad las BACRIM. Es asi como se vive una guerra que no solo se detiene en un sector del país sino que abarca con toda la sociedad acabando con todos los sectores y extendiéndose a los demás países de manera irracional. Los grupos al margen de la ley como los llamados guerrilleron con un pensamiento que obtiene su nacer fuera de la ley han desatado grandes batallas contra los paramilitares quienes se convierten en dos bandos con ideales diferentes ya que los paramilitares quienes también al margen de la ley pero apegados a ciertas normas o estamentos legales hacen justicia acerca de ciertos crímenes pero también de una manera criminal debido a la ineficacia gubernamental. De todas maneras los dos grupos aparecen gracias a la necesidad de obtención de dinero para su financiación, un motivo mas para la guerra. Dentro de todo este panorama, no se puede apartar el narcotráfico y el vínculo con estos grupos ilegales, ya que los tentáculos de este flagelo se han extendido y ha sido casi que imposible arrancarlos de la sociedad, y este se ha ido incrustando y en vez de desaparecer ha ido mutando en diversos actores y escenarios. Masacres, torturas, 49

corrupción es lo que identifica a estos grupos armados ilegales ya sean de derecha o izquierda y han arrasado con su marea violenta camuflada detrás de la defensa de ideales que no son tal ya que estos son obscuros y no gozan de la aceptación de la gran mayoría de los colombianos de bien. Hoy en dia se sabe que las financiaciones de los grupos suversivos se dan gracias a los políticos que hacen trueques con estos con el fin de obtener poder gubernamental o posiciones políticas de gran envergadura puestos políticos donde se harian mas fácil los favores a grupos guerrilleros donde se podría aplicar el dicho de favor con favor se paga. No hay duda, las últimas generaciones de colombianos se han visto afectados por la expansión de éste fenómeno; muchos vivieron o crecieron con temor en los años ochenta, en los noventa y lo que lleva de este milenio con la existencia, mutación y creciente ramificación de este flagelo, lo que debe pasar es que, en lugar de ver a los ciudadanos de bien como enemigos del gobierno, se tiene que empezar a trabajar a través de las instituciones y del derecho penal, para crear una legislación eficiente y actualizar la ya existente, que permita fortalecer el sistema judicial y demás instituciones en el país, y facilite la interpretación y posterior aplicación de esta normatividad, configurándose así un Estado legitimo que brinde seguridad a todos los miembros de la sociedad. Así las cosas, entender que tanto grupos guerrilleros como paramilitares, han permitido que se les caracterice y se les dé a conocer a la sociedad colombiana, apelando como principios a la defensa de los derechos de todos los colombianos. En ese entendido, las guerrillas que surgieron del propio campesinado, y que extendieron su intención por todo el territorio nacional, tomaron las banderas de protección por el agro y el campesino. Cómo dejar del lado la caracterización de los paramilitares, quienes en palabras de Gustavo Duncan son: Aquellos grupos armados al servicio de un hombre fuerte, que está interesado en la toma del Estado local, para desde allí acumular riquezas de origen criminal (narcotráfico, corrupción pública, etc), inmune al control del Estado nacional. A diferencia de las guerrillas, los paramilitares no están interesados en la toma absoluta del poder nacional, su objetivo es construir una forma de autoridad subnacional en la periferia, para, desde

allí, negociar su ascendiente sobre el poder del país con las elites sociales, económicas y políticas (Gustavo Duncan2. En Vargas, 2010 P. 8)

De ninguna manera puede verse como la gran solución a los problemas del país, la legalización de la actividad del narcotráfico; una cosa es que el Estado no interfiera en la órbita personal de los individuos, y algo muy diferente es que promueva el delito. Quienes están a favor de la legalización, hay que hacerles entender que no todo es economía, también hay valores, moral y vida de por medio, de tal manera que si se legaliza dicha actividad, los diferentes problemas económicos que aquejan a la sociedad podrían resolverse, pero a qué precio, pues no hay que dejar de lado que se vive en un mundo cada vez más globalizado, en donde no se está solo, sino que se depende de las relaciones con otros. Igual sucede con aquellos que defienden a capa y espada el que se impulse proyectos de ley para favorecer a grupos ilegales como paramilitares y guerrilla con el fin de encontrar herramientas jurídicas que los salve de purgar penas por delitos cometidos con sevicia, buscando porque no perdón y olvido o simplemente acogiéndose a la ley de justica y paz por ejemplo para purgar penas irrisorias por masacres cometidas contra la población civil y aquí están inmersos todos estos grupos armados ilegales de derecha o izquierda. Hay injusticia en la aplicación de la justica porque no hay equidad; la ley no se aplica de igual manera como debería ser, tal como lo estipula la Constitución política y las leyes colombianas, que propenden por la defensa de los derechos fundamentales como el derecho a la igualdad, a un debido proceso.En materia penal por ejemplo muchas decisiones que se han tomado por parte del ejecutivo y con el beneplácito del legislador se lo ha hecho pensando en defender como se ha manifestado intereses particulares. Lo que buscan los miembros de estas organizaciones subversivas y paramilitares con el gobierno colombiano sencillamente es tratar de reducir las condenas por los delitos que han cometido y muchos han sido favorecidos por leyes como la de justicia y paz que de una u otra manera han beneficiado a criminales sanguinarios que han sido los actores “Potenciales riesgos de las próximas elecciones” en Misión de Observación Electoral: Retos electorales, riesgos y recomendaciones, Elecciones Colombia – Octubre 28 de 2007, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá 2007 2

intelectuales y/o materiales de horribles masacres y que están a puertas de salir de las cárceles en donde se encuentran recluidos purgando penas irrisorias por los delitos cometidos y aquí están beneficiados guerrilleros como “Alias Karina” y jefes paramilitares que han sido declarados responsables de crímenes contra la población civil. Argumentos como el que sean consideradas como delincuentes políticos, el constituirse como colaboradores de la justicia y obtener beneficios marca la desigualdad en el manejo del aparato judicial en Colombia y el procedimiento utilizado para condenar e imponer penas considerables acordes a los hechos.No son delincuentes políticos, son delincuentes comunes que están organizados con otros criminales para delinquir, de ahí que se haga necesario enfatizar siempre y a cada momento que estos criminales deben entender que son eso delincuentes organizados en grupos al margen de la ley. La lucha armada en Colombia hace mucho tiempo perdió su esencia, las ideologías de las que se ufanaban ya no existen y si aparecen están en completa decadencia y este no puede ser el sofisma de distracción que utiliza la guerrilla para justificar su terrible accionar, de igual manera los grupos paramilitares defienden intereses de los que ostentan el poder, de grandes hacendados y so pretexto de defender a la población civil de la guerrilla se incrustaron poco a poco en el poder y desde su aparición han ido masacrando a indefensos ciudadanos que nada tienen que ver con el conflicto armado que estos grupos han generado. Es claro que el motor que impulsa a estos grupos armados ilegales es el ansia del poder, el tener dinero para consolidar sus pretensiones malignas, no hay ideales porque su mente está programada para hacer el mal y el gobierno ante estas circunstancias debería crear estrategias para controlar y combatir el accionar de estos maleantes y el papel del discurso, de la ideología debe ser del Estado ya que estos factores son pieza fundamental en la configuración de una política criminal. Sin justificaciones, sin un conjunto de creencias suficientemente compartidas, las prácticas punitivas por sí mismas serían insuficientes para ejercer control y concitar obediencia. Para que el poder punitivo no pese solo como negación, los discursos vinculan a la población, la involucran en la definición y repuesta en torno a la cuestión penal. A ese sistema de creencias sin el cual no existirían condiciones de posibilidad para el diseño de la política criminal, es a lo que se llama aquí ideología. 52

De todo ello se puede concluir que estas organizaciones al margen de la ley, máquinas del crimen carecen de un norte, no poseen una ideología y lo único que si buscan es evadir a toda costa a la justicia y al ver los casos de sometimiento por leyes como la de justicia y paz, las argucias legales que no son legales, y las leguleyadas están a la orden del día para lograr beneficios que desdibujan el accionar de la justicia. En estos casos paramilitares y guerrilleros manifiestan en su defensa que su accionar se debió para defender intereses del pueblo colombiano y que por tal motivo deben ser sometidos a la justicia pero con restricciones y ser tratados como delincuentes políticos. En repetidas ocasiones la Corte Constitucional (1) se ha pronunciado sobre el tema, dirimiendo ante todo lo concerniente con los delitos comunes y los delitos políticos, de modo que al establecer la diferencia entre ellos, se pueda pensar en las penas y sanciones a que se hacen acreedores, quienes al margen de la Ley, la trasgreden y dañan la paz y tranquilidad ciudadana. En ese sentido, en sentencia C – 171 de 1993, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, vigente y referenciada hasta nuestros días, se pronuncia en los siguientes términos: La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria… El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carro bombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos. (Sentencia C – 171 de 1993)

Entre tanto, en busca de resolver la práctica y aplicación del indulto y amnistía para aquellos que se acogen a la Ley y buscan ser amparados por la misma, entiende la Corte:

Admitir tamaño exabrupto es ir contra toda realidad y contra toda justicia. La Constitución es clara en distinguir el delito político del delito común. Por ello prescribe para el primero un tratamiento diferente, y lo hace objeto de beneficios como la amnistía o el indulto, los cuales sólo pueden ser concedidos, por votación calificada por el Congreso Nacional, y por graves motivos de conveniencia pública (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por autorización del Congreso (art. 201, num. 2o.). Los delitos comunes en cambio, en ningún caso pueden ser objeto de amnistía o de indulto. El perdón de la pena, así sea parcial, por parte de autoridades distintas al Congreso o al Gobierno, autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado. (Sentencia C – 171 de 1993)

Así las cosas, se define por parte de la Corporación el rebelde como responsable de un delito políticoa través de las siguientes palabras: Un combatiente que hace parte de un grupo que se ha alzado en armas por razones políticas, de tal manera que, así como el derecho internacional confiere inmunidad a los actos de guerra de los soldados en las confrontaciones interestatales, a nivel interno, los hechos punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados como tales sino que se subsumen en el delito de rebelión. Y es obvio que así sea, pues es la única forma de conferir un tratamiento punitivo benévolo a los alzados en armas (sentencia C – 456 de 1997)

No se puede desconocer de igual modo, que no obstante la desmovilización de muchos grupos al margen de la Ley, entre guerrilleros y paramilitares, existe una gran preocupación, pues los que quedan siguen ejerciendo control y desestabilizan de cierta manera, la democracia y las instituciones en Colombia. Traer entonces, a colación las palabras de Duncan, en su obra “Los Señores de la Guerra” que a la postre, hacen referencia al acontecimiento en los siguientes términos: Es más que evidente que el dominio de las autodefensas se ha traducido en su apoderamiento del Estado local. Son ellos quienes regulan y extraen tributos a las transacciones económicas, amenazan y protegen a las comunidades, moldean la justicia y el orden político de acuerdo a su conveniencia, y poseen el control, y por consiguiente las mayores ganancias, del tráfico de drogas. En suma, son ellos quienes determinan el

orden social de las comunidades. Se trata de un orden social que, aunque sangriento y casi primitivo, es absolutamente sólido y coherente, y es por esto que se han constituido en una amenaza para la democracia. Han logrado someter a la clase política local mediante la lógica del dinero y las balas (Duncan, 2006 En: Vargas 2010)

Sin olvidar de igual modo, los diálogos de paz, que el gobierno nacional viene adelantando con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC, donde se busca llegar a la cesación del conflicto armado, el status de beligerancia para el movimiento guerrillero y a su vez la reinserción a la vida civil y su consecuente participación en política. En síntesis hay que considerar que la incursión de estos movimientos de izquierda y ultraderecha, sumados al fenómeno del narcotráfico, abren la posibilidad a que el panorama criminal en Colombia, se muestre turbio y sin esperanzas de solución. Ello obliga a que el Estado, cumpla con su función de garante de los derechos ciudadanos e implemente acciones que faciliten y mejoren la convivencia de los confederados, a través de una política criminal y penitenciaria clara y coherente, donde cada uno de los implicados y responsables de la misma, cumplan con las funciones que le corresponden a toda cabalidad. Sólo de esta manera, se podrá concretar una organización social, producto de la cohesión y leyes reguladoras que permitan el bienestar para el pueblo colombiano.

2.3.

Política Criminal y Derechos Humanos

Partir del reconocimiento que la Defensoría del Pueblo hace de las características que identifican la política criminal del Estado colombiano, la cual se ha determinado en diferentes y repetidas oportunidades, en distintos escenarios y por diversos actores. “De ella se ha dicho que es incoherente, coyuntural, reactiva, episódica; con frecuencia instrumentalizada por intereses populistas” (Defensoría, 2013). Continúa el documento de la Defensoría argumentando, que es una política criminal errada, que, en medio de su inestabilidad, mira la prevención de la criminalidad sólo desde la óptica de la intimidación o miedo que supuestamente produce la norma penal en todos los individuos de la sociedad, 55

es decir, desde la amenaza de una sanción como consecuencia punitiva, preferiblemente la privación de la libertad (Defensoría, 2013). Esto apunta a mostrar una política criminal que sólo centra su atención en el favorecimiento del Derecho Penal, descuidando por ende, otras instancias que se requieren para alcanzar el logro y objetivo social que se espera de ella. Decir, entonces, que ésta debe concentrar su atención en salvaguardar los derechos fundamentales de los asociados, para garantizar en ellos su protección, mediante el uso de herramientas disuasivas y educativas, más que represivas y punitivas. Si se mira la realidad colombiana detalladamente, se puede apreciar, cómo los índices de criminalidad han sobrepasado desde hace mucho tiempo las expectativas y todo gracias a la falta de una política criminal verdaderamente objetiva, operante y racional, que promueva el desarrollo social, mediante acciones que ayuden a erradicar la mentalidad criminal de cada uno de los colombianos, quienes en lo cotidiano se dejan influenciar y arrastrar fácilmente por estructuras e individuos que sólo buscan favorecer sus intereses personales o individuales. Al tener en cuenta las apreciaciones anteriores, la Defensoría apela por el principio: “La Política Criminal debe partir de la realidad y edificarse en la realidad misma”. Advierte, igualmente que el desarrollo de una política criminal represiva, vindicativa y alejada del contexto social, económico y cultural del país repercute en la administración de justicia, en la sociedad y principalmente en la política penitenciaria, ya que, en esas condiciones, la población reclusa tiende a aumentar desbordando la capacidad de la infraestructura carcelaria, impidiendo que el sistema carcelario no cumpla con su objetivo primordial que se centra a adelantar procesos de reinserción social. Dadas las circunstancias, el sistema de justicia criminal en Colombia, presenta grandes deficiencias en cuanto a las exigencias de los Organismos Internacionales de Derechos Humanos. Cabe mencionarse, que en esta materia, el país viene presentando desde hace muchos años un resquebrajamiento y menoscabo, que le ha permitido posicionarse como uno de los Estados donde los atropellos y malos tratos no sólo proceden

de la delincuencia común, sino donde igualmente, se conocen brutales y constantes infracciones cometidas por los propios organismos del Estado. La violencia, las acciones criminales y el surgimiento de nuevas y sofisticadas formas de crimen, han amedrentado la sociedad colombiana en general, llevándola a una experimentación de irrespeto por la dignidad humana y a su vez impregnando en ella sentimientos de miedo, temor y culpa. Son muchas las expresiones, que a través de la barbarie con la que se cometen, obligan al Estado a salir de leyes poco operantes y a ejecutar proyectos de cohesión conformes a las circunstancias, para que los asociados puedan resguardarse y dar paso a verdaderos episodios de desarrollo individual y colectivo, en los que el reconocimiento por su dignidad y el respeto por los derechos se convierta en un trabajo social constante. De acuerdo con el Senador Alexander López, presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Senado, hay que tener en cuenta que la situación de los Derechos Humanos en el país, debe ser mirada retrospectivamente, para entender la manera progresiva y programática como éstos vienen siendo maltratados y violentados en cada uno de los colombianos. Así, desde la independencia, Colombia se ha caracterizado por una dualidad social: una monopolización de los poderes económicos, políticos, culturales por una minoría, esencialmente urbana y, del otro lado grandes masas rurales viviendo a un nivel de subsistencia. (López, 2014) Cabe entonces reconocer, que la pobreza que se vive en Colombia, es sin lugar a duda producto de la condición que ha permitido que unos pocos se apoderen de todo y los demás sufran las inclemencias de una situación sin salida, que lo único que lleva es a la desesperación y a tener que buscar salidas para soportar y mitigar su condición, que en ocasiones deja de ser pobreza para convertirse en pauperrimidad. Anota el Senador López, Colombia tiene uno de los índices de desigualdad más altos de América Latina, siendo un país rico con un crecimiento anual del 7 %. La lógica neoliberal que promueve un crecimiento espectacular de más o menos 20 % de la población se aplica perfectamente al país. El 0.3 % de la población es propietaria de más de la mitad de las tierras agrícolas. (López, 2014) 57

Tradicionalmente son los partidos liberal y conservador, los que se han repartido el poder para dirigir los destinos de la Nación, a tal punto que quien intente proponer alternativas políticas o es absorbido por ellos, o sencillamente se silencia con la muerte. Para citar algunos episodios, el que Colombia tenga que declarar delitos de lesa humanidad magnicidios como el de Luis Carlos Galán y otros tantos que siempre dieron a entender que si es posible una salida política a la gran problemática del pueblo colombiano.

Frente a este panorama, la incursión de movimientos guerrilleros que buscaban, en principio, la justicia social y a la par con ellos, el desencadenamiento de fenómenos como el narcotráfico, el paramilitarismo, las Bacrim, grupos emergentes, que se han encargado de sembrar el terror a cambio de beneficios personales e individuales, sin importar para nada la seguridad del pueblo colombiano, su tranquilidad y su paz. Un conflicto, que en lugar de superarse, cada día se ve más y más degradado, a tal punto que en virtud de ello, se cometen innumerables actos de barbarie, dignos de ser considerados un atropello a los Derechos Humanos. Acciones que le han permitido a Colombia estar en los primeros puestos de violación a los Tratados Internacionales que buscan salvaguardar estos principios. Se desestabiliza la democracia, se permean las instituciones y se busca, por sobre todo, la prelación de intereses particulares. Esa puja por el poder y control político ha llevado a la creación y despliegue de acciones a favor del control territorial, utilizando para ello métodos de represión contra la población, que hoy en día son más que condenables por la comunidad internacional, quien los repudia y rechaza constantemente. Prácticas tales como la desaparición forzada, el desplazamiento, el secuestro, masacres selectivas e indiscriminadas, torturas, violaciones sexuales, apropiación de tierras, entre otras, que degradan al ser humano e impiden el libre desarrollo y bienestar tanto individual como colectivo.Situaciones que afectan sobre todo a la población más vulnerable y de escasos recursos, conminándolos a vivir en amargura y resentimiento social. Esta crisis social ha hecho que la comunidad internacional tome partida con el ánimo de contribuir a mejorar la situación de los Derechos Humanos en el país, tal es el caso para mencionar, “el Plan Colombia”, que no es otra cosa diferente a la búsqueda de 58

preservar y dar continuidad al imperio Americano, que siempre ha visto en Colombia un punto estratégico para sus fines expansionistas Latinoamericanos. Bajo la dirección de los gobiernos de turno, en los dos últimos períodos, se ha venido desarrollando una política social que tiene que ver con la “Seguridad Democrática” del Dr. Álvaro Uribe Vélez y en los últimos años en cabeza del Presidente Juan Manuel Santos, “La Prosperidad Democrática”, que buscan por todos los medios acabar con el conflicto armado interno, pero que si se miran objetivamente han hecho que el ciudadano del común tenga que enfrentar cotidianamente los efectos de una guerra despiadada y cruel, que a su paso solo ha dejado desolación, muerte e innumerables víctimas, entre las que más sobresalen viudas y niños. Se ha querido desmovilizar a las estructuras armadas, propiciándoles mecanismos alternativos de aplicación de justicia, de modo que al acogerse a ellos, los miembros de los grupos insurgentes y armados ilegales, se acerquen a la justicia, reparen a sus víctimas, cuenten la verdad y se les pueda ofrecer penas alternativas que les ayuden en su proceso de reinserción social. Tal es el caso de la Ley de Justicia y Paz, que representa la entrada de Colombia a procesos de Justicia Transicional, pero que de igual modo, hoy no cuenta con expresiones y formas para ser aplicada correctamente, dejando entrever ineficacia del sistema de justicia colombiano y mostrando elevados índices de impunidad frente a los delitos cometidos.

Capítulo Tercero

Autoridades y límites del Ordenamiento Jurídico Colombiano para el Establecimiento de la Política Criminal Si bien es cierto hay autoridades en el país que están designadas para establecer la

política criminal y determinar pro y contras de esta institución cabe anotar que en la formación de una política criminal es necesario tener en cuenta al protagonista dentro de esta estructura y es precisamente la población. Esta política debe responder a la interacción de discursos y prácticas, o de saber y poder y no al contrario poder y saber, entonces se puede ubicar la respuesta al fenómeno de la criminalidad y saber que este es un ejercicio en conjunto y en el cual la población colombiana debe ser tenida en cuenta ya que es en ultimas la destinataria del castigo. Es por eso que existen autoridades que están pendientes para asegurar la defensa de los derechos de los ciudadanos en lo que a política criminal y sus repercusiones se refiere. Se tienen entonces:

3.1.

Defensoría del Pueblo. Organismo que dispone desde su estructura organizacional la Defensoría delegada

para la política criminal y penitenciaria El defensor del pueblo como parte integrante del ministerio público velara por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos.El espacio dentro del cual la defensoría del pueblo debe accionar es precisamente en los temas relacionados con política criminal y penitenciaria. Es así como esta institución a través de sus delegados debe defender a toda costa por la construcción de una política criminal respetuosa de la dignidad y del derechohumano y enmarcado dentro de los principios de Estado Social de derecho que ha establecido la Constitución Política de Colombia.

Entonces, desde la perspectiva Constitucional, la Defensoría del Pueblo está llamada a cumplir con las siguientes funciones y a hacer uso de ciertas atribuciones a partir de la Ley 24 del 15 de diciembre de 1992, tal y como se señala en el documento Duodécima

Conferencia

Sudamericana

sobre

Migraciones,

Organización

Internacional para las Migraciones, Chile (2012) 1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado; 2. Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza; 3. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela; 4. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia; 5. Requerir de las autoridades las informaciones necesarias para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérseles reserva alguna; 6. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia; 7. Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones (O.I.M. 2012) Así mismo, la Ley 24 del 15 de diciembre de 1992, además de las funciones señaladas en la Constitución, otorga las siguientes atribuciones al Defensor del Pueblo: 1. Diseñar y adoptar con el Procurador General de la Nación las políticas de promoción y divulgación de los Derechos Humanos en el país, en orden a tutelarlos y defenderlos; 2. Hacer las recomendaciones

y observaciones a las autoridades y a los

particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos y para velar por su promoción y ejercicio. El Defensor podrá hacer públicas tales recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta recibida; 3. Realizar diagnósticos de alcance general sobre situaciones económicas, sociales, culturales, jurídicas y políticas, en las cuales se puedan encontrar las personas frente al Estado;

4. Apremiar a las organizaciones privadas para que se abstengan de desconocer un derecho; 5. Demandar, impugnar o defender ante la Corte Constitucional, de oficio o a solicitud de cualquier persona y cuando fuere procedente, normas relacionadas con los derechos humanos; 6. Ser mediador de las peticiones colectivas formuladas por organizaciones cívicas o populares frente a la administración pública, cuando aquellas lo demanden; 8. Velar por los derechos de las minorías étnicas y de los consumidores. (O.I.M. 2012). El defensor del pueblo tiene la obligación de estar presente y buscando defender los Derechos Humanos, ante los mecanismos y estrategias que se utilicen en la política criminal. Esta responsabilidad está implícita por ser miembro del Consejo Superior de Política Criminal, y su papel directo es asesorar a los organismos y entidades que estén trabajando con la política criminal, y para ello debe basarse en estudios, necesidades y experiencias previas. Al mismo tiempo la defensoría del pueblo al ser un organismo del Estado también debe estar al tanto de este tema, y debe siempre trabajar en promover, divulgar, vigilar y defender los derechos humanos de las personas que se encuentran recluídas en centros penitenciarios. Este trabajo lo debe realizar buscando que la potestad punitiva no sea un sistema utilizado como venganza, sino como un sistema que busque que las personas que han cometidfo actos delictivos, se puedan reinsertar a la sociedad como seres humanos que son

y a quienes en todo momento se les debe respetar sus derechos humanos,

independientemente del delito que hayan cometido.

El rol que tiene la Defensoría del Pueblo en este tema y sobre todo, el control que tiene por intermedio de la Defensoría para la Política Criminal y Penitenciaria tiene un alto grado de importancia el cual actualmente es crítico por las condiciones que ofrecen los centros penitenciarios a los reclusos. Sin embargo; es su responsabilidad dar recomendaciones permanentes útiles que mitiguen estas dificultades. 62

En este sentido, la Defensoría del Pueblo con la Defensoría delegada para la política criminal y penitenciaria con su Defensor delegado Jorge Emilio Caldas Vera en un informe de esta entidad, refiere que el ejercicio del control defensoría sobre las prisiones colombianas tiene como metas: Llevar la democracia a los establecimientos designados para privar legítimamente de la libertad, haciendo que en ellos imperen los valores, principios y disposiciones constitucionales. Restablecer la dignidad de las personas privadas de la libertad, rescatando de los prejuicios su condición de ser humano. Recuperar y reivindicar al recluso como titular de derechos. (Defensoría del Pueblo, 2006)

La Defensoría del Pueblo posee a su vez otros objetivos específicos como el de contribuir en la búsqueda de una política criminal preventiva que esté cimentada en la Constitución y en el respeto y acogida de los derechos humanos, aceptando que puede existir una alternativa penal. Esto se puede complementar con programas pedagógicos en los que actúen todos aquellos que tienen que ver con el sistema penitenciario y la política criminal. Teniendo en cuenta las funciones de la

Defensoría del Pueblo, es como se

determinan las funciones de la Defensoría Delegada para la Política Criminal.

La Resolución 2389 de 1995, de acuerdo con la Resolución 159 de 1994, indica que la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria debe cumplir con las siguientes funciones: 1.

Dar asesroría y recomendaciones al despacho del Defensor del Pueblo para las funciones que en esta materia él debe cumplir.

Asesorar al Defensor del Pueblo en la presentación de propuestas legislativas en aquellos asuntos de su especialidad.

Mantener oportunamente informado al Defensor del Pueblo sobre el curso de las propuestas legislativas relacionadas con las materias y derechos que le compete estudiar y salvaguardar.

Evaluar permanentemente la situación de los derechos humanos en Colombia en relación con la materia de su especialidad y sugerir al Defensor del Pueblo la formulación de observaciones, recomendaciones o denuncias de carácter general sobre la situación de esos derechos.

Establecer

comunicación

permanente

información

con

las

organizaciones gubernamentales y no gubernamentales de protección y defensa de derechos humanos, en su área respectiva. 6.

Apoyar y asesorar a las demás dependencias de la Defensoría en las materias propias de su especialidad.(Defensoría del Pueblo, 2006) De igual modo, las actividades que implementa la Delegada en el desempeño de sus

funciones son las siguientes: 1.

Coordina las acciones que las diferentes dependencias de la Defensoría del Pueblo adelantan en materia de política criminal y defensa de los derechos humanos de los reclusos.

Recomienda al Ministerio del Interior y de Justicia y a otras autoridades competentes las soluciones que se deben adoptar para superar los problemas de naturaleza legal que se presentan en las instituciones carcelarias.

Propone fórmulas de concertación para superar aquellas situaciones de conflicto en las cuales se solicita la labor mediadora de la Defensoría.

Sustenta con análisis legales y constitucionales las denuncias que por amenazas o violaciones a los derechos humanos ocurridas en el sistema penitenciario debe formular la Defensoría del Pueblo ante las autoridades competentes.

Supervisa el cumplimiento de las normas internacionales aplicables en Colombia para el manejo del sistema carcelario y para la protección de los derechos humanos de los reclusos y del personal de guardia.

Verifica el acatamiento de las recomendaciones que los organismos internacionales formulan a las autoridades penitenciarias en materia de protección de derechos humanos de personas privadas de libertad.

Diseña planes de enseñanza de los derechos humanos y sus sistemas de protección dirigidos a la población reclusa.

Define la metodología y los procedimientos operativos que se deben seguir para la práctica de visitas inspectivas a los centros de reclusión. (Defensoría del Pueblo, 2006) Como se puede apreciar del cúmulo de funciones tanto de la Defensoría del Pueblo,

como de la Delegada para la Política Criminal, a este organismo estatal le corresponde la salvaguardia de los Derechos Humanos y el respeto de cada uno de ellos sobre todo para defender a los más vulnerables, que para este caso, están representados en la población reclusa, a quien en la actualidad se le cometen toda clase de atropellos. 3.2.

Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación surge en 1991 con la promulgación de la

Constitución Política del 91. La misión de la Fiscalía General de la Nación ejercer la acción penal, además de elaborar y ejecutar la política criminal del Estado; garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de los intervinientes en el proceso penal; generar confianza y seguridad jurídica en la sociedad mediante la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. Es a la Fiscalía General de la Nación a la que le corresponde Liderar la formulación e implementación de una política criminal del Estado que le haga frente a la criminalidad y derrote los altos índices de impunidad, es tal vez éste el reto más importante que esta entidad tiene. La Política criminal debe ser para la Fiscalía el objetivo más importante en su trasegar y así mismo debe ser una muestra del esfuerzo del país para cumplir con los compromisos adquiridos con los colombianosy también demostrar a nivel internacional que la lucha contra el crimen es frontal, y contra los delitos transnacionales como el 65

narcotráfico,la trata de personas por mencionar solo estos, investigar y acusar para su juzgamiento crímenes atroces como aquellos que son considerados como de lesa humanidad, crímenes de guerra y terrorismo. La mirada de organismos internacionales está puesta en el país y de ahí que la política criminal debe ser sólida y fundada en el conjunto de estándares y principios internacionales en la materia, incluyendo obviamente los postulados que trazan la justicia transnacional. De esta manera a la Fiscalía le corresponde desarrollar mecanismos que conlleven a una apertura y cooperación del Estado y la institución con organismos internacionales que propenden con la protección de los Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional. De acuerdo con la Fiscalía General de la Nación, en el marco del Estado Social de Derecho colombiano, se tiene que actividades como la prevención y la represión del delito, no implican sólo la aplicación de los medios e instrumentos disponibles, sino unos costes sociales de la prevención. En consecuencia, un control óptimo de la criminalidad implica tanto el empleo de medidas jurídicas, como de medidas sociales. (Fiscalía General de la Nación, 2008) Como se ha mencionado anteriormente, no se está teniendo en cuenta un sistema preventivo y de rehabilitación, sino que en Colombia se crean y crean leyes pero no se ataca el problema desde la raíz buscando la disminución de delitos sino la represión de quienes los cometen. El papel del derecho penal como mecanismo de control social formal más severo es indispensable, por lo cual, ha de procurarse una política criminal y un derecho penal y procesal penal dinámicos, ajustados a los requerimientos sociales, que respeten las garantías constitucionales y que persigan simultáneamente la prevención del delito, el control de la criminalidad, la protección de los derechos fundamentales y la resocialización del delincuente. Ese sería el ideal que los procesos penales junto con el derecho penal sean más dinámicos, ajustados a las necesidades de la sociedad colombiana, solo sí se analizan los 66

requerimientos de la población, conociendo de cerca sus necesidades, defendiendo sus intereses básicos y protegiendo sus derechos fundamentales la política criminal será efectiva. Ello implica además la adopción de medidas sustantivas y procesales eficaces fundamentadas no sólo en las disposiciones constitucionales, sino además en los requerimientos concretos de la sociedad y en las necesidades específicas de persecución y sanción de las diversas modalidades criminales. Con lo anterior, resulta claro y evidente que su misión se enfoca a erradicar toda expresión de delito, adoptando para ello las medidas represivas y al igual implementando medidas correctivas y preventivas. Entiende de esta manera la Fiscalía: Para la Fiscalía General de la Nación resulta claro que la prevención del delito, la resocialización del delincuente, la reparación del daño y el descubrimiento de la verdad son los objetivos esenciales de la persecución penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Del mismo modo, no resulta antagónico que el derecho penal actual persiga simultáneamente la prevención del crimen, la protección de los bienes jurídicos individuales y colectivos y de otra, la salvaguarda de los derechos de los sujetos imputados y sancionados por los delitos. Ello implica, la observancia de las garantías constitucionales derivadas del debido proceso y del respeto de la dignidad humana. En efecto, la dignidad humana constituye la base de los derechos humanos y el límite último de la acción estatal. Su reconocimiento requiere el respeto de una serie de garantías constitucionales y la aplicación de principios que rigen la política criminal y que animan la construcción del derecho penal. (Fiscalía General de la Nación, 2008)

3.3.

El Congreso de la República

Resulta importante ahora resaltar la función del Congreso frente a la Política criminal y ratificar que le corresponde al legislador regular y desarrollar la Política Criminal del Estado y es lógico que esto lo hace a través de la creación de las leyes, y

categóricamente lo dejó sentado la Corte Constitucional en Sentencia C - 468 de 2009 Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martel: La jurisprudencia constitucional ha coincidido en señalar que, de acuerdo con la Carta Política, es al Congreso de la República a quien se le atribuye la competencia para diseñar la política criminal del Estado, correspondiéndole entonces crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, y fijar la clase y magnitud de las penas de acuerdo con criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados. Esa misma competencia le permite consagrar los regímenes para el juzgamiento y tratamiento de los delitos y contravenciones, definiendo en ellos las reglas de procedimiento aplicables de acuerdo con las garantías del debido proceso, sin desconocer que el ámbito de configuración normativa en ese campo presente un importante margen de discrecionalidad, la Corte ha sido enfática en afirmar que el mismo no tiene un alcance absoluto, toda vez que la libertad para diseñar la Política criminal del Estado y para tipificar conductas punibles e imponer penas, encuentra límites en la propia Constitución Política. (Sentencia C 468 del 2009)

Tiene facultades y así está establecido en la Constitución, pero es importante resaltar que dichas prerrogativas del ente legislativo no pueden desbordar los limites, en lo absoluto, por el contrario, las mismas deben estar regladas y estar sujetas a específicas condiciones, sin cuya observancia se cae en el peligro del abuso, o la deslegitimación, y se bordean los terrenos de la arbitrariedad, riesgos que no pueden correrse sabiendo de la naturaleza democrática y social del Estado colombiano y más si sobre esta rama del Poder Publico existe una desconfianza de la mayoría de los colombianos. De igual manera la Corte Constitucional frente a la libertad de configuración legislativa en lo que a materia punitiva se refiere señala los límites que existen y que el Congreso debe tener en cuenta al momento de legislar sobre el tema de Política Criminal. Al respecto dice: La jurisprudencia ha venido sosteniendo frente a los límites a los que se encuentra sometido el legislador en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, que éstos son de dos órdenes: explícitos e implícitos. En cuanto hace a los límites explícitos, por expresa disposición constitucional, al legislador le está prohibido establecer las penas de muerte, destierro, prisión perpetua o confiscación, así como también someter a cualquier persona

a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Tratándose de los límites implícitos, en el ejercicio de la facultad para tipificar delitos y fijar penas, el legislador debe propender por la realización de los fines esenciales del Estado, de manera que, en desarrollo de tal atribución, debe garantizar y respetar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo.

Que importante es la labor de la Corte Constitucional al revisar de manera eficiente las leyes expedidas por el Congreso, y más si esta labor se efectúa en las actividades propias del legislador ya que ellos son los que representan la voluntad de la población quien como constituyente primario los eligió, para que desarrollen tareas trascendentales para la vida institucional del país y para el caso particular cuando legislan sobre el poder punitivo del Estado, la observancia de las normas constitucionales es vital ya que allí se establecen límites para su proceder y se establece la subordinación que debe mediar para legislar en materia penal. Es necesario que la honorable Corte Constitucional ejerza el control de constitucionalidad en política criminal del Legislador. El Senado de la República de Colombia en el proyecto de Acto Legislativo 09 de 2011, por el cual se modifica el artículo 29 y se adiciona un nuevo capítulo a la Constitución Política de Colombia, concretamente en la exposición de motivos al respecto expresó: Es de singular importancia destacar que en el examen de constitucionalidad que la Corte Constitucional ha hecho de la actividad legislativa penal del Congreso, ha reivindicado y erigido como frontera del ejercicio de esa actividad, la aplicación del derecho criminal como última ratio, lo que implica ver a esta concreta forma de control social formal como herramienta rigurosamente subsidiaria y residual, sólo aplicable como instancia extrema, luego de verificar el fracaso de opciones de menor contenido represivo (control social informal). De hecho, el derecho penal solo debe actuar cuando todas las formas de control social, formal e informal, fracasaron (Acto Legislativo 09 de 2011).

La Corte al respecto sostiene: El supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador es susceptible de controvertirse en el juicio de inconstitucionalidad, tiene lugar cuando dicho criterio ha

llevado a la expedición de normas contrarias al Estatuto Superior. En dichos casos, lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política criminal que involucran (Sentencia C 468 del 2009).

De lo expuesto en este texto referente al papel del Congreso en la política criminal se puede manifestar que esta materia es esencial y que el papel preponderante que juega en el esquema de las ciencias penales, es precisamente que se trabaje sobre resultados previos e investigados de manera acuciosa sobre temas concretos de criminología, hacer estudios precisos y concretos, además de críticos y prospectivos de la normatividad penal vigente y de las entidades encargadas de regular determinado fenómeno social, con miras a determinar los aspectos perturbadores o ineficaces y plantear reformas legislativas, e incluso directrices de hermenéutica judicial, que propugnen por la prevención y represión efectiva del delito. Es una disciplina del deber ser, con fundamento empírico y con vocación de contar con herramientas aplicables a las necesidades del momento. En el entendido de la misión que le compete al Congreso de la República en el orden de la Política Criminal, que resulta ser fundamental a la hora de generar y promulgar leyes que permitan la cohesión social y por consiguiente una convivencia sana y pacífica de todos los connacionales, se estima conveniente hacer mención del acto legislativo 09 de 2011, que modifica el artículo 29 de la Constitución, alusivo al debido proceso y adiciona un nuevo capítulo al texto de la Carta Fundamental. Entonces el artículo 29 de la Constitución quedará así; Artículo 1°. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.Toda ley en materia penal deberá corresponder integralmente a la Política Criminal previamente diseñada por el Estado. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugn ar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (Acto Legislativo 09 de 2011 Senado. Art. 1)

De igual modo, el capítulo que se le adiciona a la Carta Fundamental, se dispone en el Título VIII de la Constitución con el siguiente tenor y contenidos:

Artículo 2 Capítulo VIIIDel Consejo Superior de Política Criminal

y Penitenciaria.

Naturaleza y funciones En el artículo 257 A se proscribe la creación del Consejo Superior de Política Criminal y se establecen sus funciones: Artículo 257A. Créase el Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria, que tendrá a cargola formulación de la Política Criminal del Estado. El Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria será un órgano consultivo de las ramas del poder público en el ámbito de su competencia y tendrá iniciativa legislativa. Estará integrado por el Ministro de Justicia, quien lo presidirá; el Fiscal General de la Nación; el Procurador General de la Nación; el Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura; el Defensor del Pueblo; el Director General de la Policía Nacional; el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec; el Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF; dos (2) Senadores y cuatro (4) Representantes de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes. Podrán ser invitados a sus deliberaciones representantes del sector académico. El Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Justicia y con la asesoría de expertos en estudios políticos, criminológicos, sociológicos y estadísticos hará permanente investigación de las causas del delito y de la eficacia de la pena, incluyendo

sus formas de ejecución, a fin de que el Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria pueda formular el sistema de justicia criminal que en cada momento demande el país. Todo proyecto de ley referido a los temas penal y penitenciario presentado a consideración del Congreso de la República, será examinado por el Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciara, para garantizar que se ajuste a la Política Criminal del Estado y respete los principios de racionalidad, igualdad, proporcionalidad y utilidad que deben gobernar las políticas de prevención y sanción del delito, de resocialización del delincuente y de reparación de las víctimas. El concepto del Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria, deberá solicitarse antes de iniciar el primer debate y se emitirá dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, se publicará en la Gaceta del Congreso, pero no será de obligatorio acatamiento para este. La ley reglamentará su funcionamiento y el Gobierno apropiará el presupuesto que garantice el desarrollo de sus actividades. Parágrafo transitorio. Mientras el Congreso de la República legisla sobre este tema, el Consejo Superior de Política Criminal seguirá siendo gobernado por la Ley 888 de 2004. (Acto Legislativo 09 de 2011, Artículo 2)

Cabe anotarse que en el texto del acto legislativo en su artículo 2 se dispone de la urgencia y necesidad de elaborar una política criminal coherente y aplicable a las actuales circunstancias de la Nación, para lo cual se hace un llamado a los diferentes organismos encargados para su ejecución a delimitar sus funciones y a trabajar en bien del pueblo colombiano. Esto, obliga a tener en cuenta el contexto actual, de modo que se planteen normas que regulen y generen la posibilidad de acabar con las diferentes expresiones delincuenciales, que vienen dándose en Colombia, azotando la población civil y empañando la seguridad ciudadana, bandera de los dos últimos gobiernos.

3.4.

Comisión Asesora de Política Criminal Esta comisión fue creada mediante Resolución No. 0286 del 15 de febrero de 20113,

con el nombre “Comisión asesora para el diseño de la política criminal del Estado Colombiano” y tiene como objetivo colaborar, asesorar, recomendar y analizar diferentes temas y a diferentes organismos con el fin de generar una política criminal acorde a las necesidades existentes en la actualidad. Con la creación de esta comisión, tal y como se puede apreciar en el documento “Informe Final Diagnóstico y Propuesta de Lineamientos de Política Criminal para el Estado Colombiano” de la Comisión Asesora de Política Criminal, se pretende: Elaborar una propuesta de lineamientos de política criminal, además de realizar la evaluación y estudiar la normatividad existente en materia de política criminal, analizar las iniciativas académicas que se formulen sobre la materia y realizar consultas con las entidades estatales, universidades, asociaciones de abogados y abogadas, y las personas u organismos que la Comisión considere pertinentes, sobre las reformas que sugieran deben introducirse”(Comisión Asesora de Política Criminal, 2012)

Inicialmente se encontró la necesidad que esta Comisión tuviera una naturaleza independiente y autónoma para que así generar resultados transparentes e integrales, trazando unos “Lineamientos generales de política criminal del Estado colombiano”, basados en los requerimientos existentes y en el objetivo que realmente se desean alcanzar.

La Comisión inició señalando su estructura y sus objetivos, tomando el concepto de política criminal, el que la Corte Constitucional había dado. En la Sentencia número C-646 de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte da el siguiente concepto para Política Criminal: Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los 3

Resolución reformada a través de las Resoluciones Nos. 0451 del 3 de marzo de 2011 y 038 del 15 de septiembre del mismo año, expedida esta última por el Ministro de Justicia y del Derecho Doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero.

residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito (cita suprimida). También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica. (Sentencia C – 646 de 2001)

Se toma esta definición de la Corte teniendo en cuenta que la misma es amplia y no solo toca el ámbito del derecho penal, aquí se incluyen tanto aspectos analíticos sobre las causas de la llamada criminalidad, como la forma como deben ser sancionados los delitos, los bienes jurídicos que deben ser tutelados y los instrumentos que deben ser utilizados para concretar las orientaciones fundamentales contenidas en dicha política. Obviamente el recurso al derecho penal sigue siendo el elemento distintivo de la política criminal, que la diferencia de otras políticas vecinas como las políticas de seguridad, señala la Comisión (2012) Es necesario aclarar que la política criminal es diferente a la política de seguridad, pero que en ella se deben tocar muchos aspectos como sociales, culturales, económicos, entre otros. Esta Comisión debe dar recomendaciones al Gobierno Nacional y

proponer

estrategias eficaces para estel tema, basados siempre en el cumplimiento de la Constitución Política, de la ley, y de las normas que se hayan determinado en los tratados internacionales. 74

La política criminal que cobije nuestro país debe fundamentarse y elaborarse teniendo en cuenta aspectos como: economía del país, conflicto armado, seguridad social, etc. La Comisión Asesora de Política Criminal en el informe final: Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano, (documento base para este trabajo), muestra que la política criminal tiene lasos estrechos con las llamadas tres formas de criminalización, a saber: 1.

“Criminalización primaria”llamada así porque aquí es en donde se define un

comportamiento como delito y esto corresponde a la fase legislativa. (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012) 2. “Criminalización Secundaria”, Es en esta fase en donde se determina la responsabilidad de un individuo en la comisión de un crimen que ya establecido por la ley que es el problema de la judicialización o investigación criminal de los hechos punibles; (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012) 3.

“Criminalización Terciaria”, esto es, la ejecución y cumplimiento de la

sanción penal por parte de una persona declarada responsable de un crimen, que es la fase de ejecución penitenciaria. (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012) Dado que los principios normativos que enmarcan la política criminal se encuentran vinculados con los principios que rigen el derecho penal, los mismos que se aparejan con la Constitución Política de Colombia y los tratados de derechos humanos, este derecho es altamente constitucionalizado y así lo dice la Corte “porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados – particularmente en el campo de los derechos fundamentales– que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance”Sentencia C-038 de 1995. MP Alejandro Martínez.4 4

En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias C-417 de 2009. MP Juan Carlos Henao y C-422 de 2011 MP Humberto Sierra Porto.

La Comisión buscando el cumplimiento de una de sus funciones como lo es la de elaborar de postulados básicos de la política criminal, sintetiza los principios constitucionales del derecho penal los cuales los condicionan al cumplimiento de los Derechos Humanos, lo cual es ratificado por Corte Constitucional ratificando a través de sus sentencias. Gracias al informe que ha presentado esta Comisión, se observa y se demuestra la falta de políticas integrales y eficaces, y muestra también que comparte la idea que existen individuos que en busca de reconocimientos, crean leyes que en el fondo no le aportarn nada al sistema sino que le da más complejidad al mismo y nada de eficacia. Este es tan solo una de las razones por las cuales requieren uqe exista una administración de justicia seria, funcional, eficiente y con funcionarios como jueces y fiscales que sean idóneos, éticos, y que busquen una solución real. Dice la Comisión en su informe inicial al gobierno que: Como consecuencia de lo anterior, no es de extrañar que las medidas de política criminal hayan tenido serias inconsistencias e incluso contradicciones, tanto formales, por carencia de técnica jurídica, como materiales, por la coexistencia de enfoques contradictorios para enfrentar fenómenos de criminalidad. (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012)

Dice la Comisión que además reprocha la falta de enfoques para los grupos étnicos, las personas con discapacidad, la población LGTBi y de género.Como ejemplo se expone la iniciativa que buscaba la cadena perpetua para ciertos crímenes contra los niños y las niñas en el 2010. La Comisión analizó la exposición de motivos, la ponencia y encontró que su contenido se basa en las disposiciones de la Corte Constitucional, en un panorama de violencia en el país y de casos dolorosos y fotos explícitas, pero no “un argumento serio de política criminal sobre su conveniencia”, su eficacia y las consecuencias que traería para todo el ordenamiento jurídico”(Comisión Asesora de Política Criminal, 2012)

Otro ejemplo y que es válido para Colombia, porque es un problema que se está afrontando en muchas regiones del país y que ha traído como consecuencia el tener que soportar el ataque de unos asesinos que han sembrado el terror en gran parte del país no solo en áreas urbanas sino rurales y se trata de las Bandas Criminales y de queienes ejercen el narcotráfico, quienes han sido devastadores para nuestro país, y a quienes lamentablemente no se les ha podido combatir de manera efectiva por muchas razones, una de ellas es que cada gobierno de turno trae consigo una diferente política de seguridad. De esta manera el panorama es sombrío y esto es debido entre otras cosas a la falta de coordinación entre la propia institucionalidad del Estado y a la legislación que por ejemplo, no obliga que todos los delitos estén en un mismo cuerpo sino que permite que estén dispersos en las leyes sin que afecte la seguridad jurídica. “Tradicional” en Colombia, hacer leyes por hacer y la “reformitis” ha sido la constante, prueba de ello, es que más tardaron en promulgar la Constitución de 1991 que en aparecer los críticos que llevaron rápidamente a reformarla, y aun siguen y en ocasiones para buscar beneficios personales. Los códigos civil, laboral, penal, comercial no han sido la excepción y es así como el código penal por ejemplo, desde el año 2000 hasta el primer semestre del año 2011 se ha reformado 36 veces, esto es lo que llama la comisión populismo, de esta serie de reformas, en concreto 20 modificaciones han sido impulsadas por el propio Congreso, 11 del Ejecutivo, 2 por el Gobierno en asocio con la Fiscalía, 1 por el gobierno junto con los congresistas y 1 por la Fiscalía de manera autónoma.Estas modificaciones crearon 47 nuevos delitos, dos de los cuales ni siquiera quedaron en el Código Penal (la manipulación de equipos terminales móviles y la explotación de menores de edad, creados por la Ley 1453 de 2011). Igualmente, se incrementaron las sanciones para 80 delitos. (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012) Al respecto dice la Comisión: “Ese incremento de la severidad penal no ha sido en Colombia una política criminal reflexiva y consistente para enfrentar desafíos criminales complejos sino que es una expresión de lo que algunos autores conocen como populismo punitivo”, (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012)

3.5.

ICBF y Política Criminal. Es preocupante ver como en Colombia el número elevado de los menores de edad

participando en actos delictivos crece día a día y lo que más llama la atención, es que los adultos delincuentes están viendo en los menores de edad la oportunidad de utilizar a éstos para proceder a sus fechorías, esto en tratándose de la comisión de delitos que no son tan graves y que se registran en la modalidad de hurto y otros delitos denominados callejeros, pero la situación se torna más delicada cuando estos menores son utilizados para cometer asesinatos y qué decir de su participación en actos cometidos por grupos al margen de la ley sean de izquierda o de derecha. Es indudable que en Colombia se han dado avances en la legislación sobre la protección a los menores pero de igual manera no se puede desconocer que el número de menores de edad participando en delitos y hechos violentos es alto y esta tasa aumenta de manera vertiginosa, lo cual ha generado una fuerte presión por aumentar las penas y castigos, por parte de una sociedad que se siente indefensa e impotente. Las personas que han sido víctimas de delitos cometidos por estos adolescentes han visto desdibujado su derecho a la reparación no sólo en términos materiales sino en la necesidad de que se tomen las medidas necesarias para evitar la repetición de las tales acciones. En una sociedad como la colombiana, en donde la indiferencia ante estos hechos es notoria y los trabajos que han conducido a desarrollar estudios sobre el fenómeno de la violencia, sus causas y consecuencias y el tratamiento que debe dárseles a estos menores infractores es aun un trabajo incipiente, pero es necesario distinguir aquí la situación de los menores infractores de mayor y menor impacto social. Frente a este problema es indispensable seguir trabajando fuertemente y continuar en la construcción de estrategias de prevención para los menores, pero no por ello dejar de criticarle ejemplarmente la comisión de delitos de alto impacto social, sobretodo, a sabiendas de que sin importar su corta edad han tenido conciencia de los mismos.

Se hace necesario y así lo han considerado diversos sectores de la sociedad quienes proponen una reforma al Código de Infancia y Adolescencia que pondere y proteja más eficazmente el bien jurídico de la Vida y la Integridad Física imponiendo sanciones proporcionales a los delitos cometidos, sin dejar a un lado, la posibilidad de revisión de esta medida y las funciones protectoras y educativas que deben permear el sistema penal adolescente. Según el boletín Pandi “La niñez en los medios” edición número 27 de enero 13 de 2014, la información arrojada para el 2013 cuenta que capturaron 29.943 niños y adolescentes. Esta es la cifra más alta de los últimos cinco años de acuerdo a lo promulgado por el general Jorge Nieto, quien es el director de seguridad ciudadana de la Policía Nacional. Dentro de los delitos más comunes cometidos por menores de edad en conflicto con la ley se encuentran: Extorsiones, agresiones sexuales, homicidios, robos y secuestros.. Las ciudades en las que más se presentaron estos actos en 2013 fueron: Bogotá con 3.252, Cali 1.136 y Bucaramanga 792. Existen muchos que afirman que los menores de edad son capaces de reconocer entre lo bueno y lo malo, por lo que si comenten algún acto delictivo es porque así lo desean pues tienen toda la claridad de lo que hacen. Otra y muy diferente es la posición que tiene el ICBF, pues argumenta que los delitos que comenten los menores de edad corresponden a una manipulación previa por parte de algún adulto pues los niños y niñas no son consicentes de la gravedad de sus actos. Esta es la razón por la cual la ley contempla penas de hasta 20 años de cárcel para quienes promuevan el tráfico de menores de edad y su utilización en delitos. De lo anterior resulta la crítica de la manera como el legislativo creó las normas que sancionan los delitos en donde algún menor de edad ha sido protagonista. Pues muchos afirman que el marco legal jurídico del país, no sanciona de manera eficaz a los criminales que están detrás de la utilización de menores de edad en sus actuaciones delictivas. Actualmente, en Colombia, los menores de 14 años no pueden ser declarados responsables penalmente ni privados de la libertad por actos delictivos, mientras que los

menores que están dentro de los 14 y los 18 años de edad, los cobija el Sistema de Responsabilidad Penal , que no los castiga con la misma dureza que a los adultos. En consecuencia, muchos adolescentes que han delinquido quedan bajo la custodia de sus padres, reciben sanciones pedagógicas, purgan sus crímenes con servicios comunitarios, gozan de libertad controlada o son llevados a centros de detención especiales, estos últimos centros en los que en lugar de resocializar a los menores infractores pareciera que en estos sitios se especializaran en el crimen, por este motivo y a la luz de los acontecimientos,endurecer las penas, una propuesta que no se concreta y que claman muchos colombianos. La senadora Gilma Jiménez, ya fallecida, fue una de las principales impulsoras de estas medidas. “No debemos seguir tapando los delitos de los adolescentes. No podemos esperar una gran tragedia para actuar”, aseguró en su momento la congresista del Partido Verde, reconocida por su defensa de los niños. Muchas fueron las propuestas de la senadora Gima Jiménez, pero también muchos sus contradictores, en especial aquellos que de una u otra forma intervinieron en la creación del Código de de la Infancia y Adolescencia, y sobre ello manifiesta por ejemplo el Doctor Carlos Enrique Tejeiro, coordinador de la Cátedra por la Infancia y la Adolescencia de la Universidad de los Andes que las propuestas de la senadora Gilma no son viables porque hay que señalar, primero, es que incluye dentro de los objetivos del manejo penal de la infancia y adolescencia, una visión punitiva. Es decir, que sustituye la visión socio pedagógica que el Estado debe aplicar para tratar con los adolescentes en conflicto con la Ley, para invertirlo en el alzamiento de las penas. (Tejeiro, 2010). El Doctor Tejeiro, indica cómo el artículo 140 del Código de Infancia establece que tanto el proceso de responsabilidad penal para adolescentes, como las medidas que se toman, deben ser “pedagógicos, específicos y diferenciales”. Sin embargo; el proyecto pretende adicionar una expresión que algunos ven con preocupación: “y sancionatorio”. Es así como se concluye que el juzgamiento a los menores de edad entraría en cierta parte a ser similar al de los adultos. (Tejeiro, 2010). Esto demuestra que nuestro paía no cuenta con los

mecanismos ni herramientas suficientes que garanticen la implementación de políticas públicas dirigidas a la protección integral de la niñez. Además, el trabajo estatal se ha caracterizado por su descoordinación y falta de armonía institucional que se refleja al momento de asignar funciones, que en muchas ocasiones generan duplicidad y en otras ausencia. El Congreso de la Republica es el que posee las facultades para crear las leyes, sin embargo esto no es suficiente, hay otras funcione en esa creación que le son inherentes y otras en las cuales debe ser protagonista, tal es el caso de la Política Criminal, por eso la Corte Constitucional en la Sentencia C-468 de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifiesta: La jurisprudencia constitucional ha coincidido en señalar que, de acuerdo con la Carta Política, es al Congreso de la República a quien se le atribuye la competencia para diseñar la política criminal del Estado, correspondiéndole entonces crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, y fijar la clase y magnitud de las penas de acuerdo con criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados. Esa misma competencia le permite consagrar los regímenes para el juzgamiento y tratamiento de los delitos y contravenciones, definiendo en ellos las reglas de procedimiento aplicables de acuerdo con las garantías del debido proceso, sin desconocer que el ámbito de configuración normativa en ese campo presente un importante margen de discrecionalidad, la Corte ha sido enfática en afirmar que el mismo no tiene un alcance absoluto, toda vez que la libertad para diseñar la Política criminal del Estado y para tipificar conductas punibles e imponer penas, encuentra límites en la propia Constitución Política.(Sentencia C-468 de 2009)

Pero hay límites para el diseño de la política criminal y por esto resulta importante señalar que sólo cuando el Estado Colombiano entienda que no puede seguir legislando con el propósito de superar problemas inmediatos, sin la suficiente planificación y perspectiva de permanencia de las normas en el tiempo porque éstas realmente satisfacen las necesidades de la Nación, el actuar del Estado seguirá siendo ciego y sin sentido, por lo tanto difícil será afrontar los problemas que aquejan al país, mucho menos habrá espacio con esta situación, pensar que el futuro del país que son los niños tendrán en Colombia el 81

país que ellos y todos quieren: un país en paz, con trabajo, con respeto a los derechos humanos, tolerantes. Propender por el cuidado al futuro porque ellos son vulnerables y por eso el Estado Colombiano debe velar por el interés superior que son los niños. En este sentido, la Corte En la citada sentencia C-468/09, dice: A partir de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, los niños, las niñas y los adolescentes, han sido proclamados como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad, siendo aclarado por la Corte que la condición de debilidad y vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, y que deben ir superando a medida que crecen, no es entendida como razón para restringir sus derechos y su capacidad para ejercerlos, sino que, por contrario, constituye en realidad el motivo por el cual se les considera sujetos de especial protección constitucional. En este sentido, la proclama de protección tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su dignidad, orientada a la adopción de medidas positivas en la defensa de sus derechos, que permitan garantizar su ejercicio libre y autónomo, de acuerdo con la edad y madurez. La protección especial de los menores encuentra fundamento en tres razones: (i) La primera, es la situación de fragilidad en que se encuentran frente al mundo, que le impone al Estado cargas y compromisos mayores en la defensa de sus derechos, con respecto a lo que debe hacer para proteger los derechos de otros grupos que no se encuentran en situación de fragilidad; (ii) La segunda, es que constituye una forma de promover una sociedad democrática, en la que sus miembros conozcan y compartan los principios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad; y (iii) La tercera, tiene que ver con la situación de los menores frente a los procesos democráticos, pues en estos casos, la protección es una forma de corregir el déficit de representación política que soportan. (Sentencia C-468 de 2009)

De donde cabe la posibilidad a concluir que el Estado Colombiano no puede ser menos en cuanto a protección de los menores y los proyectos de ley no pueden ser punitivos ya que serán inocuos y no producirán resultados efectivos en la búsqueda de implementar en el país un sistema coherente de legislación y políticas para la Protección Integral de los niños, niñas y jóvenes. 82

Conclusiones

La Comisión de política criminal en Colombia creada para asesorar al gobierno en materia de política criminal realiza foros y encuentros con el fin de desarrollar temas acerca de la prevención del delito, tocando como tema central relaciones con la seguridad ciudadana, fines y funciones que debería cumplir la pena en el marco constitucional, además de altenativas a la privación de la libertad como medida cautelar y como pena, reincidencia de la perspectiva de las víctimas de la comisión de delitos, análisis del sistema de responsabilidad penal del adolescente donde se realicen foros y se dicten cátedras a estos con el fin de evacuar de sus vidas la reincidencia al delito y de esta forma lo cambien por trabajo, fenómenos de particular relevancia como la corrupción, delincuencia y narcotráfico. Sin duda alguna el informe realizado por la Comision de Politica Criminal debió tocar las alarmas en materia de política criminal que hasta la fecha es minúscula y todo porque la criminalidad en Colombia va en aumento, las cárceles con hacinamiento y con ausencia de Derechos Humanos, la impunidad prominente y problemas internos de gran envergadura como el narcotráfico, guerrilla, paramilitarismo y las bandas criminales para no mencionar otros tantos. Situaciones relacionadas con la dosimetría penal y la aplicación de sanciones condenatorias en Colombia ha dejado demostrado que si bien es cierto existe una política criminal en el país,ésta es inequitativa, injusta y en situaciones para casos concretos por ejemplo aquellas personas que por “necesidad” se apropian de unos alimentos en un supermercado de cadena y si son capturados en flagrancia la condena no será inferior a dos años, pero aquellos que se apropiaron de los dineros del Distrito Capital en el llamado carrusel de las contrataciones y que confesaron sus delitos están detenidos en su casa con una medida de aseguramiento: casa por cárcel, y más grave aún, aquellos criminales miembros de las autodefensas por ejemplo que confesaron haber cometido crímenes masivos, torturas, secuestros están a las puertas de salir de las cárceles por pena cumplida ya que la justicia los benefició con una condena no superior a los 8 años.

Ejemplos como estos que son reales ponen de presente lo que muchos juristas, académicos, estudiantes y la sociedad colombiana en general manifiestan sobre la política criminal que se desarrolla en Colombia y a ella se refieren diciendo que es una política confusa, enredada y variable y que muestra en la práctica que no existe. Además lleva a aseverar que la política criminal es reactiva y carente de estrategia y así lo hace ver el gobierno quien junto a la rama judicial se hacen notar cuando de presentar proyectos y hacer leyes se trata, y lo hacen cuando algo extraordinario en el país ocurre y más grave aun que reaccionan pero parece ser sin pensar y creen que los problemas se tratan y arreglan de manera improvisada, pudiéndose apreciar que esto no es así. El panorama refleja un país lleno de normas, más no de derechos, lleno de leyes más no de soluciones, las reformas a la Constitución y a los códigos no son solución, sino meros paliativos. Es mas crítico aun cuando se ha comprobado que el Ejecutivo en Compañía con el Legislativo se preocupan por defender intereses particulares de lo que nos podemos dar cuenta por la improvisación que contienen los proyectos que se tejen como una estrategia para tratar el crimen en Colombia la misma que por lo general es inequitativa y responde a intereses políticos concretos para ellos. Lo anterior es fácilmente visible cuando el gobierno impulsa proyectos de ley que se cristalizan para sancionar a sectores menos favorecidos de la comunidad, diferente situación sucede cuando se legisla para atender asuntos penales en donde se ven involucrados guerrilleros, paramilitares y grupos al margen de la Ley, que a pesar de no tener dinero o un nombre conocido sobre todo los integrantes de bajo perfil de estas agrupaciones ilegales, los beneficios son mayores, no obstante, que los delitos por ellos cometidos han sobrepasado el límite de la maldad y posiblemente alcanzarían el nombre de delitos atroces que deberían ser castigados hasta por la Comision de Derechos Humanos o entidades especializadas ya que con sus actuaciones que han generado terror, y miedo en el país y la comunidad, pero a estos individuos el Estado los trata de manera diferente y eso que son mostrados como los enemigos del Estado y de la sociedad colombiana ya que se les perdonan ciertos delitos y es mas se les retribuye su mnaldada con prevendas; y qué decir del tratamiento que se les da a aquellos personajes de reconocido poder económico y por 84

ende con poder político que han delinquido al igual que los miembros de la fuerza pública en especial los de alto rango donde solo por el hecho de haber realizado uno que otro programa obtienen gran importancia dejando escondido los proyectos realizados con colaboración de grupos al margen de la ley. De estos grupos unos son privilegiados por la justicia en sus fallos, otros por el contario les cae el peso completo de la ley, y a otros, la justicia que les llega con las sanciones, son para calmar el avispero como se dice en el argot popular. Aparecen entonces los endurecimientos y aumentos de las penas y procedimientos, reducción de beneficios penales, frente a la laxitud en otros asuntos y con otros miembros de la sociedad Hay entonces un tratamiento ambivalente precisamente por los intereses políticos que se han creado en torno a esta política criminal. Reconocer que Manuel Iturralde en su columna publicada el 27 de marzo de 2008,en la revista semana y titulada “Política criminal inequitativa y politizada”tiene toda la razón, ya que el pecado capital de todos los políticos y gobernantes de turno es que creen que ésta es la manera adecuada de ajustar una política criminal en Colombia acrecentando el contenido del Codigo Penal, De procedimiento Penal y Hasta la Constitutcion y están equivocados pues no hay coherencia en sus postulados y los resultados, y además, una política criminal debe ser seria y eficaz; por tanto, los colombianos han de rechazarla pues aquí queda demostrado que con este proceder se violan derechos fundamentales como el derecho a la igualdad toda vez que en la justicia por ejemplo se muestra con frialdad y descaro la inequitativa aplicación de las normas penales y lo más grave que se da una justicia selectiva y precisamente contra aquellos que se encuentran marginalizados y a quienes el Estado debía tenderles la mano apoyándolos para salir de su situación e integrarlos a la sociedad de una manera donde la persona pueda ser apta para vivir en comunidad en lugar de discriminarlos Como se observa en el desarrollo del presente trabajo final de grado las características que se han tratado y que identifican la política criminal con la que cuenta el Estado Colombiano se ha determinado en diferentes y repetidas oportunidades, en distintos 85

escenarios y por diversos actores. Hay muchas críticas referentes a los planteamientos sobre política criminal, unas a favor y otras en contra; se ha manifestado que es incoherente, coyuntural, reactiva, episódica y hasta desleal, adjetivos a los que se agrega el hecho de ser con frecuencia instrumentalizada por intereses populistas. A pesar de lo manifestado encuentra y de ello se deduce que en Colombia hay una política criminal que no es sino producto de la repetición de la repetidera y que es además continuista y que, en medio de su inestabilidad, mira la prevención de la criminalidad sólo desde la óptica de la intimidación o miedo que produce desde su interior la norma penal en todos los individuos de la sociedad, es decir, desde la amenaza de una sanción como consecuencia punitiva, preferiblemente la privación de la libertad representada en todas las formas de prisión o detencion, situación crítica para aquellos que por circunstancias ajenas a su voluntad por ejemplo cometieron un delito y la ley les fue aplicada con rigor sin antes haber tenido la oportunidad de recibir una orientación acerca de políticas de prevención por ejemplo. Esta visión se traduce en la criminalización o creación de más conductas punibles inmersas dentro de la legislación y convertidas en normas donde se destaca la utilización del incremento de la cuantía de la pena privativa de la libertad como instrumento intimidante y por ende disuasivo (recuérdese el reciente proyecto de ley para instaurar la cadena perpetua). Muchas son las señales que envía la población colombiana a sus gobernantes y en particular a los legisladores, y son señales de temor y de percepción de impunidad frente a la criminalidad lo que obliga a reprimir con mayor contundencia el delito y disminuir esa sensación de zozobra; por su parte el Congreso legisla sobre la base de ese clamor de la seguridad ciudadana, especialmente en defensa del interés social, perdiendo de vista que en un Estado Social de Derecho se debe privilegiar al individuo y la defensa sus derechos humanos antes que la seguridad pública. En la actualidad la política criminal denominada por algunos política criminal contemporánea ha tenido que sortear situaciones delicadas derivadas de fenómenos sociales que han hecho que el país se encargue de el ataque de grupos subversivos, de paramilitares, 86

narcotraficantes, la delincuencia organizada, entre otras; manifestaciones de criminalidad que han trascendido las fronteras colombianas provocando de esta manera que los diferentes ordenamientos jurídicos desarrollen y replanteen su reglamentación en éstas áreas, generando así programas para luchar contra estos criminales. El conjunto de normas en materia penal como procedimental ha sido una de las áreas que más se ha visto afectada por mutaciones en sus contenidos, esto con el fin de dar una lucha frontal que castigue y desincentive la militancia en grupos considerados de alta peligrosidad como lo son las bacrim, y bandas organizadas, además de los llamados carteles de la droga que aún persisten y que son rezagos de los ya conocidos carteles de Medellín o de Cali por ejemplo, las organizaciones terroristas, y otros grupos criminales que han generado caos. Se han tomado medidas, pero a la luz de la razón, éstas se tomaron para calmar las solicitudes repetitivas de la la gente, es decir para apaciguar la opinión pública que ha exigido siempre se realicen cambios para controlar, castigar y sancionar de manera ejemplarizante a estos grupos descritos anteriormente. Importante resulta el entender la definición de Derecho Penal como el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica que es la que se requiere en una sociedad. Es por esto que el Derecho Penal, es antes que todo un derecho con fines y por tanto debe estar dirigido a garantizar y restablecer la seguridad y la paz entre los seres humanos en condiciones de igualdad, de dignidad y de libertad. De ahí que la pena no se justifique solo con la realización de la justicia como tal, sino que por encima de la mera retribución por si misma presupone además un fin social e interhumano que produzca efectos en los individuos ya que sienten el respaldo del Estado. De esta forma habría un derecho penal para la victima lesionada en sus derechos garantías que procuraran su reparación. De ahí que es fácil deducir que para el restablecimiento de la paz social una estabilización de los ámbitos de protección y los límites de la libertad que han sido quebrantados desde el hecho

se restablezcan, aunque solo sea mediante el reproche formal de la lesión. La estabilización de la norma será más eficaz cuanto más rápida y públicamente se produzca la redención. Haciendo un recorrido sobre el contenido de las normas plasmadas en el código penal se observa que en sus planteamientos de hipótesis criminales, se establecen tipos penales generados a partir de acciones individuales o únicas, de ahí que el sujeto pasivo, en la norma sea un solo individuo, la norma establece que “el que”…cometa delito…. Incurrirá en una pena. Pero la verdad real es que en el mundo criminal se sucedan una serie de acciones múltiples de dos o más individuos que han conformado grupos de trabajo para hacer más fácil y efectivo su quehacer delictivo. Para remediar este problema se plantea, en la misma codificación, el fenómeno del concurso de personas y de hechos punibles. Sería interesante que en lugar de cortar todos los tipos delictivos por un mismo patrón de tipo individualista, en los delitos colectivos haya que tener en cuenta su carácter supraindividual. Hay delitos que son colectivos en el sujeto activo, o en la acción misma o en el sujeto pasivo, o en todo. Para estos eventos el tratamiento penal debería ser diferente, no basta que se procesen bajo la norma punitiva de “concierto para delinquir”, que en el contexto colombiano sea muy ambigua y volátil en razón de la amplitud de interpretación que permite y es precisamente esa interpretación la que ha hecho que se llegue a proferir una sentencia judicial trabajando sobre interpretaciones acomodadas y amañadas que lo único que traen es injustica en la justicia e impunidad.

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Glosario

ANTROPOLOGÍA FORENSE: Para poder determinar el sexo, talla, edad, grupo étnico, e incluso llegar a la reconstrucción facial de restos humanos, se requiere de varias semanas de trabajo en el laboratorio antropológico. En: http://prezi.com/3jgfwizxecxu/historia-de-lacriminalistica/ ANTROPOMÉTRICO: Consiste en una serie de medidas, proporciones y características del cuerpo humano que sirven para distinguir a las personas y lograr su identificación. En: http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/03/manual_de_criminalistica.pdf ARTE FORENSE: El retrato compuesto o hablado, realizado a partir de la memoria de la víctima, es el más famoso, pero también se llevan a cabo dibujos con base en videos y fotos, y progresiones de edad en caso de personas desaparecidas. Utilizan un restirador, lápices, testimonio, ya sean verbales o con fotos y videos, para ofrecer opciones al artista. En: http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/03/manual_de_criminalistica.pdf BALÍSTICA FORENSE: La balística forense, como rama de la balística general y parte fundamental de la Criminalística, tiene como objetivo que en sus laboratorios se lleven a cabo todos los procedimientos y estudios necesarios de los cartuchos, balas y armas relacionadas con los homicidios, suicidios, accidentes y lesiones personales. En: http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/03/manual_de_criminalistica.pdf CIENCIAS FORENSES: son todas aquellas ciencias (Derecho, Medicina, Psicología, Biología, Química, Ingeniería, etc.) o especialidades científicas cuyos principios, métodos, y técnicas se aplican a la Justicia, en cualquiera de sus aspectos, buscando el bien de la sociedad y la seguridad de los ciudadanos y el estado. Aplicación de prácticas científicas dentro del proceso legal. Esencialmente esto se traduce en investigadores altamente especializados o criminalistas, que localizan evidencias que sólo proporcionan prueba concluyente al ser sometidas a pruebas en laboratorios. En: https://www.icfs.uam.es/sites/default/files/files/TR%C3%8DPTICO%20MENOR.pdf

CRIMINOLOGIA Disciplina sociopolítica cuya finalidad esencial es la formulación de una política criminal que permita lo más efectivamente posible la prevención y control de la criminalidad conforme a las exigencias de libertad, dignidad, igualdad, seguridad individual y colectiva, entendida como esenciales del desarrollo nacional e internacional. En: http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-criminologia-y-guia-de-estudio-dedicha-materia.pdf DACTILOSCOPÍA: Aunque la gran mayoría de las impresiones dactilares pueden hallarse en el lugar del hecho, en otros casos es necesario que los objetos que posiblemente tengan huellas latentes sean trasladados a los laboratorios para su reactivación, utilizando polvos, vapores de yodo, ciano-acrilato de sodio o por medio del rayo láser. En: http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-criminologia-y-guia-de-estudio-dedicha-materia.pdf DELITO: El delito, en sentido estricto, es definido como una conducta, acción u omisión típica (tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. En: http://ovsyg.ujed.mx/docs/biblioteca-virtual/El_delito.pdf DELINCUENTE es la persona física que lleva a cabo una conducta delictiva, pero también la persona jurídica o moral, puede serlo. Antiguamente existió la llamada pena de efigie, era cuando se hacía un muñeco que ocupaba el lugar del delincuente, muñeco que era colgado o quemado. En: http://garocrazynonato.blogspot.com/2013/04/modulo-21criminologia.html DELINCUENCIA PROFESIONAL: Es un personal que requiere de una capacidad intelectual superior a la común; además de toda una organización para ser un Delincuente Profesional.

En:

http://garocrazynonato.blogspot.com/2013/04/modulo-21-

criminologia.html DOCUMENTOSCOPÍA: la palabra se origina a partir de la conjunción del vocablo latino "documentum" (enseñar, mostrar) y del griego "skopein" (ver, observar) y, junto con la palabra "Documentología" se utiliza para nombrar al conjunto estructurado y sistematizado de conocimientos y procedimientos técnico-científicos dentro de la Criminalística dirigidos 93

al estudio de los documentos en general, características, forma de confección, alteraciones, etc., como así también a la investigación de manuscritos y/o firmas que ellos contengan y que sean de interés para la investigación que se realiza, pertenezca ésta al fuero judicial o al privado.

En:

http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-criminologia-y-guia-de-

estudio-de-dicha-materia.pdf ENTOMOLOGÍA FORENSE: La entomología forense se basa en la sucesión ecológica de los artrópodos que se instalan en un cadáver para determinar la fecha de la muerte. Es especialmente útil en cadáveres con varios días, semanas o meses de antigüedad. En: http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-criminologia-y-guia-de-estudio-dedicha-materia.pdf EFECTOS: La pena produce una serie de efectos en el conjunto de individuos que componen la sociedad que se suponen positivos para ésta, y que según la teoría relativa de la pena, serían los objetivos en los que se fundamentaría la aplicación coactiva de la pena. En: http://ovsyg.ujed.mx/docs/biblioteca-virtual/El_delito.pdf FISIONOMÍA FORENSE: Reconstruye las características de un rostro con la ayuda de materiales moldeables. Utiliza un molde de cráneo de plástico con varias capas de material para simular la piel, espátulas de escultor, pinturas. En muchas agencias se utilizan programas de computadora para modelar huesos, músculos y piel en 3D.En: http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-

criminologia-y-guia-de-estudio-de-dicha-materia.pdf FOTOGRAFÍA FORENSE: La participación del fotógrafo para realizar la fijación fotográfica de la escena y todo lo relacionado con la misma es fundamental; sin embargo, es sólo la primera parte de su trabajo, ya que posteriormente tendrá que trasladarse al laboratorio de fotografía forense para llevar a cabo el revelado del material con el que serán ilustrados

los

dictámenes.

En:

http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-

criminologia-y-guia-de-estudio-de-dicha-materia.pdf GENÉTICA FORENSE: El estudio de material biológico, como la saliva, semen, sangre, pelo, y otros tejidos, permiten tipificar el ácido desoxirribonucléico (ADN), método identificatorio moderno y que por su gran precisión se ha denominado huella genética. En:

http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-criminologia-y-guia-de-estudio-dedicha-materia.pdf HABITUALIDAD: Existe la habitualidad cuando el sujeto comete dos veces más de un delito igual, o siempre que los tres delitos se cometan en menos de 10 años. En: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ury/sp_ury-int-text-cp.pdf HECHO DE TRÁNSITO: Mediante, la aplicación de diferentes técnicas de análisis químico, pueden examinarse los fragmentos de pintura, efectuando distinciones en cuanto al calor y los compuestos de las mismas. En: http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-criminologia-y-guia-de-estudio-dedicha-materia.pdf MEDICINA FORENSE: Si se considera que el laboratorio es el lugar en donde se realizan trabajos de investigación científica, bien puede estimarse el necrocomio o a los Servicios Médicos Forenses como los laboratorios que utilizan los médicos para el estudio minucioso del cadáver, y para determinar su identidad y causa de muerte. En: http://www.iusp.uncu.edu.ar/upload/definicion-de-criminologia-y-guia-de-estudio-dedicha-materia.pdf OCASIONALIDAD: Es cuando el sujeto comete un delito en función de haberse presentado la Ocasión. En: http://www.ministeriopublico.gob.pa/minpub/Portals/0/Proyectos/110712/PDelitos%20cont ra%20la%20Libertad%20e%20Integridad%20Sexual.pdf PENAes el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina habitualmente Derecho penal. La pena también se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito.En: http://dpenitenciario-unam.blogspot.com/2009/10/que-es-lapena.html PERITAJE CALIGRÁFICO: Permite establecer la autenticidad de documentos, mediante estudio de trazos de escritura o firmas, análisis de tinta, papel o impresiones de 95

maquinas de escribir. Se le confunde con la grafología de la que se dice que puede detectar personalidades

sexo

pero

carece

suficiente

estudios

científicos.

En:

https://psicologiajuridicaforense.wordpress.com/tag/criminologia/page/12/ PENAS INFAMANTES: Aquellas que afectan el honor de la persona. Son comunes en los delitos militares (por ejemplo, la degradación). En: http://prezi.com/jtah8hlpxcmc/trabajode-derecho/ PENA DE MUERTE: La más drástica, abolida en muchos países. Sin embargo, no se considera trato inhumano o degradante, al contrario que la tortura o los azotes. En: http://prezi.com/jtah8hlpxcmc/trabajo-de-derecho/ PENAS PECUNIARIAS: La pena pecuniaria es aquella que afecta al patrimonio del penado. Hay que diferenciar en este caso la pena del resarcimiento de la víctima (responsabilidad civil). En: http://prezi.com/jtah8hlpxcmc/trabajo-de-derecho/ PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS Son aquellas que impiden del ejercicio de ciertos derechos (generalmente políticos como el voto o familiares como la patria potestad), privan de ciertos cargos o profesiones o inhabilitan para su ejercicio. Hoy en día también son muy comunes la privación del derecho de conducción de vehículos de motor, y la privación del derecho al uso de armas. También son importantes las inhabilitaciones para el ejercicio de cargos públicos durante un tiempo determinado. En: http://prezi.com/jtah8hlpxcmc/trabajo-de-derecho/ PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD: Se denomina de esta forma a la pena emitida por el juez como consecuencia de un proceso penal y que consiste en quitarle al reo su efectiva libertad personal ambulatoria (es decir, su libertad para desplazarse por donde desee), fijando que para el cumplimiento de esta pena el sentenciado quede recluido dentro de un establecimiento especial para tal fin, llamado comúnmente cárcel, aunque cada ordenamiento jurídico le dé un nombre concreto (correccional, establecimiento penitenciario, centro de reclusión, etcétera). En: http://prezi.com/jtah8hlpxcmc/trabajo-dederecho/ POLÍTICA CRIMINAL pretende la exposición sistemática y ordenada de las estrategias, tácticas y medios de sanción social para conseguir un control óptimo del delito. Por lo tanto, apunta sobre todo al análisis científico de las correspondientes reflexiones y procesos 96

de formación de la voluntad del legislador, en especial a la renovación del concepto del delito y del sistema de sanciones. En: http://www.ecured.cu/index.php/Pol%C3%ADtica_criminal PRONÓSTICO CLÍNICO: el cual quiere apoyar empíricamente la decisión de pronóstico mediante el estudio del currículum vitae, de las circunstancias familiares, laborales y de ocio del examinado también por medio de exploraciones metódicas y la aplicación de tests psicodiagnósticos.Son peritos en este método psiquiatras y psicólogos, completándose este procedimiento con un examen corporal y otras exploraciones clínicas auxiliares. En: http://www.latinoseguridad.com/LatinoSeguridad/Reps/PolCrim1.shtml PRONÓSTICO CRIMINAL "es el enunciado de probabilidad sobre el futuro comportamiento legal de las personas". El centro de gravedad de la actividad pronosticadora está en los campos de la práctica penal y la ejecución penal. En: http://www.latinoseguridad.com/LatinoSeguridad/Reps/PolCrim1.shtml PRONÓSTICO ESTADÍSTICO: es el que pretende realizar su labor en base a la acumulación de características de los delincuentes. Con el aumento de factores criminógenos crece el número de puntos negativos, permitiendo con ello la elaboración de un pronóstico desfavorable. En: http://www.latinoseguridad.com/LatinoSeguridad/Reps/PolCrim1.shtml PRONÓSTICO INTUITIVO: el cual no constituye un método científico, sino que es un procedimiento elaborado independientemente por los prácticos de la justicia penal, los asistentes durante el período de remisión condicional de la pena y los encargados de la ejecución penal. En: http://www.latinoseguridad.com/LatinoSeguridad/Reps/PolCrim1.shtml LA REINCIDENCIA GENÉRICA: Se produce cuando el agente delinque por segunda vez, al

cometer un

delito

de naturaleza deferente

a la del

primero.

En:

http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/01/ejecucion01.pdf LA REINCIDENCIA ESPECÍFICA: Se presenta cuando el primero y el segundo delito son de la misma naturaleza. En: 97

http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/01/ejecucion01.pdf TORTURA: Se suele entender que se trata de un trato inhumano o degradante y que va contra los derechos fundamentales, pero en muchos paĂses se sigue usando (azotes, amputaciones, etc.). En: http://prezi.com/jtah8hlpxcmc/trabajo-de-derecho/